Introducción al estudio de los derechos humanos

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Captulo 3: Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino. Por Silvina S. Gonzlez Napolitano

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<ul><li><p>dCOORDINADORES:SILVINA S. GONZLEZ NAPOLITANO</p><p>ORLANDO D. PULVlRENTI</p><p>...</p><p>INTRODUCCIONAL ESTUDIO DE LOS</p><p>DERECHOS HUMANOSAUTORES' tlL//</p><p>RAUL E. VINUEt; ,SILVINA S. GONZLEZ NAPOLITANO</p><p>ORLANDO D. PULVlRENTlJORGELINA E. MENDlCOA</p><p>LUCA 1. GMEZ fERNNDEZRENZO LAVIN</p></li><li><p>InlroduC?16n al eslu~? de los derechos humanos I Ral Vinuesa ... [etal. ;coordinado por Sltslna S. Gonzlez Napolitano y Orlando D. Pulvirentl.-ta ed. Buenos Aires : Errepar, 2011.344 p.; 22x15cm:</p><p>NDICE</p><p>PRLOGO.......................................................................................................................... XI</p><p>PRIMERA PARTEINTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS</p><p>ISBN 978:987-01-1278-5</p><p>1. Derecho Laboral.!. Ral Vinuesa 11. Gonzlez Napolitano, SlIvina S.,coord. 111. Pulvirentl, Orlando D" cccrd</p><p>C00344</p><p>Introduccin al estudio de losderechos humanos</p><p>Primera edicin</p><p>ERREPAR SAParan725 (1017)- Buenos Airea- Repblica Argentina</p><p>Tel.: 4370-2002Internet: www.errepar.com</p><p>Emall: cuentescserrepar.com</p><p>ISBN: 978-987-01-1278-5</p><p>Nosinteresan suscomentarios sobrela presente obra:editorial@errepar.com</p><p>@2011 ERREPAR S.A.</p><p>Queda hecho el depsito quemarca la ley 11,723</p><p>Impreso y hecho en laArgentinaPrinted inArgentina</p><p>Nosepermite la reproduccin parcial o total el almacenamientoel alquiler, la transrnlSi?n o la transfClrrna91~n d~este libro,en cualq~ler</p><p>formao porcualquierllledl~,.sea~lectrprico o mecnico mediantefotocopias, dlgilallz~9i6nuotros mtodos,sirel permiso pr~vio y escrito</p><p>del editor. Su infr</p></li><li><p>INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS</p><p>particular en el tratado constitutivo de la organizacin (o en cualquier otro tratadoposterior a ella vinculada).</p><p>Por ejemplo, el artculo 13 de la Carta de las Naciones Unidas dispone el poderde la Asamblea General de las Naciones Unidas para hacer "recomendaciones" a losEstados con el fin de "l... ] a. fomentar la cooperacin internacional en el campo po-ltico e impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificacin;b. fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social,cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y laslibertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idio-ma o religin". En cambio, el Consejo de Seguridad se encuentra autorizado, con elfin de mantener la paz y la seguridad internacionales, para tomar decisiones -a travsde una resolucin- que seran vinculantes para los Estados miembros en virtud de loestablecido por el artculo 25 de la Carta.</p><p>Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad de que una declaracin o resolucin deun rgano internacional recoja normas consuetudinarias generales. En tal supuesto,la obligatoriedad de tales normas ser considerada independientemente del valor ju-rdico que posea la declaracin o resolucin como tal.</p><p>Tambin puede ocurrir que dicho acto constituya la prctica necesaria paracrear una norma de derecho consuetudinario y constituya tanto una expresin de laconducta objetiva de los Estados que la votaron como una manifestacin de la opinioiuris".</p><p>En cualquier caso, la resolucin o declaracin podr ser "I...] una gua orienta-dora utilizable para precisar el alcance y contenido de un derecho humano establecidoen algn tratado", lo cual depender "I...] del nmero de Estados que la firmaron y dela representatiuidad de los mismos (por ejemplo, si los Estados provienen de las distin-tas regiones del mundoy'.</p><p>Captulo 3</p><p>lAS RELACIONES ENTREEl DERECHO INTERNACIONALY</p><p>El DERECHO INTERNO ARGENTINO'SILVINA S. GONZLEZ NAPOLITANO</p><p>Profesora titular de Derecho Internacional Pblicoyprofesora adjunta regular de Derechos Humanos</p><p>yGarantas de laFacultad de Derechode laUniversidad de Buenos Aires (UBA).</p><p>SUMARIO: 1. Introduccin; 2. La incorporacin del derecho internaci?nal; 2.1.La incorporacin de los tratados en nuestro derecho interno; 2.2. Lam~orporacin del derecho internacional consuetudinario en el derecho ~rgentmo; 3.Larelacin jerrquica entre el derecho internaci~nalYel derecho mterno; .3.1:Solucin en el derecho internacional; 3.2. SOI.ucln e~ el der.echo argentm?J3.2. L LaConstitucin Nacional y los tratados mternaclOnalesJ,3.2.2.jerarquade los tratados frente a otras fuentes de derecho; 3.2:3. jerarqua de la costum-bre internacional frente a otras fuentes de derecho mte:no; 3.2.4. Las decla::a-ciones sobre derechos humanos con jerarqua con.stit~clOn.al; 4. Laaprobac~~n</p><p>denuncia de los tratados segn la reforma constitucional: 4.1. Laaprobacinyor el Congreso; 4.2. Ladenuncia; 5. Operatividad de los tratados; 5.1. Tratados~perativos y programticos; 5.2. Operatividad de los tratados sobre. derechoshumanos; 6. Otras normas constitucionales referentes a los tratados, 7. Obser-vaciones finales.</p><p>1. IntroduccinSon dos los problemas que ataen a las relaciones entre el derecho inter~acio~al</p><p>y el derecho interno: la incorporacin de aquel al derecho estatal y la relaclO~ jerar-quica entre ambos. En el presente captulo se analizarn las normas C,onstltuclOnalesargentinas as como los tratados vigentes suscriptos por n~estro pais, que. nos per-mitan resolver ambas cuestiones, a la luz de la jurisprudenCIa de nuestros tnbunales.</p><p>90 Cfr.Medlna, Cecilia, "Lasfuentes del derecho internacional de los derechos humanos", en Siste-majurdico y derechos humanos: el derecho nacionaly lasobligaciones internacionales de Chileen materia de derechos humanos,1997, reproducido en Rodrguez Pinzn, D. y otros, Ladmen-</p><p>~in internacionalde losderechos humanos,BID,Washington DC, 1999, pg. 29~91 Idem,</p><p>42</p><p>I.. . d d d del trabajo "Lasrelaciones entre elEste captulo constituye una versron actualiza a! a apta a ., 1d 1994" elabo-</p><p>derecho internacional Yel derecho interno a parr de la reforma consttucona e Jrado por Silvina S. Gonzlez Napolitano.</p><p>43</p><p>s</p></li><li><p>INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS</p><p>2.1. La incorporacin de los tratados en nuestro derecho interno</p><p>s</p><p>Anterior texto del artculo 86, inciso 14): "Concluyey firma tratadosdepaz, ~e ~omercio, de.na-vegacin, de alianza, de lmites yde neutralidad, concorda.tos yotra~ negoCl~cwnes re9~endaspara el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibesus ministros yadmite sus cnsules", .. .Anterior texto del artculo 67, inciso 19): "Aprobaro desechar los tratadosconcluidas con lasde-ms naconesy losconcordatos con la SillaApostlca; y arreglar el ejercicio del patronato de todala Nacin". .. ,Cfr. Moncaya, Guillermo, Vinuesa, Ral y Gutirrez Posse, Hortensia, Derecho InternacionalPu-blico,2a reimp., Zavala, Buenos Aires, 1987; t. 1, pg. 64;, .'"Conforme con los artculos 26 de las Convenciones de VIena de 1969 y de 1986. Todo tratadoenvigorobligaa las partesy debesercumplido por ellasde buena fe". . .. ."El artculo 18 de la Convencin de Viena sobre el Derecho d,elos Tratados de 1969 enuncia: Unestadodeberabstenerse de actosen virtud de loscualessefrustren elobjetoyfin de un tratado: a)</p><p>45</p><p>9</p><p>7</p><p>8</p><p>6</p><p>S</p><p>3 _ LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO</p><p>rdatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relacionesco . . J"con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras [... .</p><p>Este prrafo concuerda con el anterior artculo 86, inciso 14)'; se destaca quesu nueva redaccin se ampli su mbito de aplicacin al evitar hacer referenciaW I .,.</p><p>al objeto de los tratados; adems se incluyeron los celebrados con as orgamzaclOnesinternacionales.</p><p>En el mbito interno, nuestra ConstItucin Nacional (CN) exige que los tratadoscon las Naciones extranjeras sean aprobados por el Congreso de la Nacin, tal como loprescribe el reformado artculo 75, en el incis? 22): "Aprobar o desechar tratados con-cluidos con las dems naciones y con las orgaruzactones internacionales y los concorda-tos con la Santa Sede".Tambin en este artculo se hizo referencia a las organizacionesinternacionales, a diferencia del anterior artculo 67, inciso 19)6.</p><p>Por lo tanto, para el derecho argentino, la celebracin de los tratados comprendelas siguientes etapas: negociacin, adopcin y autenticaci?n del texto ~~or el PoderEjecutivo Nacional-generalmente a travs de la CanCJIlena-): aprobacin d_el texto(efectuada a travs de una ley del Poder Legislativo de la Nacin) y ratficacn (actoque realiza el Poder Ejecutivo -presidente de la Nacin-l.</p><p>Resulta imprescindible destacar que la aprobacin que realiza el Congre~o dela Nacin en el orden interno -por medio de una ley~ es solo un paso intermedio enel proceso de conclusin de los tratados, previamente a la ratificacin en el mbitointernacional y,por ende, no implica su incorporacin al derecho interno'. Cuando elPoder Legislativo aprueba (el texto del futuro tratado -o del tratad?, en el ca~o de ad-hesin-) solamente brinda conformidad para que el Poder Ejecutivo se obligue pos-teriormente en base a dicho texto (o con las reservas que se indiquen). Luego, el PENpodra ratificarlo o no, ya que se encuentra dentro de sus facultades. Has;a ese mo-mento nicamente es un tratado inconcluso, no obligatorio, puesto que aun nuestroEstado no ha prestado su consentimiento en obligarse. Los tratados adquieren fuerzaobligatoria recin a partir de su entrada en vigor', y para que esto ocurra se deben dardos requisitos: primero, que el tratado. se encuentre en ,vigor y seg~ndo, que .elEstad?se haya obligado -por ejemplo, a travs de la ratiflcacin o adhesin-, ello sin perjui-cio de la obligacin de no frustrar el objeto y fin del tratado antes de su entrada envigencia, prevista en el artculo 18 de la Convencin de Viena de 1969'.</p><p>El artculo 2.2 de la Convencin de Viena de .. 1969 establece que "se entiende por ratificacin,aceptacin,aprobaciny adhesn, segnelcaso, elacto unilateralasdenominado porel cual unEstado hace constaren el mbito internacional,su consentimiento en obligarse por un tratado".O sea que a travs de la ratificacin "el rgano competente de un Estado causa la vinculacinobligatoria de este a un tratado"; cfr. De la Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, El Derecho delos Tratados y la Convencinde Vienade 1969, La Ley, Buenos Aires, 1970, pg. 213. ,As lo confirm la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN)en el caso"Ekmekdjian, Miguel A. clSofovich, Gerardo y otros", 07/07/1992, considerando 17, voto de lamayora (www.erreius.com).El trmino concluir ha sido empleado por nuestros constituyentes como sinnimo de negociar,ya que como acertadamente manifiestan De la Guardia y Delpech: "l ... ] no podra pensarsequeel Presidenteconcluyeraen el sentido de expresarel consentimiento definitivo y luegofirmara"(ob. ct., pg. SU).</p><p>Lo relativo a los tratados celebrados por escrito se encuentra regulado en dosacuerdos internacionales: 1) La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trata-dos, suscripta en 1969, ratificada por nuestro pas el 05/12/1972 yen vigor desde el27/01/1980, que se aplica a los tratados celebrados por escrito entre Estados y 2) laConvencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y OrganizacionesInternacionales o entre Organizaciones Internacionales, suscripta en 1986 (la Rep-blicaArgentina la firm el 30/01/1987) ratificada por nuestro pas el 17/08/1990, aun-que an no ha entrado en vigor.</p><p>Los tratados celebrados "en buena y debida forma' (por oposicin a los acuer-dos en forma simplificada que se concluyen con la negociacin y la firma) atraviesandistintas etapas: negociacin, adopcin del texto, autenticacin y manifestacin delconsentimiento en obligarse. Esta ltima etapa puede realizarse por medio de la rati-ficacin, adhesin (en el Caso de terceros Estados), etctera'.</p><p>Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal', por cuanto en sucelebracin intervienen los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nacin.</p><p>En sede internacional, es el Poder Ejecutivo de la Nacin (PEN) elque negocia yratifica los tratados. As, el actual artculo 99 de nuestra Carta Magna (segn la refor-made 1994), en su inciso 11 establece que el PEN "I... ) concluye yfirma' tratados, con-</p><p>Existen dos formas de incorporacin del derecho internacional (convencional oconsuetudinario): automticamente o a travs de un acto formal del Estado (que pue-de ser una ley u otra fuente) que lo recepte, transforme o integre al derecho interno.La incorporacin automtica o directa de los tratados o de la costumbre internacionales tenida en cuenta por lo que la doctrina denomina "teora monista", que consideraal derecho internacional y al derecho interno como dos subsistemas que pertenecen aun mismo ordenamiento jurdico. Por oposicin, la "teora dualista", al considerar queambos derechos pertenecen a dos ordenamientos distintos, requiere la transforma-cin del derecho internacional para poder ser aplicado en el orden jurdico interno.</p><p>2. La incorporacin del derecho internacional</p><p>4</p><p>3</p><p>2</p><p>44</p></li><li><p>CAPTULO 3 ~ LAsRElACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO</p><p>tener la funcin de incorporar el tratado al derecho interno (como equivocadamenteobra en la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de la Nacin -CSjN-) ", puestoque en esa etapa, como ya se ha sealado, el tratado an_no ha sido ratificado)" porende, tampoco est en vigor. Por otra parte, hay que senalar que pueden vanar l?sefectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado transcripto en la ley aprobatoria,a causa de reservas efectuadas por el PEN en el momento de obhgarse, o por la acep-tacin u objecin de las formuladas por otros Estados.</p><p>Respecto de los efectos que produce la sancin de la ley aprobatoria de un tra-tado en el sistema jurdico argentino, resulta interesante comentar los hechos plan-teados ante la CSjN en el caso "Frites"!", Eulogio Frites y Amrica Anglica Alemn deBarrera, "I...] en nombre de los Pueblos Indgenas, sus organizaciones y comumdades[... ]",presentaron en 1992una nota ante el Ministerio de Relaciones E~ter~~resy Cultoa fin de que se les informara si el PEN haba comunicado a la OrgamzaclOn Interna-cional del Trabajo (OIT) la ratificacin por el Estado argentino del Convenio 169/1989sobre Pueblos Indgenas y Tribales, que haba sido aprobado por el Poder Legislativode la Nacin (PLN) mediante la ley 24.071.</p><p>Ante la falta de contestacin interpusieron una accin de amparo por mora de laAdministracin y solicitaron que se le fijara al PEN un plazo para e~viar:'[... ] los docu-mentos de depsito de la ratificacin del Convenio 169{1989 al senordirector generalde la OIT [... r. por entender -errneamente- que el PEN estaba obhgado a efectuarla comunicacin de la ratificacin "l... ] ya realizada por la ley"!', y lo peticionado era"I...] un sencillo trmite de la Administracin, de rutina, que se ha omitido inexplica-blemente por negligencia u otras razones difciles de apreciar"!5.</p><p>La Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra-tivo Federal revoc el pronunciamiento de primera instancia apelado!" y declar im-procedente la accin incoada, por entender que "l ... ] el acto cuya emisin pretenden</p><p>En el caso "L. C. sISucesin" (CSJN,24/12/1985), el procurador general hace referencia al "Tra-tado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de...</p></li></ul>

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