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IMPUTACION DE HECHOS DELICTIVOS EN ESTRUCTURAS EMPRESARIALES

COMPLEJAS∗∗∗∗

BERNARDO FEIJOO SÁNCHEZ∗∗

Fecha de entrada: 11/11/2009.

Fecha de publicación: 26/11/2009. Resumen: En el presente trabajo se sientan las bases para desarrollar criterios de imputación de hechos delictivos a personas físicas en casos de delitos de empresa, especialmente en los casos de empresas más complejas o de mayor dimensión. Se propone la comprensión de los comportamientos delictivos no en clave individual sino teniendo en cuenta la realidad de la empresa como organización e institución. Para ello se pretenden hacer dogmáticamente fructíferas algunas aportaciones de la sociología de la organización y de la empresa.

I. INTRODUCCION.

En la sociedad actual tiene una gran relevancia todo lo relacionado con el mundo económico,

y el sujeto económico de mayor trascendencia es la gran empresa o sociedad mercantil. Ello

está vinculado a la idea cada vez más evidente de que la sociedad moderna se caracteriza,

entre otros aspectos, por ser una sociedad de organizaciones. El mercado tiene efectos

perniciosos (para la vida o la salud de consumidores o trabajadores o para el medio

ambiente). En algunas ocasiones los daños que se generan se derivan de la actividad de

empresas o sociedades mercantiles concretas y, en esa medida, pueden generar

responsabilidad penal. El Derecho Penal vigente, de acuerdo con la actual configuración de la

sociedad1, imputa el delito y la pena correspondiente no a las empresas sino a las personas

físicas (trabajadores, administradores, directivos, representantes, etc.). Este trabajo se ocupa

de supuestos en los que las empresas generan outputs lesivos (responsabilidad penal por el

∗ Abreviaturas utilizadas: ADP, Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales; CPC, Cuadernos de Política Criminal; -FS, Festschrift; GA, Goltdammer's Archiv für Strafrecht; -GS, Gedächtnisschrift; JR, Juristische Rundschau; Jura, Juristische Ausbildung; JZ, Juristenzeitung; LK, Leipiziger Kommentar zum Strafgesetzbuch; NJW, Neue Juristische Wochenschrift; NStZ, Neue Zeitschrift für Strafrecht; RDPC, Revista de Derecho penal y Criminología; RECPC, Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología; RP, Revista Penal; wistra, Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht; ZGR, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht; ZStrR, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/Revue Pénale Suisse/Rivista Penale Svizzera; ZStW, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. ∗∗ Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. 1 FEIJOO SANCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 2002, pp. 55 ss. y passim; el mismo, Retribución y prevención general. Un estudio sobre los fines de las pena y las funciones del Derecho Penal, Buenos Aires, 2007, pp. 641 ss.

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producto, delitos contra el medio ambiente, delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo,

etc.) que tienen relevancia penal y de los criterios para imputarles dichos hechos delictivos a

personas concretas.

Desde una perspectiva político-criminal, una continuada imputación incorrecta en supuestos

de actividades empresariales implica una merma preventivo-general que provoca que en el

ámbito de la actividad empresarial se deteriore la seguridad normativa2. Por ejemplo, si en

casos de delitos relacionados con actividades empresariales sólo responden los eslabones no

cualificados de las empresas que carecen de poder dentro de las mismas o los conflictos se

resuelven con arbitrarios criterios formales, ello conlleva un deterioro de las funciones

sociales que tiene que cumplir el Derecho Penal. Es evidente que en el ámbito del Derecho

Penal de la empresa existen actualmente déficits de ejecución que dificultan el cumplimiento

de las funciones preventivas públicas del ordenamiento jurídico-penal. Las complejidades

organizativas de las sociedades modernas provocan que los auténticos responsables de la

configuración de un mundo ajeno al Derecho, que tiene como consecuencia que los

ciudadanos (consumidores, trabajadores, inversores, etc.) se encuentren a merced de la gran

empresa privada, suelan quedar impunes, lo cual genera inseguridad normativa y un descenso

en el nivel de protección de bienes individuales y colectivos básicos. Este artículo pretende

ofertar criterios de imputación adecuados a la realidad social que le permitan al Derecho

Penal cumplir las funciones que viene cumpliendo en el ámbito de la responsabilidad

estrictamente individual. Con este propósito se tratan criterios que pueden revestir gran

utilidad para una praxis forense cada vez más ocupada de este tipo de asuntos. La plasmación

de una teoría manejable que posibilite resolver adecuada y satisfactoriamente los problemas

que se vienen presentando en la práctica en el ámbito de la imputación de hechos delictivos

relacionados con estructuras empresariales altamente complejas no es sólo un empeño

teórico, sino que tiene un amplio interés práctico.

II. LA EMPRESA COMO ORGANIZACION.

Lo primero que cabe decir con respecto a las propuestas dogmáticas que se han planteado

hasta la actualidad sobre el tema que es objeto de análisis en este artículo es que se echa de

manos una mayor relación de las instituciones dogmáticas tradicionales con los estudios

2 Sobre mi concepción de la prevención general vid. (Retribución, nota 1), pp. 515 ss. y passim.

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disponibles de sociología de la organización. Estos estudios obligan a plantearse una revisión

de los planteamientos existentes hasta ahora, sobre todo cuando no se trata de analizar la

responsabilidad penal en el seno de pequeñas empresas familiares en las que todos se ocupan

de todo o hay claramente una persona que lo controla todo, sino de organizaciones

empresariales altamente complejas3, que es un ámbito donde parece naufragar la dogmática

tradicional.

Cabe señalar que en este análisis la cuestión de la formalidad de la personalidad jurídica que

reviste la organización es un tema secundario. Se puede hablar de una organización

empresarial tanto en caso de una empresa individual como en los supuestos de grupos o

consorcios de empresas controlados por una empresa matriz. Hay que tener en cuenta que

este es un fenómeno que presenta realidades muy distintas, que oscilan desde una

independencia casi absoluta de la empresa matriz a una dependencia absoluta que hace que,

materialmente, en realidad el grupo de empresas funcione como una única gran empresa y

estemos hablando de una única organización empresarial y no de organizaciones

empresariales interdependientes Desde la perspectiva jurídico-penal este segundo fenómeno

debe ser materialmente tratado como una única organización empresarial en la medida en la

que el grupo de empresas se encuentre organizado centralmente sin que la filial tenga

suficiente autonomía organizativa. Por tanto, el tratamiento jurídico-penal de los grupos de

empresas depende de cómo se encuentre materialmente organizada la interrelación y

dependencia de las empresas filiales con la empresa matriz.

III. LA EXISTENCIA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES COMPLEJAS

COMO PROBLEMA DOGMATICO.

Los esquemas sociales de coordinación varían en función de que las relaciones

interpersonales se definan con base en una dinámica individual -de lo que se ha venido

ocupando tradicionalmente la teoría jurídica del delito- o en el contexto de un ámbito de

organización colectivo con división de trabajo y una dinámica de delegación y coordinación

3 Sobre el concepto de complejidad con referencia a las empresas, vid. por todos, GARMENDIA, Sociología industrial y de los recursos humanos, Madrid, 1993, pp. 93 ss.; INFESTAS GIL, Sociología de la empresa, 3ª ed., Salamanca, 2001, pp. 105 ss.

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de funciones. Esta diferencia de perspectivas acaba afectando a la imputación objetiva y a la

imputación subjetiva4, sobre todo en el caso de estructuras altamente complejas.

La idea de partida de que la organización modifica los criterios de imputación de injustos

penales permite resolver, en mi opinión, de forma más adecuada algunos callejones sin salida

que ha ido encontrando la doctrina y la praxis judicial en la medida en que las teorías

tradicionales del injusto se encuentran demasiado apegadas a la delincuencia en clave

individual. Es un error interpretar en clave estrictamente individual el sentido objetivo de

algunos comportamientos que tienen que ver con organizaciones complejas.

La dogmática jurídico-penal moderna está teniendo que evolucionar para poder tratar

adecuadamente nuevos fenómenos de las sociedades contemporáneas frente a las que las

respuestas tradicionales resultan insuficientes. Uno de esos fenómenos es, sin duda, que en

las sociedades contemporáneas las organizaciones empresariales ocupan un lugar especial

como actores de la vida social y agentes económicos. Las empresas y personas jurídicas son

una nueva realidad emergente5 que ya no pueden ser tratadas como una suma de sujetos

individuales sino que suponen una nueva realidad social distinta a aquéllos. Esta constatación

está dando lugar a que de forma creciente se constate la necesidad de replantear unas

estructuras de imputación construidas para sujetos que actúan individual y asiladamente y que

parecen prestar unos servicios bastante pobres cuando se trata de determinar la eventual

4 Se han preocupado especialmente sobre los temas de dolo e imputación subjetiva en este ámbito GARCIA CAVERO, Derecho penal económico. Parte general, Lima 2003, pp. 543 s. (dolo), 598 s. (imprudencia); RAGUES, Revista Ibero-americana de Ciências Penais 2002, pp. 183 ss.; ROTSCH, Individuelle Haftung in Grossunternehmen, Baden-Baden, 1998, pp. 297 ss. En la doctrina alemana se va extendiendo gradualmente la idea de que la determinación de la imprudencia en organizaciones formales se está convirtiendo en un problema central del moderno Derecho Penal, de tal manera que obliga a ampliar el tratamiento teórico de la dogmática del delito imprudente. Vid. por todos: BOSCH, Organisationsverschulden in Unternehmen, Baden-Baden, 2002, pp. 359 ss., 587 s.; DANNECKER, Fahrlässigkeit im formalen Organisationen, en AMELUNG (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, pp. 209 ss., en especial p. 235; SCHÜNEMANN, Unzulänglichkeiten des Fahrlässigkeitsdelikts in der modernen Industriegesellschaft, en Dieter Meurer-GS, Berlín, 2002, pp. 42 ss. 5 Vid. por todos, GOMEZ-JARA DIEZ, RECPC 2006, passim, con abundantes referencias; LUHMANN, Organisation und Entscheidung, Opladen, 2000, pp. 81 ss., 112 ss.; TEUBNER, Hyperziklus in Recht und Organisation. Zum Verhältnis von Selbstbeobachtung, Selbstkonstitution und Autopoiese, en KROHN, W./KÜPPERS G. (edits.), Selbstorganisation. Aspekte einer wissenschaftlichen Revolution, Braunschweig, 1990, pp. 231 ss.

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responsabilidad de aquéllos que actúan dentro de un determinado entramado organizativo o

empresarial6.

La dogmática tradicional resulta insuficiente para enfrentarse a la problemática de las

actividades empresariales organizadas de forma compleja. No se ha tratado todavía de forma

satisfactoria una característica central de las sociedades modernas como es la organización

empresarial con su consiguiente reparto de funciones y distribución de tareas dentro de la

organización. En este ámbito delictivo ya no encontramos un autor que tome la decisión de

realizar un hecho típico con conocimiento del alcance de su decisión y que ejecute dicha

decisión. Todo lo contrario. Dentro de las empresas y personas jurídicas que son

potencialmente peligrosas para bienes jurídicos básicos se presenta una atomización o

fragmentación de movimientos corporales, decisiones sobre políticas generales, decisiones

sobre hechos concretos, conocimientos sobre riesgos y recopilación de información por parte

de las empresas sobre sus efectos en el entorno de tal manera que a partir de cierto grado de

complejidad ya no es posible encontrar una persona dentro del entramado empresarial en la

que coincidan creación del riesgo o participación en el mismo con representaciones sobre

dicho riesgo ni nadie que disponga de una información global sobre la actividad empresarial.

Los directivos y administradores tienen una visión demasiado global y los que perciben

directamente los efectos de la actividad empresarial carecen de una visión de conjunto

necesaria para entender la peligrosidad que encierran determinadas actividades industriales o

empresariales. En la gran empresa no concurren en las mismas personas información y

conocimientos técnicos, capacidad para tomar decisiones y ejecución de dichas decisiones.

Existe una desmembración entre actividad de dirección, facultad de información y poder de

decisión que representa un problema central para la constatación de responsabilidad. Un

hecho que puede tener relevancia típica como una mano de un trabajador destrozada por una

máquina, unas urticarias padecidas por una serie de consumidores de un mismo producto o un

bosque destruido por la lluvia ácida acaba siendo consecuencia de una pluralidad de acciones

realizadas por varios sujetos sin que cada una de ellas considerada de forma aislada pueda

fundamentar la responsabilidad por el hecho. Por ejemplo, muchas veces mientras las

6 Básico KUHLEN, Strafrechtliche Produkthaftung, en ROXIN/WIDMAIER (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, pp. 663 ss., que aboga por un cambio de paradigma en la determinación de la responsabilidad penal de acuerdo con la cual las cuestiones dogmáticas concretas se resuelvan en relación a la idea de organización. Se podría hablar de un modelo de imputación basado en la idea de organización (p. 673).

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decisiones se toman en los niveles superiores de la empresa vertiéndose en instrucciones -

progresivamente mediatizadas- hacia los niveles inferiores, la información sobre los efectos

de la actividad de la empresa debe circular -también mediatizadamente- en sentido contrario «

de abajo hacia arriba ». Debido a la descentralización de las grandes empresas y a la creciente

diferenciación funcional y distribución especializada del trabajo en función de su complejidad

ni siquiera es posible hablar en muchos casos de una concentración de la información en

algún nivel de la empresa. La teoría de los vasos comunicantes no sirve para las

organizaciones empresariales. La teoría y la sociología de la organización han dejado

sobradamente en evidencia el problema de los flujos de información y comunicación y de la

segmentación de la información dentro de las grandes empresas7. Sobre todo porque cuantos

más niveles existan entre los directivos y los empleados, es decir, en los casos de empresas

más complejas, mayores son las probabilidades de una distorsión de las comunicaciones.

Con base en este tipo de ideas, en la doctrina se ha convertido en un lugar común la

referencia a una « irresponsabilidad penal organizada »8. Con esta expresión se quiere señalar

como la tradicional imputación individualizada que ha venido protagonizando la imputación

jurídico-penal encuentra serias dificultades ante lesiones de bienes jurídicos que tienen su

origen en ciertas organizaciones humanas o configuraciones organizativas propias de las

empresas modernas con división -horizontal y vertical- y descentralización de funciones y

tareas. Las organizaciones humanas más complejas se caracterizan por una intensa

descentralización y diferenciación de dichas funciones y tareas. Por ello la distribución de

competencias y roles dentro de dichas organizaciones plantea serios problemas a la hora de

imputar el hecho antijurídico a una persona concreta. Sin embargo, ello no se debe tratar

como un producto de la creación intencionada, maliciosa o fraudulenta de huecos de

irresponsabilidad, sino más bien como un problema estructural de toda organización compleja

si se omiten medidas especiales destinadas a paliar esa tendencia natural de toda

organización.

7 GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 143 s.; GARCIA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputación, Barcelona, 1999, pp. 89, 96 s.; HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grossrisiken, Baden-Baden, 1995, pp. 44 ss.; LUHMANN, (nota 5), p. 196; RODRIGUEZ MANSILLA, Gestión organizacional. Elementos para su estudio, 2ª ed., Santiago de Chile, 2002, pp. 170 ss.; ROTSCH, (nota 4), pp. 76 s.; SCHÜNEMANN, ADP 2002, pp. 11 s., 16, refiriéndose a una «descentralización del conocimiento». 8 Vid., por todos, FEIJOO SANCHEZ, (Sanciones, nota 1), pp. 36 ss., con ulteriores referencias.

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IV. MODELOS DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL EN RELACION A

ACTIVIDADES EMPRESARIALES.

IV.1. Responsabilidad preferente de los que actúan en último lugar (el modelo de

imputación bottom up).

Existe cierto acuerdo en la doctrina de que la solución fácil de que la responsabilidad penal

pille preferentemente a los últimos que ejecuten el hecho o tengan el riesgo empresarial entre

las manos (los últimos eslabones de la cadena empresarial) debe ser evitada como modelo

general en la medida en la que no se trata de una solución adecuada a la estructura de las

organizaciones empresariales.

En palabras de la básica en este sentido S. T. S. 1828/2002, de 25 de octubre, « la organización jerárquica de las

empresas determina que no siempre la conducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que deba

ser examinada desde la perspectiva de su posible relevancia jurídico penal, sino que normalmente será mucho

más importante el papel de los que están situados jerárquicamente por encima (especialmente si se trata de

quienes detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de producción).

Se trata de que en este ámbito de relaciones jerarquizadas la conducta relevante será la de aquel que «es

responsable del ámbito de organización por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otras personas»

». Esta sentencia añade como « en el ámbito de los delitos de empresa (...) el amplio dominio de todo el marco y

condiciones de la ejecución del hecho corresponde aquellos que integran las posiciones más elevadas en la

jerarquía (los denominados hombres de atrás), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso

pueden no conocer el sentido último del hecho, y que difícilmente pueden por sí mismos poner fin al mismo ».

La importantísima S. T. S. 867/2002, de 29 de julio, ya había adelantado como « la verdadera responsabilidad

no está en la base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión ».

En el mismo sentido no resulta adecuada la tendencia implícita de la teoría objetivo-formal de

la autoría o de la teoría tradicional del dominio del hecho a caracterizar a los órganos

directivos con gran poder de decisión como meros partícipes (inductores, cooperadores

necesarios o cómplices) de los hechos que ejecutan trabajadores no cualificados.

Este tipo de modelos son, con buen criterio, contrarios a la praxis judicial: en el ámbito de la

delincuencia empresarial los órganos judiciales no suelen castigar al último trabajador que

actúa. En esta misma línea tampoco se suele caracterizar a los órganos directivos como meros

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partícipes. La teoría debe, por tanto, encontrar sentido a esta conclusión que, por lo demás,

suele ser bastante lógica y razonable. Si el que actúa en último lugar carece del dominio

normativo del hecho no se le debe imputar objetivamente éste. En este caso se puede apreciar

como los criterios tradicionales de la doctrina (como los objetivo-formales o el del dominio

del hecho en sentido tradicional) no sirven para explicar esta opción judicial ampliamente

aceptada por la doctrina9. La dogmática tradicional choca con la realidad social.

IV.2. El contra-modelo top down a las teorías tradicionales de la autoría.

Se puede observar en la actualidad una tendencia dominante, tanto en el ámbito de la teoría

como de la práctica forense relativa a la delincuencia empresarial, que consiste en entender

que, salvo supuestos excepcionales, los dirigentes de la empresa ostentan la responsabilidad

preferente por los hechos delictivos realizados en beneficio de las empresas. En este sentido

es cada vez más normal en casos de outputs lesivos de una empresa, que, en todo caso, acabe

respondiendo penalmente algún directivo o miembro cualificado de dicha empresa, al menos

por no haber sido cuidadoso a la hora de organizarla internamente para controlar su

peligrosidad.

Estos modelos de solventar los problemas de imputación, que cada vez se estilan más, pueden

ser útiles en determinados casos vinculados a empresas no demasiado grandes, pero desde

luego no resuelven mágicamente todos los problemas. En las empresas de mayor volumen y

complejidad los máximos dirigentes sólo deciden sobre políticas muy generales

(normalmente pensando a medio o largo plazo) y los que tiene la capacidad de organizar la

empresa son mandos intermedios de la misma. Hay que pensar que un mando intermedio de

una gran empresa puede tener a su cargo una sección de la empresa que equivalga a una

9 Por esta razón, en el ámbito de la delincuencia empresarial, el T. S. alemán y un sector de la doctrina han transformado radicalmente la teoría de la autoría aludiendo a un impreciso y vago concepto normativo de autoría como dominio social-funcional del hecho. De acuerdo con esta teoría en realidad los integrantes del gobierno corporativo responden como alter ego de la empresa. Correctamente en sentido crítico con esta tendencia para resolver los problemas de imputación en las organizaciones empresariales complejas: BOSCH, (nota 4), pp. 244 ss.; básico HEINE, (nota 7), pp. 155 ss., refiriéndose a una «clonación del autor» (p. 161) para que el individuo responda por la empresa; ROTSCH, (nota 4), p. 166; SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität, en ROXIN/WIDMAIER (edits.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Tomo IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, Munich, 2000, pp. 626 s.; el mismo, ADP 2002, pp. 15 s. SCHÜNEMANN, ADP 2002, pp. 10 s., parte en este artículo sobre la responsabilidad penal en el marco de la empresa del dato de que «en la legislación, jurisprudencia y doctrina se reconoce la tendencia a trasladar la responsabilidad jurídico-penal lo máximo posible "hacia arriba", es decir, de responsabilizar penalmente en primera línea a los órganos directivos y sólo en segunda línea a los órganos que ejecutan».

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empresa mediana o que el que una sección de la empresa sea o no una empresa independiente

dentro de un gran consorcio depende en muchas ocasiones de factores casuales o meramente

económicos. Debido a la importancia que en la gran empresa o sociedad mercantil moderna

tienen los cargos intermedios o los encargados o jefes de una sección, un departamento o una

unidad operativa concreta con gran autonomía y enormes capacidades de decisión, no

siempre es adecuado resolver los conflictos penales proyectando la responsabilidad hacia el

vértice superior de la pirámide. Los estudios de sociología de la organización demuestran

como en muchas ocasiones los órganos superiores no toman decisiones relativas a hechos

concretos, sino que sólo controlan y supervisan la actividad de los cargos intermedios que son

los que realmente adoptan las decisiones concretas relevantes y disponen de la información

decisiva con respecto a la posible lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos10. Los

órganos superiores de dirección de grandes empresas se ocupan habitualmente de políticas

muy generales de la empresa y realizan labores muy generales de coordinación.

Así, por ejemplo, la S. A. P. de Badajoz (Sección 1ª) de 14 de febrero de 2006, declara la absolución de la

representante legal de unos laboratorios que era gerente de una sociedad limitada con funciones de gestión y

comercialización en el nivel superior por la comisión imprudente del art. 364.1 CP y por un delito de lesiones

por imprudencia grave, con una argumentación que refleja muy bien las ideas que se están exponiendo aquí: « el

resultado disvalioso propio del delito que estudiamos no puede ser imputable a todos aquellos sujetos que por

ostentar facultades representativas y de alguna manera participar de la actividad arriesgada, están involucrados

en la misma. Se hace preciso, y el caso concreto que enjuiciamos puede ser ejemplo estereotipado al respecto, la

distribución de roles, la determinación de deberes de control del peligro y la delimitación de responsabilidades.

El principio de división del trabajo, estrechamente relacionado con el principio de confianza, comporta una

distribución de deberes de cuidado en los casos de organización de tareas en la actuación conjunta de varios.

Esto se hace especialmente necesario en casos, como el presente, en el que el objeto de la sociedad es la

elaboración de medicamentos, o productos complemento de dietas, cuya material realización se lleva a cabo por

técnicos sanitarios, como farmacéuticos, biólogos, médicos, etc. Hasta el punto que en lo que respecta a los

primeros, es la legislación en materia de sanidad, quien exige la presencia de un Técnico de Laboratorio, con

unos específicos cometidos y responsabilidades. Si en el caso de Laboratorio Tegor la normativa no exigía el

nombramiento o contratación de la mencionada figura, es lo cierto que en cualquier caso existía y ejercía su

10 BOSCH, (nota 4), p. 12. Vid., por ejemplo: SS. A. P. de Barcelona de 26 de septiembre de 1994 (sección 3ª, Pte. Ingelmo Fernández) y de 13 de enero de 1995 (sección 5ª, Pte. Zamora Pérez). En este último supuesto el apelante niega su carácter de autor de un delito contra el medio ambiente por no ser el director de la empresa. La Audiencia Provincial, constatando que el apelando desempeñaba «la función de farmacéutico analista, encargado de analizar la calidad de las aguas resultantes del proceso productivo, de su nocividad, y de autorizar su vertido» niega la solidez del recurso señalando que «en tal sentido era el responsable de indicar a los directivos de la empresa las anormalidades que constatase, e incluso poner de relieve el carácter insuficiente de la depuradora empleada, todo lo cual no hizo, conducta omisiva que le hace responder del tipo imputado».

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cometido (...) la empresa contaba por tanto con un Director técnico responsable de fabricación y del control de

calidad, cometidos que estaban, en todo caso, bajo la autoridad del mismo. Como complemento del principio de

división del trabajo, el principio de confianza es criterio para concretar los deberes de cuidado, o, por mejor

decir, el ámbito de riesgo permitido por el autor. En el caso quedaba delimitada con claridad la específica

responsabilidad que había sido contratada por la empresa, lo que determina que se ha imputado a inidónea

persona en la vía penal, quien, en orden a tal designación y división estratificada de cometidos y

responsabilidades, quedaba, en lo penal, fuera del ámbito de responsabilidad específica en el comportamiento

enjuiciado y del título de imputación. Conforme al principio de confianza, con carácter general no se responde

por la falta de cuidado ajeno, sino que el Derecho autoriza a confiar en que los otros -con específicas funciones

y responsabilidades en el concreto aspecto o cometido generador del riesgo- cumplirán sus deberes de cuidado,

esto es, el principio de confianza excluye la imputación objetiva del resultado producido por quien ha obrado al

amparo de aquella confianza, respondiendo solamente cuando concurran circunstancias especiales que deben

hacer perder la confianza en el cumplimiento del deber ajeno. No es el caso presente, en que, como se dice, la

empresa disponía de un Director Técnico, en posesión de título y especializados conocimientos para llevar a

efecto específicos cometidos y asumir las correspondientes y directas responsabilidades, que son las que en la

vía penal, este tribunal de enjuiciamiento debe tener en consideración ».

El caso mencionado se ocupa de una empresa de pequeñas dimensiones. Lo que se viene

sosteniendo es mucho más evidente cuanto mayor es la complejidad de la organización

empresarial. Cuanto más grande y compleja es la empresa, más generales pasan a ser los

deberes de los directivos. Hay que tener en cuenta que el creciente proceso de

descentralización y delegación de funciones y deberes desde el vértice superior a los

elementos intermedios en las empresas tiene como consecuencia que éstas no se

correspondan ya exactamente con la idea de una pirámide estrictamente jerarquizada en la

que el vértice superior sigue controlándolo todo11. Todo esto hace que para el vértice superior

de la empresa sea difícil afirmar en todos los casos que un determinado hecho resultaba

evitable, sobre todo cuando tiene que ver con complejas decisiones técnicas. La complejidad

de la interacción dentro de la empresa dificulta la conducción individual de la misma. « Tanto

el dominio objetivo del hecho como el conocimiento subjetivo del hecho disminuyen »12.

Hace tiempo que los teóricos del management y de las organizaciones han llegado a la

11 En profundidad: BOSCH, (nota 4), p. 12, con ulteriores referencias; GARCIA CAVERO, (nota 7), p. 94; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 146 s.; básico HEINE, (nota 7), pp. 35 ss., con amplias referencias; de forma más resumida, ZStrR 2001, pp. 24 ss., insistiendo en la variación de las estructuras organizativas tradicionales; ROTSCH, (nota 4), pp. 71 ss.; el mismo, NStZ 98, p. 494; el mismo, wistra 99, pp. 372 ss.; SCHÜNEMANN, (nota 9), p. 626; el mismo, ADP 2002, pp. 11 s. 12 GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, p. 147, de acuerdo con las reflexiones de ROTSCH, (nota 4), pp. 131 ss. En la misma línea de ROTSCH, SCHÜNEMANN, ADP 2002, p. 12. Sobre como en las grandes empresas de estructuras complejas los órganos directivos van modificando un «estatus de dominio» por un «estatus de intermediación», LUHMANN, (nota 5), p. 219.

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conclusión de que cuanto más extensa y compleja se vuelve la organización, menor es el

control que los situados en la cima ejercitan sobre sus outputs. Por ello la responsabilidad de

los integrantes del gobierno corporativo tiene que ver más bien con la administración y el

consiguiente control de los riesgos inherentes al trabajo colectivo y el reparto de funciones.

Sus competencias en muchos casos son sobre estos aspectos generales y carecen de influencia

en decisiones concretas.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí, cabe reprocharle a la praxis judicial en algunas ocasiones

una excesiva objetivación de la responsabilidad penal con respecto a los niveles superiores de

la empresa, aunque en honor a la verdad hay que señalar que esa es una tendencia que se ha

ido matizando gradualmente13.

En línea con estas reflexiones cabe señalar que la teoría de la autoría por utilización de

aparatos de poder (dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder) no es

trasladable al ámbito empresarial14, a pesar de que un sector doctrinal lo haya intentado a

13 Vid. por diversas sentencias sobre esta evolución en la línea correcta S. A. P. de Barcelona de 26 de septiembre de 1994 (sección 3ª, Pte. Ingelmo Fernández) y S. T. S. 1664/2002, de 28 de marzo, con ulteriores referencias. Vid., además, CHOCLAN MONTALVO, La responsabilidad de la persona jurídica y de los administradores por la actuación en su nombre, en Responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos económicos. Especial referencia a los consejos de administración. Actuar en nombre de otro, Estudios de Derecho Judicial nº 91 (2006), pp. 22 ss.; SILVA SANCHEZ, Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho español, en SILVA SANCHEZ (coord. ed. española), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995, p. 371; ZUGALDIA ESPINAR, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Valencia, 2004, pp. 760 ss., con ulteriores referencias. Cabe destacar aquí la adecuada intervención del Tribunal Constitucional (S. T. C. 253/1993, de 20 de julio, siguiendo la línea de la S. T. C. 150/1989) para evitar que el anterior art. 15 bis y el actual art. 31 CP se convirtieran en una cláusula de responsabilidad objetiva en el ámbito de las organizaciones empresariales, exigiendo la prueba tanto de la participación en los hechos delictivos como de la culpabilidad en relación a los mismos. Sobre la beneficiosa influencia de esta doctrina constitucional en la práctica forense, vid. por todas, las decisivas SS. T. S. 1828/2002, de 25 de octubre y 826/2000, de 22 de mayo. Vid., por todos, sobre la aplicación jurisprudencial del art. 31 CP FERNANDEZ TERUELO, Estudios de Derecho penal económico, Madrid, 2003, pp. 32 ss., aunque como concluye este autor (p. 36), se trata de «un instrumento utilizado con frecuencia por la parte acusadora para, mediante una interpretación interesada, pretender hacer responsable penalmente al administrador o directivo por el mero hecho de ostentar una posición formal de dirección». 14 En profundidad, con extensos tratamientos monográficos sobre el estado de la cuestión con respecto a esta modalidad de autoría en el ámbito empresarial: GALLEGO SOLER, Criterios de imputación de la autoría en las organizaciones empresariales, en Estudios de Derecho Judicial nº 72 (2006), pp. 59 ss.; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 119 ss., en un certero estudio con grandes coincidencias con la posición mantenida en el texto; MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, Criminalidad de empresa. La responsabilidad penal en las estructuras jerárquicamente organizadas, Valencia, 2002, pp. 18 ss., 57 ss. y passim, con un amplio tratamiento de este modelo de solución para las estructuras empresariales y las diversas propuestas doctrinales al respecto, rechazando la posibilidad de fundamentar la autoría mediata mediante este mecanismo dogmático; MEINI, Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, Valencia, 2003, pp. 107 ss., especialmente 183 ss., dubitativo (p. 197: «me decanto por la utilización de la autoría mediata en su modalidad de "el autor detrás del autor" en el ámbito empresarial. No obstante, debido a la propia naturaleza de la actividad empresarial, la aplicación de esta teoría será algo poco frecuente»).

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partir de la pionera contribución de SCHÜNEMANN en 197915. Más allá de que se trate de

una teoría rechazable en su formulación general, es evidente que ROXIN16 no construyó a

partir de 1963 esta teoría para resolver los problemas político-criminales que presentan las

estructuras empresariales sino otro tipo de cuestiones (delitos de Estado o amparados por el

Estado, grandes organizaciones criminales). No sólo creo que esta idea se encuentra lo

suficientemente extendida y tratada en la doctrina17 como para permitir evitar extenderme

sobre estas cuestiones, sino que la misma oposición de su « inventor » ROXIN a dicha Exponen el debate en la doctrina alemana, donde la posición del texto es dominante: BRAMMSEN, Unterlassenstäterschaft in formalen Organisationen, en AMELUNG (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, pp. 140 ss., con amplias referencias; OTTO Jura 2001, p. 759. 15 Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Colonia y otras, 1979, pp. 103 s. SCHÜNEMANN, sin embargo, sólo hace una reflexiones muy generales sin afirmar en ningún momento que se pudiera trasladar directamente esta teoría de ROXIN al ámbito empresarial. Sin embargo, marcó una posibilidad de resolver los problemas de imputación en el ámbito empresarial que fue utilizada por un sector minoritario de la doctrina alemana y que ha tenido eco en la jurisprudencia de ese país. 16 GA 63, pp. 193 ss.; LK, 25/128 ss.; Täterschaft und Tatherrschaft, 7ª ed., Berlín y otras, 2000 (existe una traducción de CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZALEZ DE MURILLO, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid, 2000), pp. 242 ss. (§ 24), 677 ss.; JZ 95, pp. 49 ss.; Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tomo II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Munich, 2003, 25/105 ss. La exposición de ROXIN en su manual, en el que hace referencia a la recepción de su teoría y a las objeciones que se le han hecho permite omitir un tratamiento de estas cuestiones. Su última aportación al respecto parece la de RP 2006, pp. 242 ss. En profundidad sobre esta propuesta de ROXIN en la doctrina española, vid. por todos: FERNANDEZ IBAÑEZ, La autoría mediata en aparatos organizados de poder, Granada, 2006, pp. 10 ss., aunque no acaba de pronunciarse personalmente esta autora sobre esta cuestión (pp. 100 ss.); FARALDO CABANA, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas. La autoría mediata con aparatos organizados de poder, Valencia, 2004, pp. 25 ss., dedicándose en pp. 305 ss. a la aplicación concreta de esta figura al ámbito de las empresas. 17 En la doctrina española: BOLEA BARDON, Autoría mediata en Derecho Penal, Valencia, 2000, p. 400; DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autoría mediata. Con una especial referencia a los delitos socioeconómicos y contra el medio ambiente, en Documentos Penales y Criminológicos, Volumen 1, Año 2001, p. 59; FARALDO CABANA, (nota 16), pp. 305 ss., exponiendo con detalle los argumentos que se han dado contra la extensión al ámbito empresarial de la teoría de la autoría mediata mediante utilización de aparatos de poder, asumiendo exclusivamente la posibilidad de construir una autoría mediata en empresas que «se dedican a la comisión de delitos como actividad exclusiva o principal» (p. 324); GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 119 ss.; MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, (nota 14), pp. 71 ss., 85 ss.; MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Derecho penal económico y de la empresa. Parte General, 2ª ed., Valencia, 2007, pp. 496 s., compartiendo la posición de FARALDO; MUÑOZ CONDE, ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid, 2001, pp. 527 ss.; el mismo, RP 2002, pp. 81 ss.; NUÑEZ CASTAÑO, Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000, p. 186, que, recogiendo las objeciones realizadas previamente por su maestro MUÑOZ CONDE y por MARTINEZ-BUJAN PEREZ y SILVA SANCHEZ en la doctrina española, prefiere optar por la coautoría o por la responsabilidad con base en la comisión por omisión; PEREZ CEPEDA, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades, Barcelona, 1997, pp. 412 s.; DEL RIO FERNANDEZ, Autoría en organizaciones complejas, en Fenómenos delictivos complejos, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1999, p. 229. Por la doctrina portuguesa dominante, FIGUEIREDO DIAS, Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: El "Dominio de la Organización", en FERRE OLIVE/ANARTE BORRALLO (edits.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, Huelva, 1999, p. 106; SERRA, Revista Portuguesa de Ciencia Criminal 95, pp. 319 ss., especialmente crítica con el concepto abierto y difícilmente delimitable de dominio de la organización, que concluye su trabajo señalando que el problema de la responsabilidad individual en las empresas «est ailleurs».

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utilización en el ámbito empresarial huelga mayores comentarios18. No es cierto que « los

aparatos organizados de poder presentan una estructura y un funcionamiento interno muy

similar al de una gran empresa »19, especialmente cuando se trata de organizaciones

burocráticas estatales (dicho de forma gráfica, las violaciones masivas y sistemáticas de

derechos humanos en regímenes como el Nacionalsocialismo en Alemania o las dictaduras

militares de Chile o Argentina tienen poco que ver con la comercialización de un producto

defectuoso por parte de una multinacional como Nestlé o con una administración que

perjudique los intereses económicos de los socios). Aunque un sector de la doctrina ha

recurrido -de forma un tanto forzada- a esta figura dogmática ya existente como un

mecanismo para satisfacer la necesidad político-criminal de alcanzar la cúspide de las

corporaciones, se trata de una construcción desdichada para alcanzar una serie de objetivos

que en algunos casos son adecuados.

Más allá del debate político-criminal basado en datos fenomenológicos, existen una serie de

cuestiones normativas básicas en la interesante discusión doctrinal que se ha generado a partir

18 JZ 95, p. 51; (Tatherrschaft, nota 16), p. 683 (Autoría, p. 729); (PG II, nota 16), 25/129 ss., 32/127 especialmente contra la sentencia del T. S. alemán BGHSt 40, pp. 218 ss., especialmente 236 s. y sus concreciones en la jurisprudencia posterior referente a los directivos de empresas (BGHSt 43, pp. 219 ss., especialmente 231 ss., wistra 98, p. 148 y NJW 2000, p. 448) y contra la posición de ROGALL y SCHÜNEMANN; Revista Peruana de Ciencia Penales nº 13, pp. 28 ss.; el mismo, RP 2006, pp. 247 s. Amplias referencias a la doctrina dominante en Alemania, que comparte dicho rechazo en (PG II, nota 16), 25/136, nota 176. En una línea similar a ROXIN en la actualidad SCHÜNEMANN, (nota 9), pp. 628 ss. y ADP 2002, pp. 17 ss., con ulteriores referencias. SCHÜNEMANN matiza en este trabajo las consideraciones expuestas veinte años antes en (nota 15), pp. 103 s. 19 Muy representativa MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, (nota 14), pp. 128, 130, aunque sus conclusiones finales no sean distintas a las del texto; incide en la misma idea también FARALDO CABANA, (nota 16), pp. 312 s. En sentido contrario, convincentemente y en la línea del texto: FIGUEIREDO DIAS, (nota 17), p. 106; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 139, nota 73 in fine, 143 s., 146 s.; HEINE, (nota 7), p. 105; el mismo, ZStrR 2001, pp. 29 s.; el mismo, Modelos, pp. 27 ss.; KÜPPER, GA 98, p. 525; MUÑOZ CONDE, (nota 17), p. 525 (=RP 2002, p. 79); MURMANN, GA 96, p. 275; PEREZ CEPEDA, RP 2002, p. 115. Añade otras consideraciones que me parecen más bien accidentales, AMBOS, RDPC 99, pp. 156 s., aunque este autor, que comparte la posición que se mantiene aquí en cuanto a las empresa, basa materialmente la autoría mediata en supuestos de dominio de la organización en «la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y estricto y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles» (p. 164 y passim). Critica en profundidad y de forma destacada, en la línea del texto, este tipo de ideas en las que se quiere fundamentar el traslado de las tesis de ROXIN al ámbito del Derecho Penal de la empresa ROTSCH, (nota 4), pp. 145 ss., NStZ 98, p. 494, wistra 99, p. 327 y ZStW 112, pp. 532 ss., 561. En su tratamiento monográfico de esta cuestión ROTSCH, NStZ 98, pp. 491 ss., concluye, con razón, como existen diversas características especiales desde una perspectiva de psicología social y de sociología de la organización que impiden establecer paralelismos (estas razones son tratadas en profundidad en –nota 4-, pp. 71 ss. y wistra 99, pp. 368 ss.). Sobre la relevancia de las contribuciones de ROTSCH, GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, p. 147. Hay que señalar que ROTSCH es un crítico destacado en la doctrina alemana no sólo de la utilización en el ámbito empresarial de esta modalidad de autoría, sino en general de que el dominio sobre la organización pueda servir para fundamentar dogmáticamente una autoría mediata (ZStW 112, pp. 518 ss.; NStZ 2005, pp. 13 ss.).

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de la propuesta de ROXIN que pueden ser de interés para el tema que es objeto de estudio de

este trabajo. Existe en el fondo de este tipo de planteamientos una idea acertada que consiste

en el reconocimiento de la organización como realidad social20. Ya no se trataría, con base en

esta idea, de hablar como fundamento del injusto penal de un « dominio fáctico del hecho

concreto », sino que el dominio decisivo es el « dominio sobre la organización »21 (dicho

dominio directo sobre la organización es lo que explica un dominio indirecto o mediato sobre

la voluntad de los ejecutores del hecho delictivo que caracteriza todos los supuestos de

autoría mediata en la obra de ROXIN22), con independencia de que, como ya he señalado, la

organización empresarial no siempre se corresponda con la idea de un orden jerárquico (como

sí sucede en el caso de una organización paraestatal o de la comisión de injustos de Estado o

amparados por el Estado). Por ello es especialmente acertada la idea de ROXIN de que en

este ámbito es preciso trabajar con nuevas construcciones relativas al « dominio de la

organización »23. Pero esta idea es una carga de dinamita colocada en las estructuras básicas

20 BUSCH, Unternehmen und Umweltstrafrecht, Osnabrück, 1997, pp. 541 s.; HEFENDEHL, GA 2004, pp. 584 ss., considerando que la organización crea mecanismo de neutralización de las motivaciones en sus integrantes; KNAUER, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht. Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von Kausalität und Mittäterschaft, Munich, 2001, pp. 78 s.; KUHLEN, Die Abgrenzung con Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogenannten Betriebsbeauftragten, en AMELUNG (edit.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim, 2000, pp. 79 ss., de acuerdo con el T. S. alemán; el mismo, (nota 5), pp. 671 s.; RANSIEK, Unternehmensstrafrecht. Strafrecht, Verfassungsrecht, Regelungsalternativen, Heidelberg, 1996, p. 49; el mismo, ZGR 99, p. 635; SCHLÖSSER, JR 2006, pp. 106 s., propugnado la figura dogmática del «autor detrás del partícipe» cuando se trata de organizaciones; el mismo, GA 2007, p. 172. Estos autores destacan por ser de los pocos que en Alemania han apoyado la doctrina jurisprudencial de la extensión de la autoría mediata mediante aparatos de poder al ámbito empresarial. 21 Muy claro ROXIN, (PG II, nota 16), 25/120, donde expone como desde su percepción de la figura el que realiza el hecho domina el hecho de propia mano («dominio de la acción»), mientras el hombre de atrás domina la organización; el mismo, RP 2006, p. 244 («el verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Éste está compuesto por una pluralidad de personas, que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de atrás el dominio sobre el resultado»). Vid., además, AMBOS, RDPC 99, p. 147, que, utilizando ideas de JÄGER y LAMPE, se refiera a «una responsabilidad con base en un injusto de organización en lugar de injusto individual»; FERNANDEZ IBAÑEZ, (nota 16), pp. 1 ss. y passim; FIGUEIREDO DIAS, (nota 17), p. 106; KUHLEN, (nota 20), pp. 82 ss. En profundidad, sobre la idea del «dominio de la organización» como el núcleo de la discusión dogmática relativa a estas cuestiones, GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, pp. 126 ss., siendo en sus conclusiones muy crítico con esta idea (p. 148): «el dominio de la organización resulta un criterio inadecuado para fundamentar la responsabilidad penal individual»; HEINE, ZStrR 2001, pp. 30 s. 22 Exponen en profundidad el «salto de la perspectiva "individual" a la "colectiva"» en el debate de este modelo de autoría mediata: FERNANDEZ IBAÑEZ, (nota 16), pp. 89 ss.; GOMEZ-JARA DIEZ, CPC 2006, p. 149; HEINE, ZStrR 2001, pp. 29 s. 23 ROXIN, (PG II, nota 16), 25/138 y Revista Peruana de Ciencias Penales nº 13, p. 32. ROXIN se plantea como punto de partida para tratar adecuadamente este tipo de cuestiones la actual posición de SCHÜNEMANN en este punto (-nota 9-, p. 626 y ADP 2002, p. 16), para el que en el ámbito de las grandes empresas la idea original de poder basado en el dominio de los órganos de dirección se ha transformado en un poder de coordinación y, por tanto, en este ámbito no se puede hablar ya de dominio de la acción sino de dominio de la coordinación, en una línea discursiva marcada previamente por otros autores que han tratado estas cuestiones

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de la « teoría del dominio del hecho ». No es extraño que ROXIN24, con una estrategia

dogmática alternativa a la idea de dominio de la organización para llegar a resultados

político-criminalmente satisfactorios, esté intentando echar mano de su teoría de los delitos

consistentes en la infracción del deber -atribuyendo a los gobiernos corporativos una curiosa

posición de garante para la salvaguarda de la legalidad (línea político-criminal muy en boga

en el ámbito del Derecho Penal económico mediante el programa del corporate government

de origen estadounidense)-, lo cual implica una renuncia absoluta a la idea rectora del «

dominio del hecho » en este ámbito delictivo.

En la doctrina alemana se puede apreciar una clara tendencia a separar el tratamiento paralelo

que se hacía tradicionalmente de los problemas relativos a la responsabilidad individual en el

marco de las organizaciones empresariales con la criminalidad de Estado o amparada por el

Estado por la influencia de los conocimientos que aportan las Ciencias sociales relativas a la

organización. De forma muy representativa SCHÜNEMANN25, siguiendo las aportaciones

de autores como HEINE, ROTSCH o BOSCH, considera que « esta idea de una dirección

absoluta mediante una o más personas omnipotentes en la empresas que están en la cúspide

de la jerarquía (...) no es realista respecto a sistemas erigidos y dominados por seres humanos,

ni, especialmente, respecto a la compleja gran empresa moderna, porque la división del

trabajo conduce a una diferenciación funcional y a una descentralización de los procesos de

acción y decisión, a través de las que el poder de dominio inicial de los órganos directivos se

transforma en un «poder de intermediación» y en vez de dominio de la acción existe una

función de coordinación, lo que, unido a la simultánea descentralización del conocimiento,

puede conducir como resultado final, incluso a una «irresponsabilidad penal organizada» ».

Este es un epitafio definitivo para enterrar una opción doctrinal basada en la idea de autoría

mediata por aparatos organizados de poder que el propio SCHÜNEMANN ayudó a poner en

marcha hace más de veinticinco años. Si bien con retraso con respecto a otros países europeos

(con mayor tradición en empresas multinacionales), en España hace años que también se

viene observando la quiebra del modelo tradicional burocrático altamente jerarquizado y

con mayor profundidad como HEINE y ROTSCH. En este sentido SCHÜNEMANN parece haberse dado cuenta de lo acertado de las críticas de autores como ROTSCH, (nota 4), pp. 133 ss., 194, a su idea de que la existencia de un poder fáctico de dirección y decisión sobre los objetos y el personal de la empresa sería lo que permitiría fundamentar la autoría en este ámbito. 24 RP 2006, p. 248. 25 ADP 2002, p. 16.

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autoritario de la organización del trabajo y dirección de las organizaciones. Nuevos tiempos

precisan una nueva dogmática.

IV.3. Toma de posición.

Después de excluir ciertos modelos demasiado simplistas de imputación que tienen como

consecuencia una búsqueda de forma excesivamente automatizada de la responsabilidad

penal por la actividad empresarial en niveles homogéneos dentro de la empresa (nivel

inferior/nivel superior), queda, por tanto, indagar una solución que se adecue realmente a la

complejidad de las organizaciones empresariales y que, en mi opinión, todavía no se

encuentra satisfactoriamente diseñada desde una perspectiva dogmática.

En mi opinión, la Ciencia del Derecho Penal debe tomarse en serio la existencia de

organizaciones como realidad social y construir una dogmática del delito que permita a la

praxis tratarla adecuadamente. El tradicional recurso a la infracción de un deber por parte de

una persona aisladamente considerada más la relación causal con un resultado supone un

esquema demasiado pobre para resolver este tipo de supuestos del que nos estamos ocupando.

Desde la perspectiva que he intentado plasmar en las páginas anteriores, es un error

dogmático, que representa una ceguera frente a la realidad, querer entender normativamente

las conductas de los que trabajan en una empresa en clave individual. No se trata de

comportamientos que comunicativamente tengan un mero significado individual, sino que se

encuentran en un contexto más amplio que tiene sus propias reglas de funcionamiento. Las

soluciones están vetadas a los que se niegan a entender la realidad social y en este ámbito

quieren resolverlo todo con una visión atomista o aislada de las diversas conductas delictivas

o como un problema de infracciones de deberes más relaciones causales sin tener en cuenta

que los potenciales autores están actuando integrados una organización. Con visiones

exageradamente individualistas y solipsistas no se está planteando un tratamiento adecuado

del tema26.

26 En profundidad sobre la distinción entre hechos individuales y hechos colectivos, DENCKER, Kausalität und Gesamttat, Berlín, 1996, pp. 120 ss., con una sugerente tesis sobre la delincuencia basada en la idea de la existencia de un «hecho común»; van WEEZEL, Coautoría en delitos de organización, en MONTEALEGRE LYNETT (coord.), El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al Prof. Günther Jakobs, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 296 ss.; el mismo, Beteiligung bei Fahrlässigkeit. Ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung bei gemeinsamen Handeln, Berlín, 2006, pp. 13, 171 y passim, señalando con razón este autor (p. 133), que una teoría moderna sobre el «hecho común» no se reduce a una reformulación de las teoría de la causalidad, como hace DENCKER, sino que consiste en una cuestión estrictamente normativa.

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De acuerdo con lo dicho hasta ahora, este camino dogmático nos obligaría a diferenciar dos

tipos de problemas, no suficientemente diferenciados hasta ahora por la doctrina

especializada:

a) Determinar cuando el delito es objetivamente imputable al ámbito de organización «

empresa », ya que puede ser que a ésta no se le pueda imputar objetivamente un hecho. Si no

es posible imputarle objetivamente el hecho a la empresa tampoco será posible imputárselo a

sus integrantes.

b) Una vez que se ha constatado que el hecho es objetivamente imputable a la empresa,

determinar cuáles son las personas físicas que dentro del entramado profesional son

competentes de ese hecho y, además, han infringido los deberes derivados de sus

competencias. La regla general es que a mayor complejidad organizativa de la empresa

mayores dificultades encierra esta concreción, pero ello no significa que sea imposible. La

Siguiendo a DENCKER, SUNG-RYONG, Die Analyse des "gemeinschaftlichen Begehens" im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB und die Mittäterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt, Aquisgrán, 2001, pp. 281 ss. Este creo que es el principal problema, por ejemplo, de los importantes trabajos de GIMBERNAT ORDEIG sobre imputación objetiva en el marco de actuaciones empresariales. Vid. ¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una parte general son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad de la medición de la pena y del sistema de sanciones?, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la criminología, Madrid, 2001, pp. 363 ss. No adoptar un punto de partida en la línea del texto le lleva, por ejemplo, a la curiosa conclusión de que «si en las decisiones colectivas los legitimados para votar no tienen obligaciones de garante, entonces rige sin restricciones la teoría de la condición, de tal manera que, una vez adoptada la resolución, los restantes miembros del gremio que emiten un voto positivo, pero que ya es superfluo, sólo pueden ser considerados, como mucho, como cómplices» (p. 370) «porque no se puede ostentar el dominio del hecho cuando ni siquiera se ha condicionado el resultado» (p. 365). ¿Existe participación sin relación de causalidad? ¿Hay que pasar a distinguir entre autores o partícipes en función de que exista o no una relación causal en los delitos de resultado? GIMBERNAT tiene que llegar a este tipo de soluciones dogmáticamente insatisfactorias porque no trabaja con la perspectiva que está siendo el punto de partida de este trabajo y que en estos casos se plasma en considerar que en el seno de una empresa lo decisivo no es la decisión individual sino la decisión colectiva, es decir, la decisión final del órgano colegiado. Los hechos delictivos se deben imputar objetivamente a la toma de decisión de un órgano colegiado y, una vez hecho esto, responderán todos aquellos que, infringiendo sus deberes, han participado en la decisión antijurídica colectiva (todos y sólo aquéllos que se hayan comportado de forma contraria a Derecho). Correctamente en sentido contrario a GIMBERNAT, RODRIGUEZ MONTAÑES, RDPC 2000, pp. 174 s., 183 s., siguiendo a JAKOBS. De acuerdo con RODRIGUEZ MONTAÑES y en contra específicamente de la posición de GIMBERNAT, MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Derecho Penal económico y de la empresa. Parte especial, 2ª ed., Valencia, 2005, p. 358, señala como «esta opinión de GIMBERNAT podrá ser válida para los casos de acuerdos no institucionalizados o no formalizados (...) el acuerdo societario únicamente existe una vez que se ha efectuado el recuento de los votos y se ha constatado la mayoría; sólo en ese momento habrá el acuerdo como expresión de voluntad del órgano colegiado y cada uno de los votos favorables emitidos habrá de ser tenido en cuenta como contribución causal penalmente relevante desde el punto de vista jurídico, con independencia de la concreta configuración de la mayoría y del momento en que fue emitido el voto (o sea, la configuración interna de la mayoría)».

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palabra dogmática clave pasa a ser no la de dominio del hecho, sino la de competencia dentro

de la organización.

La consecuencia dogmática sería que la imputación de un injusto penal a una persona que ha

realizado un delito vinculado a una actividad empresarial debe tener en cuenta tres cuestiones

diversas:

1.- Como punto de partida es preciso poder imputar objetivamente el hecho típico al

colectivo, es decir, a una organización defectuosa del colectivo (en los supuestos de delitos de

resultado lesivo, por ejemplo, ello lleva implícito establecer relaciones causales entre la

organización empresarial y los daños).

2.- En segundo lugar, la delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad dentro de

la empresa hace que no se tenga un deber de evitar lo que sucede en ámbitos ajenos de la

misma empresa. Haciendo uso de una conocida expresión de JAKOBS, ni siquiera dentro de

una empresa todo es asunto de todos. Por ello hay que buscar dentro de la empresa las

personas competentes de un hecho de esas características.

3. - En el ámbito del Derecho Penal los deberes son prestaciones altamente personales y, por

tanto, la infracción de un deber tiene que ser necesariamente determinada e imputada de

forma individualizada teniendo en cuenta la estructura y organización de la empresa. El

principio de confianza es un criterio de gran ayuda para determinar si una persona ha

infringido o no sus deberes en los supuestos de trabajo en equipo o dentro de una

organización.

Paso a exponer con mayor detalle los criterios que se han esquematizado como imputación a

la organización (infra V.1), competencia (infra V.2) e infracción de deberes derivados del

ámbito de competencia (infra V.3).

V. CONCRECION DE LOS MODELOS DE IMPUTACION.

V.1. La empresa como ámbito de organización: la imputación objetiva al colectivo.

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De acuerdo con las conclusiones a las que se ha llegado en el apartado anterior, lo que

interesa en primer lugar en el ámbito de las actividades empresariales son los procesos

causales y los riesgos no como sucesos individuales o como una suma de sucesos

individuales sino como obras del colectivo. No todo output lesivo de la empresa adquiere en

una sociedad moderna el significado objetivo de delito (de matar, contaminar, de administrar

deslealmente a otro; es decir, de lesionar o poner en peligro ilegítimamente otro ámbito de

organización). Veamos algunos ejemplos:

a) Puede ser que la empresa haya actuado dentro de los márgenes de riesgo permitido con lo

cual su coordinación con otros ámbitos ha sido correcta y no se puede entender lo sucedido

como un injusto, sino meramente como una desgracia. En el ámbito de las actividades

empresariales suele existir un riesgo residual en beneficio de la actividad que es admitido por

el Derecho Penal como orden jurídico secundario. Los márgenes de permisión de riesgos en

el ámbito de las actividades empresariales suelen ser muy amplios, ya que vivimos en una

sociedad que necesita producir de forma competitiva con otros mercados. Un ejemplo muy

concreto: no existe una organización incorrecta de una empresa (es decir, un riesgo no

permitido) si ha cumplido sobradamente con sus deberes de instrucción a los consumidores

sobre los peligros inherentes a la utilización de sus productos. Por mencionar un ejemplo real,

la S. A. P. Jaén nº 78/1999 (Sección 1ª) de 28 de mayo, absuelve a varias personas de la

posible comisión de un delito de homicidio imprudente basándose en la constatación de

partida de que la empresa tenía un plan de seguridad adecuado, comprobado un día antes del

accidente, que se plasmaba en la existencia de medidas de seguridad adecuadas. Esa correcta

organización empresarial hace que la sentencia ya no se plantee los deberes personales de

cada uno de los cuatro acusados y los absuelva.

b) Puede también que el hecho desagradable se impute a la propia persona lesionada y, por

tanto, se entienda que no existe objetivamente una arrogación de un ámbito de organización

ajeno. Por ejemplo, si en una empresa que respeta todas las normas de seguridad laboral y

tiene establecidos sistemas para velar por el cumplimiento de las normas, un trabajador

zafándose de los sistemas de vigilancia hace algo peligroso por lo que resulta lesionado (se

dedica a hacer equilibrios en lo alto de un andamio o a mezclar sustancias químicas por

diversión para ver que pasa) no estamos más que ante una autolesión que carece de relevancia

típica, si bien es cierto que en este ámbito se debe ser muy cuidadoso al hacer este tipo de

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afirmaciones en la medida en la que la empresa tiene unas funciones tuitivas muy intensas.

También puede suceder, por ejemplo, en el ámbito de la responsabilidad por el producto que

el daño se le impute al consumidor ya que objetivamente se entienda su utilización del

producto defectuosa o no razonable. Por ejemplo, alguien que se le acaba el lavavajillas de

casa utiliza un desatascador del váter para limpiar los platos o en una fiesta casera donde se

termina el alcohol se preparan cócteles con after shave. Puede ser incluso que simplemente se

le imputen los daños al consumidor en la medida en la que en su rol de tal si no conocía,

debía conocer los peligros inherentes al consumo de determinados productos.

c) También cabe señalar que las empresas no son garantes de que en otra empresa con la que

tiene contactos comerciales se cometan hechos antijurídicos, por lo que es indiferente que se

sepa o tenga datos de que la otra empresa con la que comercia defrauda a la Hacienda

Pública, comete atentados medioambientales o no respeta las normas de seguridad laboral.

Esto sólo tiene excepciones en caso de que exista una vinculación normativa entre empresas

que justifique una posición de garante. Por ejemplo, en los supuestos de grupos de empresas

en los que las filiales están organizadas con una acusada dependencia de las decisiones de la

empresa matriz o en los supuestos en los que la seguridad del producto elaborado por una

empresa depende de la calidad de los componentes facilitados por otra (fabricante de coches

que utiliza ruedas o rodamientos suministrados por otras empresas).

Omito tratar en detalle los institutos que se vienen desarrollando en el marco de la teoría de la

imputación objetiva o de la conducta típica o no permitida. Lo decisivo es señalar que la no

imputación de un hecho al colectivo como ámbito de organización en la medida que se

entienda que su relación con otros (consumidores, trabajadores, socios en caso de negocios de

riesgo, etc.) no ha sido disfuncional, incorrecta o defectuosa tiene efectos en la

responsabilidad individual. Si el output del colectivo es típicamente irrelevante no hay que

plantearse si alguien ha infringido sus deberes dentro del colectivo. Sin que objetivamente

exista una lesión o, al menos, una organización insegura no hay injusto.

V.2. La competencia basada en el reparto de trabajo y funciones dentro de la

organización.

- 21 -

Las afirmaciones del apartado anterior no significan que una vez imputado el hecho a la

organización empresarial responda todo miembro de la misma que podía individualmente

haber evitado el resultado. Por ejemplo, sólo responden por imprudencia aquéllos que han

infringido sus deberes de cuidado dentro del entramado empresarial.

.

V.2.1. El fenómeno de la delegación como origen de los ámbitos de competencia.

Para determinar una posible responsabilidad por imprudencia o por dolo no hay que perder de

vista la organización empresarial como realidad. La empresa tiene una posición de garante

original27 que es asumida por directivos y administradores (por el gobierno corporativo) y

que va generando en cascada o en cadena una delegación de deberes parciales28. Por ejemplo,

un guardabarreras de RENFE tiene una posición de garante puntual de controlar los peligros

propios de la actividad ferroviaria en un paso a nivel concreto. Su posición de garante tiene su

origen en haber asumido una tarea concreta de control necesaria para el ejercicio cuidadoso

27 Sobre dicho fundamento muy cercanos: FRISCH, Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo, en MIR PUIG/LUZON PEÑA (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996, pp. 111 ss.; PEÑARANDA RAMOS, Sobre la responsabilidad en comisión por omisión respecto de hechos delictivos cometidos en la empresa (y en otras organizaciones), en DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO (edit.), Derecho y Justicia penal en el siglo XXI. Liber

amicorum en homenaje al Profesor Antonio González-Cuéllar García, Madrid, 2006, p. 421; SILVA SANCHEZ, Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas, en Empresa y delito en el nuevo Código Penal, Cuadernos de Derecho Judicial Madrid, 1997, pp. 14 s. Vid. también el discípulo de FRISCH WALTER, Die Pflichten des Geschäftsherrn im Strafrecht, Francfort, 2000, pp. 144 s. Con todos estos autores existen muchos puntos de contacto en esta cuestión, aunque sus planteamientos de partida no vayan en la línea de este trabajo. 28 Sobre este fenómeno: ALESSANDRI, en PEDRAZZI y otros, Manuale di Diritto Penale dell´impresa, 2ª ed., Bolonia, 1999 y 2000 (edición reducida 2003), pp. 71 ss., con amplias referencias a la jurisprudencia italiana; BOSCH, (nota 4), pp. 379 s.; BUSCH, (nota 20), pp. 325 ss.; CHOCLAN MONTALVO, (nota 13), pp. 26 ss.; GALLEGO SOLER, (nota 14), pp. 100 ss.; GARCIA CAVERO, (nota 7), pp. 93 s.; HEINE, (nota 7), pp. 121 ss.; HILGERS, Verantwortlichkeit von Führungskräften in Unternehmen für Handlungen ihrer Mitarbeiter, Friburgo, 2000, pp. 143 ss.; HORTAL IBARRA, Protección penal de la seguridad en el trabajo, Barcelona, 2005, pp. 255 ss.; IÑIGO CORROZA, La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos, Barcelona, 2001, pp. 269 ss.; LASCURAIN SANCHEZ, Fundamento y límites del deber de garantía del empresario, en Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 218 ss., 226, que señala como el mecanismo de la delegación «posibilita la generación de una nueva posición de garantía, transforma el contenido del deber de garante original, y explica por qué y en qué medida debe responder el titular de la empresa del comportamiento delictivo de sus subordinados»; MANTOVANI, Il principio di affidamento nella teoria del reato colposo, Milán, 1997, pp. 245 ss.; MEINI, (nota 14), pp. 366 ss.; MARTINEZ-BUJAN PEREZ, (nota 17), pp. 508 ss.; NUÑEZ CASTAÑO, (nota 17), pp. 198 ss.; PEREZ CEPEDA, RP 2002, pp. 110 s.; REQUENA JULIANI, en BACIGALUPO (dir.), Curso de Derecho Penal económico, 2ª ed., Madrid, 2005, pp. 172 ss.; SCHALL, Probleme der Zurechnung von Umweltdelikten in Betrieben, en SCHÜNEMANN (edit.), Unternehmenskriminalität. Deutsche Wiedervereinigung III, Colonia, 1996, pp. 113 ss.; SILVA SANCHEZ, (nota 27), pp. 14 s.; el mismo, ¿Quién debe responder de los ilícitos medioambientales? Sujetos y criterios de imputación de responsabilidad por ilícitos medioambientales. En: Incidencia medioambiental y derecho sancionador, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2006, pp. 167 ss.

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de dicha actividad. Ese sujeto no tiene el deber de que RENFE no sea en general una empresa

más peligrosa de lo necesario, sino sólo de que viandantes y vehículos no atraviesen la vía

férrea en su paso a nivel en el mismo momento en el que está pasando un tren. Ahí reside su

deber de evitación o de cuidado vinculado a su posición de garantía. La relevancia social de

la conducta del guardabarreras tiene que ser interpretada en un contexto organizativo en el

que las consecuencias de su conducta dependen de otros trabajadores (como, por ejemplo, el

maquinista del ferrocarril o el jefe de estación) y de sus superiores en la empresa. La

referencia genérica de la doctrina al fenómeno de la delegación y a la relevancia de la

asunción de la delegación no es más que una metáfora de este fenómeno.

El ejemplo sencillo y prototípico del guardabarreras nos plantea la relevancia que pueden

tener los fenómenos de la existencia de divisiones horizontales (entre iguales) y divisiones

verticales (entre niveles superiores e inferiores dentro de la organización) de tareas. En el

marco de las actividades realizadas en grupo como las empresariales cobra especial

relevancia la delimitación objetiva de ámbitos de organización o competenciales29. No voy a

negar que el problema es que en muchas ocasiones no coincide la organización formalizada

con las relaciones efectivas y reales de poder y dominio dentro de la empresa y el Derecho

Penal no puede limitarse a imputar delitos con base en criterios puramente formales, pero en

ese caso nos encontramos más ante problemas de prueba que teóricos. Entiéndase, pues, que

cuando me refiero al reparto de ámbitos de competencia me estoy refiriendo a un sentido

material y que información como los organigramas internos de una empresa sólo sirven como

criterio de ayuda para probar qué elenco de deberes tenían efectivamente determinadas

personas dentro de un entramado empresarial. La praxis judicial más reciente suele tener

claro que lo relevante no es el estatus formal, sino quien materialmente dispone del poder

29 Sobre esta cuestión en los últimos años en la doctrina en lengua española: CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Nuevas formas de delincuencia y reinterpretación de tipos penales clásicos, Valencia, 1999, pp. 319 ss.; CUADRADO RUIZ, La responsabilidad por omisión de los deberes del empresario, Barcelona, 1998, pp. 133 ss.; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia, 1995, pp. 170 ss.; IÑIGO CORROZA, (nota 28), pp. 243 ss., con un alto grado de coincidencia con PAREDES; MEINI, (nota 14), pp. 47 ss.; NUÑEZ CASTAÑO, (nota 17), pp. 32 s., 165 ss.; PAREDES CASTAÑON, El caso de la colza: Responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995, pp. 145 ss.; el mismo, Problemas de la responsabilidad penal en supuestos de comercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del «caso de la colza», en MIR PUIG/LUZON PEÑA (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996, pp. 289 ss., refiriéndose a los principios de división técnica del trabajo y de especialización, de complementariedad y de jerarquía; ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, Barcelona, 2003, pp. 26 ss., en la línea de su maestro SILVA; SILVA SANCHEZ, (nota 27), pp. 15, 27 ss., con un magnífico resumen de la situación jurisprudencial en relación a los delitos contra el medio ambiente.

- 23 -

decisorio con respecto al funcionamiento de la empresa, por lo que no es preciso insistir en

ello30.

El hecho de que diversas personas van asumiendo por delegación de forma expansiva deberes

de control y aseguramiento de los riesgos propios de la empresa y que ello genera deberes

para los individuos no plantea grandes problemas dogmáticos. Tampoco cuando lo que se

delegan son determinados deberes especiales de protección o solidaridad, como, por ejemplo,

los de los encargados de la seguridad laboral en relación a la protección de los trabajadores o

deberes relacionados con los socios.

Este fenómeno de la delegación genera un tipo de responsabilidad que sólo tiene lugar en las

organizaciones que actúan de conformidad con el Derecho (empresariales, estatales,

burocráticas, etc.), en la medida en la que surgen deberes de selección, información, entrega o

dotación de medios económicos y materiales, de preparación, instrucción o formación o de

organización y coordinación entre otros31 que tienen que ver con una adecuada gestión de la

delegación como fenómeno que en sí mismo puede encerrar peligros si no se realiza

correctamente32.

La cuestión decisiva en la delegación es que las necesidades de reparto de trabajo no

impliquen una merma de las funciones de control y aseguramiento de los riesgos propios de

la empresa o una mayor desprotección de las potenciales víctimas de una actuación

empresarial incorrecta. En este sentido, por ejemplo, si los riesgos propios de la empresa son

controlados por una persona con cierta competencia técnica, ésta sólo puede ir delegando

30 Vid., por ejemplo, S. T. S. 1767/2003 de 15 de abril, en el que la administradora única no responde penalmente; S. A. P. de Teruel de 4 de julio de 2001 (Pte. Hernández Gironella); S. A. P. de Navarra (sección 2ª, Pte. Goyena Salgado); S. A. P. de Barcelona de 13 de junio de 1995 (sección 10ª, Pte. Jori Tolosa), fto. de Derecho octavo. Vid., además, CHOCLAN MONTALVO, (nota 13), pp. 22 ss. 31 BOSCH, (nota 4), pp. 388 s.; BUSCH, (nota 29), pp. 500 ss., 548; GALLEGO SOLER, (nota 14), pp. 112 ss., con ulteriores referencias; GARCIA CAVERO, (nota 4), pp. 357 s., con abundantes referencias; MEINI, (nota 14), pp. 365 ss.; PAREDES CASTAÑON, (El caso de la colza, nota 29), pp. 179 s.; RUDOLPHI, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für Gewässeverunreinigungen und ihre Begerenzung durch den Einleitungsbescheid, en Karl Lackner-FS, Berlín y Nueva York, 1987, pp. 874 s.; SCHÜNEMANN, Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, Madrid, 2002, p. 140; SILVA SANCHEZ, (nota 27), p. 17; el mismo, (nota 28), pp. 167 ss. 32 Sobre situaciones que no otorgan al delegado pleno dominio de las funciones y, por tanto, no exoneran de responsabilidad penal al delegante, en la medida en la que los huecos aparentes de responsabilidad son cosa de éste: ARROYO ZAPATERO, La protección penal de la Seguridad en el Trabajo, Madrid, 1981, pp. 210 ss.; LASCURAIN SANCHEZ, La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo, Madrid, 1994, pp. 269 s. y (nota 28), pp. 219 ss.; RUDOLPHI, (nota 31), pp. 870, 875; S. T. S. 653/1994, de 26 de marzo.

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parte de sus actividades en personas que tengan la misma capacidad para controlar los riesgos

de la actividad que les ha sido delegada o encargada. El que delega mermando o empeorando

las condiciones de seguridad existentes puede responder de los daños que se deriven de esa

merma o de ese empeoramiento con respecto a la situación previa a la delegación. Si, por

ejemplo, la descentralización de actividades implica el riesgo de que ya no hay una persona

que tenga a su alcance toda la información relevante sobre los riesgos de la empresa, hay que

cumplir deberes organizativos o de coordinación que suplan ese problema de control que se

ha generado con la delegación o descentralización.

.

V.2.2. La delimitación de ámbitos de competencia como límite normativo de la tipicidad.

Más allá de los deberes vinculados al fenómeno de la delegación, la empresa moderna se

caracteriza por una intensa división de funciones y tareas necesaria para el correcto desarrollo

de su actividad. Dentro de una empresa compleja ello provoca que existan ámbitos o

secciones completamente diferenciados que funcionan de forma autónoma o independiente,

lo cual debe ser tenido en cuenta a efectos de responsabilidad penal. Dicho de forma gráfica,

los de publicidad no se tienen que ocupar de lo que hacen los de producción y éstos a su vez

no tienen que estar pendientes de si contabilidad hace bien las cuentas. Así, por ejemplo, si en

una unidad de una cadena de producción fabrican un buen producto pero saben que la

publicidad es engañosa porque hace creer que el producto tiene unas características de las que

carece (por ejemplo, al consumidor se le hace creer en la publicidad que unas patatas fritas

están hechas con aceite de oliva cuando sólo lo es un 2 % del aceite utilizado), la posible

responsabilidad por dicha publicidad engañosa es sólo de los encargados de la publicidad.

Hay que tener en cuenta que este fenómeno de la existencia de claros ámbitos de

organización y responsabilidad provoca que aunque alguien sepa o pudiera saber que está

favoreciendo una conducta delictiva no se le podrá imputar el hecho típico mientras no tenga

nada que ver con su ámbito de actividad dentro de la empresa. Es decir, en lo que aquí

interesa, mientras se trate de sucesos con los que no tiene que tener cuidado alguno (carece de

competencias y, por tanto, de deberes). En las empresas no todos sus integrantes tienen que

tener cuidado de todo lo que pase en la empresa, sino sólo de determinados aspectos de la

actividad. Por ejemplo, los trabajadores que cargan camiones con mercancía sabiendo que sus

conductores están obligados por parte de la empresa a realizar una conducción

temerariamente rápida durante el traslado de la mercancía no responden si sucede un

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accidente. Su ámbito de competencia es sólo que la carga vaya bien colocada. Otra cuestión

sería si el accidente se debe a una mala colocación de la carga del camión.

V.3. La corresponsabilidad dentro de la empresa: competencias compartidas.

Las cosas no son, sin embargo, siempre así de sencillas y se complican cuando se trata de una

sección de la empresa en el que varias personas comparten deberes de garante (por ejemplo,

un grupo de trabajadores fabrica conjuntamente un coche en una línea de montaje). Lo

normal en la gran empresa moderna es que haya varias personas competentes de un mismo

tipo de hechos, en un mismo nivel o en diferentes niveles. En estos casos la única forma de

evitar una posible responsabilidad penal es constatar que la persona individual cumplió con

sus deberes33.

.

V.3.1. El principio de confianza.

En la dogmática jurídico-penal se ha venido desarrollando un criterio puramente normativo

(más restrictivo que lo que resulta objetivamente previsible de acuerdo con reglas de la

experiencia) que sirve para determinar los deberes en relación a posibles conductas

defectuosas de otros: el principio de confianza34. Si se parte de la idea de que el principio de

confianza es un elemento necesario de toda división del trabajo, pasa a ser una cuestión

decisiva en este ámbito hasta dónde está permitido o resulta legítimo confiar (el principio de

33 Como señala KUHLEN, Cuestiones fundamentales de la responsabilidad penal por el producto, en MIR PUIG/LUZON PEÑA (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1996, pp. 238 s., en una argumentación perfectamente transferible a los presupuestos de este trabajo, aunque «cabe preguntarse si no se infringe el principio de culpabilidad al atribuir los deberes o formas de actuar de la organización a sus miembros», «podemos afirmar que así sucedería, si el enjuiciamiento de la empresa se traspasara a sus miembros sin más, es decir, en función sólo de su competencia general, de su posición orgánica. Pero este tipo de imputación no es precisamente el que se vincula a un punto de vista referido a la organización. Tal como ha afirmado, con toda razón, el BGH en la sentencia del "Lederspray" (contra la Sentencia del Tribunal de Instancia) la responsabilidad penal de un miembro de la empresa presupone más bien que el mismo haya vulnerado de forma individualmente reprochable los deberes que se imponen al fabricante y que le atañan personalmente, contribuyendo así a lesionar a otros». Vid. también (nota 5), pp. 666 s. 34 En profundidad, FEIJOO SANCHEZ, RDPC 2000, pp. 93 ss. Sobre el principio de confianza en supuestos de reparto de tareas en el ámbito empresarial: BUSCH, (nota 20), pp. 488 ss.; HANNES, Der Vertrauensgrundsatz bei arbeitsteiligem Verhalten, Aquisgrán, 2002, pp. 93 ss., con una extensa exposición del tratamiento de la cuestión por parte de la jurisprudencia y la doctrina alemanas; SCHALL, (Nota 28), pp. 106 s.; WALTER, (nota 27), pp. 134 ss.; S. A. P. de Badajoz (Sección 1ª) de 14 de febrero de 2006, que absuelve a la gerente de una sociedad limitada con base en este principio. Críticos, sin embargo, con el principio de confianza con respecto al fenómeno del reparto de tareas en la empresa, BOSCH, (nota 4), pp. 382 ss.; IÑIGO CORROZA, (nota 28), pp. 259 ss., 363 s.; MANSDÖRFER, InDret 2/2007, pp. 11 s.

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confianza no es contrafáctico, sino que depende del contexto y de los « otros »). Con respecto

al tema que aquí nos interesa hay que señalar que el nivel de confianza permitido en el ámbito

de la empresa depende del plano en el que se mueva una persona y la posición que ocupe

dentro de la organización; dicho nivel de confianza no es igual para todos. Ello es

consecuencia de que los deberes que generan responsabilidad penal dependen de la posición

que se tenga dentro de la empresa.

Estas consideraciones nos vinculan con una idea general: en los supuestos de división vertical

del trabajo el principio de confianza tiene un alcance mucho más limitado para el « superior

jerárquico » que en los supuestos de división horizontal en los que existe una relación de

igualdad. Los deberes dependen decisivamente de la posición que se ocupe en un colectivo y

de los deberes de garantía que se derivan de dicha posición. El jefe de un equipo o de una

unidad o sección operativa, por ejemplo, tiene en sus manos las decisiones generales y finales

en esa unidad, sección o equipo por lo que ostenta la responsabilidad general y final de lo que

suceda en ese ámbito. Ello es debido a su posición dentro del colectivo.

A pesar de lo dicho, el principio de confianza no deja de tener utilidad cuando se trata de

sujetos corresponsables pero en diversos niveles de responsabilidad dentro de la empresa. Por

ejemplo, un directivo de la empresa que la ha organizado correctamente y lleva a cabo un

adecuado proceso de selección de personal y dotación de medios e información puede confiar

en sus empleados mientras no existan datos objetivos concretos de que algo falla dentro de la

empresa. Resolver el nivel de confianza permitido en este tipo de relaciones verticales no es

tan fácil, sin embargo, si tenemos en cuenta que el nivel de confianza permitido se ve

determinado por el hecho de que los superiores mantienen determinados deberes especiales

de vigilancia, supervisión y control que varían el alcance del nivel de confianza permitido. En

este ámbito, además, se vislumbra en el horizonte una clara tendencia a rebajar los niveles de

permisión, en la medida en la que existe una clara tendencia internacional a extremar los

deberes de control y vigilancia por parte del gobierno corporativo de las grandes empresas y a

que en los Consejos de Administración haya miembros especializados en exclusiva en

funciones de inspección, control y supervisión de los diversos riesgos de la empresa (para

accionistas, trabajadores, consumidores, medio ambiente, etc.). La delegación de deberes

empresariales de los niveles superiores a los niveles inferiores de la empresa no extingue los

deberes de los primeros sino que los transforma. Dicha transformación es fruto de la tensión

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entre el mantenimiento residual de deberes de control, supervisión y vigilancia y la propia

responsabilidad de los subordinados en el cumplimiento de sus funciones (no existe el deber

general de tratar a los subordinados como personas irresponsables mientras tengan una

capacidad mínima para desempeñar sus funciones)35. Dichos deberes implican la posibilidad

de que la conducta defectuosa de un tercero, a pesar del principio de confianza, implique

responsabilidad penal para el superior que no controló, vigiló o supervisó adecuadamente.

El principio de confianza se encuentra estrechamente relacionado con la delimitación de

ámbitos de organización y responsabilidad. Y, en algunos casos, uno no sólo toma decisiones

y responde de sus comportamientos sino que su ámbito de decisión y, por tanto, de

responsabilidad, se extiende hasta afectar al comportamiento de terceras personas que se

encuentran en una posición subordinada. En ese caso, la incorrecta organización de esa esfera

de señorío ampliada supone que uno no responde de un injusto ajeno sino de la propia

infracción de sus deberes como garante.

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el principio de confianza no tiene ya la misma eficacia

en sentido « descendente » o en sentido « ascendente ». La vigencia del principio de

confianza es mucho más evidente para el que tiene una posición subordinada, sobre todo

cuando existen grandes desniveles en cuanto a la preparación y al poder dentro de la empresa.

En sentido inverso, cuanto menores sean la preparación, experiencia y poder del subordinado,

mayor será el deber de supervisión del superior y, correlativamente, menor será el alcance del

principio de confianza. Todo lo contrario sucede cuando el subordinado es una persona

altamente cualificada (una empresa constructora tiene en plantilla a un geólogo altamente

35 En profundidad, sobre estos deberes del empresario y su fundamento dogmático: ALESSANDRI, en PEDRAZZI y otros, (nota 28), pp. 77 ss.; BACIGALUPO ZAPATER, La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial, en BACIGALUPO ZAPATER (Dir.), La responsabilidad penal de la sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los Consejos de Administración. Responsabilidad de los subordinados, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994 (también en Curso de Derecho Penal económico), p. 76; BUSCH, (nota 20), pp. 537 ss., centrándose en los delitos medioambientales; LASCURAIN SANCHEZ, (nota 32), pp. 273 s.; el mismo, (nota 28), pp. 219 s.; MEINI, (nota 14), pp. 361 ss. («Tal deber de vigilancia del empresario será el residuo de su original deber de garante de protección que ostentaba en tanto sujeto que organizó la actividad empresarial, pero conforme se delegan, comparten o superponen los ámbitos de dominio, el deber de protección igualmente se delega, comparte, superpone y, en definitiva, se diluye hasta quedar en un deber de vigilancia»); NUÑEZ CASTAÑO, (nota 17), pp. 200 ss.; WALTHER, (nota 27), pp. 104 ss., 134 ss., con una concepción del injusto penal no muy alejada de la que se sostiene en este trabajo. En sentido contrario PEREZ CEPEDA, RP 2002, p. 112, niega que puedan existir dichos deberes de vigilancia o supervisión.

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cualificado para hacer informes sobre los terrenos de los solares disponibles para construir o

una empresa de productos dietéticos tiene a un farmacéutico como Director de laboratorio36).

.

V.3.2. Especial referencia a los deberes del gobierno corporativo.

Las organizaciones generan nuevos tipos de deberes. Normalmente en el ámbito de las

grandes organizaciones empresariales los deberes del vértice jerárquico superior (directivos y

administradores) se ven transformados y se generan nuevos deberes: los superiores tienen el

deber de que la empresa esté organizada cuidadosamente para que no haya lagunas de

información o de comunicación37. Como hemos visto, la delegación de funciones implica no

sólo delegar en personas capaces proporcionándoles los medios necesarios y las instrucciones

pertinentes, sino también una labor de control que se va reproduciendo en cascada. En las

organizaciones más complejas los sujetos que ocupan posiciones superiores tienen que

preocuparse básicamente de paliar los defectos de comunicación y coordinación que lleva

aparejada toda división de funciones dentro de una organización. El reparto de trabajo, la

delegación de funciones en cascada, la descentralización empresarial o la compartimentación

de tareas generan lo que podemos denominar gráficamente como « peligros organizativos o

peligros de desorganización ». Ello explicaría, al menos en parte, la tendencia de la praxis

judicial de conducir la imputación jurídico-penal hacia los niveles superiores de la empresa

con poder efectivo, sobre todo cuando se constata una situación de « irresponsabilidad

organizada ».

En lo que respecta a la responsabilidad penal de los « hombre de arriba », los deberes de

selección, control e instrucción (que generan culpa in eligendo, instruendo o custodiendo)

son deberes de cuidado dirigidos más bien a la organización, por lo que normalmente no se

trata de una prestación personal (el directivo de una gran empresa no tiene que formar o

elegir personalmente a los trabajadores de la misma) sino de establecer estructuras

organizativas que palien los problemas de comunicación y coordinación y permitan detectar

36 S. A. P. de Badajoz (Sección 1ª) de 14 de febrero de 2006; SILVA SANCHEZ, (nota 27), p. 29, con respecto a la responsabilidad del Director-Gerente de un hospital por transfusiones de sangre realizadas indebidamente en el servicio de hematología. 37 Sobre este fenómeno BOSCH, (nota 4), pp. 363 ss.; BUSCH, (nota 27), pp. 322 s., 349 ss.; GARCIA CAVERO, (nota 7), p. 95, sobre esta competencia de coordinación de los diversos sectores de la empresa y su relevancia jurídico-penal; HEINE/CRAMER, Schönke/Schröder, 25/109 d; SCHMIDT-SALZER, Betriebs-Berater 92, pp. 1869 ss.

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las situaciones excepcionales de peligro (por falta de capacitación o de formación de un

empleado que debería disponer de determinados conocimientos técnicos, por ejemplo)38.

La S. T. S. 846/2000, de 22 de mayo deja claro los deberes organizativos como garantes de una organización de

la empresa conforme a Derecho de los integrantes del gobierno corporativo: « Por lo que se refiere a la autoría

en sentido estricto, y conforme a la doctrina del dominio del hecho, tan aceptada actualmente y seguida en

múltiples resoluciones de esta Sala, podemos decir que han de responder penalmente como autores todos

aquellos que en la organización y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio

en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate, de tal forma que podrán ser condenados quienes

realizaren la actuación delictiva, como aquí ocurrió con aquellos que participaron en el acto concreto de firmar

los documentos privados de compraventa (Alonso R. en el primer período de los dos a los que luego nos

referiremos y Ana Mª M. S.-B. en el segundo de tales períodos), y quienes, siendo dirigentes de la empresa,

conociendo lo que estaba ocurriendo y teniendo poderes para impedirlo, no lo hicieron, consintiendo así en una

actividad delictiva realizada en el seno de la sociedad que dirigían y que, por ello, tenían la facultad y el deber

de impedir ».

En este ámbito surge una modalidad de responsabilidad por imprudencia que todavía no ha

sido suficientemente tratada por la doctrina y que tiene que ver no con deberes de cuidado

relacionados con la propia conducta y la peligrosidad de la misma, sino con la organización y

los riesgos derivados de la organización de la que se es responsable. Esta cuestión es

especialmente importante en ámbitos donde se extreman cada vez más los deberes de

diligencia como en el caso de la protección del medio ambiente, en especial en lo que se

refiere a riesgos generados por nuevas tecnologías, o de la protección de consumidores y

usuarios frente a riesgos alimentarios o frente a riesgos derivados de la falta de seguridad de

los productos comercializados. En este sentido la elaboración o adopción de Códigos y

Manuales de Buenas Prácticas, de Sistemas de Análisis de Riesgos y Control de Puntos

Críticos, la implantación de Sistemas de calidad ampliamente reconocidos en la gestión y

organización ordinaria o de auditorías de control de riesgos (por ejemplo, ecoauditorías)39

pueden servir como indicios para determinar la existencia de un management empresarial

38 BOSCH, (nota 4), pp. 392 s. y ROTSCH, wistra 99, p. 372. Se trata de un tipo de responsabilidad similar a la que otros autores pretenden fundamentar para la responsabilidad penal directa y genuina de las empresas y personas jurídicas, con base en la idea de culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial (HEINE, Modelos de responsabilidad jurídico-penal originaria de la empresa, en GOMEZ-JARA DIEZ (ed.), Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas, Navarra, 2006, pp. 47 ss.) o por la cultura de la empresa (GOMEZ-JARA, Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, Navarra, 2006, pp. 137 ss.). 39 En profundidad sobre estos instrumentos de gestión DARNACULLETA I GARDELLA, Autorregulación y Derecho Público: La autorregulación regulada, Madrid, 2005, pp. 158 ss., 355 ss., con ulteriores referencias.

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cuidadoso, al igual que las normas administrativas o la lex artis vienen sirviendo como

indicios para determinar la existencia de una conducta cuidadosa o permitida40. Los deberes

de cuidado se ven transformados en el marco de las organizaciones complejas y precisan una

dogmática adecuada a las nuevas realidades organizativas. No hay que olvidar que el

establecimiento de una « cultura empresarial de cumplimiento con el Derecho » que algunos

autores como GOMEZ-JARA DIEZ o HEINE creen que debería fundamentar la

responsabilidad penal de las empresas en el futuro41, en el marco del Derecho positivo es una

competencia de aquellas personas que detentan la gestión de la empresa al más alto nivel.

Hay que tener en cuenta que una inadecuada gestión de los riesgos propios de la empresa

puede dar lugar a responsabilidad penal (como, por ejemplo, cuando no se establecen

sistemas para un mejor conocimiento e identificación de los riesgos empresariales, no se lleva

a cabo una política de inversiones o de investigación y desarrollo adecuada, no se adoptan

medidas de control, no se adecuan suficientemente las estructuras empresariales a los riesgos

que se crean, no se planifica o invierte en situaciones de crisis o en prevención de situaciones

excepcionalmente peligrosas, se descuida implementar programas de prevención y de

situaciones de emergencia, etc.).

40 Sobre la determinación de la permisión de riesgos en ámbitos con un estándar técnico o con determinados usos o hábitos en profundidad, FEIJOO SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, Barcelona, 2001, pp. 307 ss. 41 Vid. nota 38.