indústria naval brasileira: aspectos legais, perspectivas e desafios

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Indústria Naval Brasileira: Aspectos Legais, Perspectivas e Desafios

Concorrência na Indústria Naval Brasileira

Jorge Fagundes Doutor em Economia

Junho de 2005Siqueira Castro Advogados


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1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência (DC)

2. Lei 8.884/94

2.1 Controle sobre Atos de Concentração

2.2. Repressão de Condutas Anticompetitivas

3. Defesa da Concorrência e a Indústria Naval

4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil

Índice


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1. Histórico e Importância da Defesa da Concorrência

Mundo

Sherman Act norte-americano (1890), seguido do Clayton e FTC Acts (1914);

Tratado de Roma (1958), leis congêneres adotadas por aliados e vencidos;

Anos 80: 40 países. Anos 90: 83. Atualmente, mais de 100.


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Antecedentes da lei antitruste - Brasil

Decreto-lei do Estado Novo (1938)

Decreto de 1942



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Constituição de 1946

Art. 148 da Ordem Econômica e Social: “A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do

poder econômico, inclusive uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais de qualquer natureza, que tenham a finalidade de dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.”

O artigo foi regulamentado apenas em 1962.



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Lei 4.137/62 Criou o Cade como entidade judicante. 1ª fase (1963-1990): Cade cuidou de 117

processos, com 16 condenações (todas revistas no Judiciário).

Conflito com papel interventor do Estado brasileiro.



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Constituição de 1988

Art. 170, cap. IV, da Ordem Econômica, define a livre concorrência como princípios da ordem econômica.

Art. 143, § 40, que: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que

objetive o domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros.”



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Legislação ordinária

Lei 8.158/91- diagnóstico de inoperância do CADE sob lei 4.137/62.

P.L. enviado ao Congresso por Itamar Franco (31.712/93) origina a lei 8.884/94 2ª fase.



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2. Lei 8.884/94

Principais inovações

Cria a figura do compromisso de cessação de prática

Transforma o Cade em autarquia, conferindo-lhe personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira.

Cria uma Procuradoria para o Cade.


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Estabelece mandatos para membros do Conselho e Procurador-Geral.

Estabelece a impossibilidade de interposição de recursos no âmbito administrativo.

Traz para o âmbito legal o parecer técnico do Ministério da Fazenda SEAE

Estabelece sistemática para análise de atos de concentração.

2. Lei 8.884/94


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Controle dos atos e contratos que possam prejudicar a livre concorrência (“controle de estrutura”) Artigo 54 (função preventiva). Devem ser submetidos ao CADE:

“Qualquer ato que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre

concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante.”


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São considerados incursos nesse artigo os atos de concentração econômica, envolvendo fusão ou incorporção de empresas, sempre que:

resulte em participação de 20% no mercado relevante; ou

o faturamento bruto anual do último balanço de um dos participantes for de R$ 400 milhões (Brasil)


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Porém, o ato pode ser aprovado se: (1) ele tiver por objetivo, cumulada ou alternativamente, incrementar:

a produtividade;

a qualidade;

a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico (estas são as chamadas “eficiências”);


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E AINDA:

(2) os benefícios decorrentes forem distribuídos eqüitativamente entre os participantes e os consumidores;

(3) não houver eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante; E

(4) forem observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.


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O Processo:

A S.D.E. instrui o processo e dá parecer técnico após receber parecer da S.E.A.E.;

O processo é encaminhado ao CADE;O CADE julga: aprova; não aprova ou aprova

com restrições (compromissos de desempenho – art. 58)

Cabe pedido de revisão ao órgão diante de “fato novo”



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Recebe a documentação (até 15 dias do

ato)

S. D. E. CADES.E.A.E.

Emite Parecer(30 dias)

Emite Parecer (30 dias)

Julgamento (60 dias)

A não apresentação de documentos solicitados suspende os prazos


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Objetivo da Ação Antitruste Estrutural : Evitar reduções no bem estar social Controle de Atos de Concentração (fusões,

aquisições e JV):

• Evitar surgimento de Poder de Mercado ou

• Criação de Condições para sua Manutenção ou

Reforço Pergunta Básica da Análise Antitruste:

Empresa resultante pode elevar pelo menos alguns preços em pelomenos algumas regiões?


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Método de análise no Brasil (SEAE/SDE)

Alta Possíveis “Antídotos”: - Importações ou - Baixas Barreiras à

Entrada ou - Rivalidade

• Mercado Relevante

• Parcela de Mercado Baixa Aprova

Aumento de preços NÃO SIM Preços constantes

Aprova

Eficiências Compensatórias Sim

Aprova (Preço não pode )

Não

Não Aprova ou Aprova com Restrições


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2.2 Repressão de Condutas Anticompetitivas

Artigos 20 e 21- instituem a repressão a condutas anticompetitivas (função repressiva).

Todos prevêem uma análise de acordo com a regra da razoabilidade e portanto, da comparação entre danos e benefícios.


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O Artigo 20 define o que constitui infração:

É infração qualquer ato que tenha por objeto ou possa produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre

concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posição dominante.


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A posição dominante é presumida:

quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa;

esse percentual pode ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.


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Dominar mercado relevante de bens ou serviços não é infração (§ 10):

quando a conquista do mercado é resultado de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos seus competidores.


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ARTIGO 21:

lista condutas que, entre outras, constituem infração, desde que configurem hipótese prevista no caput do art. 20.


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Exemplos:1) Fixar ou praticar, em acordo com concorrente,

preços e condições de venda de bens ou de prestacão de serviços (cartel - inciso I);

2) Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais (recusa de venda - inciso XIII);

3) Subordinar a venda de um serviço à aquisição de outro (venda casada - inciso XXIII).


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Note-se que:

tais práticas não são proibidas per se pela Lei;

só constituem infração se configurarem hipótese prevista no caput do art. 20, o que requer análise pela rule of reason (“regra da razão”), isto é, a avaliação dos efeitos líquidos da conduta sobre o mercado: danos vs. eficiências.


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Instaurado pela S.D.E./M.J. e julgado pelo CADE, para apurar e

reprimir infrações da ordem econômica, nos termos dos

artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94.

O Processo Administrativo

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Averiguação Preliminar (60 dias)

Arquiva Processo


Instaura Processo(8 dias)

Recorre de ofício ao Cade

S.E.A.E./M.F.

Notifica ao representado

Não se pronuncia

Emite parecer

Representado apresenta defesa (15 dias)

Informa de oficio à SEAE

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SDE realiza diligências e produção de provas, requisita informações (45 dias)

Conclusão da instrução e notificação ao representado

Alegações finais do representado (5 dias)

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SDE elabora relatório

Remete ao CADE para julgamento

Arquiva Processo

Recorre de ofício ao CADE

Julgamento (sem prazo)


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Metodologia de Análise

Resolução n° 20/1999 do CADECondutas Horizontais: cartéis e preços

predatóriosCondutas Verticais: acordos de exclusividade;

vendas casadas; fixação de preço de revenda; recusa de negociação; restrições territoriais e base de clientes; etc

Pressupostos de ilicitude: presença de poder de mercado e ausência de eficiências compensatórias



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A SDE E O CADE PODEM, A QUALQUER MOMENTO, UTILIZAR:

(1) MEDIDA PREVENTIVA;

(2) COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA.



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(1) A Medida Preventiva tomada antes do julgamento, pelo conselheiro relator:

Ordena a imediata cessação da prática, se possível com reversão à situação anterior;

Fixa multa diária paro caso de não cessação;

Quando tomada pela SDE, cabe recurso voluntário ao CADE.


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(2) O Compromisso de Cessação de Prática é celebrado:

entre a empresa e a SDE, ad referendum do CADE; ou

entre a empresa e o CADE.

Não implica confissão de culpa


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OUTROS INTERESSADOS:

Os prejudicados por infrações podem ingressar em juízo para obter a cessação da prática e o recebimento de indenização (Art. 29);

Esta ação é independente do processo administrativo, que não será suspenso.


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MULTAS POR INFRAÇÃO:

Empresa: multa de 1 a 30 % do valor do faturamento bruto no último exercício, excluídos os impostos, mas nunca inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

Administrador direta ou indiretamente responsável pela infração cometida: 10 a 50% do valor da multa aplicável à empresa;

Outros que não exerçam atividade empresarial: de 6.000 a 6.000.000 de UFIR, ou padrão superveniente.


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OUTRAS SANÇÕES (PENAIS):

A Lei 8.137/90 tipifica como crime contra a ordem econômica várias condutas anticoncorrenciais também previstas na lei 8.884/94, tais como:

abuso de posição dominante ou eliminação da concorrência;

formar acordo, ajuste, etc. entre ofertantes (para fixar preços, quantidades, divisão de mercados, etc.);

discriminar preços.


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ANTAQ tem por finalidades (Lei 10.233/2001): (.....)

II - regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com vistas a:

(......)

c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica


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Mercados Relevantes: Construção Naval

Diferentes tipos de navios não são bons substitutos pelo lado da demanda: graneleiro ≠ tanque; também há o mercado de plataformas, embarcações, navios de guerra, de pesca, etc.

Pelo lado da flexibilidade da oferta: vários estaleiros podem fabricar diferentes tipos de navios, ainda que não todos possibilidade de unificação de alguns navios num mesmo MR pelo lado da oferta

Conclusão: Vários Mercados Relevantes Distintos, em função do tipo e tonelagem do navio

Dimensão Produto


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Mercados Relevantes: Construção Naval

Em princípio, internacional

Mas, se as regras de favorecimento à construção de navios no Brasil (p.ex. REB) implicam impossibilidade de competição internacional para certos casos, então mercado nacional

Discussão em aberto, já que não há jurisprudência firmada

Dimensão Geográfica


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Construção Naval: Casos no Brasil pouca jurisprudência

ESTALEIRO ILHA/SA e MARÍTIMA PETRÓLEO E ENGENHARIA LTDA :

mercado relevante construção e reforma de plataforma marítima de petróleo, em âmbito mundial, sendo a licitação realizada em âmbito mundial

acusação: “combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa” “cartel” na licitação internacional para reforma da Plataforma Petrobrás 10 ( PX) de uma subsidiária da Petrobrás.

Resultado: Condenação pelo CADE


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Construção Naval: Questão 1 concentração

Existe no País mais de uma centena de estaleiros com elevada ociosidade Concorrência com Japão, China, etc: grandes estaleiros Necessidade de concentração para obter ganhos de escala e competitividade internacional


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Construção Naval: Questão 1 concentração?

Se os mercados relevantes são internacionais operações não devem enfrentar problemas do campo da DC CE: restrição à aquisição da anglo-norueguesa Kvaerner pela Aker Maritime (2000); EUA: General Dynamics não pode adquirir a Newport News (2001)


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Construção Naval: Questão 2 insumos e DC

Importância da presença de competição nos mercados de insumos (aço, etc.) Concentrações e eventuais condutas pouco competitivas dos produtores de insumos podem reduzir competitividade da construção naval Papel das empresas usuárias na ativação das políticas de defesa da concorrência monitoramento das conditas de fornecedores


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Construção Naval: Questão 3 condutas em licitações

Importância do desenvolvimento de programas de voltados para a “educação” antitruste por parte das empresas conhecimento das regras de defesa da concorrência Comunicação com concorrentes deve nula, salvo para tratar de questões de interesse setorial e no espaço apropriado (associações)


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Mercados Relevantes: Transporte Aquaviário

Dependendo do tipo de produto transportado, pode haver produtos substitutos: aéreo, ferroviário e terrestre

Possível divisão entre transporte marítimo de longo curso internacional (carga ≠ passageiros), cabotagem nacional, apoio marítimo, etc.. Também em função do tipo de produto transportado (conteinerizado ou não – bulk)

Dimensão Geográfica

Rotas = transporte aéreo

Dimensão Produto


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Tramp shipping (transporte de matérias-primas não conteinerizadas – bulk) é tido como competitivo (Banco Mundial, 2001)

Liner shipping (transporte de commodities conteinerizadas por linhas regulares) são sujeitas a arranjos colusivos de preços (liner conferences) ou capacidade (consórcios) e restrições governamentais (reservas de cargas para navios nacionais) em alguns países (EUA, EU), imunidade antitruste

Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional?


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Caso FETTCSA – Far East Trade Tariff Cahrges and Surcharges Agreement – 15 empresas multadas pela EC, incluindo empresas competidoras de uma liner conference (Far East Freight Conference – FEFC), por terem estratégia comum de não ofertarem descontos (2000)

Caso EATA (Europe Asia Trade Agreements) – condenação pela EU em função de acordo sobre restrição no uso de capacidade e troca de informações (1999)

Transporte Aquaviário: questão 1: pouca competição no transporte internacional?


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4. Conclusão: Perspectivas da DC no Brasil

Necessidade de Mudanças

Controle prévio de AC

Maior rapidez nos julgamentos redução do número de pareceres e órgão do SBDC

Maiores recursos e plano de cargos e salários

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FIM

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