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Informe Sala de Derechos RealesTRANSCRIPT
Córdoba, 27 de abril de 2012
SR. PRESIDENTE COLEGIO DE
ABOGADOS DE CÓRDOBA
DR. ALEJANDRO TEJERINA.
S / D
Mariano Pelliza Palmes, en su carácter de
Director de la Sala de Derechos Reales y Registral del Colegio de
Abogados de Córdoba, Roxana Canfora y Raquel Moyano, en su
carácter de Secretarias Académicas de la Sala mencionada, venimos
por el presente a presentar el INFORME del Proyecto de Código Civil
solicitado, que en Anexo acompañamos.
Hacemos propicia la oportunidad para
saludarlo atentamente.
INFORME DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL, DE LA SALA DE
DERECHOS REALES Y DERECHO REGISTRAL DEL COLEGIO DE
ABOGADOS DE LA CIUDAD DE CÓRDOBA
I- Palabras Preliminares
El presente Informe ha sido realizado atendiendo, simultáneamente,
al Proyecto de Código, a los Fundamentos sostenidos en su
elaboración, y a la cultura jurídica de la época, -estos últimos a fin de
encontrar en ellos un punto de apoyo en la normativa que pudiera
presentarse oscura en su comprensión-.
Se advierte que el relevamiento ha sido efectuado sobre el Libro IV
del proyecto, referido a los Derechos Reales.
De este modo hemos establecido cuatro ejes de desarrollo de la
exposición. Primero, los aspectos relevantes de la ideología jurídica
que sostiene y fundamenta el Proyecto. Segundo, los aspectos
técnicos, con la enumeración de nuevas figuras en el marco de los
derechos Reales. Tercero, el impacto y ponderación de la normativa a
ellos referida, tanto la vinculada estrictamente a su creación, como
aquella que, aún en otra ubicación metodológica, es de relevancia en
el sistema de aquellos. Por último, hemos plasmado nuestra crítica a
la técnica legislativa empleada sólo en algunas normas del Proyecto,
que en caso de no corregirse, van a suscitar inseguridad jurídica.
Siendo la seguridad jurídica uno de los fines perseguidos conforme se
plasmó en los fundamentos del Proyecto, con todo respeto
efectuamos nuestro aporte con la esperanza de que sea tenido en
cuenta antes de su sanción.
II- Fundamentos del Proyecto.
Son recurrentes las argumentaciones de la Comisión en sostener el
espíritu normativo que caracteriza el proyecto, y se enrola en un
modelo que:
- Constituye un Código con identidad cultural latinoamericana,
orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano.
- Implica la constitucionalización del derecho privado. Tomando muy
en cuenta los tratados en general, y en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. En este aspecto innova al receptar la
constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad
de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho
privado, ampliamente reclamada, sostiene, por la mayoría de la
doctrina jurídica argentina.
- Constituye un Código de igualdad. Los textos vigentes regulan los
derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta.
Así se busca la igualdad real, desarrollando una serie de normas
orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables.
- Establece un paradigma no discriminatorio para concebirlo en
términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la
religión, el origen o su riqueza.
- Perfila un Código de derechos individuales y colectivos. El Proyecto
da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva,
en consonancia con la Constitución Argentina y de modo coordinado
con la brasileña. Esto produce impacto en el modo de
relacionamiento con los recursos naturales.
- Integra un Código para una sociedad multicultural vislumbrado,
fundamentalmente, en materia de familia.
- Instituye un Código para la seguridad jurídica en las transacciones
comerciales. En tanto se trata de la unificación del derecho civil y
comercial, también se han adoptado decisiones para promover la
seguridad jurídica en las transacciones mercantiles.
III- Método del proyecto.
El proyecto unifica los códigos civil y comercial. Integra el mismo con
un título preliminar, una parte general para todo el Código, y partes
generales para diversas instituciones.
Por unanimidad, manifiesta la Comisión, han decidido no incluir notas.
Sí definiciones, tratando de incluir solo aquellas que tienen efecto
normativo en consonancia con la nota al artículo 495 del Código Civil.
La redacción propone ser lo más clara posible, a fin de facilitar su
entendimiento por parte de los profesionales y de las personas que no
lo son. Ha tratado de conservar, en lo posible, las palabras ya
conocidas y utilizadas por la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo,
expresa la comisión, hay numerosos cambios sociales, científicos,
culturales, económicos, que demandan el uso de palabras ajenas al
lenguaje jurídico. Por estas razones es que ha sido inevitable recurrir
a nuevas expresiones para reflejar nuevos fenómenos. Así ha puesto
énfasis en la gramática. Utiliza el tiempo presente en la redacción de
todo el articulado.
Como consecuencia de la constitucionalización del derecho privado
hay un importante contenido de normas de orden público en áreas
relevantes. Se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que
ello fuera absolutamente necesario.
Con respecto a la necesidad de incluir un título preliminar en el
Código, su aceptación se ha basado en una tradición histórica y en el
presupuesto de que el Código es el centro del ordenamiento jurídico
referido al derecho privado y por lo tanto, allí deben consignarse las
reglas generales de todo el sistema. Desde otra perspectiva, sostiene,
es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir
en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe
recurrirse a un dialogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas,
sino también de principios y valores.
Hay que considerar que, si se introducen reglas respecto de las
fuentes y la interpretación, se debe valorar su coordinación con otros
microsistemas. Ello es así porque, sea cual fuere el grado de
centralidad que se le reconozca al Código, una norma de este tipo
tiene un efecto expansivo indudable. La Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha dicho que “…la regla de interpretación prevista en el
artículo 16 excede los límites del derecho privado, puesto que los
trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo el
orden jurídico interno"
El Proyecto propone darle una amplitud mayor, incluyendo reglas
para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino
los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y
colectivos, que le dan al Código un sentido general en materia
valorativa.
IV- Libro IV del Proyecto
La Comisión no sólo se decidió por una parte general de los derechos
reales, sino luego por partes generales internas propias de algunos
derechos reales (por ejemplo Derechos Reales de garantía).
El Libro se divide en 14 títulos referidos a los siguientes tópicos:
I- De las disposiciones generales
II- De la posesión y la tenencia
III-Del dominio
IV- Del condominio
V- La propiedad comunitaria indígena
VI- De la propiedad horizontal
VII- Los Conjuntos inmobiliarios (Cap. I); Tiempo Compartido
(Cap.II) Cementerios Privados (Cap. III)
VIII- De la superficie
IX- Del usufructo
X- Del uso
XI- De la habitación
XII- De las servidumbres
XIII- De los derechos reales de garantía. Disposiciones comunes
(Cap.I); Hipoteca (Cap.II); Anticresis (Cap. III); Prenda (IV)
XIV- De las acciones posesorias y acciones reales
Las Disposiciones generales.
Repite, en pocos artículos, el sistema y teoría de los derechos Reales,
fijando un concepto de ellos, estableciendo su objeto, estructura,
efectos, principios y enumeración.
Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad.
Respecto de la oponibilidad, como es natural se requiere la publicidad
suficiente respecto de terceros interesados y de buena fe,
considerándose publicidad suficiente la inscripción registral o la
posesión, según el caso.
De la Posesión y la Tenencia.
Las denomina Relaciones de poder del sujeto con la cosa. Se la ha
preferido antes que el término relaciones reales, por ser éste
demasiado amplio ya que las relaciones entre una persona y una cosa
son infinitas.
Nuevos derechos reales:
De acuerdo al art. 1887, además de los derechos reales existentes, se
incorporan cinco derechos reales nuevos, a saber: Propiedad
comunitaria indígena; conjuntos inmobiliarios; Tiempo compartido;
Cementerios privados y la superficie.
a) Propiedad comunitaria indígena
b) Conjuntos inmobiliarios
c) Tiempo compartido
d) Cementerios privados
e) Superficie.
Propiedad comunitaria indígena. Concepto. Es el derecho real que
recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la
identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas. Su
titular es la comunidad indígena registrada como persona jurídica.
Valoración:
Con la incorporación expresa como nuevo derecho real incluido al
Código se pone fin a las innumerables discusiones acerca de si la
norma del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional era operativa o
programática; si se trataba de un derecho real distinto a los ya
legislados, lo cual contrariaba expresamente el principio del Numerus
Clausus, y también se sostuvo que constituía un derecho real
administrativo. Cualquiera fuese su naturaleza jurídica inclusive
existían dudas acerca de su implementación.
Conjuntos inmobiliarios. Concepto. Se tratan bajo esta denominación
a los barrios cerrados o privados, clubes de campo, parques
industriales, empresariales o náuticos, barrios de chacras, ciudades
pueblo o cualquier otro emprendimiento urbanístico
independientemente del destino de vivienda permanente o
temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga,
comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos.
Valoración:
Se institucionalizaron las figuras antes mencionadas, las cuales de
hecho existían pero necesitaban de regulación normativa. Es más, la
tendencia era la de incorporarlos como un derecho real, pero el
principio del Númerus Clausus no daba esa posibilidad. Tampoco se
había dictado ley del Congreso alguna que regulara estas
modalidades.
Tiempo compartido. Concepto: Se considera que existe tiempo
compartido si uno o mas bienes (muebles o inmuebles) están
afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento,
hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar
las prestaciones compatibles con su destino.
Valoración:
La ley 26.356 ya había legislado sobre esta figura; no obstante había
recibido las críticas generalizadas de la doctrina ya que sólo se había
contemplado la posibilidad de constituir como derecho real o personal
(opcionalmente) a los complejos con fines turísticos sin atención a
otro tipo de destino. En otras palabras: la ley 26.356 reguló sobre el
sistema turístico de tiempo compartido y no sobre el derecho. El
Proyecto que analizamos derogó los capítulos III, IV, V y IX de la ley.
Cementerios privados. Concepto. Son los inmuebles de propiedad
privada afectados ya sea a la inhumación de restos humanos en
parcela o construcción de sepulcros en inmuebles habilitados por la
municipalidad local a tales fines y a utilizar los lugares comunes.
Valoración:
Por primera vez se otorga a los particulares la posibilidad de ser
titulares de un derecho real sobre la parcela o sepulcro. Antes de ello
solamente se podían constituir derechos personales, lo cual colocaba
al adquirente de una parcela destinada a inhumación o sepultura en
una situación de inseguridad jurídica. También se daba la paradoja de
que algunos cementerios parques adoptaban la modalidad de
constituir derecho de usufructo o de uso sobre la sepultura y el
proyecto terminó con este absurdo. Vg. si se trataba de un derecho
real de usufructo sobre una parcela, lo curioso es que este derecho
real se extingue con la muerte, de manera tal que en el momento en
que más se necesitaba el derecho real, no había titular, ya que el
derecho de usufructo es esencialmente vitalicio. La comunidad en
general, al contratar creían ser “propietarios” de una sepultura en
donde inhumar sus restos y los de su familia. Ahora se trata de un
derecho real sobre cosa parcialmente propia, con los efectos del
derecho de persecución y preferencia. Se trata de un derecho real
perpetuo, lo cual implica la perdurabilidad del mismo
independientemente de su uso e inclusive la transmisión del derecho
a los herederos.
Superficie. Concepto. Es un derecho real temporario que se
constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad
de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar,
forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el
terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio
y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su
constitución. El plazo máximo de duración es de 70 años para
construcciones y de 50 años para forestaciones y plantaciones.
Valoración:
Al extenderse el derecho real de superficie a su modalidad más
amplia posible -dado que ahora comprende la posibilidad de
plantar ,forestar y construir o hacer suyo lo plantado, forestado o
construido, ya sea sobre el terreno, el vuelo o el subsuelo- se
posibilita la implementación jurídica de distintos emprendimientos y
negocios inmobiliarios.
Modificaciones en los derechos reales preexistentes y que se
mantienen como figuras típicas en el Proyecto
Derecho de condominio:
Se plasmó en norma lo que la doctrina expresaba ante el silencio del
Código de Vélez: la ausencia del condómino citado a deliberar y
decidir alguna cuestión atinente al condominio debía computarse
como un voto negativo. El Proyecto establece que los condóminos
deben ser citados para deliberar en Asamblea, citación que debe
contener un orden del día. La decisión se tomará por mayoría
absoluta (y en proporción a sus porcentajes). La introducción de la
mayoría absoluta para resolver, apareja que ante la ausencia del
condómino citado deberá computarse también su proporción y en
sentido negativo.
Derecho de usufructo:
En el Proyecto el derecho real de usufructo, que era intransmisible,
pero cuyo ejercicio del derecho se podía ceder, pasa directamente a
ser transmisible por actos entre vivos. Esa transmisibilidad implica la
posibilidad de que los acreedores del usufructuario puedan embargar
este derecho y así lo establece el art. 2144. En cuanto al derecho
real de uso (art. 2157), puede ser embargado por los acreedores, con
excepción de los frutos limitados a las necesidades del usuario y su
familia.
No obstante, esta normativa resulta contradictoria en relación a lo
regulado en el artículo 744 del Proyecto en tanto éste establece que
los derechos de usufructo, uso son inembargables.
Se suprime el usufructo legal del derecho de los padres sobre los
bienes de los hijos.
Propiedad Horizontal
“Se quita toda duda sobre el carácter de persona jurídica del
consorcio consignando expresamente que lo es; y se incluye entre
sus órganos no sólo a la asamblea y al administrador, sino al consejo
de propietarios que es una realidad de la que no se puede prescindir
y que en gran parte, es el que a nivel cotidiano, se encarga de todos
los asuntos.
En cuanto a asambleas de propietarios, se simplifica la convocatoria y
especialmente, el quórum y mayorías pueden lograrse más
fácilmente, por adhesión. Se establece también una breve regulación
de la asamblea judicial.
Los sub-consorcios quedan contemplados por ser un nuevo escenario.
Son sectores con independencia económica, funcional o
administrativa en todo aquello que no gravite sobre el edificio en
general; y cada sector puede tener una sub-asamblea, y puede
designarse un subadministrador del sector. Ello no implica quitar
responsabilidades del consorcio general frente a terceros pues los
subconsorcios constituyen solo una organización interna. Y, por
último se agregan algunas normas que favorecen la prehorizontalidad
a los fines de dar ciertas seguridades a quienes están por comprar en
régimen horizontal. (SIC de los Fundamentos)”.
Servidumbres
El Proyecto termina con la discusión doctrinaria acerca de si el tipo
servidumbre era una servidumbre de tipo personal junto con el
usufructo, uso y habitación.
El tipo servidumbre queda sumamente simplificado. Se suprimen
algunas servidumbres antes tipificadas por el Código de Vélez (lo cual
no implica que no puedan constituirse mientras reúnan los requisitos
para la configuración genérica del tipo servidumbre.
Se suprimen algunas causas de constitución de las servidumbres,
como la causa denominada “destino del padre de familia”, “las
servidumbres que reviven” , la posibilidad de constituirlas por
usucapión y la posibilidad de ejercer acciones posesorias. Tal vez por
ello se suprimió la clasificación de las servidumbres en continuas y
aparentes, dado que las consecuencias eran las antes mencionadas.
En cuanto a las servidumbres, el Proyecto dice expresamente que el
titular de la servidumbre no tiene posesión, ni cuasiposesión. En este
sentido es coherente con el hecho de no haber legislado la usucapión
de servidumbres ni la posibilidad de ejercitar acciones posesorias. En
materia defensiva sólo mantiene la acción real Confesoria.
Derechos reales de garantía. Disposiciones comunes.
Los derechos de garantía están precedidos por disposiciones
generales comunes a todos, lo cual luego torna en mínima la
tipificación de cada uno de estos derechos.
Éstas tocan la convencionalidad, la accesoriedad, la especialidad, la
indivisibilidad, la oponibilidad e inoponibilidad, los créditos
garantizables, la extensión del objeto, las facultades y
responsabilidades del constituyente, la ejecución y la cancelación del
gravamen.
La más importante diferencia con el código se refiere al monto del
gravamen que debe incluir el monto garantizado por todo concepto o
sea, capital, intereses y costas.
Hipoteca.
Se suprime el pagaré hipotecario pues está regulado en forma más
actualizada en la ley 24441.
Anticresis
El proyecto establece que este derecho real de garantía recae sobre
cosas registrables individualizadas –muebles o inmuebles-. En el
Código de Vélez solamente recaía sobre inmuebles. Creemos que de
esta manera se podrá utilizar con más frecuencia esta figura poco
usada.
De las acciones posesorias y las acciones reales
Defensas de la posesión y la tenencia
Se incluye una acción para el ataque más grave (el despojo o
desposesión) y otra para el ataque más leve (la turbación). Apoyados
en la fundamentación, aunque la redacción de la norma pudiera
resultar ambigua, se infiere el establecimiento de un solo nivel
defensivo en la instancia judicial, equivalente a aquellas de tipo
policial. Tal surge de señalar que las defensas son para la posesión y
la tenencia; que se fijan como lesiones a las mismas y habilitantes de
la acción, al desapoderamiento –en forma de despojo o desposesión,
sin distinguir- y a la turbación; la marca de la legitimación pasiva y,
con importancia en la interpretación, la determinación del efecto de la
sentencia que ordena haga cosa juzgada material en todo lo atinente
a la posesión o la atenencia (artículos 2238, 2241, 2242 y ccs
Proyecto).
LIBRO VI. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y
REALES.
Suspensión de la prescripción
Este proyecto ordena esta situación mediante la ubicación
metodológica correcta de la solución, manteniendo el efecto
suspensivo, desde que no se ha considerado necesario modificar el
régimen, que sólo abrevia el plazo de duración.
Se ha considerado conveniente mantener la limitación de la duración
de los efectos suspensivos a un máximo que está dado por el plazo
de prescripción previsto para la acción
Se regula entre las causas de suspensión de la prescripción la
solicitud de mediación y se elimina, como caso especial de
suspensión de la prescripción, la querella penal.
Dispensa de la prescripción.
Se ha considerado conveniente extender el plazo para solicitar la
dispensa de la prescripción a 6 meses.
V- ALGUNAS DE LAS NOVEDADES DEL PROYECTO EN EL LIBRO
IV O RELACIONADAS CON LOS DERECHOS REALES
-Presunción de posesión
ARTÍCULO 1911.- Presunción de poseedor o servidor de la
posesión. “Se presume, a menos que exista prueba en contrario,
que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa.
Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor
de la posesión.”
Lo novedoso y destacable de esta norma es la presunción a
favor del poseedor. Si bien la doctrina especializada ya mencionaba
que en el Código de Vélez existen normas que hacen a la presunción
de posesión, no existía norma expresa que así lo dijera. Asimismo,
podemos advertir que de esta forma en una contienda judicial
cualquier relación de poder con la cosa se debe presumir que es
posesión y quien sostenga que no lo es debería correr con la carga de
probar lo contrario. Entendemos que se sigue la postura de Ihering,
quien entendía que para demostrar que hay posesión, basta con
demostrar que existe corpus, y sí la otra parte afirma que existe
tenencia, deberá demostrar que una disposición legal priva a ese
corpus de protección posesoria, en virtud de la causa por la cual se
originó. Esto tiene algún cambio en lo que respecta a alguna
jurisprudencia actual de esta ciudad de Córdoba, donde por ejemplo
en los casos de desalojo donde el demandado se defiende diciendo y
acreditando actos de posesión, se parte que tales actos pueden ser
realizados tanto por el tenedor como por el poseedor, por lo que la
carga de probar que es un poseedor recae sobre quien la invoca y no
sobre quien demanda.
Entendemos que la norma es muy favorable para el poseedor, y
quienes somos defensores de éstos vemos a la misma como un
acierto.
.--Prioridad del primer embargante
El Proyecto resuelve un tema que había sido debatido por la doctrina
y generado distintas interpretaciones judiciales, trayendo solución al
mismo: establece con claridad la prioridad del primer embargante.
ARTÍCULO 745.- Prioridad del primer embargante. El acreedor
que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a
cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros
acreedores.
-Oponibilidades
Abordaremos este tema, dado que la PRIORIDAD y el derecho
de persecución, son efectos esenciales de los derechos reales. La
prioridad determina la preferencia y oponibilidad de un derecho
respecto de otro.
En el Código Civil existió un problema de oponibilidades generado por
la existencia de un doble sistema publicitario: la publicidad posesoria
vs. la publicidad registral. La jurisprudencia no se ponía de acuerdo a
la hora de resolver dichos conflictos, si bien existía últimamente en
muchas provincias la tendencia de proteger al adquirente por boleto.
Pero no es este el único tema referido a la prioridad y oponibilidad el
que trata el anteproyecto, sino que también legisla expresamente
acerca de la acción de inoponibilidad como novedad legislativa (no
doctrinaria).
El poseedor mediando Boleto de compraventa: art
1170.
Por un lado resulta encomiable que se le haya tratado de dar solución
a este conflicto de prioridad, pero por otro lado la norma resulta algo
confusa, como lo expondremos Infra.
VI -TEMAS QUE EN EL PROYECTO QUEDAN EN LA OSCURIDAD O
EN ZONA DE PENUMBRAS E INCLUSIVE SON
CONTRADICTORIOS ENTRE SI
En materia de derechos reales sigan quedando puntos oscuros que ya
lo eran en el Código de Vélez Sarsfield. Lamentamos que no se haya
aprovechado esta oportunidad para aclararlos.
Ejemplificamos algunos de estos puntos no aclarados en el Proyecto:
1) Los vicios de la posesión.
a) Los vicios de la posesión en el proyecto no se definen, pese a la
importancia que se les reconoce en los fundamentos del proyecto.
Estos fundamentos dicen: “se restablece la subdivisión de la posesión
en viciosa y no viciosa por sus importantes efectos jurídicos y para
honrar adecuadamente el valor justicia. Es que el poseedor calificado
como de mala fe por no haber realizado diligencias que le hubieran
permitido conocer alguna carencia de su derecho, no puede ser
equiparado a quien quebrantó intencionalmente la ley con violencia o
cometiendo hurto” (sic fundamentos del proyecto).
b) Sigue sin definirse el vicio de la violencia posesoria y además se la
incorpora en el art. 2240 referido a la defensa extrajudicial de la
posesión. De tal manera queda la misma duda que en el Código
de Vélez Sarsfield: ¿La violencia se ejercita solamente contra las
personas o también puede existir violencia ejercitando fuerza en
las cosas vg. cuando para ingresar en un inmueble ajeno se
rompen puertas y cerraduras? Ahora la cuestión atinente a la
existencia de vicios o no pareciera ser que sólo tiene importancia
en cuanto a los efectos de la posesión cuando esta es viciosa y se
debe restituir la cosa. Pareciera que no tiene importancia a la hora
de entablar una acción posesoria.
c) Aparentemente, basándonos en los fundamentos del proyecto, que
en este punto no terminan de quedar claros a nuestro entender,
parece que la acción de despojo es una única acción restitutoria,
pero si se llegara a interpretar que las acciones restitutorias son dos:
Seguiremos con el problema de siempre. ¿El ataque debe haber sido
efectuado con violencia, con algún tipo de vicio o sin importar que
ellos hayan existido?
d) Tampoco se definen los otros vicios posesorios. Inclusive se cambia
el vicio de estelionato por el vicio de estafa, sin ningún tipo de
aclaración o referencia al tema.
En síntesis:
- No se definen los vicios posesorios
- No se aclara nada acerca de la vieja discusión doctrinaria en cuanto
a considerar al despojo un ataque dirigido exclusivamente contra las
personas o si incluye utilizar fuerza en las cosas.
- No se aclara en que consiste el vicio posesorio de estafa, tal como
ocurría con el estelionato. El vicio posesorio de estelionato, cabe
aclarar fue reemplazado por el de estafa.
- No queda del todo claro si las acciones posesorias y policiales se han
unificado, existiendo un solo tipo de acciones, tanto para recuperar
como para mantener. Dado las polémicas que este tema originó en el
Código de Vélez y también con la reforma efectuada con la ley
17.711, sería muy loable que el Proyecto aclarara el tema. En la
manera en que está redactado, podría dar lugar a pensar en que
existen otras acciones posesorias, además de la despojo.
- El significado de la palabra “despojo” siempre ha sido motivo de
controversia doctrinaria y jurisprudencial. Creemos que el Proyecto
debió aclarar este modo de ataque a las relaciones de poder. En otras
palabras: despojo, ¿es sinónimo de desposesión violenta?; ¿es
sinónimo de desposesión viciosa? ¿Es sinónimo de privación,
exclusión o desapoderamiento, independientemente de la existencia
o no de vicios?
2) El Poseedor mediando Boleto de compraventa.
La situación del poseedor mediante boleto de compraventa había
generado numerosas problemáticas en cuanto a su oponibilidad
frente a terceros que habían obtenido colocación registral, ya sea de
una medida cautelar, o ventas posteriores por escritura pública y
registración de la misma, entre otras situaciones.
El proyecto resuelve la primera de las expuestas, recogiendo parte de
la doctrina dominante en las provincias, con excepción de la de
nuestro Tribunal Superior de Justicia, el cual hace prevalecer al
acreedor embargante siempre y cuando fuere de buena fe frente al
poseedor por boleto.
El Proyecto resuelve esta situación en el art. 1172 a favor del
poseedor por boleto que reúne determinados requisitos.
Cabe acotar que a nuestro entender, dicho artículo va a seguir
suscitando problemas interpretativos, dado que cuando exige fecha
cierta en el boleto no se aclara si esa fecha debe ser anterior o
posterior a la de la traba del embargo a los fines de generar
oponibilidad. En cambio dicho artículo si establece con claridad que el
pago del 25% del precio debe haberse efectuado con anterioridad a la
traba de la medida cautelar.
A nuestro parecer el artículo, redactado de esta manera, promueve la
comisión de fraudes en perjuicio de los acreedores embargantes, con
la connivencia del adquirente por boleto de compraventa y el titular
registral embargado.
Nos explicamos: El pago se efectúa entre partes, de manera privada,
salvo requisitos establecidos o a establecer por AFIP, los cuales son
contingentes y sometidos a los vaivenes de la política económica del
país. De esta manera, no sería demasiado difícil para adquirente y
vendedor hacer aparecer pagos no efectuados, al sólo efecto de
escabullirse del embargo de su acreedor. Por otra parte, el adquirente
por boleto, interesado en lo que ha comprado, de buena gana
ayudará a su vendedor a los fines de no entrar en conflicto con el
acreedor embargante. Tampoco sería de extrañar que el adquirente
logre una disminución en el precio total de la venta por el “favor”
prestado a su vendedor. Creemos que esta norma propicia el fraude
en perjuicio de los derechos del acreedor embargante.
También queremos poner de relieve que el poseedor mediando boleto
de compraventa y que reúne los requisitos referidos por el art 1172,
tiene prioridad respecto del adquirente con escritura pública que no
registró su derecho.
3) Condominio- Medianería
El art. 2006 del Anteproyecto dispone: Muro, cerco o foso. El
muro, cerco o foso se denomina:
a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo
delimita del inmueble colindante;
b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de
los inmuebles colindantes;
c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los
inmuebles
colindantes, de modo que el filo coincide con el límite separativo;
d) medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a
ambos colindantes;
e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los
colindantes;
f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado
o contiguo;
g) de elevación: al lindero que excede la altura del muro de
cerramiento;
h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de
cimiento a una construcción en la superficie.
De lo dispuesto en este artículo y siguientes del proyecto, en
primer lugar vale expresar que del mismo se desprende una
metodología utilizada que confunde. En el mismo artículo menciona a
muros divisorios considerados desde el punto de vista de su
emplazamiento material y a los comunes o privativos, que responden
a otros parámetros clasificatorios. La cuestión es que no queda claro:
cuando el muro es medianero, en que momento se adquiere el
condominio en materia de muros divisorios, si el muro contiguo puede
o no ser medianero, etc.
4) Servidumbres y posesión
Vale mencionar los siguientes artículos para luego expresar
alguna contradicción y oscuridad en lo atinente a las servidumbres y
la posesión:
“ARTÍCULO 1891.- Ejercicio por la posesión o por actos
posesorios. Todos los derechos reales regulados en este Código se
ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca.
Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos
y determinados sin que su titular ostente la posesión.”
ARTÍCULO 2164.- Servidumbre positiva y negativa. La
servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su
ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención
determinada impuesta en el título.
El art. 1909 nos define cuando hay posesión; sabido es que la
misma se exterioriza a través de actos posesorios. Este proyecto nos
enumera en el art. 1928, (entendemos que de manera enunciativa)
cuales son estos actos posesorios. De la lectura del articulado se
desprende que excepto la hipoteca y las servidumbres los demás
derechos reales se ejercen a través de la posesión. No obstante, las
servidumbres positivas (donde la carga real consiste en soportar su
ejercicio) si bien su titular no la ejerce a través de la posesión si se
ejerce a través de actos posesorios concretos y determinados.
Franca es la contradicción que surge de esta norma, en primer lugar
nos preguntamos, ¿las servidumbres positivas se ejercen a través de
la posesión?, ¿el resto de las servidumbres no se ejercen a través de
la posesión? La respuesta nos la da el mismo artículo y concordantes,
al decir el 1891 en su última parte “….sin que su titular ostente la
posesión.”. Es decir, que no se ejerce a través de la posesión pero sí
debe realizar para ejercerla actos posesorios concretos. Lo grave y
criticable de la norma es que no es coherente con el resto del
articulado y con la naturaleza de la relación real de posesión (según
el proyecto relación de poder). Nos preguntamos, ¿existiría una
tercer categoría de relación de poder en el titular de una servidumbre
positiva?, esto es: si no es un poseedor, tampoco un tenedor, su
relación será lo que los romanos llamaron cuasi posesión (ver nota al
art. 2351 del C.Civil).
Ante lo expuesto resultaría oportuno aclarar este punto, no solo por
una cuestión de determinación de relación de poder sino por las
consecuencias, ello aún más teniendo en cuenta que se suprimieron
clasificaciones de servidumbres tal como las continuas y discontinuas
y aparentes y no aparentes. Vale preguntarnos, ¿las servidumbres o
alguna de ellas, puede adquirirse por prescripción?. Si alguien
durante veinte años ejerce actos posesorios como si fuera el titular de
una servidumbre positiva, ¿adquiere por usucapión?, o al decir el
articulo que no ostenta la posesión le impide a este adquirir de este
modo, aún permitiendo que ejerza actos posesorios concretos y
determinados.
Lo expuesto, proponemos que sea observable para lograr en primer
lugar una coherencia del articulado y evitar consecuencias jurídicas
posteriores a la aplicación de la norma.
VII- CONCLUSION
En un primer estudio del Proyecto de Código Civil y
Comercial, los integrantes de esta sala advertimos, algunos puntos
oscuros, contradicciones e imprecisiones gramaticales y de contenido
técnico jurídico, que a nuestro entender deben ser observables. Una
Ley tan importante para la vida de un país, como será la que contiene
el proyecto comentado por esta sala, no puede adolecer, contrariar y
mucho menos generar inseguridad jurídica. Por ello, entendemos y así
lo proponemos que se arbitren los mecanismos para que nuestras
opiniones sean evaluadas y propuestas por quienes nos representan
en el Congreso de la Nación.
No obstante, debemos reconocer que este proyecto cuenta
con novedades y soluciones de conflictos de larga data, ya advertidas
tanto por la doctrina y jurisprudencia local y nacional.
Siendo lo que podemos aportar de una primera lectura del
Proyecto en cuestión, saludamos a Ud. atentamente, quedando a
vuestra disposición.
Mariano Pelliza Palmes Roxana Cánfora Raquel Moyano
Director Secretaria Académica Secretaria Académica