1

تمويل المشاريع - BOTھيكلية الـ -

موسى خليل متري

قسم القانون التجاري –مدرس جامعة دمشق –كلية الحقوق

2

مخطط البحث مقدمة -

:ماهية تمويل المشاريع: المبحث األول

:مفهوم تمويل المشاريع - أوال .محاوالت تعريف تمويل المشاريع -١ .اهيم الخاطئة عن تمويل المشاريعبعض المف -٢

خصائص تمويل المشاريع –ثانيا أشخاص عقود تمويل المشاريع -١ أسباب اللجوء إلى تمويل المشاريع -٢

:الطبيعة القانونية لتمويل المشاريع: المبحث الثاني

:BOTنموذج الـ –هيكلية تمويل المشاريع – أوال .أنواع تمويل المشاريع -١ .BOTهيكلية الـ -٢

:BOTالطبيعة القانونية لعقد الـ – ثانيا

.BOTالنتائج السابقة التي توصل إليها الباحثون في هيكلية الـ -١ .BOTالتكييف القانوني لعقد الـ -٢

الخاتمة -

3

Project Finance

B.O.T. Structure

The term "project Finance" is generally used to refer to a non-recourse or limited recourse financing structure in which debt, equity, and credit enhancement are combined for the construction and operation of a particular facility. The Concept of "project finance" is often misused owing to a general misunderstanding of the term. In some circles, it refers to raising funds to pay the cost of a project …etc. It is important to understand the particularity of "project finance" that concerns the feasibility and technique studies. Project finance call different persons to be involved and it has many advantages. These advantages push the Third World countries to refer more often to this financial technique. The most knowing structure of project finance in the developing countries has been The B.O.T one. The adaptation of B.O.T. contractual Structure in civil law countries requires lawyers to work on the qualification of the legal framework. The French school lawyers estimate that B.O.T is a new form of an international "administrative license Contract". In fact, such a qualification is not acceptable as far as the License contract in the B.O.T. structure is one of satellite group of contracts that aims to achieve one goal. They have also forgotten the financial status of the "project finance". Therefore, this framework should be explained in accordance with the banking contractual relationship. The group of banking contract has one economic objective that should be taken in consideration whenever any single contract is examined. The author of this article defends the economic objective to BOT legal structure and call for the application of equity rules on any dispute related to it.

4

تمويل المشاريع

:مقدمة

تحديث البنى التحتية في اغلب دول العالم الثالث هو إحدى متطلبات الحكومات

أي ان تحديث البنى التحتية . ى السير قدما في عملية التنميةالمختلفة يدفعها إلى ذلك الحاجة إلهو ركن أساسي لعملية التنمية وبخاصة في مجاالت النقل واالتصاالت والخدمات مثل

.الكهرباء والماء وغيرها من المرافق العامة ات العقبة األساسية أمام عملية بناء وتحديث البنى التحتية تتمثل في قلة موارد الحكوم

وعدم قدرة الميزانية العامة على تمويل مشاريع طموحة بأقصر مدة ممكنة، بخاصة وان لذلك كان . مصادر هذه الدول تستخدم في مشاريع حيوية وهامة ومستعجلة أو في مجال الدفاع

هذه المصادر . البد لبعض مشاريع البنى التحتية من البحث لها عن مصادر تمويل بديلةوالتي أدت عمليا إلى افالس حقيقي لبعض ) المحلية أو الدولية(مثل في القروض البديلية تت

.١الدول

إن ازدياد الدين العام وتوقف المصارف الكبيرة والدولية عن منح قروض لبعض الدول دفعت بالحكومات إلى البحث عن أساليب بديلة لتمويل مشاريع البنى التحتية وتحديثها

راض البيني التقليدي أو إلى زيادة االنفاق الحكومي وتحميل الموازنة دون اللجوء إلى االقت .العامة مزيدا من األعباء

.مثل المكسيك بالتسعينات والبرازيل في الثمانينات - ١

5

وبخاصة هيكلية ) Project Finance(أمام هذا الواقع، ظهر مفهوم تمويل المشاريع التشييد واالستثمار والتحويل وذلك لتنفيذ ) Build- Operate- Transfer B.O.T(الـ

هذا المفهوم ظهر أوال في القطاع الخاص وبخاصة . التحتية ضمن مفهوم جديدمشاريع البنى لدى الشركات الكبرى التي تطرح اسهمها في األسواق المالية ومن ثم انتقلت إلى تمويل

.مشاريع الدول الفنية والفقيرة

ى وما يعنينا في هذه الدراسة هو تمويل المشاريع في دول العالم الثالث التي تسعى إلوحتى ال تكون دراسة نظرية بحتة، يستحسن أخذ مثال . تحديث بنيتها التحتية بهدف التطور .عملي يتعلق ببناء قطار أنفاق دمشق

تواجه محافظة دمشق، المهتمة ببناء قطار أنفاق دمشق، صعوبات جمة أولها تكاليف

ذا هو الوضع وه( المشروع التي تعجز عن تحملها محافظة دمشق أوحتى الحكومة ذاتها ، وثانيها الصعوبات الفنية التقنية الناتجة عن عدم وجود )المالي ألغلب دول العالم الثالث

المعرفة والخبرة العلمية النجاز المشروع والحاجة لالتصال واالتفاق مع شركات أجنبية في ختلف مجال الهندسة والميكانيك وغيرها، وثالث هذه الصعوبات تتعلق بادارة المشروع في م

.التخطيط والتنفيذ واالستثمار ومدى عائديته التجارية إضافة إلى صيانته: مراحله

لنفرض جدال أنه إحدى أكبر (لذلك البد لمحافظة دمشق من البحث عن راع للمشروع التي تسعى إليجاد التمويل الالزم للمشروع ) الفرنسية RATPشركات قطار األنفاق بالعالم

واالقتصادية العداد الدراسات المختلفة االقتصادية والهندسية ثم تأسيس والشركات الهندسية .شركة إلدارة المشروع واستثماره الخ

هذه التركيبة الحقوقية المعقدة إلنشاء قطار أنفاق دمشق تستحق الدراسة لمعرفة

. انيفي المبحث األول وطبيعتها القانونية في المبحث الث) ماهية تمويل المشاريع(ماهيتها

: ماهية تمويل المشاريع: المبحث األول

، إال أنها تشترك جميعها Project Financeهنالك أوجه مختلفة من تمويل المشاريع اليعتمدون على أية ضمانـات ) مانحي القرض(بقاسم مشترك واحد وهو أن ممولي المشروع

6

شروع والعوامل السياسية واالقتصادية واالجتماعية أساسية السترجاع أموالهم إالعلى عائدات الم . ٢وغيرها المحيطة به

.هذا القاسم المشترك يستدعي التطرق إلى مفهوم تمويل المشاريع

:مفهوم تمويل المشاريع: أوال يرغب الدارسون للتصرفات القانونية وفق مدرسة القانون الوضعي البدء دوما

ثل هذه الطريقة تصلح للعقود المسماة ولكنها ال تتناسب مع العقود الغير بالتعريف علما بأن مومع ذلك وتماشيا مع الواقع . مسماة حيث يجب تحليلها أوال من أجل الوصول إلى تعريف لها

العملي سعى جميع الحقوقيين إلى اتباع هذه الطريقة دون أن يكونوا منتمين إلى مدرسة .القانون الوضعي

ه الطريقة، نجد هنالك محاوالت عديدة لتعريف تمويل المشاريع دون أن تكون وفق هذ

هنالك صياغة نهائية بعد، ولكن هنالك إجماع على استبعاد بعض المفاهيم الخاطئة حول تمويل .المشاريع

:محاوالت تعريف تمويل المشاريع -١

تها المصارف إلى طريقة ابتكر" تمويل المشاريع " في البدء، البد من التأكد من أن

جانب االقتراض البيني لتسهيل أعمالها المصرفية، أي أنها تدخل ضمن دراسة العمليات .المصرفية والتمويل الدولي

وبالرغم من أنه ال يوجد تعريف واضح ومتفق عليه بالنسبة لتعبير تمويل المشاريع،

: إال أن هذا المفهوم يشمل

2 S. Hoffman, "The Law and Business of International Project Finance", Kluwer, London 1998.

7

عائدات المشروع وبالتالي فإن القرض مرتبط قرضا يجب وفاؤه من حيث المبدأ من - .مباشرة بنجاح المشروع

دراسات مالية واقتصادية مختلفة تتعلق بالزبائن وإدارة المشروع وعائداته وغيرها من - في حال كون المشروع يتعلق بإستثمار ثروات (العوامل مثل االحتياطي المتوفر

).الخ... باطنية

ة الهيكلية القانونية تحتاج لضمانات مختلفة تتوفر بوثائق عقودا طويلة األجل ومعقد - .وقد تأخذ هذه الهيكلية شكال جديدا يتوافق مع حاجات وميزات المشروع. متعددة

نسبة هامش مرتفعة من العائدات مقارنة مع القروض التقليدية وذلك كتعويض عن - ٣.في المشروعالمخاطر المختلفة التي يمكن أن يتعرض لها مانحو القرض

تعبير تمويل المشاريع يستخدم حاليا في الحياة العملية للعطف على أي مشروع يتم تسديد قيمة القرض إضافة للفوائد من عائداته بالدرجة األولى ومن بعض األمالك العائدة

.للمشروع بالدرجة الثانية

مميز في تمويل إال أن مثل هذا االستخدام الواسع لهذا التعبير اليدل على شيء المشاريع ألن الكثير من القروض قد تعتمد في وفائها على عائدات الشيء الممول وبالتالي يكون هنالك تشابه بين وثائق عقود تمويل المشاريع ووثائق هذه القروض، وأفضل مثال على ذلك قد يتمثل في عقد قرض متضمنا شرطا يمنع مانح القروض من العودة على المقترض

لنفرض أن مصرفا قد . إال بالزيادة الحاصلة من أجرة الشيء الذي تم منح القرض من أجلهمنح قرضا لشركة ما من أجل شراء سفينة على أن يتم تسديد القرض من أجرتها السنوية بعد اقتطاع جميع المصاريف على أن يكون لمانح القروض حقوق حجز على ملكية السفينة

Project" تمويال لمشروع " إن مثل هذا القرض اليعتبر . ن عليهاوحوالة حق على التأمي

Finance " والسبب هو اختالف وثائق العقود ومفهومها ، بخاصة وان تمويل المشاريعيختلف عن غيره من القروض من حيث أن مانح القرض يعتمد بشكل رئيسي على الدراسة

٤".Economic test"و " Technical test" االقتصادية للمشروع وعلى استالمه تقنيا وعملياإن الفحص والدراسة التقنية يتعلقان بلجوء المصارف الممولة إلى خبراء لتقدير مدى توفر اإلمكانيات التقنية لنجاح المشروع مثل اللجوء لخبراء هندسة مدنية وهندسة جيولوجية لدراسة

ترول لدراسة كمية البترول المتوقعة في إمكانية إنشاء قطار أنفاق في مدينة دمشق أو خبراء ب 3 Philip. Wood "International Loans, Bond and Securities Regulation" Chapters 2, 3 and 6. London Sweet & Maxwell – 1995. 4 Ray Auerback, LL.M Courses, London University, Queen Mary and Westfield Colege, 2000.

8

مهندسين (وبهذا الصدد يعتمد الممولون على خبرائهم العاملين لديهم . الخ.. منطقة جغرافية ماأو مكاتب خبرات عالمية مثل اللجوء إلى مكاتب ) عاملين في المصارف مع خبرة صناعية

.ءمتخصصة في إنتاج الكهرباء عندما يتعلق األمر بتمويل كهربا

أما الدراسة االقتصادية فتتعلق بدراسة العائدات ومقدارها ومدة استمراريتها وكفايتها الخ ... لوفاء قيمة المشروع والقرض الممنوح من أجله والفوائد والضرائب ومصاريف إدارته

والعملة التي يتم فيها الدخل وإمكانية التضخم فيها ومن ثم أرباحه وكفايتها لوفاء االستثمار .إعطاء أرباح للمستثمرينو

، في جميع األحوال، ليس عمل أكاديمي وإنما أمر "عقود تمويل المشاريع"تعريف

هذا . في كل عقد على حدة" تمويل المشاريع " عملي بكل معنى الكلمة حيث يتم تعريف وهذا . ٥أو قرض عادي بوثائق مشابهة" تمويل مشروع " التعريف يبين فيما إذا كنا أمام

يكفي هنا . ألمر يختلف من حالة إلى أخرى المجال للدخول في تفاصيلها في الوقت الراهنااإلشارة إلى أنه في تمويل المشروع يسترجع الممول أمواله من عائدات المشروع نفسه دون

Non or Limitedالعودة على راعي المشروع أو المقترض أو مع عودة محددوة عليهما

Recourses .مكانية تسديد قيمة المشروع وتحقيق الربح يتعلقان بنجاحه من كما أن ا .الوجهتين التقنية واالقتصادية

:بعض المفاهيم الخاطئة عن تمويل المشاريع -٢

هو أن المقترض يعتبر المشروع " تمويل المشاريع " ان أول وأهم مفهوم خاطئ عن

هذا المفهوم يجعل من مفاوضات العقد األسلوب الوحيد للوفاء بالدين وفوائده ومصاريفه ومثل .وإبرامه عملية صعبة

المفهوم الثاني الخاطئ يتعلق بالتصور العام بأن مانح القرض الينتظر من راعي المشروع أي شيء بينما يظهر الواقع العملي الحاح مانح القرض على مشاركة راعي

قالمرجع الساب 5

9

ي نجاح المشروع الذي سيشكل المشروع في تمويله ليضمن جدية العمل من قبله والتزامه ف .٦المصدر األساسي والغالب في وفاء قيمة المشروع

المفهوم الخاطئ الثالث يتعلق بالتصور أن مانح القرض يبحث عن ضمانات قانونية

قد يلجأ الممول غالبا إلبرام عقود تحصر عائدات . قيمة التمويل% ١٠٠واقتصادية تؤمن له رهنه أمالك المشروع ولكن مثل هذه الضمانات قد تكون المشروع به إضافة إلى حجزه و

أو .... عديمة القيمة في بعض الحاالت مثل الرهن على طريق أو الحجز على سكة حديديةيمكن نقل أو استعمال هذه الضمانات إال للخدمة التي أنشئت من خط أنابيب بترول حيث ال

توقفها أقل بكثير من قيمتها الفعلية أضف إلى ذلك أن قيمة محطة توليد كهرباء عند. أجلهاعند عملها، وبالتالي يكون لمثل هذه الضمانات أهداف احتياطية غايتها منع تدخل الغير فيها

.الخ... أومنع الحجز على األمالك

من المفاهيم الخاطئة أيضا تصور راعي المشروع أن مانح القرض سوف يتحمل واه االقتصادية، بينما يسعى دائما الممول إلى أن وحده نتائج خسارة المشروع أو عدم جد

يكون هنالك تقاسم لهذه الخسائر وذلك يكون بإصرار الممول على تشغيل المشروع طالما أن هنالك مردودا بسيطا من وراء ذلك حتى ولو كان هذا المردود غير اقتصادي ولكنه كاف لسد

.مصاريفه

اسية يتحملها مانح القرض حصرا ولذلك يجب يجب أخيرا أن نعرف أن المخاطر السيأن نتفهم مطالبه بالتأمين وحقه بقيمة وثيقة التأمين على المخاطر السياسية، علما بأن ثمن هذا

.التأمين يجب دفعه عمليا من مالك المشروع وراعيه

:خصائص تمويل المشاريع –ثانيا

تمويلية بتعدد الشخاص المعنيون به يتميز تمويل المشاريع عن غيره من العمليات ال .وباألسباب التي دفعتهم إلى تنفيذ مشروع ما وفق منهجية تمويل المشاريع

6 R. Auerback & A. Shutter, " International Project Finance" in Norton, Auerback & Baba, "Environmental liability for banks" 1995.

10

:أشخاص عقود تمويل المشاريع -١

إن األطراف المعنية بعقود تمويل المشاريع تختلف بإختالف هيكلية المشروع التي في جميع األحوال . جب إدارتها بهبدورها تختلف بإختالف موضوع المشروع والمخاطر الوا

ومالك المشروع –راعي المشروع : يوجد على األقل ثالثة أطراف معنية بتمويل المشروعإضافة إلى الدولة عندما يتعلق األمر بمشروع ) مانح القرض(وممول المشروع ) المقترض(

.بنى تحتية

الشركة المستثمرة في المثال النظري المأخوذ بهذه الدراسة يكون راعي المشروع )RATP وصاحب المشروع شركة القطاع المشترك المساهمة المغفلة المؤسسة من ) مثال

والتي ساهمت بها محافظة دمشق ) SPV-Special Purpose Vehicle(أجل هذا المشروع من رأسمالها مثال، أما الممول فهو مجموعة من المصارف الخاصة التي رغبت % ٢٥بـ . مويل المشروع في سوريا مدعومة من مجموعة من المصارف التي تبحث عن مقترضبت

. وحيث ان مشروع قطار األنفاق يتعلق ببنى تحتية، فدور الدولة مهم جدا لنجاح هذا المشروعوإضافة إلى هؤالء األطراف الثالثة المتعاقدين فيما بينهم بخصوص انجاح المشروع، هنالك

تشارين الماليين والخبراء الفنيين والمحامين والوكاالت الدولية أطراف أخرى مثل المس .والحكومة المعنية التي يختلف دورها باختالف نوع المشروع

:راعي المشروع - أ

مثل Consortium يمكن أن يكون شركة أو مجموعة شركات تتحد بوحدة المصلحة خدمي المشروع ومالك األرض الذي البناء ومقدم المعدات ومقدم المواد األولية أومست متعهد

.سوف يقوم عليه المشروع

وبشكل عام تتجنب الحكومات أن تكون مشاركة مباشرة في تمويل المشاريع سواء كمالكة للمشروع أوممولة له أو مستدينة حتى في المشاريع المتعلقة بالبنى التحتية والتي تأخذ هيكلية

BOT .أو أسهما في المشروع أو تدفع بإحدى هيئاتها ولكن يمكن للحكومة أن تمتلك جزءاأوتكون مستهلكة إلنتاج المشروع أو بعض منه ) محافظة دمشق في مثالنا(للقيام بذلك

أو الشخص الذي سيرث المشروع مثل مشاريع البنى التحتية حيث يعود لها حق ) البترول(

11

ق دمشق إلى محافظة دمشق يعود حق استثمار قطار أنفا(استثماره في نهاية مدة المشروع .٧)عند إنتهاء مدة المشروع

:الممول -ب

اليقدم على تمويل مشروع بعشرات الماليين من الدوالرات األميركية مصرف ) مجموعة( Syndicateأوممول واحد بل تلجأ المصارف إلى تمويل المشروع ضمن مايسمى

ذلك بهدف عدم تشجيع الحكومة من المصارف يتم اختيارها من أكبر عدد ممكن من الدول والتي يتم بناء المشروع عندها على مصادرته أوتأميمه أو التدخل به وبالتالي تهدد عائداته

.٨المالية وتهدد عالقاتها االقتصادية مع هذه الدول

ومن المفيد في بعض األحيان أن تشارك مصارف محلية في التمويل لعدة أسباب أهمها لسياسية والسماح ألشخاص وطنيين بإ يقاع حجوزات ورهونات عقارية الحماية من المخاطر ا

، وذلك عندما تمنع القوانين النافذة لدولة ما األجانب بالحصول وغيرها على أموال المشروع .على مثل هذه الرهونات إضافة إلى تأمين بعض السيولة النقدية بالعملة المحلية

:المستشار المالي -ت

عي المشروع إلى مستشار مالي يكون أحد المصارف المهتمة في غالبا مايلجأ راتمويل المشاريع وتكون مهمة المستشار اعداد الدراسات والخبرات واالتصال بالمصارف األخرى التي يمكن أن تهتم بتمويل المشروع كما يقدم النصائح حول هيكلية المشروع

.والشروط الواجب أن توافرها فيه

لمالي أن يشارك بتمويل المشروع ولكنه يخشى عندها من تضارب المصالح ويمكن للمستشار امثل تقديم دراسات واستشارات تدفع إلى رفع قيمة المشروع مثال بهدف منع الغير من تمويله

.٩ليحصل المستشار المالي على أكبر حصة ممكنة من المشروع

7 J. Barrat, "Financing Projects Through the Capital Markets – a South East Asia Prespective" in F. Oditah, "The Future of the Global Securities Market" Oditah ed. 1996. المرجع السابق 8 المرحع السابق 9

12

الخبراء -ثالمستشار المالي بشرط أن يتمتعوا يتم اختيار الخبراء من قبل راعي المشروع أو

بخبرة دولية كل في مجاله أو على األقل أن يكون، بإستطاعتهم أن يحققوا شروط دراسة الجدوى االقتصادية للمشروع مثل خبراء في دراسة التربة وفي الهندسة وفي القطارات

.ومحركاتها وفي األنفاق فيما يتعلق بمشروع قطار األنفاق

في مراقبة وإدارة تنفيذ المشروع وإمكانية التحرك كمحكمين بين يتمثل دورهم .األطراف المنفذة في حال اختالفهم

: المستشارون القانونيون -ج

أهمية المشروع وتعدد الوثائق وجنسية األطراف المعنية وتركيبته القانونية المعقدة كاتب محامين خبراء بهذا تستدعي االستعانة بعدد من المحامين من عدة دول وبمكتب أو م

.النوع من العقود إضافة إلى خبرتهم في مجاالت مختلفة

ان دراسات قانونية وآراء قانونية يجب أن تقدم من محامين من عدة دول كل حسب التشريع الذي يعمل فيه سواء لجهة التمويل أو تسديد قيمة المشروع أو طرق الحماية من

.الخ... نالمخاطر مثل الحجوزات والره

غالبا مايقوم محامي المصرف الذي قدم خدماته كمستشار مالي بدور المنسق العام بين ومن المهم أن يتدخل المحامون منذ البداية أي بمجرد اعداد دراسة الجدوى . المحامين

االقتصادية بحيث تتم دراسة كل شيء قانونيا في وقته ويكون لهم دور في اعداد وثائق .المشروع

:الوكاالت الدولية -ح

في بعض دول العالم الثالث يشارك البنك الدولي أو إحدى وكاالت صندوق النقد الدولي بتمويل المشروع، فلمثل هذه المنظمات معاييرها الخاصة لجهة الضمانات وطريقة

.التمويل وتنفيذ المشروع وبالتالي هيكليته

ه من قبل مثل هذه المنظمات فعليه لذلك إذا كان راعي المشروع يرى ضرورة لتمويل .أن ينفذه وفق الهيكلية المعتمدة لديها

13

:الحكومة التي يتم تنفيذ المشروع لديها -خ

مع أن الحكومات تسعى لعدم التدخل مباشرة بالمشروع كممول أومقترض أو راعي تصادية مباشر ولكن لها دور هام فيه، وأهم أدوارها هو تقديم الضمانات السياسية واالق

للمشروع وتقديم التسهيالت مثل األرض واالجازات والتراخيص الضرورية إلنشائه ومنح .الخ..االعفاءات الضريبية وضمان التبادل الحر لألموال وإخراجها

ففي مشروع قطار أنفاق دمشق، إن دور الدولة كبير لجهة إستمالك بعض األراضي

ر ومنح الشركة المالكة لالستثمار األذن إذا اقتضى األمر وإعطاء التراخيص في الحفباالستثمار وحقها في إخراج األرباح لتسديد قيمة المشروع إضافة إلى أرباح تساوي فوائد

.الخ... تجارية جيدة :المقاولون -ط

شركات الحفر والبناء واالكساء وغيرها من الشركات الهندسية والتي تعمل وفق نظام .وهكذا ١٠لين ثانويين يتبع لهم عدد من المقاولين الفرعيينهرمي من مقاول رئيس ومقاو

:أسباب اللجوء إلى تمويل المشاريع -٢

:١١سلبيات عقود تمويل المشاريع -أ : ان عقود تمويل المشاريع أكثر كلفة من القروض العادية وذلك لعدة أسباب أهمها لتقنية والقانونية والمالية الكلفة المرتفعة لدراسة عقود تمويل المشاريع من الناحية ا -

والوقت اإلضافي الذي يصرف على هذه الدراسات والمفاوضات واعداد الوثائق .المعقدة بطبيعتها وكما نعلم الوقت يعني المال

الكلفة المرتفعة للتأمين على المشروع والتي تكون عادة مرتفعة عن القروض العادية - .ياسيةوذلك لتشمل العديد من المخاطر وأهمها الس

10 Dr. R. Lastra, LL.M. Courses, London University, Queen Mary & Westfield College, 2000. 11 P. Fletcher & J/ Welch, "State Support in International Project Finance" Butterworth Journal of International Banking and Finance Law, 1994.

14

، وتتمثل هذه ١٢األعباء اإلضافية التي يضعها الممول نتيجة تحمله جزءا من المخاطر - األعباء بإرتفاع هامش الربح لديه عن هامش الفائدة في القروض العادية وأعباء

.الخ... جدولة التمويل

ومع ذلك هنالك ميزات عديدة تدفع األطراف وبخاصة المقترض إلى إبرام عقود تمويل

.الرغم من إرتفاع أسعارهاب :ايجابيات تمويل المشاريع -ب :هي ١٣أهم األسباب التي تدفع إلى إبرام هذه العقود تقاسم المخاطر في هذا النوع من العقود بين الممول والشركة صاحبة المشروع أو -

فكما ورد سابقا، مثل هذا النوع من التمويل . باألحرى بين مانح القرض والمستفيدكون لمانح القرض فيها حقوق على عائدات المشروع فقط وليس على صاحب ت

المشروع إال بحدود معينة وبذلك يتحمل الممول مخاطر عدم عائدية المشروع وفشله .اقتصاديا

هذا السبب مهم جدا عندما تلجأ شركات صغيرة إلى تنفيذ مشروع مهم أو شركات فيذ مشاريع مهمة لها أو لالقتصاد الوطني حيث مؤسسة حديثا في دول العالم الثالث لتن

.التخاطر بذلك بفشلها أو بإعالن إفالسها في حال عدم دفعها لقرض عاديأحد أهم األسباب أيضا هو حسابي يتمثل في عدم ظهور قيمة القرض في الميزانية -

الحسابي للشركة حسنا / كحقوق للغير على الشركة، وبالتالي يبقى الوضع الماليهذا بالنسبة للشركات الكبيرة والمتعددة الجنسيات، أما الشركات . كونها غير مدينةل

الصغيرة فهي غير قادرة أصال على الحصول على قرض كبير لمشروعها االقتصادي .لذا يمثل تمويل العقود الحل المثالي لها

يزات االستفادة من ميزات تمنحها بعض الدول لالستثمار في مجال معين وبالذات م - ضريبية حيث يستفيد الممول من اعفاءات ضريبية في حال دخوله المشروع المعني

.بدال من منح قروض يتوجب دفع ضرائب مباشرة عنها في بعض الدول

ورقة عمل قدمت خالل ندوة اإلتحاد )" BOT( المخاطر المترتبة على عقد الـ : "غالب محمصاني. د ١٢

.١٩٩٧الدولي للمحامين، المرجع السابق 13

15

أما إذا كان المشروع يتعلق بتنفيذ بنى تحتية للدولة بحد ذاتها فالفائدة هنا أيضا حسابية - ميزانيتها على أنه قرض أجنبي يجب حيث التحصل الدولة على قرض يظهر في

الوفاء به، بل مجرد مشروع تملكه شركة قطاع مشترك مثال وتموله مجموعة من .١٤المصارف وتحصل على عائداته مقابل هذا التمويل

ومن األسباب الداعمة للدخول في عقود تمويل المشاريع هي الحد من المخاطر - .روعالسياسية في الدولة التي سينفذ فيها المش

فالمستثمر األجنبي يخشى من المصادرة أو التأميم أو صدور تشريعات تلغي استثماره ويشكل تمويل . أو تجعل الوفاء بالقرض مستحيال أو تلغي الضمانات الممنوحة له

المشاريع وبخاصة في دول العالم الثالث ضمانة إضافية تمنح فيه الدول المعنية .ذلك كرغبة منها لتنفيذ المشروعاتفاقيات تحد من هذه المخاطر و

:الطبيعة القانونية لتمويل المشاريع: المبحث الثاني

ان عملية تمويل المشاريع مؤلفة كما سوف نرى من مجموعة معقدة من التصرفات

القانونية المتشابكة والمرتبطة مع بعضها البعض والتي تأخذ هيكلية مختلفة وفقا لمجال تمويل .بيعة األطراف المتعاقدة وهذا كله يمكن أن يؤثر في دراسة تكييفها القانونيالمشاريع ولط

:B.O.Tنموذج : هيكلية تمويل المشاريع -اوال

تختلف هيكلية تمويل المشاريع من عقد إلى آخر ومن مجال إلى آخر ووفقا لما ة والتقنية يتوصل إليه األطراف المعنية خالل المفاوضات ووفقا للدراسات اإلقتصادي

.والقانونية وغيرها التي تسبق تمويل المشاريع

بهذا الصدد البد من معرفة أنواع تمويل المشاريع والهيكلية األساسية للبعض منهم مع التركيز على تمويل مشاريع البنى التحتية التي تأخذ هيكلية البناء واالستثمار والنقل والتي

. B.O.Tتدعى باختصار

14 Pierre Guislain: “Divestiture of the state enterprise – an overview of the legal framework” article published by the World Bank Technical Paper, N° 186.

16

:ويل المشاريعأنواع تم -١ :يشمل تمويل المشاريع مجاالت مختلفة لها مونتاج قانوني مختلف :مجاالت تمويل المشاريع –أ

ان تمويل المشاريع يشمل مجاالت عديدة بدءا من عمليات تنمية وإصالح زراعي واسعة النطاق مرورا بمشاريع صناعية واستثمار ثروات باطنية إلى مشاريع الخدمات

:التحتية والسياحية الخ، والمجاالت الرئيسية لتمويل المشاريع هي البنى .استثمار الثروات الطبيعية مثل الغاز والبترول والمناجم - .البنى التحتية مثل تمويل بناء الطرقات والجسور والمطارات واالنفاق وغيرها -

... وسيعهامشاريع صناعية مثل المصانع بكافة أنواعها أو خصخصتها أو تحسينها أوت - .الخ

المشاريع الزراعية مثل استصالح أرض واستثمارها واألعمال الصناعية المتعلقة - .بالزراعة مثل زراعة الفستق واستخراج الزيوت منه

.خدمات عامة مثل محطات توليد الكهرباء وتوزيع المياه -

ة سياحية مثل بناء واستثمار فنادق ومنتجعات سياحية ومسابح ومراكز رياضة شتوي - .الخ... أو صيفية

: األوجه المختلفة لهيكلية تمويل المشاريع -ب

الهيكلية األكثر استخداما واألساسية في تمويل المشاريع لها وجهان اثنان الوجه األول . يتمثل بقرض يتم تسديده من عائداته دون الرجوع إلى المقترض أو برجوع محدود إليه

إشتثمار على مشروع ما أو شراء منتجات المشروع لمدة والوجه الثاني يتمثل في منح حقوق .محددة بحيث يتم سداد قيمة القرض إضافة إلى فوائده التجارية

ال بد هنا من التنويه بأن لكل مشروع معطياته الخاصة وبالتالي تنظيمه الخاص

تضمن بعض طرق فيمكن مثال أن ت. والهيكليتان الواردتان آنفا يمكن تعديلهما وفقا الحتياجاتهتمويل المشاريع، التأجير بقصد التمويل أو القرض بقصد التصدير أوإصدار االسهم والسندات

: ١٥وأهم هذه الهيكليات. الخ... التجارية 15 T. Lighterness, "Borrower's View of Project Lending" Butterworth Journal Of International Banking and Finance Law, 1994.

17

: القرض -

القرض التقليدي هو أول أنواع التمويل، وهنا البد من التمييز بين أن يكون المقترض يث قد ال تكون لها اإلمكانية بالحصول على قرض ومنح شركة قائمة ولها نشاطها التجاري ح

أنشئت خصيصا لتدير المشروع SPVالضمانات المختلفة وبين شركة محدودة المسؤولية مثال .وبالتالي اليوجد أي ضمان لديها من أجل الحصول على قرض تقليدي

:الدفع من اإلنتاج -

كرت في الواليات المتحدة وبخاصة طريقة ابت ١٦طريقة تسديد الدين عن طريق اإلنتاجفي قطاع البترول والغاز والمناجم حيث اعتبرت أفضل من القرض التقليدي لجهة الضرائب

ومع أنه حاليا لم تعد هذه الطريقة مجدية من الناحية الضريبية إال أنها مازالت . المترتبة عليه .قرض على المقترضمعروفة ومستعملة إلنجاز القروض التي ال يعود فيها مانح ال

وتقوم هذه الطريقة على تأسيس شركة خاصة لشراء إنتاج المشروع من البترول أو

من الشركة صاحبة المشروع، وبالتالي، تتجنب ) Special Purpose vehicle )SPVالغاز الشركة المالكة للمشروع تقديم أية حجوزات أو ضمانات، وتكون الشركة الخاصة ملتزمة

أو نسبة معينة من انتاج الشركة صاحبة المشروع وذلك حتى يتم تسديد قيمة بشراء جميع ).قطاع النفط في سورية(القرض وفوائده

ومن األمثلة على هذه العقود عقود الخدمة في قطاع النفط السوري وعقد األخذ أو الدفع

Take or pay وعقد الضخThroughput ١٧وعقد التوريد أو الدفعSupply or pay.

Take or pay هو عقد طويل األجل يتضمن دفعات ثابتة ودورية خالل مدة العقدولنفرض عشر سنوات مقابل توريد حجم معين من البضائع أو المنتجات أو خدمات خالل مدة

والمفهوم األساسي لهذا العقد يتمثل بالدفعات الدورية والغير مشروطة سواء أرغب . العقدعلى البضائع أو الخدمة أم ال، وبذلك يحصل مقدم الخدمة أو منتج الملتزم بالدفع بالحصول

.البضائع على مبلغ كاف وثابت للوفاء بالقرض الذي يحتاجه لبناء مشروعه

ة السورية بخصوص إستثمار الغاز والمصادق عليه بموجب المرسوم التشريعي عقد سركي كونوكو وتوتال مع الجمھورية العربي 16

١٩٩٩رقم لعام المرجع السابق 17

18

Throughputفعقد . كذلك األمر بالنسبة للعقود األخرى ولكن في مجاالت مختلفة

الغاز عبر أنابيب مقابل مبلغ يعتمد على نفس المفهوم السابق ولكن في مجال ضخ البترول أو مقطوع يدفع دوريا بغض النظر عما إذا كان الملتزم بالدفع يحتاج إلى الكمية المحددة من

.البترول أو الغاز في فترة معينة أم ال

ففي هذه . إتفاقيات الشراء المسبق لإلنتاج، وهي طريقة أكثر ليونة من الطريقة السابقةؤسسة ألسباب خاصة بشراء كمية من اإلنتاج وتلتزم الشركة صاحبة الهيكلية تلتزم الشركة الم

المشروع بتسليمها هذه الكمية لعدد محدد من السنوات بحيث يكون ثمن الكمية المباعة مساويا . لقيمة القرض إضافة إلى هامش الفوائد والربح

ء اإلنتاج الممنوح كما يمكن أن تتضمن التزامات الشركة صاحبة المشروع إعادة شرا .للشركة المؤسسة ألسباب معينة أوبيعه لحسابها كوكيل لها

:للبنى التحتية B.O.Tهيكلية الـ -٢

.هنا أيضا البد من تعريفه وبيان أسباب اللجوء إليه

: B.O.Tتعريف –أ

بالترجمة العربية هو عقد إنشاء وتشغيل ونقل ولكن هذا التعبير اليدل داللة كافية .عليه

في أبسط UNICTRALوقد عرفته لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي لفترة من –شكل من أشكال تمويل المشاريع تمنح بمقتضاه حكومة ما " أشكاله األساسية بأنه

أحد االتحادات المالية ويدعى شركة المشروع امتيازا لصوغ مشروع معين، عندئذ –الزمن شروع ببنائه وتشغيله وإدارته لعدد من السنوات وتسترد تكاليف البناء وتحقق تقوم شركة الم

أرباحا من تشغيل المشروع واستغالله تجاريا، وفي نهاية مدة االمتياز، تنتقل ملكية المشروع .١٨"إلى الحكومة

ورقة عمل قدمت خالل ندوة اإلتحاد الدولي للمحامين، )" BOT( مفهوم الـ : "جمال نصار ١٨ - ١٩٩٧.

19

هنالك مآخذ عديدة على هذا التعريف فهو من جهة يشمل ترتيبات تعاقدية مختلفة أي BOOTأي البناء واالمتالك والتشغيل أو B.O.Oمثل B.O.Tت بسيطة عن اختالفا

من جهة أخرى ذهب التعريف إلى منح االمتيازات إلى .البناء واالمتالك والتشغيل والنقلالممول مع أن الواقع العملي يعطي هذا االمتياز في أغلب األحيان إلى شركة تنشأ خصيصا

.ون للممول عليها حقوق مختلفةيكSPV من أجل هذا المشروع

أمام فشل التعاريف المقدمة من حقوقيي المدرسة الوضعية البد كحد أدنى من بيان .أساس هذا العقد وإزالة المفاهيم الخاطئة حوله

: B.O.Tإزالة المفاهيم الخاطئة بخصوص عقد –ب ى تحتية لدولة من وعندما يتعلق األمر ببن( في أبسط أشكاله BOTيقوم مفهوم عقد

محافظة مدينة دمشق في (على منح امتياز من الدولة أو إحدى هيئاتها ) دول العالم الثالثإلى شركة أو أكثر لبناء مشروع ما واستثماره لفترة من الزمن تسمح باسترداد قيمة ) مثالنا

.يازاالستثمار وتحقيق ربح معين واعادة حق االستثمار إلى الدولة عند انتهاء االمت : من الضروري االصرار على أمرين

أن ملكية المشروع تبقى للدولة التي منحت االمتياز وفي حال انتقال الملكية للشركة - تصبح أمام ) والتي نسميها هنا المستثمر( الخاصة المنشئة خصيصا إلدارة المشروع

انتقال ففي قطار أنفاق دمشق، من غير المتصور. المنوه بها سابقا BOOTتقنية ويفضل هنا استخدام .ملكية األتفاق واألبنية إلى المستثمر الذي يحتفظ بحق االستثمار

ألن االستثمار يعني منح المستثمر حق إدارة وتشغيل " تشغيل"بدال عن " استثمار"تعبير يمكن أن يشمله تعبير تشغيل الذي يعني مرفق ما والحصول على عائداته وهذا ال

.اولعلى األغلب المق

التي لم تتخل أبدا ) او أحد هيئتها(في نهاية االمتياز يعود حق االستثمار إلى الدولة - عن الملكية المادية للمشروع وان كان البعض يعتبر أن المستثمر يحوز على الملكية

".المؤسسة التجارية –كمتجر "المعنوية للمشروع

البنى التحتية التي تكون ملكيتها دائما وعادة يستخدم هذا المونتاج القانوني في مشاريع . للدولة، ويمكن أن يعتبر البعض خطأ أن هذه الهيكلية تمثل خصخصة ملكية القطاع العام

20

BOTألن أهم شيء في هيكلية الـ . BOTوهذه النظرة الخاطئة تتضمن إساءة لفهم هيكلية للدولة، ومن أهم صفاته هو هو أن استثمار المشروع يعود للمستثمر وليست ملكيته التي تبقى

.إعادة حق استثماره للدولة عند انتهاء مدة العقد

كهيكلية تسمح بمساهمة القطاع الخاص لمدة محددة في BOTلذلك يفضل النظر إلى النشاط اإلقتصادي وفي التنمية الوطنية وذلك بالتعاون مع القطاع العام في مجال كان سابقا

.رامخصصا للقطاع العام حص

عديدة ومختلفة وينطبق عليها أسباب اللجوء إلى BOTوأسباب لجوء الدولة إلى .ولكن ما هي الدوافع بالنسبة لمانح القرض. تمويل المشاريع

بالنسبة لهذا األخير، بعض االعتبارات يمكن أن تدخل في صلب تقديراته لتمويل :١٩المشروع وأهمها

جدا لمانح القرض حيث يقدم األموال واليحصل فترة بناء المشروع وهي فترة خطرة –منها شيئا ويؤجل تحصيل الفوائد حتى بدء العمل بالمشروع لذلك تحتاج إلى ضمانات

.إضافية ال تتعلق بعائدات المشروعبالرغم من أن الممول يعتمد على عائدات المشروع من أجل تسديد القرض، فغالبا ما -

عملي، بعض الضمانات اإلضافية من العاملين على تنفيذ تطلب المصارف، في الواقع المثل تقديم المتعهد ضمانة حسن التنفيذ ومساهمة ) Limited recourse(المشروع

راعي المشروع في التمويل وبخاصة عند ارتفاع قيمة المشروع الفعلية عن التقديرات بديل العملة في األولية، ومساهمة الحكومات المعنية بتقديم ضمانات لجهة قيمة تومع ذلك تبقى . المستقبل بين العملة التي يجني فيها المشروع عائداته وعملة القرض

.عائدات المشروع وأمالكه الضمانات األساسية لمانح القرضالقيمة الفعلية ألمالك المشروع فيما إذا كانت متوفرة مثل األرض والسكة الحديدية –

والتي يمكن أن يضع عليها الممول إشارات حجز ) في مثالنا(واألنفاق والقطارات أورهن في حال فشل المشروع من أجل استعادة أمواله، تبقى في بعض األحيان ذات

.?فمن مثال مستعد لشراء أنفاق أوسكك حديدية التجدي نفعا بشيء . قيمة مالية ضعيفة

19 A. Loehnis, "Prospect of International Finance" in Norton and Auerback "International Finance in the 1990" ed. Norton & Auerback, 1993, Chapter 1.

21

: أن يتأكد من عائدات المشروع ومن أنها ٢٠لذلك يجب على الممول .فية وفق العملة التي قدم فيها القرض بحيث تكفي لوفاء القرض مع فوائدهكا –أن نسبة تبديل العملة المحلية مع عملة القرض غير متغيرة وتعرض الوفاء به للخطر –

.أو أن الموارد كبيرة جدا بحيث التعرض مانح القرض للخطر

نع قانوني أوفعلي أن عائدات المشروع خالية من أية حجوزات أو رهونات أو أي ما – .أو حتى تعاقدي يؤثر على عائدات المشروع وتسديدها للقرض

أن الوفاء بالقرض له أولوية على أي التزام آخر للشركة صاحبة المشروع بإستثناء – .ماهو ضروري لقيام الشركة بعملها

فما هي النتائج التي توصلت لها محاوالت التكييف القانوني وهل تنسجم مع واقع

.BOTل المشاريع ضمن هيكلية تموي

:BOTالطبيعة القانونية لعقد الـ -ثانيا

.BOTالنتائج السابقة التي توصل إليها الباحثون في هيكلية -١ليست سوى نموذج جديد من عقد BOTهنالك تيار عام توجه إلى اعتبار عقود

تعلق بمصالح التجارة وذهب السيد رئيف خوري إلى اعتباره عقدا ي. االمتياز اإلداري .٢١الدولية

:عقد امتياز إداري -أ

B.O.Tلقد ذهب بعض الباحثين في ميدان القانون اإلداري العام إلى أن مشروع الـ ليس إال امتدادا لفكرة تلزيم المشاريع العامة والتي تعود جذورها التاريخية إلى بداية نشوء

ات واألنظمة في ميدان تنفيذ األشغال العامة فكرة االمتياز التي كانت تلجأ إليها الحكوم .وإدارة واستثمار المرفق العام ذات الطابع الصناعي والتجاري

ورقة عمل قدمت خالل ندوة )" BOT( المخاطر المترتبة على عقد الـ : "غالب محمصاني. د ٢٠ -

.١٩٩٧اإلتحاد الدولي للمحامين، ٢٠٠٢ -صادر –المنشورات الحقوقية " نون المقارنعقود البي او تي وعقود الخصخصة في القا"رئيف خوري 21

22

عبارة عن صيغة مخففة B.O.Tوذهب الفقه في القانون اإلداري إلى أن مشاريع الـ بحيث أن إدارة المرافق ٢٢عن أسلوب االمتياز التقليدي على مستوى اإلدارة المتعاقدة

امة واالحتكارات السابقة كانت تتم بادئ األمر من قبل الدولة وهيئاتها العامة بصورة العالعامة ذات الطابع التجاري مباشرة ثم أصبحت إدارتها تتم تدريجيا بواسطة المؤسسات

على حساب المستثمر، إال أنه في الوقت الحاضر، أصبح ممكنا أن يشمل امتياز الـ BOT ق العامة اإلدارية كأعمال البنى التحتية ومن ثم تشغيلها وإدارتها تمويل إنشاء المراف

.من قبل المستثمرين لقاء االنتفاع من مردودها

بالنسبة لطريقة دفع المقابل النجاز تلك المشاريع، فالطريقة القديمة كانت تقضي ع للحكومة بإناطة المشروع القائم بصاحب االمتياز لمدة طويلة من الزمن بمقابل مالي يدف"

إال أنه في الصيغة الحديثة، فإن تعويض المتعاقد بطريقة الـ . من قبل صاحب االمتيازBOT ،يتم من خالل رسوم أو تصرفات تفرض على مستخدمي المشروع أو المنتفعين به

.٢٣... "باإلضافة إلى االعانات والهبات

داري بلبنان عندما ذهب في قراره رقم وقد أيد رأي فقهاء القانون اإلداري القضاء اإلالمبرم بخصوص الهاتف الخليوي بلبنان عبارة عن B.O.Tإلى أن الـ ٢٠٠١/ ٦٣٨

عقد إداراي الستثمار امتياز محدد واعتبر الشرط التحكيمي باطال ألن القانون اللبناني مدرسة القانون (سي وقد استمد هذا الرأي من الفقه الفرن. ٢٤يحظر التحكيم بالعقود اإلدارية

التي تسعى دائما إلى تكييف العقود الجديدة الغير مسماة وفق أحد العقود المسماة ) المدني .لمعرفة النظام القانوني الواجب التطبيق عليها

لكن إذا عدنا إلى هذا الرأي نجد أن فقهاء القانون اإلداري في مدرسة القانون

رة عن حزمة من العقود المسماة وغير المسماة عبا BOTالمكتوب وجدوا أن عقود الـ وانه يختلف عن عقود االمتياز لجهة أسلوب التمويل وطريقة الدفع المالي وأسلوب التعاقد

فالسؤال الذي يطرح نفسه هنا هو ما الذي بقي من . ٢٥وإلزامية البناء على حساب الممول

رسالة دكتوراة مقدمة في الجامعة اللبنانية " أوجه التجديد في العقد اإلداري: "وفيق خضر ريحان ٢٢ - .٢٠٠٠عام

المرجع السابق 23نقابة المھندسين –لمطالبات والتحكيم محاضرة فدمت في دورة العقود وا" التجربة اللبنانية للتحكيم غي عقود اإلستثمار"نايلة عبيد . د 24

٢٠٠٢حلب –بسورية 25 R. Chapus, " Droit Administrative General" T.1, Montchrestein 1998, 12eme edition. In رئيف خوري– المرجع السابق

23

تياز الذي يعتبر جزءا من مجموعة هذه المشاريع العتبارها عقد امتياز ؟ باستثناء عقد االماليوجد قاسم مشترك بين عقود امتياز مرفق عام ، BOTالعقود المحققة لمشروع الـ

وبصورة عامة، ان عقد االمتياز أو الترخيص بانشاء مرفق عام . BOT ومشروع الـالتي تهدف إلى إنشاء بنية تحتية BOTواستثماره يعتبر أهم عنصر من حزمة عقود الـ

بأحد BOTفي دولة ما واستثماره وإعادته للدولة ولكن ال يمكن اختصار مشروع الـ .عقوده وإن كان أكثرها أهمية ويعتبر حجر الزاوية فيها

24

:عقد دولة يتعلق بمصالح التجارة الدولية - بهو عقد امتياز إداري وبين الفروق BOTانتقد السيد رئيف خوري الفكرة القائلة بأن الـ

. B.O.Tة الجوهرية بين عقد االمتياز اإلداري وبين الـ الخمس :وهذه الفروق هي

باعتبارها ذات منشأ BOTاختالف المناخ القانوني لعقود الـ - ١ . انكلوسكوني اليعترف بوجود عقود إدارية مميزة عن العقود العادية

الدولي محمد أبو العينين في بحثه المقدم إلى المؤتمر . وهذا ما أكده د .عن عقود البناء والتشغيل وتحويل الملكية

في عقد االمتياز تملك اإلدارة اختيار المتعاقد معها ولكن هذه الحرية تصبح - ٢ . BOTمقيدة في عقود الـ

بينما تحافظ BOTتفقد الدولة امتيازات السلطة العامة عندما تعمل وفق الـ -٣ .عليها في عقود االمتياز اإلداري

.عدم توفر كافة معايير عقود االمتياز اإلداري الستثمار مرفق عام في هيكلية -٤

BOT اختالف أساس المبادئ العامة لعقد االمتياز اإلداري وبخاصة لجهة التوازن -٥

المالي والسلفات والضمانات والتعرفة المطبقة في عقود االمتياز اإلداري عن تلك . BOTالـ الموجودة في عقود

على اعتبار انها BOTد بيان هذه االختالفات ذهب الباحث إلى دراسة عقود الـ بع. عقود دولية تتعلق بمصالح التجارة الدولية حتى ولو كان أحد أطرافها شخص قانون عام

الدولة وأشخاص القانون العام تبرم "سامي منصور عندما قال أن . وهذا ما ذهب إليه د . ٢٦"إدارية دولية عقودا إدارية داخلية وعقودا

مفهوم الدولية هو معيار اقتصادي B.O.Tالمعيار الذي اعتمد في إعطاء عقود الـ ودعم الباحث رأيه ببعض االجتهادات الفرنسية التي . يقوم على انتقال القيم عبر الحدود

في اعتمدت هذا المفهوم ناسيا أن البعض اآلخر لالجتهادات الفرنسية فضل معيارا قانونياوذلك عندما يكون هنالك مجال لتطبيق قواعد تنازع القوانين ٢٧عملية تكييف العقد الدولي

. فإننا نكون أمام عقد دولي أما إذا كان مثل هذا التطبيق منفيا فالعقد داخلي محض المرجع السابق –رئيف خوري في ٢٠٠٠عام ١٧المجلة اللبنانية للتحكيم، عدد " نظرة في التحكيم اللبناني"سامي منصور . د 26 27 A. El Koucheri, "La Notion de Contrat international" These, Universite de Rennes, 1962, T3. In M. Mitry "Contrats Internationaux de Cooperation Industrielle" These, Universite de Tours, 1994.

25

٧في سورية يستحسن األخذ بالمعيار القانوني للعقد الدولي بخاصة وأن القانون رقم

ر أن جميع الثروات الباطنية هي ملك للدولة والتصرف فيها يكون من اعتب ١٩٥٢لعام أي إذا أخذنا المعيار االقتصادي بعين االعتبار تكون جميع عقود الخدمة . أعمال السيادة

في المجال النفطي عقودا دولية وهذا غير صحيح ألن عقود استكشاف واستخراج النفط وات الباطنية وتقوم بعمل من أعمال السيادة حين تقوم بها الدولة باعتبارها مالكة للثر

.تستخرجها

عقودا دولية وخاصة في الدول الغربية حيث B.O.Tلكن ليست جميع عقود الـ من نفس جنسية الدولة B.O.Tتكون غالبا الشركات المشكلة للتجمع لتنفيذ هيكلية الـ

.التي تعمل فيها

فة النظام القانوني الذي تخضع له العقود كما أن هذا التكييف ال يساعد على معر . B.O.Tالمبرمة وفق هيكلية الـ

: B.O.Tالتكييف القانوني الـ -٢ان البحث في التكييف القانوني يتطلب دراسة وثائق العقود المبرمة أوتعدادها على األقل قبل

.دراسة طبيعتها القانونية : مجموعة من العقود – أ

يعني دراسة عقود BOTراسة تمويل مشاريع البنى التحتية وفق هيكلية قد يظن البعض أن دالقروض أو التمويل فقط دون البحث ببقية العقود التي تؤدي في مجموعها إلى نجاح

ومثل هذا التصور خاطئ ألن المصارف الممولة ومحاميها ينتبهون ويدرسون ليس . المشروعولكن جميع العقود التي تشكل بمجموعها فحسب ) الرهون(عقد القرض وعقود الضمانات

سواء العقود التي أبرمت قبل االتصال بهم ودراسة إمكانية BOTمايمكن تسميته مشروع تمويلهم المشروع أو تلك التي تبرم من قبلهم أومن قبل الدولة مع المتعهد أومن قبل الشركة

.مع الغير وهكذا :منها ٢٨ى العديد من المواضيعكما أن على محامي راعي المشروع االنتباه إل

.عقد االمتياز أو الترخيص الحكومي -

28 Dr. R Lastra, LL.M. Courses, London University, Queen Mary & Westfield College, 2000.

26

.الوثائق المتعلقة بملكية األراضي -

بين راعي Joint- Ventureاتفاقيات التعاون المشترك أو المخاطرة المشتركة - .المشروع أومجموعة الشركات التي ترعاه في حال وجودها

.عقد الشركة واألسهم والشركاء - .في حال وجودهاعقد اإلدارة -

.عقود البناء والعقود القانونية -

.كفالة حسن التنفيذ المقدمة من المتعهد أومجموعة المتعهدين أو المتعهدين القانويين -

.عقود التأمين المختلفة -

. عقود التوريد -

أو Take and payمثل عقود ) في مشاريع اإلنتاج(عقود البيع المستقبلي -

Take or pay. .ياز الصناعي في حال توفرهاعقود االمت -

.مخططات اإلنشاء ومتطلبات البيئة -

.الخ.... العقود المبرمة الستثمار المشروع مثل توريد الماء والكهرباء والغاز -

.عقود النقل وشروطها -

.الخ...عقود القرض والوفاء به وحاالت التقصير في الدفع واالمتناع -

.المشروع ومجاله إضافة إلى عقود أخرى قد تتطلبها طبيعة -

هذه العقود اإلنجازية يرافقها الكثير من الوثائق المالية مثل الضرائب واألرباح المنتظرة والشروط السابقة لبدء اإلستثمار وغيرها وعدد ال يستهان به من الضمانات كالرهن على عقارات المشروع والحجز التنفيذي أو اإلحتياطي على المنقوالت والتأمين

.وغيرها

هذه المجموعة العقدية تتحد بوحدة الهدف الذي يشكل األساس القانوني لتكييف الـ BOT .

: وحدة الهدف اإلقتصادي -ب

27

تحديد الطبيعة القانونية ألي تصرف قانوني هو من أهم وظائف الحقوقيين المنتمين . يتعلق بعقد ما إلى مدرسة القانون الوضعي كما أنها من مهام القضاء الناظر في أي نزاع

كما رأينا في وثائق العقد، ان تمويل المشاريع وبخاصة البنى التحتية وفق هيكلية الـ

BOT ،تتم بموجب عدة عقود مختلفة ومتعددة بين أطراف مختلفة تجمعها وحدة المشروعبعض هذه العقود مسماة مثل عقد اإليجار وعقد االمتياز اإلداري أوعقد توريد وعقد

يرافقها تصرفات قانونية مختلفة مثل الرهن والبقية منها عقود غير مسماة، الخ... مقاولةكل هذه العقود وان كانت مختلفة الخ،... والحجز واالسناد التجارية وسندات الدين

األطراف أحيانا إال أنها تجتمع بوحدة الهدف وهو إنشاء المشروع واستثماره واعادته .للجهة المعنية

يجب ) اإلنشاء واإلستثمار والنقل(الثالثة BOTد يظن البعض أن مراحل الـ ق

تمييزها عن بعضها البعض ودراستها بشكل مستقل وبالتالي دراسة العقود المتعلقة بها .بشكل مستقل

مثل هذه الرؤية تفقد هذا المونتاج الحقوقي ميزته وإبداعه وتجعله يفقد هويته إضافة

ا تتعلق بمجموع هذه المراحل مثل اتفاق نقل االستثمار فأي استثمار إلى أن هنالك عقودسوف ينقل إذا لم يكن هناك انجاز لبناء المشروع؟ وكيف يتم وفاء القرض إذا لم يكن

.الخ....؟ هنالك استثمار للمشروع بموجب امتياز حكومي

جال لتطبيق نظرية لذلك ال مجال العتبار كل مرحلة وحدة قانونية مستقلة وبالتالي المDépeçage ألنها سوف تؤدي إلى نتائج غير مرغوب بها وبخاصة في مجال القضاء

ألن البت في نزاع حول إمكانية التنازل عن كفالة حسن التنفيذ للممولين ضمن عقد كفالة مثال دون األخذ بهدف التنازل هذا وسببه والنظر إلى مختلف جوانب هذا التنازل في

تمويل مشروع البنى التحتية يقود إلى قرارات قضائية قد تؤدي إلى توقف مجموع وثائقهذا من جهة تقسيم المجموعة العقدية وتكييف كل عقد بمعزل عن . المشروع ومن ثم فشله

.اآلخر

إلى عقد واحد وهو عقد إستثمار BOT أما من جهة إختصار مجموعة عقود الـ ون اإلداري، فيكفي القول أن إعتراف هؤالء الفقهاء مرفق عام والمعتمد من قبل فقهاء القان

28

بضرورة أن تعمل الحكومات على إيجاد مناخ قانوني وتنظيمي يتناسب مع شروط ومتطلبات االستثمارات الخاصة الطويلة األمد والعمل على توفير األسس التشريعية

وضمن هذا السياق أعدت (المواتية بتبني القوانين الالزمة المتعلقة بهذا النوع من العقود، دراسة حول مشروع قانون CNUCEDلجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي

، دليل على إعترافهم الضمني بعدم صحة ")البناء والتشغيل واإلعادة " يتعلق بمشاريع . على أنها عقد امتياز إداري BOTالتكييف القانوني لعملية

يعطي صورة بعقد واحد وهو عقد امتياز إداري ال كما إن اختصار خدمة من العقود

الذي نشأ في بداية الثمانيات كمفهوم انكلوسكسوني BOTصحيحة عن واقع مشروع الـ مصرفي لعملية تمويل القطاع الخاص لمشاريع كبرى لدى الشركات العاملة في قطاعات

ر الشمال بين انكلترا استخراج النفط ونقله في الواليات المتحدة وعب( مهمة مثل النفط وتطور ليشمل مشاريع البنى التحتية لدى الحكومات المختلفة وبخاصة دول ) والنرويج

.العالم الثالث

أمام هذا الواقع ومع التطور المستمر لالبتكارات بشأن العمليات االقتصادية وتمويل الغير المسماة وفق عقد المشاريع من الناحية العملية، تبرهن عملية التكييف القانوني للعقود

أو عدة عقود من العقود المسماة على أنها إجراء عقيم يؤدي إلى نتائج غير مستحبة قانونيا . وإلى قرارات متناقضة وبعيدة عن العدالة بين األطراف عما تم االتفاق عليه فيما بينهم

ع في عدة هنا أن تكون فعالة ألن تجزئة المشرو Decoupageكما انه ال يمكن لنظرية عقود مترابطة بوحدة الهدف االقتصادي يؤدي إلى حصول األطراف المتعاقد على تكييف قانوني لم يرغبوا به في البدء كما يقودهم إلى نتائج قانونية وعملية بعيدة عن روح

.العدالة

لذلك البد عند دراسة وفحص هذه العقود من قبل الفقهاء الحقوقيين أو حتى من قبل ن اعتبارها عقود تمويل متحدة بوحدة هدف اقتصادي تفسر بناء على تحقيق هذا القضاء ميسعنا إال التساؤل، أليس من األفضل في هذه الحالة اعتبار مثل هذه وهنا ال. الهدف

تنظمه أية قاعدة قانونية مكتوبة ويجب اللجوء إلى المشاريع عبارة عن مونتاج حقوقي المن القانون المدني السوري ٢عمال بنص المادة (ادئ العدالة قواعد الشريعة االسالمية ومب

؟) ومايوازيها من القوانين الوضعية المختلفة

29

اعتقد أن في تطبيق النصوص التعاقدية وتفسيرها وفق وحدة الهدف االقتصادي

ريع وتطبيق مبادئ العدالة أفضل سبيل إلزدهار هذه المشا) باعتبارها عملية مصرفية(وأفضل نظام قانوني يحقق الغاية المرجوة منه بالنسبة لجميع أطرافه وذلك ريثما يتم تبني

وبالتالي فإن تكييف مثل هذه العقود يصبح عمال ). في حال إيجاده( نظام قانوني خاص وعلى ان تشكل " العقد شريعة المتعاقدين"عديم الجدوى والبد عندئذ من تطبيق قاعدة

القانون الوحيد لكافة الفرقاء باإلضافة إلى BOTالمؤلفة لعملية الـ مجموعة العقود .مبادئ العدالة

:الخالصةالبحث في تمويل المشاريع والهيكليات القانونية المختلفة يخرج عن نطاق العقود

حيث يجب أن تشكل " العقد شريعة المتعاقدين"المسماة والقانون الوضعي ويدخل في مفهوم قود القانون الذي يخضع له األطراف إضافة إلى مبادئ العدالة، ويصعب قبول مجموعة الع

ومختلف BOTهذا األمر من قبل المحامين والقانويين ويتضح ذلك لدى دراسة أوجه الـ وهذا يجب أن يكون ( المخاطر التي يتعرض لها المتعاقدون والضمانات التي يطلبونها

).موضوع بحث مستقل بحد ذاته

هذا الواقع ومع التطور المستمر للعمليات االقتصادية والحياة العملية يبرهن أمام القانون الوضعي على عدم قدرته على متابعة االبتكارات الحقوقية المتابعة للحاجات االقتصادية والبد عندها من العودة إلى مدرسة العلوم اإلنسانية واعتبار القانون قسما من

.بها ويؤثر فيها العلوم اإلنسانية يتأثر

موسى خليل متري. د جامعة دمشق/ دكتور في الحقوق

30

المراجع

:المراجع العربية -١

: الكتب ورسائل الدكتوراة - أ

المنشورات " عقود ابي او تي وعقود الخصخصة في القانون المقارن: "رئيف خوري - .٢٠٠٢صادر، –الحقوقية

رسالة دكتوراة مقدمة في " أوجه التجديد في العقد اإلداري: "وفيق خضر ريحان - .٢٠٠٠الجامعة اللبنانية عام

:مقاالت وورقات عمل - ب

، ١١٧في المجلة اللبنانية للتحكيم، عدد " نظرة في التحكيم الدولي: "سامي منصور. د - .١٢. ، ص٢٠٠٠عام

ورقة عمل قدمت )" BOT( المخاطر المترتبة على عقد الـ : "محمصانيغالب . د - .١٩٩٧خالل ندوة اإلتحاد الدولي للمحامين،

ورقة عمل قدمت خالل ندوة اإلتحاد الدولي )" BOT( مفهوم الـ : "جمال نصار - .١٩٩٧للمحامين،

:المراجع األجنبية -٢

A- Books: - Clifford Chance: “Project Finance” IFR Books, 1995.

31

- Graham Vinter: “Project Finance – a legal guide” London, Sweet & Maxwell, 1998.

- Philip Wood: “Project Finance, Subordinated Debt and State Loan” London, Sweet & Maxwell, 1995.

- S. Hoffman, "The Law and Business of International Project Finance", Kluwer Law International, 1998.

B- Articles: - R. Auerback & A. Shutter, " International Project Finance" in

Norton, Auerback & Baba, "Environmental liability for banks" 1995.

- J. Barrat, "Financing Projects Through the Capital Markets – a South East Asia Prespective" in F. Oditah, "The Future of the Global Securities Market" Oditah ed. 1996.

- J. Edwards: “Project Finance” 2 lectures given at University of London, Queen Mary & Westfield College, LL.M. May 2000.

- Pierre Guislain: “Divestiture of the state enterprise – an overview of the legal framework” article published by the World Bank Technical Paper, N° 186.

- T. Lighterness, "Borrower's View of Project Lending" Butterworth Journal Of International Banking and Finance Law, 1994.

- A. Loehnis, "Prospect of International Finance" in Norton and Auerback "International Finance in the 1990" ed. Norton & Auerback, 1993.

- Ph. Wood, "International Loans, Bond and Securities Regulation", London Sweet & Maxwell – 1995.

- Collections of Articles introduced by Rosa Lastra, LL.M Courses “Law of Finance and Foreign Investment in Emerging Economies”, University of London, 2000.

32