introduccion al estudio del derecho luis recasens siches

1. , INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

2. , LUIS RECASENS SICHES I'RUt"f;liUA. l'I'r1Jl.A1l. E:o.r I~ F.CllLTAD DE DEaECHO F. INVESTIGADOR TITOLAIl EN EL INSTITUTO DE INYESTI(;A f:IUSY...5 FILOStIC....S DE L,' UNIVEIl.SIOAD N.CIONAL DE .d:xlco; EXCAT1'.1lIlTICO NUUERAalO DE lA UNIVERSIDAD DE "'.DiUO; EX'PROFESOR VISITANTE DE U ESCtlELA DE DE'U~CHO DE "NEW YOIlK UNIVDl.SITY", DE LA "(iIlADUATE '.....CI1LTV OY THf. NEW SCIIOOL FOR. 50CIAL ilE5EAilCH" DE NUEVA YORK. DE LA ESCUELA DE DIIEOlO DE "TULANE ISI~'EIlSITY" (NUE'A OIlu:ANS). DE U ESCUELA DE DUECHO DE "rae UNIVI!1lSITY OF TEXAS" (AUSTIN); EX' 1'OFFsoa Ot: LA USIVERSIDAD IBERO-AMERICANA (NEXIl:O); PItOFES(t VI$ITANTE DE LA UNIVERSIDAD DE NADaID; CONFERENCiANTE nubpEO EN L'S UNIVERSIDADES DI' 8ONN, MACUNCIA, "'UBUReo, FRANK,FUIl.T, MNS'TER l. W., PARis, 1l>Ul.OUSE, PUERTO RICO, SANTIAGO DE CHU.I!;. CONCEPCIN, BUENOS AIRES, &ANTA FE, 1l000RIO, LA PUTA. NONTF.VIDEO, SAO PAUI.O. Rfo PE JANE1RO. BIlASIUA. aAN MARCOS D~ LIMA, C'RAeAS. MAllAeAIBO. MtRIPA. PA- NAM. ~A." JUsF. DE COSTA RIC.,. LEN (NICARAGUA), TEGUCIGAI.PA. IAN SALVADOR, GUATE""...... U HAB"N". II.'R(;I:I.O::.'. V.'I,I:S(;IA, S,l..l>l...'liC.'. 5.:TIAGO DE COMPOSTELA. 1..1. 1..I;UNA D~: TESERln:, BILBAO. KVARRA y UfR.' , INTRODUCCION AL EST1UDIO DEL DERECHO DEClMASEGUNDA EDICIN .~":I.., ~''>t~ EDITORIAL PORRA AY. REPSUCA ARGENTINA, 15 MXICO. 1997

3. Primera edicin, 1970 Derechos reservados Copyright e 1997 por LUIS RECASNS SICIIES Artistas, 35, Mxico ao, D. F. Esta edicin y sus caracterfsrlcae son propiedad de la EDITORIAL PORRA. S. A. DE c. V.-6 Av; Repblica Argentina, 15. 06020, Mxico. O. F. Queda hecho el depsito que marca 1.1 ley ISBN 968-452-503-4 IMPRESO EN MXICO PRrNTEO IN MExrco

4. INDICE GENERAL

5. PALABRAS pnOLOGAI.E.s ... , PRIMERA P.iRTE DERECHO, MUNDO Y VIDA HUMANA CAPITULO 1 PRIMEROS CONTACTOS CON EL DERECHO. UBICACIN DEL DERECHO EN EL MUNDO Pgina XVII 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. __10. ....JI. ..... .12. -13 1. Cotidiana y variadsima presencia popular del Derecho en la vida de los humanos _.." _ _ _ . Las diferentes y contradictorias fisonomas con que el Derecho se presenta El problema de la localizacin del Derecho en el Universo ' Sentido, comprensin y' alcance del buscado concepto del Derecho _ . La bsqueda del Derecho en el mundo . El Derecho no pertenece a la naturaleza fsica inorgnica , , Tampoco en la materia orgnica hallamos el Derecho . El Derecho no se reduce a realidad mental . , _ . El Derecho no es idea pura, ni tampoco valor puro. Excursin por el mundo de los valores .. " , , ' . Localizacin de lo jurdico en la vida humana. Anlisis de la vida o existencia humana " . . . . . . . , , ". . . . .. . . Estructura del obrar humano. Motivos, fines y medios , El hombre es libre albedro . . El Derecho es un producto cultural. El Derecho como vida humana obje- tivada }' como un revivir esas objetivaciones CAPITULO 11 LO NORMATIVO Y LO COLECTIVO Lo normativo, Normatividad formal}' normatividad material ., ..... Lo colectivo. Los diversos modos de vida. Especial estudio de los mo- dus o-lectivos " . El Derecho atae a la existencia colectiva . . La esencial historicidad de ]0 humano . , , .. ".. " CAPiTULO 11/ l.A REALIDAD DEL DERECHO 1 2 3 4 7 7 9 10 10 16 18 20 25 29 30 33 37 l. Caracterizacin inicial def Derecho )' determinacin de su realidad. Pre- liminares sobre la tridimensionalidnd del Derecho 40 2. Alusin tangen(ial a la diferencia entre Derecho positivo y Derecho natural 42

6. ;. x NDICE GENERAL ,;".,.,.. Pgina 3. .Diferencia entre la esencia y la realidad del Derecho 43 4. Indebidos empleos de la palabra Derecho. La esencial tridimensionalidad del Derecho 44 SEGUNDA PARTE LA EXPERIENCIA JURIDICA CAPiTULO IV EXPERIENCIA JURlDCA (FACTORES y CONDICIONES EN LA PRODUCCIN DEL DERECHO) 1. Diversas acepciones de la palabra "experiencia" 49 2. Primera descripcin global O de conjunto de la experiencia jurdica 50 3. La urgencia y el deseo de paz y de orden 53 4. Datos antropolgicos __ .. _ 54 5. El sentimiento jurdico 55 6. El "sentimiento de la injusticia" 57 7. Datos biolgicos _ _. . 59 S. Otros factores y condiciones mentales 60 9. Algunos deseos sociales bsicos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 A) Deseos de seg1lridad 63 B) Deseos de-JllreVar experiencias y de progre,ro o mejora. . . . . . 63 C) Deseos de reconocimiento 64 D) Deseos de ay"da 64 E) Deseos de ser libre y de alltodjirtJMrse 64 F) Deseos de poder y deseos de obediencia .' __ _ _ _. . . . 64 10. El factor de poder poltico :..................... 65 11. Los factores econmicos 72 1.2. Estructuras sociales pre-existentes al Derecho y ca-existentes con l 73 13. Las enseanzas de la experiencia histrica 77 14. Intuiciones de valores 79 15. Datos de razn _ __. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 16. Factor religioso SO 17. Nueva referencia a la tridimensionalidad del Derecho 80 TERCERA PARTE EL DERECHO COMO NORMA ESPECIFICA, DIFERENTE DE OTROS TIPOS DE NORMAS CAPITULO V DISTINCIN ENTRE DERECHO Y MORAL 1. Necesidad de distinguir el Derecho frente a otros tipos de normas S3 2. El Derecho, en una de sus principales dimensiones pertenece al campo de la tica, pero es diferente de la moral en sentido estricto 83

7. INDICE GENERAL XI Pgina 3. Plenitud del enjuiciamiento moral y especialidad del punto de vista jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4. Inmanencia de la moral y bilateralidad de! Derecho 86 5. El orden, la paz y la fidelidad en la moral y en e! Derecho 86 6. Las diferentes finalidades respectivas de las normas morales y de las juridicas .. _................................................. 87 7. Intimidad de la moral y exterioridad del Derecho _ _. . . . 88 8. Libertad de cumplimiento en 10 moral y necesidad de realizacin en lo jurJico _ , . . . . . 90 9. La coercitividad del Derecho _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 10. El Derecho como mxima forma colectiva y la moral corno autntico des- tinu individual 93 1t. Ale.mee de la diferencia entre moral y Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . 95 CAPITULO VI DIFERENCIACIN ENTRE LAS REGI.AS DEL TRATO SOCIAL Y I.AS NORMAS JUR!DICAS L 2. 3. 4. 5. 6. Descripcin de las reglas del trato social . Diferenciacin entre moral y reglas del trato social . Diferenciacin entre las reglas del trato social y las normas jurdicas Ulteriores especificaciones sobre la cocrcitividad del Derecho . El problema del Derecho consuetudinario . Relacin dinmica entre el Derecho y las reglas del trato social en la historia , . CAPITULO VII DERECHO Y ARBITRARIEDAD 99 100 102 103 105 105 1. Diferencia entre mandatos jurdicos )' mandatos arbitrarios 107 2. Diferencia entre la resolucin jurdica discrecional y el mandato arbitrario 1lJ9 3. Conclusin sobre la" diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho . 110 CUAIIT/l PARTE LAS FUNCIONES DEl DERECHO CAPITULO VI/l LAS FUNCIONES DEl DERECHO 1. Fines funcionales o funciones del Derecho ,... 111 2. La funcin de certeza y seguridad, al mismo tiempo que la funcin de cambio progresivo ,...... . .. , . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Resolucin de los conflictos de intereses ..... ,............... 115 4. I~a organizacin, la legitimacin}' la limitacin del poder poltico ,. 118 5.. Observacin adicional sobre las funciones del Derecho ,. 119

8. XII QUINTA PARTE CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES CAPITULO IX ANLISiS DE LA NRMA JURIOICA NDICE GENERAL Pgina 1.. La finalidad de la norma jurdica y la.estructura lgica de la misma 121 2. Normas jurdicas fragmentarias 126 CAPITULO X EL DEBER JURIDlCO 1. Distincin entre el deber estrictamente jurdico y los deberes morales y otros deberes concurrentes 128 2. La esencia del deber jurdico ,...... 129 3. Diferencia entre el deber jurdico y el deber moral de cumplir 10 que mano dan las normas del Derecho positivo 130 4. Por qu tiene que haber Derecho; y fundamento del deber moral de curn- plir el Derecho positivo :". . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 131 5. Conflictos entre justicia y seguridad.............................. 137 CAPITULO XI EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO 1. Preliminares sobre el "derecho subjetivo" 140 2. Los tres tipos de derecho subjetivo ,.......... 140 3. La esencia del derecho subjetivo 144 4. Cuestin sobre la prioridad entre el Derecho objetivo y el derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 CAPITULO XI/ -LA PERSONALIDAD JURIDICA 1. Preliminares: cuatro problemas diferentes sobre la persona '. 148 2. Persona en sentido filosfico. como expresin de la esencia del individuo humano 149 3. El concepto jurdico de personalidad 153 4. Quines son personas jurdicas individuales y quines lo son colectivas 158 5. A quin debe reconocerse u otorgarse personalidad jurdica . . . . . .. 159 6. Tipos corrientes de personas jurdicas colectivas 162 7. Objeto, jurdicos 163 CAPITULO XIIl CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURIDICAS 1. Preliminares: hay normas jurdicas de muy diversas clases, desde diferentes puntos de vista : " " 165 2. La voluntad del Estado como fuente formal de todo Derecho positivo " 165

9. iNDICE GENERAL XIII Pgina 3. Cinco problemas diferentes sobre las fuentes del Derecho _ 167 4. La fuente o cazn unitaria formal de todo Derecho positivo 167 5. Fuentes habituales del Derecho 169 6. Boceto sociolgico sobre los orgenes de los contenidos de las normas jurdicas _.. _ _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 172 7. Algunas breves consideraciones de estimativa sobre el problema de las fuentes del Derecho 173 8. Clasificacin de las normas jurdicas por su mayor o menor grado de generalidad o respectivamente de particularidad __ . . . . . . . . . . 174 9. Clasificacin de las normas jurdicas segn su respectiva jerarqua formal 175 10. Clasificacin de las normas jurdicas por su materia 179 11. Clasificacin de las normas jurdicas por su mbito espacial de validez .. 180 12. Clasificacin de las normas jurdicas desde el punto de vista de su m- bito temporal de validez _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 180 13. Clasificacin de las normas jurdicas desde el punto de vista del mbito personal de validez "..'. . . . . . . . . . . .. 180 14. Clasificacin de las normas jurdicas por su cualidad ..... 181 1S. Clasificacin de las normas jurtdicas desde el punto de vista de la relacin de stas con la voluntad de los particulares 181 16. Clasificacin de las normas jurdicas por sus relaciones de complemen- tacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 182 CAPITULO XIV LOS MODOS DE PRODUCCION DEL DERECHO Y SUS REQUISITOS RESPECTIVOS 1. Las formas de produccin del Derecho: de modo originario y de modo derivativo 184 2. La produccin originaria. La revolucin, el golpe de Estado y la conquista triunfantes. El Poder Constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Requisitos para que el nuevo rgimen surgido originariamente sea con- siderado como Derecho _. . . . 188 4. Revisin sobre el problema del Derecho injusto _. . . . . . .. 188 5. Consideraciones sobre el requisito de facticidad _ " 191 SEXTA PARTE TKNICA JURIDlCA, METODOLOGIA DE LA JURISPRUDENCIA E INTERPRETACION DEL DERECHO CAPITULO XV LA NORMA INDIVIDUALIZADA 1. Annlisix de la norma individualizada (sentencia judicial y resolucin administrativa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Dimensin creadora de la funcin judicial .. . _.... ]97 3. El m:1gno error de considerar la sentencia corno un silogismo 198

10. XIV NDICE GEN ERAL 4. Los dos niveles en la crtica de la concepcin silogstica de la sentencia.. 199 5. La .dclegacin entre normas generales y normas individualizadas .; :; 204 6. La plenitud hermtica del orden jurdico positivo 205 7. Funcin de las' normas generales y funcin de las normas individualizadas 208 CAPITULO XVI LA INTIRPRETACIN DEL DERECHO 1. Sin interpretacin no puede operar ningn orden jurdico 210 2. Crtica de la separacin entre cuestin de hecho y cuestin de Derecho.. 214 3. Superacin de la pluralidad de mtodos de interpretacin y del pseudo- problema sobre el criterio para elegir entre ellos 214 4. Los contenidos de las normas jurdico-positivas no pueden ser tratados por los mtodos de la lgica tradicional de lo racional 217 5. La crecientementc arrolladora ofensiva contra el indebido uso de la lgica tradicional en la interpretacin del Derecho .. _. . . . . . . . 1~o 6. Aclaraciones sobre la significacin y el alcance de las crticas contra el empleo de la lgica tradicional para la interpretacin del Derecho y para la elaboracin de las leyes. La interpretacin por la lgica de lo razonable .. 231 7. Normas generales justas, pero impertinentes para determinados casos ex- cepcionales 236 S. La equidad y el propsito de la norma . . . . . . .. ~39 9. La interpretacin equitativa obedece a la ley, mejor que el desv.iro de la interpretacin literal 246 lO. Unicidad del mtodo de interpretacin: la lgicl de lo 'razonable ..... ~46 11. Campo limitadsimo para el empleo de la lgica de lo racional en el e.un- po del Derecho 218 CIPlTULO XVIl I.A J.GICA DE LO RAZONABLE COllO MEDIO PARA l.A INTERPRETACl;-; DEl. DERECHO Y PARA LA POLlTICA LEGISLATIVA 1. 2. 3. 4. 1. 2. Derecho y verdad . . Resumen sobre la expulsin de la lgica formal en el campo prctico del Derecho .. , _. . . Anlisis de la lgica de lo razonable El pensamiento sobre problemas ... SEPTlAL1 PARlT EL ESTADO CAPITULO XVIII EL ESTADO Y El. DERECHO Preliminares sobre la relacin entre Derecho y Estado Primera nocin del Estado , . ~51 25l 254 ~() 263 263

11. iNDICE GENERAL xv Pgina 3. Dimensiones sociolgicas y dimensiones jurdicas del Estado :. 265 4. Estado y Derecho 265 5. La realidad social del Estado 267 6. Dinmica de la realidad social del Estado 270 7. Relacin entre la dimensin jurdica del Estado y su realidad social. . .. 273 OCTAVA PARTE ESTIMATIVA O AXIOLOGIA JURIDICA (O DERECHO NATURAL) CAPITULO XIX INTRODUCCION A LA ESTIMATIVA JURlDICA 1. La cuestin estimativa o valoradora del Derecho 275 2. justificacin de la estimativa jurdica ,............ 279 3. Fundamento primario de la estimativa jurdica ,....... 280 4. Objetividad de los fundamentos de la estimativa jurdica. Crtica del relativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . 283 5. Objetividad intravital de los valores 289 6. Objctivismo de Jos valores y relatividad de las estimaciones concretas 289 CAPTULO XX ESTIMATIVA JURIDlCA y DERECHO NATURAL 1. Preliminares , ,............... . . . . . . . . . . . . .. 290 2. En qu sentido puede hablarse normativamente de la "naturaleza humana" 291 3. La gran importancia civilizadora de las doctrinas de Derecho natural. 295 4. Principios iusnaturalistas realizados en el Derecho positivo 297 :, de orden, de certeza, de seguridad, as como la necesidad de cumplir con valores ms altos, como los de la justicia, dignidad y autonoma de la persona, igualdad, bienestar general, ete. Adase a esta observacin otra, no menos importante: la de que el hombre, a diferencia de los dems animales, es capa>: de prever el fururo y, sobre todo, de pre ocuparse por ste; tal actitud lo incita a producir Derecho. Ntese que, en fin de cuentas, uno de los motivos radicales para producir Derecho es la conciencia de la necesidad de regular el futuro de las relaciones sociales. Al fin y al cabo, cuando se piensa que se est regulando el presente, lo que se hace en verdad es regular un futuro. aunque ste sea muy inmediato, muy prximo, pero, en fin de cuentas, futuro. Los puntos que acabo de mencionar son temas fundamentales de la filosofa de la vida o existencia humana. Pero yo no los he tratado as, en este momento. como tales. Me he limitado a mostrarlos como datos de experiencia inmediata, que es lo que importa en el contexto de este tema. 5. EL SENTIMIENTO JUJDICO Otros datos de la experiencia jurdica inmediata estn constituidos por manifestaciones de lo que se llama el "sentimiento jurdico". Pero esta expresin "sentimiento jurdico" cubre diferentes hechos, o sea, tiene diversas acepciones. Entre otros hechos, estas palabras "sentimiento jurdico", han sido empleadas para designar: 4) Un sentimiento de respeto para el orden establecido.

70. 56 EL SENTIMIENTO JURDICO b) Un sentimiento de reconocrrmento y de respeto para las personas, posesiones y esfera de accin de los prjimos. e) Tambin el vehculo emocional que nos indica lo que debiera ser en algn problema de regulacin de la convivencia y de la cooperacin interhumanas, d) La reaccin emocional contra actos, decisiones y normas que sentimos como algo injusto, que nos ofende y agravia, sea a uno mismo, sea a algn prjimo -porque en este segundo caso, cuando se trata de que la vctima es otra persona, por simpata, por solidaridad humana, el ultraje contra ella cometido lo experimentamos en alguna medida como afrenta .que tambin n05 afecta a nosotros mismos. De la acepcin d), de la que significa lo que se ha !lamado "reaccin emotiva contra la injusticia", me ocupar un poco ms adelante; as como tambin aclarar la acepcin c), ntimamente conexa COn el sentido de la injusticia, pues ste es el camino que lleva a sentir lo que debiera ser, en lugar de lo que es. Entonces, expon- dr con amplitud estos temas, el segundo de los cuales ser objeto de estudio adems en la parte de este libro dedicada a la estimativa jurdica o teora de los valores jurdicos. Pero, en todo caso, me parece oportuno mencionar aqu esos varios tipos de hechos emocionales, todos ellos, pues los mismos constituyen experiencias de datos, que intervienen en la produccin del Derecho a todos los niveles ---desde el plano legislativo al de las decisiones jurisdiccionales. Pues resulta patente que esos sentimientos desempean algn papel, ordinariamente de importancia, no s610 en la gestacin del Derecho, sino tambin en el desarrollo y en la evolucin de ste. Advirtase respecto de todas esas variedades de sentimientos jurd iros, que cada una de ellas constituye una emocin portadora de un complejo de varios ingredientes, principalmente, aunque no de modo exclusivo, de componentes de valoracin, de modo especial, de estimativa tica. Advirtamos aqu que no se intenta, en modo alguno, fundar la estimativa o axiologia jurdica, esto es, la valoraci6n jurdica, sobre la base de un sentimiento; pues el mero hecho de una emocin no puede cimentar doetrinalmente el criterio de la justfcia y de los dems valores por sta implicados (dignidad de la persona humana, libertad, igualdad, seguridad, bienestar social, etc.). En el lugar oportuno mostrar cmo esas reacciones sentimentales constituyen el vebcslo para el conocimiento de los valores jurdicos; pero esas emociones no son los valores jurdicos. ni stos se reducen simplemente a mecanismos sentimentales. La justicia o la injusticia ser lo mentado por ese sentimiento; pero no ser de ningn modo un mero resorte psicol- gico de carcter emocional. Sin embargo, a pesar del comentario que acabo de bosquejar, por otra parte es cierto que puede decirse que los hombres en general, al menos la mayora de ellos, manifiestan un sentimiento jurdico, y sobre todo una intuicin de aquello que es injusto, as como tambin, aunque en menor medida, de lo que es justo. Este aserto es simplemente un dato de la experiencia jllrdica; es un hecho de experiencia Inti- roa, que acta como un factor en la elaboracin y en la transformacin del Derecho. Encapsuladas dentro de las manifestaciones del sentimiento jurdico, y especialmente del sentimiento que hace presente la injusticia y la justicia, van estimaciones

71. EL SENTIMIENTO JURimco 57 intelectuales y juicios de razn, que pueden hallarse intrnsecamente justificados, esto es, principios ticos bsicos que aparecen como evidentes, sobre relaciones de convivencia y de cooperacin. El sentimiento jurdico funciona como un medio para el hallazgo del Derecho justo: es decir, como vehculo de una intuicin O de un juicio del criterio estimativo, que tiene intrnseca validez. La mera existencia de ese sentimiento jurdico no tiene fuerza creadora de Derecho; pero permite enjuiciar las normas del Derecho positivo; y suministra una gua o inspiracin, sobre todo para corregir desviaciones y distan- ciamientos frente a lo requerido por la justicia. 6. EL "SENTlMtENTO DE LA INJUSTICIA" Aunque este tema del sentido de /4 injusticia tiene muchos antecedentes, anejos, en el pensamiento antiguo, medieval y moderno, y ms prximos en el siglo XIX, ha sido reactualizado con mayor finura y profundidad en la teora contempornea del Derecho." La mayora de las gentes en el .curso de sus vidas han' estado expuestas a una accin de otros, la cual experimentaron como una afrenta a su sentido de justicia. Puede haber sido un acto del padre O de un maestro; o una iniquidad cometida contra uno mismo, o contra un pariente o amigo, por un funcionario administrativo; o, el fallo de un juez que afect indebidamente sus intereses personales o su propiedad; o el haber sufrido unaguerra injusta; o el haber sido privado de la autonoma personal o de las oportunidades para trabajar y ganarse la vida; o el haber contem- plado discriminaciones desfavorables contra extranjeros, o contra los fieles de otra confesin religiosa, o contra los miembros de una determinada estirpe tnica; o la existencia de leyes que distribuyan inicuamente las cargas fiscales, o de leyes que favorezcan de modo indebido e infundado los intereses especiales de ciertos grupos; o el perjuicio causado por la sentencia de un juez venal que se dej sobornar; o la imposicin de penas crueles por leves contravenciones a reglamentos secundarios; O el hecho de no recibir la remuneracin equitativa por el trabajo realizado; etc. En todo esos casos y en el sinnmero de otros anlogos. surge el sentimiento de agravio por la injusticia. Tal "sentido de la injusticia" consiste en el hecho, dado de manera inmediata en nuestra conciencia, de reaccionar frente a una situacin injusta. Se trata de un hecho dinmico y, a la vez, impregnado de un calor emocional de repudio e indignacin. Como efecto de un conjunto de mltiples y muy variados factores, acontece frecuentemente que es difcil obtener la intuicin inmediata de la justicia, mejor dicho, de la solucin justa para un determinado problema legislativo o judicial. Pero, en cambio, suelen ser hechos inmediatos en la conciencia las reacciones simpticas de ultraje, horror, repugnancia, resentimiento y clera, contra aquellos actos en los cuales se siente o experimenta de un modo directo la presencia de la injusticia. 1 Vase: CAHN, Edmond, Tbe Sense el lnjustice, New York University Press, 1949; Bo- DENHEIMER (Edgar ) Trease on [estire, Philosophical Library, New York, 1967.

72. 58 .-;,'~" .. EL SENTIMIENTO DE LA IN JUSTICIA La Naturaleza nos ha equipado a todos los hombres para considerar la injusticia cometida contra uno mismo, o contra otro, COmo una agresin personal. Mediante un sentimiento, que parece misterioso y mgico, pero que surge patente como un hecho dado de manera directa, mediante el hecho de un intercambio imaginativo, cada quien se proyecta a s propio en la persona del otro, no meramente por piedad o compasin, sino con el vigor de un fenmeno de autodefensa, La injusticia se siente de una manera directa COmo un asalto, como una trampa. Y el sentido de la injusticia es un dato que opera como instrumento por cuya virtud el hombre descubre e! ataque y se prepara a la defensa. En ese "sentido de la injusticia" se da una mezcla indisoluble de sentimiento y. razn. Sin la razn, tal sentimiento seria algo ciego, incapaz de servir a la causa de -la justicia y del bien comn. Pero adems de la razn, que est latente y puede ser descubierta despus por e! pensamiento, hay, ante todo, el hecho de una experiencia emocional -ntima, clida-, el hecho de una experiencia dolorosa inmediata, por cuya virtud el hombre descubre el ataque y se prepara para la defensa. Entre los mltiples contenidos de! sentido de la injusticia figuran las reclamacio- nes de la dignidad humana, las exigencias de autonoma de la persona, los requer- mientes de igualdad, la toma en consideracin de los mritos y de los demritos, la adjudicacin debida, la limitacin del gobierno a sus funciones propias sin nterfe- renda con las vidas personales de cada ser humano, el cumplimiento de las expecta. tivas, comunes, la satisfaccin de las necesidades perentorias, etc. A este respecto, urge que nos demos cuenta -de que e! ser humano es afectado por e! Derecho de Tres maneras: A) En tanto que es salvaguardado, defendido y regulado da a da por normas jurdicas, que protegen su vida, su integridad fsica, sus posesiones, su trabajo, su libertad, ele. E) En tanto que es objeto o sujeto de! mecanismo jurisdiccional, por ejemplo, al Ser acusado de la comisin de un delito, o al iniciar un pleito civil, o laboral, O al ser demandado en un litigio. e) Y, en la medida en que viva bajo un rgimen democrtico, en tanto que puede ejercer alguna influencia en la configuracin de! Derecho, propugnando re- formas, afirmando intereses de grupo, o emitiendo su voto en las elecciones; asi como asumiendo y respaldando la responsabilidad de aquellos actos que sus representantes realicen, en nombre y por cuenta de la autoridad del pueblo, En la parte de! presente libro dedicada a la estimativa jurdica, plantear e! tema sobre la objetividad de los valores. Pero no estar de ms el hacer resaltar ahora el hecho de que en muchos casos se percibe a primera vista y de manera indispu- table la injusticia de determinados imperativos injustos, sin que para ello sea necesario ningn razonamiento ulterior. Veamos algunos ejemplos, que no son producto de la imaginacin, antes bien estn tomados de la realidad monstruosa de los Estados totalitarios. He aqu algunos de esos ejemplos de normas evidentemente de monstruosa injusticia: "debes levantar falso testimonio contra tu prjimo"; "debes levantar falso testimonio para favorecer 'a otra persona o a ti mismo"; "el ms fuerte tiene siempre razn"; "ests autorizado a tratar lo igual como desigual; y lo desigual como

73. EL SENTIMIENTO DE LA INJUST~CIA 59 igual"; "los totalmente ignorantes deben instruir a los cultos"; "ests autorizado a ejercer funciones para las cuales notoriamente no tienes capacidad"; "debes hacer ms de lo que efectivamente puedes"; "los jueces deben proceder con parcialidad partidista"; "debes exterminar a quien piense de modo diferente a como 10 haces t"; "para el mejor servicio de los intereses de la economa nacional, se debe establecer la esclavitud y campos de trabajo forzado, a cuyo rgimen sern sometidos los disidentes de la poltica oficial"; "delatars a tu padre, a tu esposa y a tu hijo, cuando stos sean hostiles al gobierno"; "sancionars con restricciones de libertad a quienes profesen una determinada fe religiosa"; y tantas y tantas atrocidades ms como se han producido en la historia, y como todava perduran, incluso agravados, en los regmenes totalitarios. 7. DATOS BIOLGICOS En la realidad, el Derecho est condicionado y est influido por fenmenos y factores biolgicos. Esto es as, forzosamente, quirase o no. Por eso en el plano va- lorador, y en la formulacin de los ideales jurdicos, o sea en la formulacin de los programas de Derecho justo. se debe tomar en cuenta esas condiciones y fuerzas biolgicas. Si el hombre no perteneciese al gnero de los mamferos, antes bien a otro g- nero zoolgico, si el hombre se multiplicara de manera semejante a la de las abejas o a la de los peces, o si la proporcin entre hombres y mujeres fuese muy diferente de lo que en realidad es; si los recin nacidos se pudieran alimentar a s propios al corto tiempo de nacer, entonces, la vida social, en su conjunto, tendra una configuracin radicalmente diversa de las varias que ha tenido, tiene y puede tener. Ninguna ordenacin jurdica puede prescindir .de tomar en cuenta los hechos bsicos de la vida biolgica -el nacimiento, la muerte y las necesidades de la existencia fsica. El hombre necesita alimento. vestido y proteccin, frente a las incle- mencias de la Naturaleza y frente a sus enemigos. Adems, hay otros cuatro hechos biolgicos que ejercen -y deben ejercer- una influencia en la configuracin del Derecho. Esos cuatro hechos son: la diferencia entre los sexos; la reproduccin; la diferencia entre las edades; y la herencia de ciertos caracteres fsicos y mentales. En cuanto a la diferenciacin sexual. aunque hoy en correcto juicio de valor o sea de estimativa jurdica, reconozcamos y proclamemos que debe haber igualdad de los derechos polticos. civiles, etc., de las mujeres y de los varones. sin embargo. la dualidad de los sexos tiene y debe tener algunas consecuencias jurdicas. Por ejemplo: el matrimonio podr contraerse slo entre personas de diferente sexo; nicamente para las mujeres debe haber en materia laboral la proteccin del embarazo (vacaciones pre-parto y post-alumbramiento). De la diferenciacin sexual dimana adems la existencia de la familia. Y' la proteccin a sta debida. La diferencia entre las edades es la base para establecer diferencias de capacidad entre menores y mayores de edad; tambin, consiguientemente. para instituir la pa- tria potestad, para el deber de los padres de alimentar 'y educar a los hijos menores.

74. ""..'.' .. "'lI"'0... 60 DATOS BIOLGICOS la convicci6n -ms o menos correcta, segn los casos- de que algunos de los caracteres de los padres, muchos o pocos, se transmiten por herencia a los hijos, ha constituido uno de los fundamentos aducidos para el Derecho sucesorio. Por virtud de los condicionamientos biol6gicos, las relaciones entre el padre y la madre no deben consistir en una convivencia meramente transitoria; antes bien, cabe decir que, aparte e independientemente del carcter sacramental que la religin otor- gue al matrimonio, la relaci6n entre los cnyuges, por razn de su propia ndole, debe constituir una comunidad duradera, especialmente, por consideracin a los hijos. Los pediatras, los psiclogos y los pedagogos, han comprobado que no slo los lactantes y los nios de corta edad, sino tambin los adolescentes, necesitan, para desarrollarse de manera sana, tanto el cuidado materno como el paterno. Otro condicionamiento fsico y biolgico del Derecho consiste en el hecho de que la vida no puede subsistir, si no san satisfechas las necesidades de alimentacin, vestido y vivienda, por lo menos en el grado indispensable. Algunas de las limitaciones que se imponen al poder del legislador humano se hallan establecidas por la constitucin fsica y psquica del hombre. La Naturaleza exige del hombre una cierta dosis de alimento y de sueo; y la Naturaleza lo ha do- tado con las tendencias de autoconservacin y de propagacin. Por 10 tanto, se puede decir, por ejemplo, que seran de imposible cumplimiento las leyes que estableciesen una jornada de trabajo de veinte horas, las que prescribiesen una dieta de hambre, las que prohibieran de modo general y en absoluto el contacto sexual entre varones y mujeres. 8. TROS FACr'ORES y CONDICIONES MENTALES Adems de las manifestaciones del sentimiento jurdico que ya relat, especialmente del sentido de la injusticia y de la justicia, hay otros fenmenos psquicos, algunos de dimensin constante y otros circunstanciales y contingentes, que funcionan como condiciones o factores en la elaboracin del Derecho. A pesar de la historicidad humana, y de las consiguientes variaciones en la mente de los hombres, stos tienen mecanismos psquicos constantes: resortes emocionales, impulsos, apetitos, tendencias, inclinaciones, afanes, etc. Pues bien, la consideracin de todos esos factores puede venir en cuestin para explicar las conductas humanas que gestan el Derecho, las que lo reforman, las que lo cumplen y las que lo sosla- yan o lo infringen. Pero, en" este punto, urge advertir que no pocos fenmenos humanos, persistentes a lo largo de mucho tiempo, no son, como se haba credo, efectos de la Natura- leza, sino que, por el contrario, son tan slo productos circunstanciales de la educacin, del medio socio-cultural, del'ambiente colectivo, en suma, productos de la historia, los cuales pueden cambiar cuando se transforman los hbitos suscitados por el contorno, o cuando se modifica ste. En un estudio general de los factores psquicos en su relacin con los hechos jurdicos, cabe hacer un anlisis de las representaciones mentales que intervienen bsicamente en la gnesis y en el desenvolvimiento del Derecho. Aparte y adems de

75. OTROS FACTORES Y CONDICIONES MENTALES 61 las proyecciones del sentido de la injusticia y de la justicia, hay que mencionar otros hechos mentales, algunos de ellos prximos a aquel sentido, y otros dotados de una relativa independencia. As, por ejemplo: la representatin mental del derecho mb- [etioo o conciencia de estar autorizado a; la representacin y emocin del mrito y del demrito; el sentimiento de culpa, etc. Todas esas representaciones y emociones jurdicas son factores que influyen, en mayor o menor medida, sobre la formacin del Derecho, sobre los procesos de organizacin jurdica, as como tambin juegan un papel en el cumplimiento y en la infraccin de las normas. Uno de esos factores psquicos, que tienen a la vez dimensin de representacin mental y de sentimiento, es la conviccin de "estar autorizado a", de estar autorizado a hacer u omitir un determinado comportamiento; y tambin, a reclamar o exigir de otra persona algo, cierta cosa, o cierta conducta. Este factor consiste en la conciencia de tener un ttulo o una pretensin suficientemente fundada respecto de la conducta de los dems, sea para que ellos respeten la autonoma del propio comportamiento, sea para que hagan o dejen de hacer algo especial y concreto con respecto a uno mismo. Especialmente se debe mencionar el "sentimiento de lo merecido". Se trata de la nocin del mrito -as como de la inversa, de la del demrito. El sentido de lo merecido es una nocin estimativa de carcter tico, que no est necesariamente ligada a instituciones, normas y prcticas jurdicas de Derecho positivo, y que, adems, constituye un componente de la justicia. Y esta nocin tiene una importancia decisiva en la formacin del Derecho, lo mismo de sus reglas generales, que de sus decisiones individualizadas. "Lo merecido" no se limita a castigos y recompensas, sino que" comprende otros varios objetos. Por de pronto, cabe decir que el sentimiento de lo merecido se presenta como una especie de sentirse en posesin de un fundamento para que a uno se le reco- nozca algo, algo que se le debe; es decir, que es adecuado y correcto que se le atribuya algo como propio; que hay razn para que reclame eso; o, en suma, que eJO debiera serle atribuido, porque l rene las cualidades o los requisitos pertinentes para ello. Eso que "se le debe reconocer cama propio", puede ser una cosa, o una conducta propia, o un comportamiento ajeno, o un determinado trato. Analizando la significacin de ese sentirse como mereciendo algo, hay que cons- tatar adems que esto se funda sobre el hecho de poseer algunas caractersticas, o sobre el hecho de una previa conducta realizada, o sobre el hecho de hallarse en una cierta situacin. Esto es, para el merecimiento, para merecer algo, tiene que haber alguna razn, algn fundamento, por cuya virtud se estima que existe un mrito. Intuitivamente se ve con autoevidencia, que "merecimiento sin base" sera tan absurdo' como un cuadrado redondo o un hielo ardiente. Ahora bien, advirtase que el rea del merecimiento, del mrito y del demrito, es ms extensa que el mbito de lo jurdico. En efecto, el campo del merecimiento .comprende no slo aquello cuya atribucin debe ser garantizada por el Derecho, sino que abarca tambin otras zonas de la vida, como la afectiva, por ejemplo: ser co- rrespondido en cuanto al cario mostrado a otra persona; ser tratado por otros con la misma amabilidad que se tuvo para con stos; merecer la gratitud por favores hechos o por generosidades mostradas.

76. r-...... 62 -t EL SENTIDO DEL MERECIMIENTO Hay zonas en las cuales el merecumento se presenta de un modo relativo o en grados, es decir: tener la conciencia de merecer algo (por ejemplo, un puesto o un cargo) ms que otra persona, la cual aunque tenga mritos, stos son menores. Con respecto al demrito, hallamos la emoci6n de resentimiento, es decir, el sentir y pensar que es necesario, que es urgente, castigar a los sujetos de determinadas conductas injustas. Se trata de un sentimiento de vindicta. Claro que desde el punto de la filosofa moral, se dir, con razn, que el apetito de venganza es censurable. De acuerdo. Pero este juicio valorativo desde el ngulo moral no suprime en absoluto un hecho normal en el ser humano: no suprime el hecho de que ante un acto de injusticia, y por el dolor que ste produce, directamente (en la vctima) o indirec- tamente (por va simptica en las dems personas), ese resentimiento o afn vindicativo, por muy condenable que resulte desde el punt de vista moral, constituye efectivamente una realidad inextirpable, por lo menos inextirpable en la mayora de los componentes de una sociedad. Y no se trata tan s610 de una realidad cualquiera, antes bien de una realidad muy poderosa, la cual constituye un importantsimo factor en la elaboracin del Derecho, y sobre todo del Dererho penal. Tanto, que ese factor es uno de los supuestos reales para la existencia de sanciones jurdicas punitivas. y es no slo uno de los factores reales que efectivamente condicionan la existencia del Dererho penal sino, que, adems, acta en alguna medida como regulador de la mayor o menor gravedad de las penas. Es decir, las penas han de tener la gravedad que sea suficiente para satisfacer .ese deseo vindicativo del pueblo; y no deben exce- der esta medida, porque en tal caso el pueblo las repudiara. El reconocimiento de este hecho no implica de ninguna manera olvidar que en el sealamiento legislativo de las penas, y en la individualizacin singular de stas, deben intervenir mensuras de justicia. Por supuesto que s. Pero 10 que estoy sea- lando ahora es otra cosa: es el hecho de que ante una conducta experimentada cmo una agresin injusta, las gentes reaccionan con un sentimiento vindicativo. Ahora bien, la existencia de esos factores constantes no da lugar de ningn modo forzosamente a que en todas partes y en todos los tiempos se formen con- figuraciones jurdicas iguales o anlogas; ni tampoco da Jugar a que haya leyes generales de evolucin d~l Derecho que cubran el panorama de la historia uni- versal de ste. Por el contrario sucede que, a travs de mltiples azares y por virtud de muy variadas combinaciones de los muchos factores que intervienen en la creacin y en el desarrollo del Derecho, surgen diversas normas y diferentes instituciones jurdicas. Adase al hecho de los diferentes factores y de las varias combinaciones que intervienen en la formacin del Derecho, otro hecho de enorme alcance, a saber: la nter- vencin del libre albedro humano, dentro de los lmites en los que ste se da. Pero claro que el arbitrio legislativo est restringido por un sinnmero de condiciones impuestas por la realidad, las cuales determinan la posibilidad y la viabili- dad, o la imposibilidad o no viabibifidad, de los proyectos jurdicos. Son las condiciones y los factores de la naturaleza humana y de la realidad social, de sta en trminos generales, pero adems de sta en cada una de sus concreciones particulares en el espacio y en el tiempo.

77. OTROS FACTORES MENTALES 63 Deben ser subrayadas adems otras limitaciones que aparecen impuestas por la razn de los seres humanos, que, al igual que los componentes fsicos y emotivos, forma parte integral de la naturaleza humana. As, los antroplogos contemporneos estn de acuerdo en que ninguna sociedad humana ha permitido libremente el homicidio dentro de un grupo organizado. a me- . nos que haya habido alguna forma o algn pretexto de justificacin; es decir. que nunca ha permitido el homicidio de un modo indiscriminado y general, esto es, permitido libremente el matar al prjimo. El permiso de matar indiscriminadamente negando toda proteccin a las prospectivas vctimas y todo derecho de legtima defensa hara imposible la existencia del grupo social, porque suprimira el mnimum Indispensable de solidaridad que es necesaria para la cohesin colectiva. 9. ALGUNOS DE LOS DESEOS SOCIALES BSICOS Certeramente la sociologa contempornea ha sealado y analizado en el ser humano una serie de tipos de necesidades,.afanes y deseos sociales bsicos. que se manifiestan, en mayor o menor medida, en todas las colectividades, y que constituyen factores muy ,importantes en las relaciones y procesos entre los hombres. No es ste el lugar pertinente para ocuparnos de todos esos tipos de deseos sociales bsicos; pero s conviene indicar algunos de ellos que desempean un papel muy importante en la creacin, la vida y el desenvolvimiento del Derecho. Esos deseos que juegan una funcin en el mundo de lo jurdico son los siguientes: A) Deseos de seguridod. Debido al hecho de que el hombre se representa el futuro y se preocupa por ste, las satisfacciones actuales no son suficientes, mientras que se perciba el porvenir como incierto. Ese deseo de seguridad incita a la creacin y al desarrollo de tcnicas para evitar el dao que los peligros de la Naturaleza .puedan producir; para dominar las fuerzas de la Naturaleza can el fin de ponerlas al servicio regular de las 'necesidades humanas; para garantizar unas buenas condiciones de vida; para prevenir enfermedades y para curarlas, etc. Ahora bien, .tales deseos de seguridad llevan tambin -y esto lo que importa subrayar aqu- a buscar el am- paro .del grupo social mediante normas e instituciones de Derecho positivo. En efec- tu. el deseo de seguridad es uno de los motivos radicales que lleva al hombre a producir Derecho positivo, gracias al cual pueda, hasta cierto punto, estar cierto y garantizado respecto de la conducta de los otros. y sepa a qu atenerse respecto de 10 que uno pueda hacer en relacin con ellos, y de lo que ellos puedan hacerle a uno. B) Deseos de nuez/aJ experiencias y de progreso o mejora. :estos son deseas de signo contrario a los de seguridad. Ocutre que, en este aspecto, como en todos los dems, la vida humana gravita hacia dos polos contrarios. Si, por una parte, el hombre siente el ansia de seguridad, por otra parte siente tambin la curiosidad por las novedades, la seduccin de nuevas sensaciones, el aliciente de la aventura, el atractivo de nuevas experiencias. el afn de fugarse de la rutina y del aburrimiento cotidia- nos, el anhelo de progreso y de mejora, incluso la fascinacin del peligro y de lo desconocido. Por la apetencia de certeza. seguridad y garanta, se desea que el De- recho sea estable. Pero, en virtud del afn de progreso y de mejora, se desea que

78. 64 "". r'," DESEOS SOCIALES BSICOS el Derecho vdya transformndose de modo que cumpla cada vez mejor las exigencias de los valores pertinentes y colme ms satisfactoriamente las necesidades humanas. e) Deseos de reconocimiento. Estos consisten en los deseos de ser tomado en cuenta por los dems en lo que uno cree merecer; en el deseo de que los dems reconozcan en uno determinadas cualidades; en el deseo de ser aceptado en ciertos grupos o crculos; en el deseo de disfrutar la posicin social que uno cree merecer.' D) Deseos de aY/Ida. Se trata de deseos altruistas. Llevan a una persona a obrar prontamente cuando ve a otra en peligro. Un soldado en la Primera Guerra Mundial dio hasta la ltima gota de agua de su cantimplora a un enemigo moribundo en las trincheras. Hay personas que se echan a un ro fro y de corriente vertiginosa para salvar la vida de un extrao que se est ahogando. Estos deseos llevan a hallar satisfaccin propia en la satisfaccin que se proporciona a otros prjimos. E) Deseos de ser libre y de autoaiirmarse. Ya el infante lucha por mover Ii- brernente sus brazos y piernas. Al avanzar en la vida, va afirmndose en el adulto el deseo de libertad,' de no ser constreido. Salvo en los casos de primitivismo, el cual lleva hacia 10 gregario, o en los casos de apocamiento, o en los casos en que una mala educacin monstruosa --como la impuesta en los Estados totalitarios- inculca la regimentacin uniforme, las personas de culturas adelantadas tienden generalmente a desear la libertad y a autoafirmarse como seres individuales, cada uno diferente de los dems. F) Deseos de poder y deseos de obediencia. A menudo observamos que un vi- goroso deseo estimulante de mltiples conductas de muchos individuos es el afn de conseguir poder sobre sus semejantes, el anhelo de mando -c-directo o indirecto-e- sobre sus prjimos, de prevalecer sobre stos. Tal apetito de mando o poder es uno de los motores de la poltica. Y tengamos en cuenta que el mando poltico es el prin- cipal instrumento para la creacin y la reforma del Derecho positivo. Por otra parte, es tambin un hecho que no pocos experimentan una especie de deseo contrario, la tendencia a obedecer, el afn de liberarse de tener que solucio- nar por propia cuenta los problemas que se afrontan, a veces, incluso experimentan un placer al someterse al mando de otras personas. Al fin y al cabo, el hecho de que encontremos esos deseos opuestos -el afn de mando y la propincuidad a la obediencia- no constituye nada asombroso. Pues es caracterstico de la humana existencia el que sta se desenvuelva entre polos opuestos; as, por ejemplo, entre el deseo de compnla y el deseo de soledad; entre el anhelo de seguridad y el apetito de nuevas experiencias; entre el placer de la vida tranquila y la seduccin de la aventura; entre la ambicin de poder y el gusto de la obediencia. Las luchas por el logro del poder, especialmente del poder poltico - el rgano del orden jurdico no puede proceder espontneamente contra el deudor moroso. Ntese que no es que se condicione la atribuci6n del derecho subjetivo como pretensin al hecho efectivo de una voluntad del titular, sino que se considera atribuido el derecho subjetivo como pretensin, porque se concede al .acreedor la posibilidad de que libremente ejercite (o no ejercite), segn su albedro, la voluntad de pedir el cumplimiento del deber por medio de la coercin, esto es, por va de imposicin forzosa. As, en el ejemplo mencionado, al acreedor prestamista se le atribuye el derecho subjetivo (como pretensin) de obtener la devolucin, aunque l de hecho no Jo quiera pedir judicialmente, pues para que el derecho -subjetivo desaparezca en l (y el deber jurdico se extinga en el deudor) hace falta una renuncia formal a ese derecho subjetivo. As pues, tener un derecho subjetivo como pretensin a la devolucin de un prstamo quiere decir que se cuenta con la facultad, para el caso en que no se cumpla el pago. de provocar un procedimiento de imposicin coercitiva contra el deudor. Los preceptos jurdicos que establecen el deber para el Estado de realizar una actividad administrativa darn lugar al derecho subjetivo en otras personas, slo cuando sea colocada a la disposicin de estas personas la facultad de exigir un cumplimiento forzoso. Por ejemplo: si un precepto jurdico obliga a unos funcionarios a realizar los actos precisos para que se construyan unas escuelas, sin ms. no se da un derecho subjetivo como pretensin de los ciudadanos para reclamar coercitivarnente el cumplimiento de esta prestacin. Hay un deber jurdico sobre los funcionarios, cuyo cumplimiento les podr ser exigido o responsabilizado por los superiores jerrquicos de la administracin, pero no hay un derecho subjetivo (como pretensin) de 'parte de los ciudadanos. En cambio, existir ese derecho subjetivo (como pretensin), cuando la norma haga depender la. construccin de las escuelas de un acto de los ciudadanos, por ejemplo de una demanda de los habitantes del lugar beneficiado por ~sta disposicin. El tercer tipo o tercera figura del derecho sllbjetivo es el poder de formacin jllrdica. Este consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento, o de determinar o de contribuir a la modificacin o a la extincin de unas ciertas relaciones jurdicas. En este sentido, se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla, venderla, gravara; que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crdito a otra persona; que los mayores de edad o los emancipados legalmente tienen el derecho de cele- brar todos los contratos Icitos , que, a determinada edad y cumplidas ciertas condi-

158. 144 DERECHO SUBJETIVO CO~!O PODER DE FORMACiN dones, se tiene el derecho de contraer matrimonio, de otorgar testamento, etc.; que a partir de determinada edad y reuniendo ciertos requisitos se tiene el derecho de sufragio poltico, esto es, de votar en las elecciones. En todos ,estos casos la expresin derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jllrdico, es decir, de. que la actividad del titular es determinante decisivamente para el nacimiento de derechos de las especies anteriores que acabo de presentar, o para la modificacin o extincin de los ya nacidos, y para el surgimiento de deberes. En tales casos, los actos del titular son un elemento productor o coproductor de normas jurdicas, generales (como las elecciones polticas) o concretas y particulares, como las clusulas de los contratos o de los testamentos, etc.; normas que regularn la relacin de que se trate, que determinarn los deberes singulares de los sujetos pasivos, a los cuales deberes correspondern unos derechos subjetivos (de los otros dos tipos anteriormente estudiados) en los sujetos activos. 3. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO Ante todo. ntese que hay que evitar un error, que la terminologa tradicional tiende a sugerir. Como quiera que se habla de "derechos subjetivos" o de "derecho en sentido subjetivo", puede parecer, a primera vista, que el xtremo opuesto o correlativo del derecho subjetivo sera el Derecho en sentido objetivo (norma). Pero no es as de ninguna manera. El derecho ssbjetiuo se opone o, mejor dicho, se refiere correlativamente al deber [nridica de otra u otras personas. El Derecho en sentido objetivo, es decir, como norma, al proyectarse sobre situaciones concretas, determina derechos subjetivos y deberes jurdicos en correlacin. El derecho subjetivo de una persona se opone correlativamente o Se articula con el deber jurdico de otra u otras personas; y los dos en inescindible pareja derivan de la norma. El derecho subjetivo no es una casa real, sino una entidad perteneciente al mundo de lo jurdico; por lo tanto, es de naturaleza conceptual; es decir, constituye una calificacin dimanante de la norma. El derecho subjetivo no es un fenmeno de voluntad, cual errneamente lo definieron algunos autores, porque lo jurdico no es de naturaleza psquica, segn expuse ya; y, a mayor abundamiento, se evidencia que no es un fenmeno de voluntad, porque vemos que se le atribuyen derechos subjetivos a. personas que realmente carecen de voluntad efectiva (nios, locos, asociaciones); porque se dan, asimismo, derechos subjetivos sin un soporte real de voluntad, ni en el titular de los mismos ni en un representante suyo (cuan. do, por ejemplo, se procede de oficio por el Ministerio Pblico a la defensa de derechos mos, en los cuales acaso ni pens); y porque se dan a veces derechos subjetivos incluso en contra de la voluntad de su titular (verbigracia los derechos irrenunciables, corno la indemnizacin por accidente de trabajo). Tampoco puede definirse, COrno lo hicieron otros autores, el derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido, porque la esencia del derecho subjetivo no consistir en la realidad del inters, sino en la especial proteccin jurdica. Y, en suma, hablar del inters no es cosa distinta que hablar de la voluntad, pues sta quiere tan slo aquello en Jo cual se tiene algn inters.

159. LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO 145 y si no es exacto definir el derecho subjetivo, ni como fenmeno de voluntad ni como realidad de inters, claro est que tampoco es admisible definirlo como ambas cosas a la vez, pues con ello se sumaran los errores de esas dos caracteri- zaciones equivocadas. Para obtener con todo rigor la nocin esencial del derecho subjetivo, no hace falta recurrir a elementos extraos al concepto de 10 jurdico, sino que basta con enfocar ste en una especial perspectiva. La norma jurdica (imposicin inexorable) regula o coordina desde un punto de vista objetivo las actividades sociales, de tal suerte que concede a cierta conducta de un sujeto (el titular del derecho) la capacidad normativa de determinar en otro sujeto (el obligado), o en varios sujetos, el deber actual de un determinado comportamiento positivo o negativo. 0, dicho con otras palabras: la situacin o la condl/c/q del titular del derecho subje- tioo constituye, seg1n la norma, el JI/PlleSto determinante de sn debe,. actual en 0/"0 11 otros sllje/os. As pues, en general, tener un derecho subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situacin o a una conducta de un sujeto el deber de un cierto tipo de comportamiento (de accin o de omisin) en otro u' otros sujetos. Resulta, por lo tanto, que derecho subjetivo ~ su ms general y amplia acepcin- es la cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones de unas personas, consistente en determinar jurdicamente (por imposicin inexorable) el deber de una especial conducta en otra u otras personas. Segn hice notar ya, no se trata de una cualidad real, fenomnica, sino de una proyeccin del. precepto jurdico, de una calificacin normativa, que se deriva del precepto, respecto de una determinada situacin real. Esta calificacin consiste en atribuir a una determinada situacin del sujeto el imperativo de una conducta co- rrelativa en otro u otros sujetos. Entre los elementos de' esta situacin previstos en la norma, como condicionantes del derecho subjetivo, puede figurar -y figura muchas veces- una declaracin de voluntad del titular, cual sucede en los derechos subjetivos llamados pretensiones; en cuyo caso ser preciso que se produzca tal declaracin para que se actualice el derecho subjetivo. Pero, en cambio, otras veces, la norma atribuye derechos subjetivos sin requerir declaracin alguna de voluntad, ni siquiera SImple acto de voluntad tcita, como elemento necesario de la situacin que los condiciona o fundamente, como sucede con los derechos subje- tivas que son correlativos a deberes jurdicos cuyo' cumplimiento es impuesto de oficio, es decir, por el mismo ordenamiento jurdico, sin que sea precisa una ns- rancia de parte, cual sucede, por ejemplo con las obligaciones de respetar la vida ajena, la propiedad de los dems, que son obligaciones garantizadas por normas penales. A veces la situacin o la conducta del sujeto titular del derecho subjetivo como poder jurdico es un elemento determinante del nacimiento de deberes jurdicos en otras personas, los cuales no pueden ser realizados o cumplidos inmediatamente, sino tan slo ms tarde; que es lo que sucede en los casos del poder jurdico de crear, modificar o extinguir determinados tipos de relaciones jurdicas.

160. .....;" 146 DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 4. CUESTiN SOBRE LA PRIORIDAD ENTRE EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO Desde el ngulo de una contemplacin formalista, resulta claro que el derecho subjetivo es siempre una consecuencia de 10 establecido en la norma jurdica (Ila- macla Derecho en sentido objetivo). Pero, si en lugar de estudiar la relacin lgico.formal entre la norma y el derecho subjetivo -relacin que consiste, como mostr con evidencia, en que el segundo representa una consecuencia de la primera- nos fijamos en el orden crono- lgico, y adems en el criterio estimativo, en que tales ideas han solido aparecer en la conciencia humana, entonces tendremos que hacer una observacin diferente. Aunque lgicamente corresponde la prioridad, la primada a la idea. de Dere- cho como norma, sin embargo, la conciencia ha pensado de ordinario primero el derecho como facultad, esto es, en sentido subjetivo. En muchas ocasiones, surge la idea del derecho en sentido de facultad, la idea del derecho subjetivo, como reaccin espiritual emotivamente dolorosa frente a un ataque injusto. Y esto sobre todo en el proceso poltico de la formacin del Derecho, desde el punto de vista del Derecho que se debe establecer. Y del hecho de que el hombre se sienta como debiendo ser sujeto titular de determinadas facultades, de determinadas libertades, de determinados poderes, se induce despus la norma ideal en que eso se apoya. As sucede que tal vez el hombre no ha pensado sobre ciertos aspectos jurdicos, por ejemplo, de su libertad, hasta el momento en que se ha pretendido arrebatrsela; y, entonces, ha sentido nacer dentro de s un movimiento de dolor y de protesta; 'Iue ha ido perfilndose como conciencia inmediata de la idea del derecho subjetivo necesario (natural); y, despus, esta conciencia, depurada intelectualmente, le ha conducido a la afirmacin de una norma consagradora y garantizadora de tales o cuales libertades. Esto, sobre todo, como ya dije, respecto a la elaboracin del Derecho, respon- diendo a una conciencia de lo que debe ser; pero tambin acontece algo anlogo respecto del Derecho positivo o constituido a aquellas personas que no son peritas en materia jurdica, las cuales, frente al ataque sufrido reaccionan con la conciencia de injuriados y sospechan de la existencia de un derecho subjetivo a su favor: lo cual se ve despus confirmado al consultar la norma vigente. Acertadamente, Luis Legaz y Lacambra ha comprobado gue el sentido originario de la palabra Derecho no es el de norma. El lIS fue originalmente una forma de vida, un acostumbramiento, y "usar o emplear un derecho" podlu tener el sentido no slo de "utilizarlo" sino de vivirlo acostumbradamcnte. El sentido originanu de NS es el de poder o autorizacin, el im como el, que al usarse, no hace dao a otro, el liS que ha sido traducido por "derecho". El 'lue haya dos sentidos coexis- tentes de la palabra Derecho, muestra que la realidad jurdica es ms amplia que lo que expresa slo en sentido normativo, y que en efecto hay un convencona- Jismo en la base de la ciencia jurdica. que ha optado slo por este sentido. No obstante, se sigue hablando del derecho en sentido subjetivo, o sea, en el sentido

161. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO 147 de ius; y, sin embargo, no se llega a un engarce suficientemente armnico de los dos sentidos como aspectos de una misma realidad jurdica. Al Derecho que existe nos lo encontramos no slo como regulacin normativa, sino como libertad, poder, [acnltad, El. derecho como facultad es propiamente Derecho natural. A pesar de que la normatividad sea esencial al Derecho, ste no consiste radical y primariamente en normatividades, sino que su realidad consiste en algo lgicamente previo a toda norma, a saber. en la existencia misma del ser humano como persona conuirente con otras personas, que afirma en la convivencia su propio ser persona y la exigencia de poder serlo, y, por consiguiente, afirma una esfera de libertad: un poder ser y un poder hacer, que es lo fundamentalmente Jl1)101 y en cuya necesaria coordinacin, integracin o subordinacin, con, en y a otros "suyos" consiste la justicia. Las normas vienen a posteriori, para precisar, recortar y definir el mbito de esa libertad, de ese Jll)'O primario y radical, creando esferas positivas de libertad y derechos subjetivos en el mbito social. La normatividad positiva consiste en la formulacin de estas "precisiones" por el poder pblico. La norrnativi- dad iusnaturalista consiste en la formulacin intelectual del deber ser de tales precisiones. Pero el Derecho natural no consiste primariamente en esa formulacin normativa. El Derecho natural consiste, en cuanto realidad, en derecho! naturales de l. persona human a, Ellos son el plano jurdico primario y radical.

162. CAPITULO XII LA PERSONALIDAD JURlDICA SUMARIO 1. PRELI~IlNARES: CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERS:-.lA. 2. "PERSONA" EN SENTIDO FILOS!;CO, CO.IO EXPRESiN' DE LA ESENCIA DEL INDIVInUQ HUMANQ.-3. EL CONCEPTO JUR1DlCO DE PERSONALIO:D. 4. QUltNES SON PERSONAS JURtDlCAS li'IlDIVIOUALF.S Y QUltNF.S LO SON CQ- LECTIVAS.-S. A QUIJ!N nans RECQ:-"'OCERSE u OTORGARSE l'ER.'>ONALlDAD JURtDICA.-6. TIros CORRIENTES DE ".:RSONAS JURDICAS COLECflvAS. 7. OBJETOS JURfDICOS 1. PRELIMINARES: CUATRO PROBLEMAS DIFERENTES SOBRE LA PERSONA Es muy frecuente, casi habitual, al tratar del concepto de' la personalidad jur-i- dica, o 10 que es lo mismo del concepto jurdico de persona, que se involucren embrolladamente problemas muy varios y heterogneos, cuya confusin haba em- barullado de modo lamentable el pensamiento jurdico durante siglos. En este asunto se haban mezclado cuestiones diversas, que es preciso distinguir y mante- ner separadas con todo rigor. Estas cuestiones diversas se especifican en las cuatro preguntas siguientes. que cabe referir lo mismo a las personas llamadas fsicas o individuales, que a las personas jurdicas colectivas: Primero. Qlt quiere decir persona en trminos jurdicos: qu significa tener dentro de un ordenamiento jurdico la calidad de persona; en suma qu es ser persona en Derecho; concepto que se aplica lo mismo a los individuos que a los entes colectivos a quienes se otorga la personalidad. Este es un tema de teora general del Derecho. Se dice que "persona" en Derecho es el sujeto de obliga. cienes y de derechos subjetivos. Segundo. Quines sean los entes sobre los que recaiga esa calificacin jurdica de persona; es decir, interrogarnos, refirindonos a los entes individuales. sobre cules son los hombres a quienes el Derecho concede personalidad; y preguntarnos, refirindonos a los entes colectivos, cules son las agrupaciones a las que el Derecho otorga la personalidad. Estas preguntas las contesta el ordenamiento jurdico o Derecho positivo de cada pueblo. Tercero. En qu consiste el ser de esos entes (individuales y colectivos) a los que el Derecho concede personalidad. As, por ejemplo, refirindonos a las personas individuales, indagar en qu consiste la esencia de lo humano, sus rnodali- dades y sus manifestaciones -lo cual es un tema de Antropologa filosfica-; y, por lo que atae a las personas colectivas, esclarecer en qu consiste el ser de una asociacin, el de una corporacin, y el de una fundacin. Estos temas pertenecen a la Sociologa. 148

163. DISTINTOS PROBLEMAS SOBRE LA PERSONA 149 Cuarto. Plantear desde el punto de vista estimativo o axiolgico, por ejemplo, en la poltica legislativa, la cuestin de a quin el Derecho debe conceder la personalidad jurdica. Esto. por ejemplo. es lo que se hace cuando se critica la institucin de la esclavitud, afirmando que a todos los hombres debe corresponder la personalidad jurdica; o cuando se discute si el Estado no debe admitir otras per sanas colectivas que aquellas que l instituya, o si, por el contrario, debe conceder la personalidad a todos los entes colectivos que surjan espontneamente y eumplan COn los requisitos que se estimen pertinentes. :este es un tema de estimativa jurdica o de filosofa poltica. El Derecho conoce dos clases .de personas: las individuales} esto es} Jos individuos humanos; y las colectivas, tales como las corporaciones, las asociaciones, las sociedades mercantiles, y las llamadas fundaciones en las que una masa de bienes es adscrita al cumplimiento de determinados fines. La esencia de la personalidad jurdica, tanto de la individual, como de la colectiva. consiste en ser sujeto de deberes jurdicos y derechos subjetivos. La personalidad jurdica individual comienza con el nacimiento fsico-y termi- na con la muerte..La personalidad jurdica colectiva comienza cuando se han perfeccionado todos los requisitos establecidos por la ley para su establecimiento o institucin; y pueden durar indefinidamente, puesto que su existencia no depen- de de la vida y la muerte de sus componentes individuales, quienes pueden irse sustituyendo a lo largo del tiempo, aunque desde luego cabe que fenezca la persona colectiva por disolucin, la cual puede presentarse pronto o tarde, pero no constituye una fatalidad ineludible. En cuanto a las personas jurdicas individuales, hay que distinguir ent~e la personalidad, esto es. el ser sujeto de derechos subjetivos y obligaciones jurdicas, por una parte, y la capacidad de obrar, por otra parte, la cual consiste en la capacidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama negocios jurdicos, tales como contratar (por ejemplo en compra-ventas, arrendamientos, prstamos, .etc.) , otorgar testamento, etc. Quienes carecen de capacidad de obrar, aunque tengan personalidad jurdica individual, actan a travs de sus representantes o tutores, como los nios, los dementes, etc. Las personas jurdicas colectivas obran a travs de los representantes establecidas por las leyes, estatutos o pactos que las rigen. Hay que distinguir tambin la capacidad de ser sujeto de delito, de la cual carecen los nios y los dementes. 2. PERSONA EN SENTIDO FILOSFICO, COMO EXPRESIN DE LA ESENCIA DEL INDIVIDUO HUMANO Modifico el orden de los cuatro problemas enumerados, empezando por el pre sentado con el nmero tres, o sea el concerniente a la realidad de los seres (individuales y colectivos) a los que el Derecho concede la personalidad; y dar consideracin preferente y muy detenida al tema sobre la esencia y la realidad del individuo humano.

164. 150 ..'., LA PERSONA HUMANA No es posible definir la persona humana, si nos colocamos solamente en el punto de vista de la contemplacin y descripcin de su realidad, tomndola pura y simplemente en cuanto a sus carecteres reales. Comprender qu sea la persona humana es posible slo contemplndola no nicamente en cuanto a su realidad, sino tambin desde el punto de villa de qlle ella COllStilllye el snjeto de la tica, el sujeto llamado a cumplir con unos valores ticos. La persona hay que definirla atendiendo no slo a las especiales dimensiones de su ser (verbigracia, la racio- nlidad, la indivisibilidad, e! albedro, etc.), sino descubriendo en ella la proyeccin de otro mundo distinto de! mundo de la mera realidad, a saber, la proyeccin del mundo de los valores ticos; y subrayando que la persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir y que debe cumplirlo por propia decisin: aque! ser que tiene su fin en s mismo, y que, precisamente por eso, posee dignidad, a diferencia de todos los dems seres, de las cosas, que pueden tener un fin fuera de s, las' Cuales sirven como meros medios para fines ajenos, y por lo tanto. tienen precio. La persona humana tiene fines supremos que cumplir, trascendentes, bajo su propia responsabilidad, como individuo insustituible, incanjeable y nico, esto es, con unicidad irreemplazable. Cada persona individual concreta, precisamente en virtud de su realidad y situacin singulares, est llamada al cumplimiento de determinados valores, cuya constelacin constituye lo que se ha llamado su salud o salvacin personal, su Singular destinacin ideal y trascendente. Acertadamente se ha dicho que la personalidad en e! hombre consiste en que ste constituye el punto de insercin del "deber. ser" de los valores en el mundo de la realidad; consiste en que la vida de la persona constituye un "quehacer", una "tarea"; de la cual se desprende que la persona tiene una estructura estimativa. Para que el "deber ser" de los valores, que procede de una dimensin ideal, se convierte en un factor real, actuante, y se haga sentir en el mundo de la realidad, esto es, para que se inserte en el acontecer de los fenmenos determinados por la mera causalidad, tiene que haber en el mundo real un punto por donde pueda penetrar esa voz de los valores; tiene que haber una palanca de Arqumedes con la cual, y gracias a la cual, la llamada ideal de los valores sea capaz de mover el mundo de la realidad, convirtiendo esa llamada en un factor real actuante u ope- rante. Tiene que haber" un algo, que, situado en el proceso del mundo real, encajado en ste como uno de sus eslabones que participe en sus cualidades, sea al propio tiempo soporte y agente de los valores ideales. Ese algo, o, mejor dicho, ese alguien, es precisamente el ser humano, ser real capaz de actuar como factor efectivo, en la realidad, participando de las condiciones de sta, pero que -en tanto que libre albedro--- tiene el poder de producir movimientos propios y de inspirarse para ello en el mundo ideal de los valores. Esa instancia, capaz de transformar el "deber ser ideal" de los valores en un factor real actuante sobre el acontecer del mundo, es el hombre. El hombre es algo real, que tiene naturaleza, y participa de las leyes naturales de la realidad; .pero, al mismo tiempo, es diverso de todos los dems seres reales pues tiene una conexin o contacto con el reino de los valores, est en comunica-

165. LA PERSONA HUMANA 151 cin con los valores. El hombre es la nica realidad a travs de la cual la normatividad de los valores puede transformarse en una fuerza real. El hombre, como sujeto tico, es el administrador de la normatividad en el mundo del ser real. Pero no es fatalmente forzoso que tenga que ser un administrador fiel; puede traicio- nar a los valores, pues en su mano est el decidirse o no decidirse por.la realizacin de ellos. He aqu, pues, la debilidad del nexo de insercin de los valores en la realidad; porque la instancia mediadora a travs de la cual se ha de operar el cumplimiento de los valores es libre de seguirlos o de no seguirlos. Ahora bien, esta debilidad de tal nexo es precisamente lo que constituye la grandeza del ser humano, su magnitud cualitativa, su situacin de poder en el mundo. En este sentido el hombre es constructor, reformador y reconfgurador del ser; acta como una especie de creador en pequeo, como una especie de colaborador de Dios en la creacin y en la re-creacin. Lo que el hombre forma y produce trasciende de la realidad natural que hay en el hombre; es algo que escucha la voz de otro mundo, del mundo ideal, p:1Ca el cual tiene especiales rganos de percepcin o intuicin, Pero lo que el hombre percibe de ese otro mundo ideal de los valores no implica para l una coaccin irresistible, sino que constituye una misin que se le confa, de la cual dimana una. exigencia ideal, mas no una forzosidad inexorable. El sujeto humano es el punto de interseccin O de cruce de dos dimensiones heterogneas y -por as decirlo--- es el escenario de su choque. De aqu que el ser del hombre consista en un no descansar, en un constante tener que tomar decisiones. El deber ser ideal, procedente del mundo del valor penetra en el sujeto humano, lo atraviesa y sale de l en forma de accin real; y, al atravesar de ese modo al suje- to, le concede una dignidad especial, dignidad que no es slo un acento de valor, sino que constituye algo nuevo, a saber, la persona esencialmente dotada de dignidad. Pero hay adems otra nota que caracteriza esencialmente a la persona humana. Esta es no slo el agente de realizacin de los valores en trminos generales en el mundo, sino especficamente el agente de realizacin de unos valores que se cumplen no en cosas del mundo sino en el mismo sujeto humano, es decir, es el agente libre de realizacin de los valores morales, los cuales no apuntan o se dirigen pre dominanternente a los resultados objetivos, a LIs obras en su consistencia real --cual ocurre COn otros valores, como los estticos, los utilitarios, etc.c.-, sino que pre- tenden anidar en el mismo sujeto' actuante. Los valores morales se refieren al sujeto humano en calidad de titular O soporte de ellos. Precisamente, el sujeto humano es persona, en tanto que es el soporte o titular de los valores ticos. Estas dos dimensiones -el albedro y la tit,,/rtrid(/d de los calores ticos-:-, mutuamente trabadas, de modo unitario, pertenecen a la esencia de la persona humana. ' Pero se debe llevar ms adelante la caracterizacin de la persuna, a. la luz de Ia filosofa de la vida humana; y entonces se ver que tanto la realidad, como tarr. bin los valores son ingredientes de mi vida, componentes de mi existencia, pues todo cuanto es lo es en mi vida; es decir, que el ser, en todas sus acepciones, zonas y categoras, tiene UI1:1 significacin dentro de mi vida. As, la vida de la persona es el ser radical, tIlle no tiene un ser dado o hecho, sino qm.' consiste en tener

166. 152 LA PERSONA HUMANA que estar hacindoselo en cada instante; la persona es albedro; lo cual lleva con- . sigo que la estructura de la vida misma sea estimativa, pues el decidirse implica un elegir; el elegir implica un preferir; y el preferir implica un. valorar. El yo no. es una cosa; es quien tiene que vivir con Ias cosas, entre las cosas. Y la vida no es algo que nos sea dado hecho, que tenga un ser predeterminado, sino que es algo que tiene que' hacerse, que tiene que hacrselo el yo que cada uno de nosotros es. Y la estructura de la humana existencia es [sturicin, esto es, tener que decidir en cada momento lo que vamos a hacer en el momento siguiente. y. por. lo tanto, es albedro O libertad. Pero una libertad no abstracta (como absoluta e ilimitada indeterminacin), sino libertad encajada en una circunstancia, entre cuyas posibilidades y potencialidades concretas tiene que optar. Cada cual tiene que vivir no una vida cualquiera, antes bien, se encuentra ante la misin de realizar el proyecto de existencia que cada quien es. Este proyecto en el cual consiste el yo o la persona no es una idea o plan meramente ideado por el hombre, Ese proyecto es anterior a todas las ideas que su inteligencia forma, a todas las decisiones que torne. Ese proyecto es nuestro autntico ser, nuestra destinacin. Cada quien es indeleblemente ese nico personaje programtico que necesita realizarse. El mundo en tomo y nuestro propio quehacer nos facilitan, o dificultan, ms o menos, esa realizacin. La vida es continuamente un drama, porque es la lucha frentica con las cosas y aun COn nuestro propio carcter. para conseguir ser de hecho el que somos en proyecto. Lo ms sorprendente del drama vital es que el hombre posee un amplio margen de libertad con respecto a su destinacin. Puede negarse a realizarla, puede ser infiel a s propio. Entonces, su vida carece de au- tenticidad. Si por vocacin se 'significase un programa ntegro e individual de existencia, sera lo ms claro decir que nuestra persona es nuestra vocacin a, la que, desde luego, podemos ser fieles O no. De .todo lo dicho retngase especialmente que la persona humana no es una cosa, sinoque es algo slo comprensible a la luz de una idea tica, o, mejor dicho de los valores y de su realizacin, especialmente de -los valores ticos. Retngase que cada persona es tal precisamente porque encarna una magnitud individual- sima e incanjeable, que tiene su correspondencia con una peculiar constelacin de valores, en una destinacin propia, en una vocacin singular; que representa un punto 'de vista nico sobre el mundo y sobre la tarea de la vida; en suma, tngase siempre presente que entraa una perspectiva terica y prctica que es individual, exclusiva, y que trasciende hacia temas objetivos. Fijmonos en la peculiaridad que ofrece el concepto yo en la individualidad de la persona. El concepto yo es un concepto general (que quiere abarcar a todos los yoeI); pero lo que se denota con tal concepto es precisamente la exclusin de toda generalidad. Cada uno de los yoes es un yo; por eso, el concepto es general; pero ser un yo quiere. decir que se es un sujeto radicalmente individual, es decir, distinto de todos los dems, nico.

167. LA PERSONA EN EL DERECHO 153 3. EL CONCEPTO JUIDICO DE PfRSONALIDAD El sentido originario de la palabra persona fue en la Antigedad Clsica la mscara o careta que cubra la faz del actor cuando ste recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; pero despus la palabra pas a signifi- car al mismo actor enmascarado, al personaje. Tambin en el lenguaje teatral se usaban las expresiones de desempear, actuar o sostener la persona, en el sentido de desempear en el drama alguno de los papeles de ste. Tal lenguaje escnico se introdujo bien pronto en la vida. Y como del actor que en el drama representaba un papel, tambin de quien en la vida representaba alguna funcin se deca que estaba funcionando como una persona. Persona quera decir aqu: posicin, funcin, cualidad. Por un ulterior desarrolJo lingstico, la palabra persona pas luego a de- notar al hombre en cuanto reviste o desempea algn papel, alguna cualidad. Y, fi- nalmente, se lleg a ver en la palabra persona la indicacin del individuo humano. Durante mucho tiempo en el mundo del Derecho las personas fueron clasifi- cadas en individuaies (el individuo humano) y juridicas (las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones) a las que el orden jurdico concede la calidad de sujeto de obligaciones jurdicas y de derechos subjetivos. Pero la moderna doctrina ha reconocido que tan jurdica es la personalidad individual como la colectiva, puesto que ambas constituyen conceptos estrictamente jurdicos. Es as, por~ que la personalidad jurdica individual no es pura y simplemente la transcripcin de la autntica realidad del individuo humano, sino que es tan s610 un haz unitario de funciones determinadas por el Derecho. Tan jurdica es la personalidad que se atribuye al sujeto individual, como aquella que se concede al ente colectivo. Cierto que, por razones ticas, y sobre todo de estimativa jurdica, a todos los individuos humanos se les debe reconocer personalidad jurdica; mientras que, en cambio, no a todas las entidades colectivas se les otorga la categora de la personalidad jurdica. Pero el individuo como personalidad jurdica no es la persona humana total entraable, profunda, autntica, que cada ser humano es, antes bien, es tan slo un conjunto de' funciones preconfiguradas por el Derecho, consistentes en la serie de todos los deberes jurdicos y de los derechos subjetivos de un ser humano, Lo que en el Derecho funciona como personalidad jurdica individual no es el individuo entraable e irreductible, el hombre de carne y hueso, el sujeto autntico, nico e incanjeable, antes bien, es un repertorio de funciones (deberes y facultades) establecidos o reconocidos por el Derecho. As pues, la personalidad jurdica, tanto por lo que se refiere al individuo como al ente colectivo, no es una realidad, un hecho, sino que es una categora jurdica, un producto del Derecho, que ste puede ligar a- diferentes sustratos. La personalidad es la forma jurdica de ,mifitacin de relaciones. Y puesto que las relaciones jurdicas son relaciones humanas; y el fin de ellas es siempre la realizacin de in.. tereses humanos, la personalidad no slo se concede al hombre individual, sino tambin a colectividades o a otro sustrato de base estable, como los bienes de una fundacin, para la realizacin de obras comunes o de utilidad colectiva.

168. 1)4 EL CONCEPTO DE IMPUTACiN NORMATIVA Las personalidades colectivas son pluralidades de individuos, que persiguen un inters comn, grupos (euyos .cornponentes pueden cambiar) que Se encaminan a un mismo fin, a la realizacin de unas determinadas funciones. El Derecho, al conceder personalidad a esas colectividades. unifica conceptualmente, jurdicamente, su actuacin; con lo cual las dota de agilidad y facilidad de movimientos parecidos a los de un individuo. Y, en las fundaciones, el Derecho, al consideradas como personas, subje.iviza y unifica las obras o actividades que encarnan el fin o la' funcin a cuyo servicio fueron creadas. Quien ha perfeccionado considerablemente el concepto de personalidad jurdica es Kelsen, gracias a su teora de la imputacin o ariburin normativa. La estructura llamada imp"tad es el modo de enlace caracterstico de dos hechos en la norma. Los hechos reales, los fenmenos, en el mundo de la Natu- raleza -yen general de la realidad- se relacionan entre s cansalmente; estn vinculados unos a otros por la causalidad: unos son efectos de otros y, a su vez, funcionan como causas de otros nuevos efectos. Ahora bien, en las normas vemos que los diversos elementos en ellas contenidos o previstos tambin se relacionan entre s; pero esa relacin 110 es la real de causalidad, sino que es normativa. Por ejemplo, en la norma jurdica. aparecen vinculados unos determinados supuestos con unas determinadas consecuencias: supuesto tal hecho (verbigracia. un contrato de compra-venta... ) le debern producir tales consecuencias (el comprador debe- r abonar el precio y el vendedor entregar la cosa; y si no lo hacen sern forzados a hacerlo por un juez). Aqu nos hallamos ante varios hechos, que no se relacionan entre si por un proceso de causalidad real, sino por una vinculacin normativa del precepto jurdico, a la que se llama impmacin normativa. En lo que acabo de explicar y en el ejemplo aducido, nos hallamos ante la imputacin normativa de II1l hecho a otro hecho/ es decir, la imputacin de una consecuencia jurdica a un supuesto jurdico. Pero hay otra clase de imputacin normativa, a saber: la imputacin de nn hecho a nna perJ01M. Ocurre en la vida jurdica que, si bien muchas veces, la mayora de ellas, un hecho es imputado a un sujeto que efectivamente lo quiso y lo realiz, en otros casos, por el contrario, nu sucede as. A veces una conducta, que es realmente efecto voluntario de un sujeto, sin embargo no es imputada a ste, por ejemplo: cuando una persona hace una declaracin de voluntad bajo la influencia de un miedo insuperable, esta declaracin, a pesar de ser real y de ser voluntaria (pues el coaccionado, aunque coaccionado quiere, y quiere as para evitar lo que considera un mal mayor para l), a pesar de ser un efecto real de una conducta del sujeto, en cambio, jurdicamente no le es imputada, no produce consecuencias. Otras veces, la norma jurdica imputa a 'un sujeto un hecho ni realizado ni querido por dicho sujeto: el hecho de la cada de una maceta desde un balcn por causa de un vendaval, lo cual no es un hecho del que sea autor real el inquilino y, sin embargo, jurdicamente le es irnpu- tado a l, aunque l no sea la causa fsica de ese suceso. Otras veces, la norma jurdica imputa una conducta no al sujeto que realmente es autor de esa conducta, sino a otro sujeto distinto: el acto que el empleado pblico (juez, director general, polica, funcionario administrativo, etc.) , realiza en el ejercicio de sus funciones

169. LA IMPUTACIN PERSONAL NORMATIVA 155 1 ofi-:iales, aunque efectivamente lo realice l, no le es imputado a l, sino que es imputado a otro sujeto, a saber, al Estado. Cuando e! padre o e! tutor de un menor de edad vende una finca de ste, quien la vende es e! padre o el tutor, pero tal venta ni, es imputada al padre o al tutor, antes bien al menor de edad, porque aqul es el representante legtimo de ste. Cuando el presidente de una asociacin obra como tal, sus actos no son imputados a l, sino a la asociacin. En varios de los casos fuencionados, y en un sinnmero ms de ellos, ocurre que la imputacin tiene lugar. sin que haya un vnculo de causalidad real entre el sujeto y el hecho, porque as 'Jo dispone la norma jurdica. La impll(aci11 personal normativa es la forma de enlace jurdico entre el sujeto de! deber y lel objeto del mismo (positivo como cumplimiento; o de! resultado negativo por transgresin, o por omisin de la diligencia necesaria), tal y como 10 establece el precepto. Cuando comparamos un hecho (que es materia de- regulaci6n por una norma) con el contenido de la norma jurdica en cuestin, surge en seguida la pregunta sobre a quin debemos atribuir o imputar la observancia o la violacin. es decir, el problema acerca del sujeto de! deber. La respuesta s6lo puede darla la norma. que es la que contiene en s la vinculacin jurdica entre lo que manda y quien debe cumplirlo, entre e! objeto y e! sujeto de! deber jurdico. As pues, ser sujeto de una relacin jurdica (de un deber jurdico o de un derecho subjetivo) no representa. un hecho real, no es expresin de una efectividad natural. no denota una situacin de causalidad; es pura y simplemente el resultado de una imputacin normativa establecida por el Derecbo. Es decir. al plantear el problema de la persona jurdica (tanto individual como colectiva) no nos encontramos en el plano de Id pura realidad. sino que estamos dentro de la esfera inma- nente de lo jurdico, que tiene su propia contextura y su propia lgica. El concepto de persona jurdica (individual o colectiva) es la expresin del (01/- junto de deberes jurdicos y de derechos Jubjetivos atribuidos o imputados a UIl mismo ente, sea al individuo --en la persona jurdica individual-o sea una entidad social -en la persona jurdica .colectiva. La conducta humana puede hallarse relacionada con el Derecho, bien de modo positivo, o bien de modo negativo. Lo primero, es decir, la relacin positiva y directa de la conducta hwnana de un sujeto con el Derecho puede darse de dos maneras: a) Que su comportamiento sea el contenido de un deber jurdico; y b) Qu a un sujeto se atribuya un derecho subjetivo. La relacin negativa de la conducta de un sujeto con el Derecho consiste en que una cnducta ni constituya materia de deberes jurdicos, ni tampoco de derechos subjetivos. sino que sea por entero irrelevante, inoperante, indiferente para el Derecho. el cual se limita a garantizar la libertad de tal conducta. La persona jurdica individual 'cons

introduccion al estudio del derecho luis recasens siches

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