IV UNIDAD: “TEORÍA DEL ESTADO”.

A. NOCIÓN DE ESTADO.1

1. Definición .

La importancia del Estado como fenómeno político radica en el hecho que el planeta está totalmente cubierto de Estados con la sola excepción del Alta Mar, el espacio ultraterreste y de la Antártica (que posee un estatuto especial). Lo anterior significa que todos los territorios donde un ser humano se puede establecer están cubiertos por un Estado. ¿Qué es entonces este “monstruo frío” como lo denominó Nietzsche, cuyo éxito es innegable y que ha devenido la forma privilegiada del poder?.2

El Estado es una forma de organización de la sociedad, resultado de un proceso social que ha progresivamente conquistado el mundo y que se ha difundido – en sus aspectos modernos- desde el siglo XII.

Siguiendo al profesor André Hauriou, el Estado puede ser definido como "una agrupación humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción".3

El Estado nace en Europa debido al miedo que surge del cada vez más importante poder de la Iglesia y del rechazo al Imperio Romano Germánico. Se concreta con el surgimiento del Estado principesco, en el siglo XV y sobretodo en el siglo XVI. De esta manera, por ejemplo, en Francia, el Rey se sacude la tutela de los dos poderes externos: el del Emperador y el del Papa y logra someter a los señores feudales, haciéndose reconocer como soberano, esto es, como titular de un poder independiente en lo externo y supremo en lo interno. Luego esta nueva forma de organización política alcanza su madurez con el Estado-nación en el siglo XVIII: la Revolución Francesa reemplaza al Rey por la Nación como soberano. A partir de este momento, el Estado se impone como la forma inevitable de organización de las sociedades políticas en contrapartida de otras estructuras originales variadas (sociedades multiétnicas, primitivas) o de sistemas políticos diferentes (Imperio soviético).4 Al institucionalizarse ese poder, es decir, al desplazarse de la persona del Rey a la sociedad política que surge, queda definida una nueva institución política fundamental: el Estado.

Así, el Estado, palabra que es un neologismo, caracteriza la forma moderna del poder político . Definida jurídicamente, la noción designa primero una entidad política original porque es una entidad cuya primera característica es que es soberana. Esta cualidad le permite distinguirse de otros poderes e implica la existencia, al servicio del Estado, de un monopolio del derecho positivo sobre su territorio. El Estado es también una institución, lo que le permite concebir un poder a la vez perpetuo e impersonal que goza de estabilidad y que se despersonaliza de quienes que lo detentan en nombre de la nación o pueblo.

Tres elementos principales caracterizan la existencia de un Estado:

1 Tomado de:- Beaud, Olivier. "Vocabulaire fondamental du droit", Archives de philosophie du droit, t. 35, 1990.- Maturana Toledo, Carlos. Apuntes de clases. - Molina Guaita, Hernán. "Instituciones Políticas". Fondo de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la

Universidad de Concepción.- Nogueira Alcalá, Humberto y Cumplido Cereceda, Francisco, "Derecho Político. Introducción a la política y teoría del Estado" .

Cuadernos Universitarios, universidad Andrés Bello. Santiago. - Dirección Boniface, Pascal. “Atlas des relations internationales” Hatier, París, Francia, septiembre 1997. La traducción es nuestra.2 Dirección Boniface, Pascal. “Atlas des relations internationales” Hatier, París, Francia, septiembre 1997, pág. 34. La traducción es nuestra.3 Hauriou, André. Citado por José Luis Cea Egaña, "Teoría Política y Constitucional. Teoría del Estado". T.II, Editorial Jurídica de Chile, pág. 5.4 Dirección Boniface, Pascal. “Atlas des relations internationales” Hatier, París, Francia, septiembre 1997, pág. 34. La traducción es nuestra.

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a) Un TERRITORIO DETERMINADO que comprende el suelo, subsuelo, el espacio aéreo y una parte del mar que bordea sus costas (mar territorial) y que tiene fronteras fijas. Estas fronteras se reputan “inviolables” pero no son intangibles. Ellas pueden variar con el acuerdo del Estado (mediante la cesión o la adquisición de un territorio) o sin su acuerdo, en caso de secesión o de desmembramiento (caso de la URSS y de Yugoslavia).

b) La existencia de una NACIÓN O PUEBLO sobre el territorio. Problemas pueden aparecer cuando los Estados tienen una población heterogénea compuesta de varios pueblos diferentes, cuando ellos abrigan poblaciones nómadas para quienes las fronteras importan poco (los gitanos repartidos por el mundo), o cuando un pueblo se encuentra sobre el territorio de varios Estados limítrofes (los Kurdos que se encuentran en cinco Estados). Para enfrentar estos problemas, se ha preferido normalmente preservar las fronteras existentes (generalmente derivadas de la colonización).

c) La existencia de un PODER POLÍTICO ORGANIZADO Y RELATIVAMENTE ESTABLE al interior del Estado. El gobierno debe beneficiarse de un acceso inmediato y efectivo a la vida internacional (posibilidad de tener relaciones diplomáticas, de firmar tratados, etc.). Este último elemento es subjetivo debido a que en ciertos Estados existe una inestabilidad crónica que no ha podido ser superada.

Desde que un Estado reúne todas estas condiciones, es decir, que un gobierno ejerza una autoridad efectiva sobre una población que vive en un territorio determinado, y que es reconocido por los otros Estados, se estima que él es soberano. La soberanía es el fundamento jurídico de las competencias internacionales del Estado. La independencia constituye su traducción política. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 afirma el principio de la igualdad soberana de los Estados (así como los principios relativos a la prohibición del uso o amenaza del uso de la fuerza y de no intervención en los asuntos internos de los otros Estados) que permiten a los “pequeños” Estados reivindicar los mismos derechos (pero también tener las mismas obligaciones) que los Estados más poderosos. Este principio no cambia en nada sin embargo los parámetros reales que crean una verdadera escala de poder entre los países.

Si bien el concepto de Estado puede aparecer en ciertos aspectos ficticio, es el único que asegura el “monopolio de la violencia legítima” (Max Weber) al interior de sus fronteras y el acceso directo a las relaciones internacionales.

Actualmente existen 191 Estados miembros de la ONU (los últimos fueron Suiza y Timor Oriental). A ellos se debe agregar Taiwan y algunos micro-Estados. La independencia y la cooperación son por lo tanto indispensables y aminoran fuertemente el poder que confiere la soberanía a los Estados. Ningún Estado puede vivir solo. A diferencia del Imperio, el Estado existe porque los otros Estados existen.5

2. Origen etimológico del término .

La noción de Estado pertenece sin duda a las "nociones fundamentales del Derecho"; ¿no es ella misma la noción fundamental del Derecho moderno?. Si bien el origen etimológico del término Estado no suscita ninguna duda, el significado de esta palabra ha dado lugar, y da lugar aún hoy en día, a innumerables controversias.

- La palabra "Estado" deriva etimológicamente del latín "status", de "stare", que significa "tenerse de pie", lo que explica su homogeneidad terminológica en las principales lenguas europeas ("state" en inglés; "staat" en alemán; "stato" en italiano; "estado" en español; "état" en francés, etc.).

- También deriva de "Estat", que significa "manera de ser de una persona o de una cosa".

La mayúscula que acompaña la palabra Estado es necesaria para especificar una noción distinta de aquella de status, aún cuando esta palabra le dio nacimiento.

5 Boniface, Pascal. “Atlas des relations internationales” Hatier, París, Francia, septiembre 1997, pág. 34. La traducción es nuestra.

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¿Cómo pasamos, en varios siglos, de estas expresiones de "estat", de "estate", de "stato" a la expresión moderna de "Estado"?. Fue Nicolás Maquiavelo6 quien dio a esta palabra su significado moderno. Desde la primera frase del Príncipe, obra publicada en 1513, parece definir el stato como una entidad política moderna: "Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son Repúblicas o Principados".

De todas maneras, es necesario decir algunas cosas a este respecto: la implantación de la palabra fue bastante lenta y ella tomó formas diversas según los países. En Francia, la palabra es largamente desconocida en el siglo XVI, donde la palabra "Respublica" o "República" ("République") es de uso común. En el siglo XVIII Montesquieu utiliza el vocablo en su obra "El Espíritu de las Leyes" en 1748, lo cual acrecienta su difusión.

No obstante lo anterior, debemos señalar que esta expresión conoce zonas geográficas de resistencia como en Inglaterra y en los países de lengua inglesa, donde prefieren durante largo tiempo usar la palabra antigua de Commonwealth.

La reticencia alemana se explica por una razón más simple: el retraso de las estructuras políticas en relación al resto de Europa y que hace de la palabra Estado una palabra vacía de su sentido en una región donde continúan dominando las nociones políticas "feudales" (Alemania surge como Estado moderno en 1870).

Sin perjuicio de establecer el nacimiento histórico de la expresión Estado, como todo vocablo éste busca establecer y determinar un contenido, siendo este último el que se ha encontrado sujeto a diversas interpretaciones.

Para algunos autores se debe reconocer la calidad de Estado en todas las formas de sociedad política que han aparecido en el curso de la historia, tesis sostenida, entre otros, por Duguit7 y Jellinek.8 Para otros autores, la noción de Estado sólo puede aplicarse a sociedades políticas suficientemente desarrolladas que presentan ciertos rasgos esenciales y específicos. Entre los sostenedores de esta perspectiva se destacan Georges Burdeau 9 y Hermann Heller.10

3. Características comunes al Estado contemporáneo .11

Conviene enunciar las modalidades más características del Estado contemporáneo:

a) El Constitucionalismo : o sea, la propagación de la tendencia a fijar, en textos escritos, con preceptos de valor superior a las normas positivas comunes, las bases fundamentales de la estructura política, las atribuciones de los órganos y los vínculos de la autoridad con los gobernados. Esta materia la veremos cuando tratemos el capítulo relativo a la “Teoría de la Constitución”.

b) Separación orgánica de funciones : Dentro de la unidad del poder del Estado, se precisan distintas funciones, las cuales se entregan a órganos diferentes para resguardar la libertad de los gobernados. Es la doctrina de la separación de poderes o separación de funciones, base de los variados regímenes gubernativos que veremos en el capítulo destinado al estudio de la “Teoría del Gobierno”.

6 Nicolás Bernardo de Maquiavelo, nació en Florencia el 3 de mayo de 1469 y murió el 22 de junio de 1527. Durante su proscripción, luego de la caída de la República, al ser derrotado por los Médicis, escribió "El Príncipe", una de las obras más importantes del siglo XVI.7 Duguit, León. "Traité de droit constitutionnel". Tomo I, Tercera edición. Francia, pág. 437.8 Jellinek, Georg. "Teoría General del Estado", edición Albatros. Argentina, 1970, capítulo X, pág. 215 y siguientes, distingue entre el antiguo Estado oriental, el Estado helénico, el Estado romano, el Estado de la Edad Media y el Estado Moderno.9 Burdeau, Georges. "L'État". Éditions du Seuil. París, Francia 1970, pág. 21 y siguientes.10 Heller, Herman. "Teoría del Estado". Ed. Fondo de Cultura Económica. Sexta edición. México, 1968, pág. 145 y siguientes.11 Tomado de:- Silva Bascuñán, Alejandro, "Derecho Político. Ensayo de una síntesis". Editorial Jurídica de Chile. 1980.

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c) Institucionalización del Poder : lo que permite distinguir entre quién detenta la autoridad, las atribuciones de que goza y la persona natural que ejerce el cargo.

d) Primacía del concepto de la ley : como expresión de voluntad colectiva que tiene que ser respetada incluso por el gobernante. Situación también llamada Estado de Derecho.

e) Inclinación a que los órganos fundamentales del poder público emanen de elección del pueblo .

f) Proclamación y garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos .

g) Estado Liberal : Tendencia, en su etapa clásica, a asegurar límites al Estado en cuanto a las funciones que debe cumplir para resguardar con su prescindencia la libertad de los ciudadanos.

4. Teorías jurídicas del Estado.

Algunos autores han entendido el concepto de Estado, desde el punto de vista jurídico, de distinta manera.

a) El normativismo . Expuesto por Hans Kelsen. Este autor austríaco considera al Estado como el ordenamiento jerárquico de las normas jurídicas positivas. Él afirma la absoluta identidad del Estado y del Derecho, que constituyen, según él, un solo y mismo orden de coacción.

b) La teoría de la personalidad jurídica . A diferencia de Kelsen, Carré de Malberg ve en el Estado la personificación jurídica de la Nación. Él afirma que la primera Constitución crea el Estado y ella lo crea a título de persona jurídica porque el objetivo de la Constitución es dotar de órganos a la colectividad nacional. En efecto, la voluntad del grupo es ahora constituida, no por las voluntades individuales de sus miembros, sino por la voluntad de aquellos que tiene el título de órganos y así la colectividad se encuentra unificada en una persona jurídica. La personalidad del Estado aparece como la consecuencia directa del principio según el cual "todo ser admitido jurídicamente a hacer valer como su voluntad propia, sea la voluntad que él mismo ejerce, sea aquella que ejercen por él sus órganos, adquiere por ello un poder jurídico que basta a hacer de él un sujeto de Derecho".12

5. Formación o nacimiento de Estados nuevos.

Los medios más comunes de formación de nuevos Estados son la unificación, la disolución o desmembramiento, la separación y la descolonización.

a) La unificación : Un Estado nuevo puede surgir de la unificación o fusión de dos o más Estados existentes. Así surgieron el Imperio Alemán e Italia en 1871 y 1870, respectivamente.

b) La disolución : Dos o más Estados pueden formarse a consecuencia de la disolución o desmembramiento de un Estado antiguo. Así, por ejemplo, la disolución de la Unión Soviética y la de la República Federativa de Yugoslavia dieron lugar a la formación de varios Estados.

c) La separación : Ella ocurre cuando una provincia o región de un Estado existente se constituye en Estado independiente. Como ejemplo puede señalarse Bangladesh que se formó luego de separarse de Pakistán. Es también lo que busca cierto sector de los habitantes de Quebec en Canadá y los Vascos en España y Francia y los Kurdos en Irak y Turquía.

d) La descolonización : Es una forma de separación que ocurre cuando una colonia u otro territorio dependiente se constituye en Estado soberano. Es el proceso vivido en América en el siglo XVIII y XIX, África, Asia y el Medio Oriente en el siglo XX.

Cabe destacar que la mera declaración de independencia no es suficiente para constituir un Estado. Es necesario que haya cesado la lucha armada contra la antigua metrópoli y que concurran, en el hecho, todos los elementos de un Estado soberano e independiente.

12 Carré de Malberg. "Contrib. à la théorie générale de l'État". Tomo I, 1920, pág. 36 - 37. Citado por Georges Burdeau. "Traité de science politique", 3ra edición, t. II: l'État, pág. 35 - 36.

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6. Extinción de los Estados.

Los Estados pueden extinguirse por unificación o fusión; por voluntaria o forzada incorporación a otro Estado; y por disolución.

a) La unificación o fusión . Dos o más Estados pueden unirse para formar un nuevo Estado más extenso. Los Estados que se unen pierden su identidad internacional. Ej: los Estados que al unificarse en 1871 formaron el Estado Alemán, y los Estados de la confederación americana que, al unirse, constituyeron los Estados Unidos de América.

b) Incorporación o anexión . Un Estado puede extinguirse y perder su identidad al incorporarse o anexarse a otro Estado del cual pasa a formar parte. Así por ejemplo, el llamado Estado Libre del Congo fue incorporado a Bélgica en 1908; y los Estados Bálticos (Estonia, Letonia y Lituania) fueron anexados a la Unión Soviética poco antes de la Segunda Guerra Mundial.

c) Disolución . Un Estado puede dividirse en varias partes, cada una de las cuales pasa a formar un Estado nuevo o a incorporarse a otro Estado. El Estado desmembrado deja de existir y pierde su identidad internacional y no hay identidad real entre él y uno de los Estados nuevos. Por ejemplo, el reciente proceso de disolución la Unión Soviética y de Yugoslavia ha dado lugar a la extinción de estos Estados y a la formación de Estados nuevos en sus respectivos territorios.

B. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL ESTADO. 13

1. Introducción.

Considerado como fenómeno jurídico, el Estado corresponde a una cierta manera de ser del poder político en una sociedad determinada. De la misma manera como en toda sociedad la autoridad es el punto de apoyo de la organización colectiva, el Poder es en el Estado el factor esencial de la cohesión de los individuos unidos políticamente por un destino común. Sólo el Poder estatal se distingue de las otras formas de poder por características que le son propias y que, por este hecho, constituyen precisamente los rasgos distintivos del Estado.

Si el Estado procede de lo que nosotros llamamos la institucionalización del Poder, esta operación no se produce al azar. Ella está determinada por todo un conjunto de circunstancias que concurren, a un momento dado, y que la hacen inevitable. Estas circunstancias dicen relación con las modificaciones que afectan la vida política a medida que el grupo se afirma como un cuerpo autónomo consciente de los objetivos que le son propios. Hay un territorio que adquiere un significado político y en el marco del cual se inscribe la actitud de los jefes y el comportamiento de la masa. Hay una nación que traduce la personalidad del grupo. Existe una compleja red de relaciones que se establecen entre gobernados y gobernantes y donde se desprenden estos dos aspectos de toda vida política que la obediencia y la autoridad.

Si estos hechos no existen, el Estado no puede nacer porque es en ellos, para armonizarlos y ordenarlos por relaciones estables, que él encuentra su razón de ser. Esta solidaridad que los une a la institución estatal es tal que la inmensa mayoría de los autores no duda en ver en ellos los elementos constitutivos del Estado.

De esta manera, los autores estiman que los Elementos del Estado o Condiciones para su Existencia son los siguientes:

a) El elemento humano : la nación, población, o pueblo;b) El elemento físico : el territorio o ámbito espacial de vigencia de un determinado ordenamiento jurídico;

13 Tomado de: - Burdeau, Georges. "Traité de science politique", 3ra edición, t. II: l'État, pág. 35 - 36, 46 - 49 y 81 - 86; t.I, vol.2: Le pouvoir politique, pág. 118 - 139. La traducción es nuestra. - Cea Egaña, José Luis, "Teoría Política y Constitucional. Teoría del Estado". T.II, Editorial Jurídica de Chile.- Dabin Jean. "Doctrine Générale de l'État", 1939, pág. 19. - Maturana Toledo, Carlos. Apuntes de clases.- Molina Guaita, Hernán, "Instituciones Políticas". Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. 1991. - Nogueira Alcalá, Humberto y Cumplido Cereceda, Francisco, "Derecho Político. Introducción a la política y teoría del Estado". Cuadernos Universitarios, Universidad Andrés Bello. Santiago.

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c) El elemento energético : el Poder, la soberanía (autonomía o independencia), o supremacía;d) El elemento ordenador y normativo : el Derecho; e) El elemento teleológico : el fin del Estado o bien común.

El Derecho, cuarto elemento del Estado, es estudiado en el curso “Introducción al Derecho”; y el fin del Estado o Bien Común lo analizamos en la II Unidad de nuestro curso, por lo que a continuación veremos los tres primeros.

2. EL ELEMENTO HUMANO: la Nación o Pueblo.

2.1. Conceptos.

Un Estado supone un grupo de hombres, pueblo o nación que hacen historia, que luchan por sobrevivir, por mejorar sus condiciones de existencia, y que cooperan en la realización de los valores humanos a los que hacen revivir en los momentos más cruentos de las grandes crisis.

La sociedad política supone la existencia de una multitud de hombres y mujeres, que se denominan normalmente como población o pueblo. La cantidad numérica de este grupo sólo interesa en cuanto sea suficientemente grande como para permitir una organización completa y una vida autónoma.

Generalmente se usan como sinónimos los términos pueblo, ciudadano, población, habitante, nación, etc., pero tienen una connotación diferente y que es necesario señalar.14

La expresión POBLACIÓN, en su acepción más amplia, es comprensiva de la totalidad de seres humanos que conviven dentro de un territorio determinado con total independencia de sus diferencias sociales o jurídicas. En tal sentido, se asimila a la noción de sociedad civil. La población es “el conjunto de habitantes de un Estado, cada uno de los cuales es titular de derechos y obligaciones”. Se trata de la simple pluralidad de seres humanos, susceptible de ser contada. Se caracteriza porque incluye también a los extranjeros que se encuentran en el territorio. Todos ellos tienen derechos civiles. Así, el censo de 2002 pretendía medir la cantidad de población de Chile.

La expresión PUEBLO tiene varias acepciones. La primera de ellas la hace equivalente a la población, en el sentido que acabamos de expresar. Sin embargo, pueblo puede ser utilizado en otra acepción más restringida, la cual tiene una carga valórica en la medida que se la emplea para designar aquella parte de la población que no forma parte de la aristocracia, ni de los sectores acomodados de la sociedad.

Para otros, el concepto de pueblo es más amplio, y está referido al conjunto de los nacionales de un Estado, es decir, a las personas naturales unidas por el vínculo de la nacionalidad. La nacionalidad es “el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado, creando derechos y obligaciones recíprocas”. Esta característica distingue al pueblo de la expresión población que comprendería a los habitantes, en el que se comprenden además los extranjeros que se encuentren en el territorio.

También encontramos la noción ciudadanos. Esto es, los nacionales con derechos políticos como el derecho a sufragio, la posibilidad de elegir y ser elegido para cargos de elección popular, etc.

Otro concepto importante es el de NACIÓN. La idea de nación es relativamente moderna. En un sentido amplio comienza a vislumbrarse en el Renacimiento y llega a su plenitud con la Revolución Francesa y con las revoluciones de los siglos XIX y XX. Así, con anterioridad al Renacimiento existía un lazo o vínculo universal, el cristianismo; y al lado de éste, existían una serie de lazos particulares que caracterizaban a cada grupo social. Se denominaban lazos de naturaleza, vínculos de vasallaje, de fidelidad, de servidumbre, etc. En todo caso, en un primer tiempo las naciones son meros fenómenos culturales, cuyo elemento integrador político está dado por la figura del Rey. Posteriormente es la Revolución Francesa la que da toda la carga pasional al concepto de nación, y lo liga a las ideas de libertad y progreso. A partir de este suceso, y

14 Cruz-Coke Ossa, Carlos (coordinador); Bustos, Ismael; Mohor, Salvador y Verdugo, Mario. “Manual de Educación Cívica”. Séptima edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 26.

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con la caída de la Casa Real francesa, la soberanía se desplaza del Rey al pueblo, y surge la denominada soberanía nacional.15

Ahora bien, el vocablo nación tiene su raíz en el verbo Nacor (nacer), de donde proviene Natio, que indica una relación de procedencia y un origen común.16 Desde el punto de vista etimológico, la palabra nación designa al conjunto de hombres unidos por su nacimiento que descienden de los mismos antepasados.17

Nosotros definiremos a la nación como “aquella agrupación humana unida por vínculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos demuestran tener voluntad de conservar esos lazos de unidad”.18

Entre los lazos materiales pueden señalarse, entre otros, los de carácter étnico, el idioma, el territorio común, los intereses comunes, etc.; entre los de carácter espiritual pueden indicarse la religión, la cultura, la historia, los ideales comunes.

Hay, pues, en la nación una conciencia que une a la generación presente con las generaciones pasadas, y que la proyecta hacia las generaciones del porvenir. Además, existe una voluntad para conservar esos lazos.

Dependiendo del énfasis o importancia que se le dé a estos lazos que unen a los miembros de una nación podemos encontrar diversas concepciones de la nación.

Así, si se acentúan los lazos puramente materiales, es decir, los naturales o biológicos como la raza, la ascendencia o el idioma, nos encontramos ante la concepción alemana de la nación. Un ejemplo de esto lo constituye el nacionalsocialismo, doctrina para la cual los términos raza y nación designan la misma realidad: la nación alemana es la raza germana. Esta concepción alemana está fundada sobre el determinismo y consideran que una nación es el resultado de ciertos elementos objetivos: geografía, lengua y, por sobretodo, la raza.

Si, por el contrario, lo que importa para dar origen a una nación son los lazos espirituales o culturales como los intereses comunes, los valores, las aspiraciones colectivas a realizar, etc., estamos ante la concepción francesa de la nación. Es decir, frente a una concepción natural o biológica de nación, puede perfilarse otra cultural de nación.

Hoy en día, es usual oponer estas concepciones, una fundada en la libre y racional adhesión de los individuos a un colectivo político (concepción francesa) y la otra privilegiando la pertenencia determinista a un conjunto orgánico (concepción alemana). Sin embargo, según algunos autores, ambas concepciones han estado siempre asociadas en la construcción de las naciones europeas, aún cuando ellas lo hagan de manera distinta según los contextos políticos y sociales determinados. Es así como en los libros franceses y en la enseñanza de la historia nacional unitaria que une distintas historias regionales han estado íntimamente asociadas en la formación de los escolares franceses.19

Debemos decir además que existen ciertos elementos simbólicos y materiales que debe presentar una verdadera nación, por ejemplo, una Historia que establezca su continuidad durante los años; una serie de héroes representantes de valores nacionales; un idioma; monumentos culturales; folklore; lugares y paisajes comunes; una mentalidad particular y manifestaciones pintorescas; costumbres; especialidades culinarias; animales emblemáticos, etc.

Otro concepto importante es el de NACIONALISMO. Del concepto de nación deriva este término, el que ha tenido un sensible impacto en la vida política de los siglos XIX y XX.

15 Verdugo, Mario y García, Ana María. Manual de Derecho Político, pág. 101 y 102.16 Nogueira Alcalá, Humberto y Cumplido Cereceda, Francisco, "Derecho Político. Introducción a la política y teoría del Estado". Cuadernos Universitarios, Universidad Andrés Bello. Santiago, pág. 102.17 Cea Egaña, José Luis, "Teoría Política y Constitucional. Teoría del Estado". T.II, Ed. Jurídica de Chile, pág. 19.18 Molina Guaita, Hernán, "Instituciones Políticas". Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. 1991, pág. 20.19 Anne-Marie Thiesse. “La lente invention des identités nationales”. Syllabus “Théorie Générale de l’État”, Université catholique de Louvain, Bélgica.

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Por ejemplo, el nacionalismo alemán que levantó el mito del Estado alemán, fundado en la raza aria como definidora de la nación. Y, anteriormente, el fascismo italiano que elaboró su teoría nacionalista expresando que su mito era la nación italiana, fundada en tradiciones y en el pasado glorioso del Imperio Romano.

El nacionalismo crea la nación y el nacionalismo puede impedir que un Estado se convierta plenamente en nación. Es el nacionalismo el que crea la nación alemana, francesa o italiana; son los nacionalismos los que dificultan la realización plena de la nación británica o española. Puede considerarse que aquellos Estados – sea India, Gran Bretaña, España o Bélgica – en los que existe más de una conciencia nacional son nación jurídica, pero no son una nación en su significado pleno, puesto que les falta el elemento clave de la identidad subjetiva compartida. El nacionalismo estatal busca una identidad única, común o superior, de todos los ciudadanos con el Estado-nación. Un ciudadano de California, Cerdeña o Baviera tiene que sentirse estadounidense, italiano o alemán para que pueda hablarse efectivamente de nación. En cualquier caso, el Estado intenta impulsar esta identidad nacional al compatibilizarla con diferentes formas de organización territorial.

El nacionalismo convierte al Estado en nación en la medida que consigue crear una conciencia nacional.20

2.2. Relaciones entre la Nación y el Estado.

Mirando la relación Estado – Nación desde un punto de vista dinámico, una primera relación se da cuando se forma primeramente la nación y ella forja posteriormente el Estado.

La nación suele ser el resultado de un largo proceso histórico, que tiende a culminar en el plano político con la formación del Estado. Es lo que ha ocurrido con las naciones alemanas e italianas, que fragmentadas políticamente en múltiples reinos y repúblicas han forjado en el siglo XVIII sendos Estados modernos.

Una segunda relación puede darse cuando la nación es posterior al Estado. A veces es éste el que fomenta el proceso de formación de la nación, el que unifica, el que en definitiva da forma a la unidad nacional. Juega un rol fundamental en transformar un pueblo a veces heterogéneo, con distintas vertientes étnicas, en un pueblo-nación. Para ello desarrolla una política de acción unificadora profunda, estimulando los lazos existentes o fomentando la creación de nuevos vínculos materiales y espirituales de unidad nacional. La política educacional y cultural es una de sus herramientas más eficaces21, pero debe tenerse cuidado cuando esto se hace por la fuerza y sin respetar los derechos de las minorías (Ej., lo realizado por Milosevic en Kosovo, eliminando incluso la enseñanza de los albano kosovares en su idioma propio). Un buen ejemplo de esta relación de la nación posterior al Estado la encontramos en algunos Estados americanos, como EE.UU.

Por lo tanto, no le es legítimo al Estado intentar producir una homogeneidad por la fuerza o en forma arbitraria, como fue el intento del nacionalsocialismo. El proceso de homogeneidad se debe dar en forma espontánea, natural y fluida. Además, debe existir por parte del Estado un respeto por las minorías existentes en el territorio, fundamentalmente en razón de las migraciones.22

Podría, teóricamente, existir la posibilidad que la nación y el Estado surjan simultáneamente; no obstante, no conocemos antecedentes históricos que la avalen.

Mirando ahora la relación desde un punto de vista estático, es decir, en un momento y lugar determinado, pueden señalarse varias situaciones:

a) El Estado coincide con la Nación: Existe una nación dentro de un Estado, es el Estado nacional, el Estado nación. En este caso se produce una gran cohesión, pues a los vínculos propios de la Nación materiales y espirituales se agregan los vínculos jurídicos y políticos del Estado.

20 Manual de Ciencia Política. Miquel Caminal Badía (Editor). 2ª edición. Editorial Tecnos. Madrid, España. 21 Molina Guaita, Hernán, "Instituciones Políticas". Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción. 1991, pág. 21.22 Rojas S., Gonzalo; Achurra G., Marcela y Dussaillant B., Patricio. “Derecho Político. Apuntes de clases del profesor Jaime Guzmán Errázuriz”. Facultad de Derecho. Ediciones Universidad Católica de Chile. Textos Universitarios. 1995, pág. 78.

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b) Estado multinacional: esto es, en el seno de un Estado conviven varias naciones, a veces con idiomas, religiones y culturas distintas. Esto constituye un importante problema, pues cada Estado desea armonizar por un lado las aspiraciones de las naciones que lo integran en cuanto a conservar su identidad nacional y su cultura y, por otro lado, la indispensable unidad interna del pueblo que supone cada Estado y para esto deben crearse mecanismos que respeten las diferentes identidades culturales, lingüísticas y culturales. Como ejemplo encontramos a la India, Suiza, Bélgica, etc.

c) Una Nación repartida en varios Estados: en este caso práctico el Estado tiene sólo una parte de población de una Nación. Generalmente esta situación se produce por circunstancias históricas determinadas. Fue el caso del pueblo judío y actualmente es el caso de los Kurdos que se encuentran en territorio turco e iraquí.

d) Una nación sin Estado: puede aún señalarse la situación de una nación que carece de Estado, y que esa situación la hace verse obligada a desplazarse de un Estado a otro. Esto ocurre cuando desaparece un Estado, y la nación que amparaba emprende éxodo. Tal fue el caso de la nación judía, desde la destrucción del Estado judío por Roma y hasta la instauración del nuevo Estado de Israel en 1948. Es el caso de la nación Palestina.23

2.3. Principio de las Nacionalidades.

La pertenencia a un pueblo o a una nación ha originado desde siempre afectos y sentimientos en sus integrantes. El PATRIOTISMO es uno de esos efectos que han existido desde antiguo. La palabra PATRIA proviene del latín “pater” que significa “padre”, para indicar la tierra de los padres, de los antepasados. Evoca una continuidad de generaciones.

Ahora bien, la expresión “Patria” está referida más a la tierra que a los hombres. Así, Nación y Patria tienen elementos comunes, pero mientras la primera designa más especialmente a los hombres, la segunda se refiere más específicamente a la tierra. De este modo, “una nación sin tierra es una nación sin patria”.24

Apoyado en el concepto de nación se ha forjado el “principio de las nacionalidades”, que tuvo amplio desarrollo en el siglo XIX, en virtud del cual se pretende que cada nación tenga derecho a darse a sí misma la organización política estatal.

Desde un punto de vista general y abstracto, el principio presenta indudablemente fundamentos. Hay un fondo de justicia indudable. Sin embargo, desde un ángulo concreto, es decir, de las realidades políticas, no siempre resultará conveniente, puesto que la nación puede no tener la envergadura cuantitativa suficiente para ser un elemento de un Estado, una escasa población no se aviene con el Estado moderno, a menos de pretender un Estado-ciudad, al estilo de la polis griega. Piénsese que una aplicación automática de ese principio significaría la división de muchos Estados que tienen en su pueblo varias minorías nacionales. Claro que ese Estado habrá de respetar las características de esas minorías nacionales, y el derecho a conservar su propia identidad dentro de él. Y, en este sentido, entendido como el derecho de las minorías de un Estado para conservar su identidad histórico-cultural pero dentro del Estado, tiene un alcance plenamente válido y general.25

3. EL ELEMENTO FÍSICO O GEOGRÁFICO: el Territorio.

Un Estado es un espacio rodeado por fronteras convencionalmente reconocidas. En la práctica significa, en nuestros días, que ellas han sido el objeto de acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, regulados en la Organización de las Naciones Unidas. El territorio del Estado constituye entonces el área de extensión de las normas jurídicas adoptadas por el poder público que lo rige. Aparentemente simple, de esta concepción surgen dos tipos de problemas: ¿podemos afirmar que no hay Estado sin territorio? e, inversamente, ¿existe territorio sin Estado?.

23 Hernán Molina G. Ob.cit.24 José Luis Cea, ob.cit. pág. 18 citando a Jacques Leclercq.25 Hernán Molina, ob.cit. pág. 19.

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La primera parte de estos problemas deriva del punto de saber si un Estado puede existir sin territorio. Se cree, mayoritariamente, que no puede concebirse un Estado sin un territorio estable y excluyente de cualquier otra soberanía. Un pueblo sin un territorio fijo no puede llegar a constituirse en Estado.

Por otra parte, surge el problema de saber si un Estado puede sobrevivir a la ocupación total de su territorio, por ejemplo, luego de una invasión contraria al Derecho Internacional. En el siglo XX los ejemplos no han sido raros: Corea fue anexada por Japón de 1910 a 1945; Polonia fue compartida entre la Alemania de Hitler y la URSS de Stalin en 1939 y luego transformada en parte del Reich; Los Estados Bálticos, incorporados por la fuerza a la Unión Soviética en 1940, quienes recuperaron su independencia en 1991.

Respondiendo al segundo dilema, es decir, a la pregunta de si es posible que existan territorios sin Estado, con la difusión de esta forma moderna de organización política sobre el conjunto del planeta, el problema no se presenta sino en relación con espacios no terrestres, con la excepción notable de la Antártica. Ésta, a veces considerada res nullius o res communis, es asimilada al Alta Mar que escapa a la jurisdicción de los Estados.26

En un sentido vulgar, el territorio dice relación con la superficie terrestre en que se encuentra radicado un pueblo, siendo indispensable para la constitución de un Estado. Un pueblo sin territorio fijo no podría constituir un Estado.

Pero en un sentido jurídico, el territorio tiene un significado más amplio. Jurídicamente, el territorio es el espacio donde se aplica el poder soberano del Estado, es el espacio donde ejerce su soberanía territorial. Al decir de Kelsen, es el “ámbito espacial de validez del Derecho”.

En el término territorio se comprende, en general, el ESPACIO TERRESTRE y sus prolongaciones (el espacio marítimo y aéreo), dentro de ciertos límites o fronteras. Esto es lo que en doctrina se denomina generalmente “TERRITORIO REAL O NATURAL” de un Estado. Junto a este territorio encontramos el llamado “TERRITORIO FICTO O SIMBÓLICO”.

a) EL ESPACIO TERRESTRE.

Es “el elemento físico o espacio en que el Estado desarrolla su poder político”. Jurídicamente, se dice que territorio es “el espacio o zona sobre el cual se va a ejercer el elemento jurídico o poder del Estado”.

El espacio terrestre comprende la superficie terrestre o suelo, su subsuelo, el lecho del mar territorial y el subsuelo del lecho del mar territorial.

- Superficie terrestre : suelo delimitado por factores naturales o por una línea de frontera que la separa del territorio de otros Estados.

- Subsuelo : espacio situado bajo la superficie terrestre y del lecho del mar territorial, y hasta el centro de la tierra.

La Constitución de 1980 hace una simple mención de este elemento, sin delimitarlo, en dos materias diferentes:

En su art. 3º que, al calificar el Estado como unitario, dispone que su territorio se dividirá en regiones.

Por otra parte, al referirse a la nacionalidad en el art. 10º señala en primer término “a los nacidos en el territorio de Chile”.

Como puede apreciarse la Constitución subentiende los límites o fronteras del Estado. En el hecho, y en virtud de tal criterio, los límites territoriales se encuentran definidos en los tratados internacionales que Chile ha debido suscribir con los Estados limítrofes. Es necesario recalcar que la Constituciones anteriores al año 1925 establecían los límites territoriales en el texto mismo de la Constitución lo que trajo graves inconvenientes.

26 “Science Politique: l’État”. Philippe Braud. Éditions Seuil 1997, pág. 21 y 22.

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b) ESPACIO MARÍTIMO.

Este espacio puede conceptualizarse como la prolongación del espacio terrestre del Estado hacia el mar.27

Por su parte, el “mar” puede ser definido como “la gran masa de agua salada que cubre la mayor parte de la superficie de la tierra”.

En las prolongaciones marítimas del territorio se pueden diferenciar distintas zonas:

1. El Mar Territorial;2. Las Aguas Interiores;3. La Zona Contigua;4. La Zona Económica Exclusiva;5. La Plataforma Continental;6. El Alta Mar. 1. El Mar Territorial: se trata de “una franja de mar adyacente a las costas de un Estado y sujeta a su soberanía”.28

La soberanía sobre el mar territorial se extiende al espacio aéreo suprayacente, así como al lecho y subsuelo de dicho mar. Por lo tanto, el mar territorial es un espacio marítimo sometido a la soberanía territorial del Estado ribereño.29

El mar territorial se mide siempre desde una línea de base que constituye su límite inferior. La regla general es que la línea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de más baja marea a lo largo de la costa. Excepcionalmente, existen ciertos casos en que esta línea de base es diferente: como es el caso de las costas muy desmembradas en que se mide desde las líneas de base rectas que unan diversos puntos del continente y de las islas e islotes cercanos al mismo. Es el caso de Chile desde la X Región al sur.

El art. 593 del Código Civil Chileno dispone: “el mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional”.

En esta zona el Estado ribereño ejerce jurisdicción plena, aplica la totalidad de su poder y de su ordenamiento jurídico, sin perjuicio del respeto de las normas y convenciones de Derecho Internacional relativas al paso inocente de los buques.

2. Las Aguas Interiores o Internas: son “aquellas que se encuentran entre la costa y el límite interior del mar territorial”.30

Comprende los puertos, las bahías, las aguas situadas al interior de las líneas de base rectas y los canales marítimos.

Debemos recalcar que nos referimos aquí exclusivamente a las aguas interiores del mar y no a los espacios acuáticos que existen dentro del territorio del Estado, como los ríos, lagos, lagunas etc., que si bien son interiores en el sentido geográfico, no lo son en el sentido del Derecho Internacional.

La importancia radica en el hecho que sobre estas aguas interiores el Estado ribereño ejerce plena soberanía, soberanía que también se reconoce sobre el mar territorial, si bien en este espacio existe la limitación del derecho de paso inocente de los buques que enarbolen pabellón de terceros Estados. En cambio, no existe este derecho de paso inocente a través de las aguas interiores.

El art. 593 del Código Civil Chileno, en su inciso final, establece que las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado.

27 “Derecho Político: Introducción a la Política y Teoría del Estado”. Francisco Cumplido y Humberto Nogueira, pág. 128.28 Santiago Benadava, ob.cit. pág. 274.29 José Pastor Ridruejo, ob.cit. pág. 367.30 Santiago Benadava, “Derecho Internacional Público”, pág. 270.

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3. La Zona Contigua: Esta zona podemos definirla como “el espacio marítimo que se extiende más allá del límite exterior del mar territorial hasta una cierta anchura y en la cual el Estado ribereño ejerce sobre buques extranjeros competencias rigurosamente limitadas a ciertos fines”.31

La zona contigua no puede extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide el mar territorial. Ello significa, en el hecho, que la anchura máxima de la zona contigua es igual a 24 millas menos la anchura del mar territorial.32 En dicho espacio se ejercen los roles policiales del Estado.Esta zona también es reconocida en el art. 593 del Código Civil Chileno que señala: “... para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas...”.

El Estado ribereño no tiene soberanía plena sobre esta zona como la tiene sobre el mar territorial, sino que ejerce en ella competencias limitadas para adoptar ciertas medidas de fiscalización y control sobre buques extranjeros, a fin de prevenir o sancionar infracciones a ciertas categorías de leyes y reglamentos. Por lo tanto, el Estado tiene una competencia limitada, que en el caso de Chile son las señaladas en la parte final del art. 593 del C.C.

4. La Zona Económica Exclusiva: Es una zona intermedia situada entre el mar territorial y la alta mar.

La zona no puede extenderse a más allá de 200 millas marinas contadas desde las mismas líneas de base a partir de las cuales se mide el mar territorial. Parte de la zona es absorbida por el mar territorial, de manera que si un Estado tiene un mar territorial de 12 millas marinas podrá tener, como máximo, una Z.E.E. de 188 millas marinas.

En esta zona tampoco el Estado tiene plena soberanía sino que el Estado ribereño tiene derechos soberanos sólo para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, del lecho y subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes.

Chile fue el primer país en fijar la extensión de 200 m.m. para esta zona, a través de una Declaración oficial del 23 de junio de 1947, del entonces Presidente de la República don Gabriel González Videla. Posteriormente, en 1952, delegados de Chile, Perú y Ecuador suscribieron una “Declaración sobre la Zona Marítima”, en la cual se proclama la soberanía y jurisdicción exclusiva que a cada uno de esos países corresponde sobre esta zona de mar y hasta una distancia de 200 m.m. medidas desde sus costas.

Esta zona ha ganado nuevos adeptos en el mundo, lo que ha significado la firma de la Convención del Mar en diciembre de 1982, por 130 países, que reconoce su existencia y con la extensión indicada pero con alcances limitados a los aspectos económicos.

En nuestro Derecho, el art. 596 del C.C. dispone que “el mar adyacente que se extiende hasta las 200 m.m. contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial y más allá de este último, se denomina Zona Económica Exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualquiera otra actividad económica de esa zona”.

Por lo tanto, en esta zona el Estado ribereño no ejercer su soberanía plena sino que tiene en esta área el derecho exclusivo de explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales. 5. La Plataforma Continental: constituye “la prolongación natural del territorio que se hunde en el mar”.

31 G.Gidel, “Le Droit International de la Mer”, tomo III, París 1934, pág. 151. Citado por José Pastor Ridruejo, pág. 382. La definición de Gidel sigue siendo válida en nuestros días a pesar de que se encuentra actualmente precisada la anchura. 32 Santiago Benadava, ob.cit. pág. 279.

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Las modernas investigaciones geológicas y oceanográficas demostraron que los continentes no se quiebran abruptamente al llegar a la costa sino que se sumergen gradualmente en el mar hasta que a una profundidad de entre 130 y 200 metros (a veces más) experimentan un marcado declive y descienden a profundidades mucho mayores. Esta zona marina situada entre la costa y el marcado aumento de pendiente se denomina Plataforma Continental.33

La extensión de la plataforma continental es variable: frente a las costas del Pacífico Sur se hunde a poca distancia de la costa; frente a algunas costas australianas alcanza una extensión de unos 500 kilómetros. En cuanto a la limitación de esta zona, no hubo problemas para definir el límite interior de la plataforma continental, el cual coincide con el límite exterior del mar territorial. El suelo y subsuelo de este último se encuentran sometidos al régimen del mar territorial, es decir, a la soberanía del Estado ribereño.Sin embargo, al tratar de definir convencionalmente el límite exterior de la plataforma continental, se opusieron dos tendencias. Algunos Estados poseedores de una gran plataforma continental, superior a 200 m.m., como Argentina y Canadá, reivindicaron derechos sobre toda la extensión. Otros Estados, que no disponen de una plataforma continental en sentido geológico, o sólo tienen una plataforma extensa inferior a 200 millas, pidieron que se les reconocieran derechos sobre el lecho y subsuelo de las áreas submarinas próximas a sus costas, hasta una distancia mínima de 200 millas, cualquiera que fuera la profundidad en que se encontraban dichas áreas.34

Así, es el art.76 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 la que dice cómo determinarla:

"La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia".

En conclusión, esta norma da dos definiciones alternativas de plataforma. Cada Estado puede basarse en la que más le convenga para justificar derechos sobre el suelo y el subsuelo de las áreas submarinas adyacentes a sus costas.35

En nuestro país, el art. 596 del C.C. dispone que “el Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la Plataforma Continental para los fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales”.

6. Alta Mar: designa las extensiones de mar no incluidas en las aguas interiores, en el mar territorial o en la Zona Económica Exclusiva de un Estado y en ella no existe jurisdicción de ningún Estado, sino un régimen de Derecho Internacional.

c) EL ESPACIO AÉREO.

Corresponde al espacio que se encuentra sobre el espacio terrestre, el mar territorial y las aguas interiores, formando parte integrante del territorio del Estado y quedando bajo la jurisdicción exclusiva de éste.No existe hoy en día un criterio comúnmente aceptado para fijar el límite hasta dónde se extiende el espacio aéreo exterior. Ello tiene importancia para los efectos de determinar hasta dónde se extiende la jurisdicción de cada Estado.

Según algunos autores, el espacio aéreo se extiende en altura “hasta donde exista un interés público que pueda exigir la intervención directa del Estado”.36 Para otros, existe una zona inferior que está en contacto inmediato con el suelo, en una zona variable, en la cual concede al Estado derechos soberanos, mientras que la superior que se eleva más allá de esa faja, es de uso común para todas las naciones.37

33 Santiago Benadava, ob.cit. pág. 286.34 Santiago Benadava, ob.cit. pág. 288.35 Santiago Benadava, ob.cit. pág. 289.36 Hernán Molina, ob.cit. pág. 28.37 Mario Verdugo y Ana María García, ob.cit., pág 116.

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La mayoría de las legislaciones ha aceptado la primera teoría y de ello dan testimonio los reglamentos que regulan la aeronavegación. Existe la regla consuetudinaria de que las aeronaves de un Estado tienen derecho a sobrevolar la alta mar, pero no el territorio ni el mar territorial del otro Estado.38

La circulación por el espacio aéreo interestatal sólo ha resultado posible sobre la base de tratados que regulan el transporte aéreo civil.

En nuestro país, el art. 1º del Código Aeronáutico dispone que “el Estado de Chile tiene soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”.

Por último, cabe señalar que en 1967 se suscribió el tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, estableciéndose que dicho espacio, incluidos la luna y otros cuerpos celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera.

d) EL TERRITORIO FICTO O SIMBÓLICO.

Se trata de espacios que no están propiamente en el territorio del Estado, pero en el que se le reconocen ciertos derechos y privilegios al Estado correspondiente para que cumpla bien sus funciones. En otras palabras, se trata de una ficción jurídica por la cual se reputa territorio de un Estado a aquello que no está físicamente en el territorio de dicho Estado, por tanto, se trata de ciertos bienes a los cuales se les aplica el ordenamiento estatal como si se tratare del territorio físico o real.

Constituyen este territorio ficticio:

- Las naves y aeronaves de guerra, en cualquier lugar en que se encuentren. - Las naves mercantes que lleven la bandera del país que se encuentren en Alta Mar.- Las aeronaves comerciales que se encuentren en el territorio del Estado que sobrevuelen su espacio o

el espacio situado sobre la Alta Mar.- Los edificios ocupados por Embajadas diplomáticas en el extranjero se consideran como territorio del

Estado acreditante enclavado en el Estado receptor.

Respecto de las Embajadas, la situación es un tanto distinta a las tres primeras. El Embajador goza de inmunidad y lo proyecta a la Embajada. La inmunidad es un beneficio respecto de la persona y la beneficia en este caso dentro y fuera de la Embajada.

En alguna época, sobre la base de la denominada “TEORÍA DE LA EXTRATERRITORIALIDAD”, estos bienes se consideraban como parte del territorio del Estado, eran su territorio ficticio o simbólico. No obstante, la mencionada teoría ha sido abandonada por la doctrina moderna que sostiene que estos bienes son del dominio del Estado o de sus súbditos, y por normas consuetudinarias o por convenciones de Derecho Internacional gozan en el extranjero de la inviolabilidad o inmunidad de jurisdicción para permitir su mejor funcionamiento o para que cumplan de mejor forma la función que les es propia, por lo que esta teoría se llama “TEORÍA DE LA FUNCIONALIDAD”. Como consecuencia de lo anterior, estos bienes no forman parte del territorio del Estado y pueden comprarse, enajenarse o someterse a cualquiera otra negociación jurídica conforme al Derecho común y no al Derecho Internacional, así si un delito se comete en la Embajada chilena en Londres, el delito se ha cometido en territorio inglés y deberá juzgarse de acuerdo a sus leyes. Pero si un delito es cometido en un barco de guerra chileno ubicado en un puerto de Sudáfrica, el delito se ha cometido en territorio chileno y deberá regirse por sus reglas.

e) CARACTERÍSTICAS DEL TERRITORIO.39

1. La UNIDAD del territorio implica que cada Estado tiene un solo territorio. Podrá haber separación material, incluso regímenes administrativos y fiscales diferentes, pero el territorio forma jurídicamente una unidad (Ej. discontinuidad material se en Chile con Chiloé e Isla de Pascua).

38 Michael Akerhurt, “Introducción al Derecho Internacional”, Edit. Alianza Editores, Madrid, 1972, pág. 286 y sgtes.39 Humberto Nogueira y Francisco Cumplido, ob.cit. pág. 141 y sgtes.

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2. La INDIVISIBILIDAD es la nota característica que impide el desmembramiento del territorio del Estado y constituye una consecuencia de la unidad del mismo.

3. La EXCLUSIVIDAD del territorio implica la eliminación de cualquier otro poder político sobre el territorio (con algunas excepciones como la ocupación bélica).

4. La INALIENABILIDAD del territorio es la característica que impide la cesión patrimonial del territorio y con ello la destrucción del Estado, si bien no impide la cesión de parte del territorio por causa de canjes territoriales o fenómenos de emancipación, entre otras causas.

f) RELACIÓN DEL TERRITORIO CON OTRAS DISCIPLINAS : LA GEOPOLÍTICA.

Numerosas ciencias consideran el territorio, como la Ecología (estudio del medio en que se vive) y la Geopolítica. Ésta puede ser definida como “el estudio de las relaciones entre el espacio (en todos los sentidos del término) y la política”. Es, en otras palabras, el estudio de las relaciones entre el espacio y la política que mira fundamentalmente a dilucidar dos cuestiones:

1. Cómo el espacio afecta la política de los Estados;2. Cómo la autoridad política se sirve del espacio.

Es decir, ¿cuál es el lugar y la importancia del espacio para la política, en particular en la conducción de las relaciones internacionales?. ¿Cuáles son las acciones, proyectos o estrategias geopolíticas de los Estados?.

Algunas características del espacio que influyen en la política del Estado son, por ejemplo, el relieve, el clima, la posición (insular, enclavada, etc.) de los Estados, las vías fluviales, el acceso al mar, etc. Ejemplo, Bolivia y el acceso al mar, Inglaterra y su situación insular, etc.

Por lo tanto, la geopolítica permite interrogarse sobre las relaciones entre el espacio (en todas las acepciones del término) y la política de los Estados, principalmente su política extranjera.A fines del siglo XIX, autores como Mackinder, Ratzel y Kjellen, con sus obras ponen las bases para el desarrollo de una disciplina cuyo objeto consiste en investigar la importancia que tiene la configuración del territorio en la suerte de los pueblos.

Esta disciplina sufrió en 1945 el descrédito de los autores debido a que fue acusada de ser un fundamento científico del proyecto hitleriano de conquistas territoriales matizado con los supuestos de la ideología racial.

Autores como Karl Haushofer desarrollan el concepto de “espacio vital” (Lebensraum) es decir, que los Estados necesitan un espacio por necesidad vital, es una necesidad orgánica para vivir crecer, para apropiarse de recursos limitados, poniendo el acento en el darwinismo social que plantea la lucha de las especies por este espacio vital. 4. TERCER ELEMENTO DEL ESTADO: EL ELEMENTO ENÉRGICO O PODER DEL ESTADO.

4.1. DEL PODER EN GENERAL.

El poder es un fenómeno común a toda la sociedad y a todas las organizaciones. Existen por tanto, poderes económicos, religiosos, deportivos, culturales y por supuesto políticos. Por ello el estudio del poder implica un estudio necesariamente interdisciplinario, puesto que se trata de un fenómeno social general.

Algunas características del poder:

a) Dos agentes : el poder supone la existencia del detentador del poder y del destinatario del mismo. Claro está que esto se puede dar desde una estructura simple en que en cada extremo encontramos a un solo y único ser humano, hasta una de gran complejidad con pluralidad de miembros en cada uno de ellos.

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b) El poder establece una relación de mando y obediencia . Así, tenemos que Rousseau postulaba que “El que manda no puede por sí solo decidir la suerte de la relación de mando, necesita de la cooperación del que es mandado”.40

Sin duda que el grado de eficiencia del poder puede variar según sea su intensidad, pero debe traducirse, en todo caso, en la obtención de resultados queridos por el detentador del poder.

c) El poder requiere para ser eficaz la existencia de medios compulsivos . Éstos pueden ser variados según sea la índole de la institución en la cual se ejerce.

4.2. EL PODER DE LA SOCIEDAD POLÍTICA.

Lo que constituye la unidad del territorio y de su población, es el hecho que ellos sean regidos por una autoridad común. El poder de coerción que se impone sobre todo el territorio y sobre toda la población es necesariamente un "poder central". El poder se concretiza por la existencia de gobernantes, es decir, de personas físicas habilitadas para determinar el Derecho y hacerlo cumplir recurriendo, en caso necesario, a la coacción.

El poder lo podemos definir como “la facultad de que gozan ciertos individuos y que le permiten dictar órdenes obligatorias referidas en general, al gobierno del grupo social”.

Este es el poder en su plenitud, que está dotado de la fuerza coactiva con carácter monopólico, que permite hacer cumplir su orden aún cuando sea resistida. Es decir, que garantiza la efectividad de la relación de mando y de obediencia.

Por tanto, el acento es puesto en dos grandes temas:

- La coerción : medio característico del poder en la sociedad política. Es el que asegura la eficacia de la relación mando-obediencia. Es el aparato armado cuyo monopolio ha establecido para sí la sociedad política. Existen otras formas de coerción que no serán analizadas, como la coerción económica o psicológica.

- El consentimiento de los gobernados : Para que el poder no sea una simple manifestación de fuerza, un poder de hecho, es preciso que los destinatarios del poder consientan en él, ya que este consentimiento legitima el poder. Los gobernados aceptan la institución política, el poder institucionalizado y es ello lo que le permite legitimar en cada caso, la legitimidad de los gobernantes. Los que sin duda varía en la relación entre la coerción y el consentimiento de los gobernados, es la proporción en que se dan. Así en una democracia la coerción tiende a ser más pequeña que en un gobierno autoritario y el consentimiento de los gobernados se presenta en proporción inversa.

4.3. ORIGEN DEL PODER POLÍTICO.

Existen diversas teorías:

a) Origen divino : acto emanado de Dios.

- Origen sobrenatural : algunos autores como Bossuet plantean que el poder está en Dios y Él le entrega a los gobernantes el poder necesario para conducir a los gobernados. Bossuet propicia la Monarquía hereditaria debido a que los reyes sólo son responsables ante Dios.

- Origen divino providencial : Sostenida por otros autores para quienes el poder emana de Dios y forma parte del orden providencial del mundo, en el cual se le ha entregado a todos los hombres la facultad de buscar al mejor gobernante.

b) Origen Democrático: La voluntad del pueblo es generadora del poder político. Estas ideas son desarrolladas por los filósofos contractualistas quienes señalan que el poder surge del pueblo a través del contrato social.

40 Rousseau, ob. cit, pág. 246

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c) Origen en la fuerza: El detentador de la fuerza física es quien impone su voluntad. Por ejemplo, para la doctrina marxista el poder tiene su origen en el triunfo de una clase social sobre otra.

4.4. EL PODER PÚBLICO DEL ESTADO Y SUS CARACTERÍSTICAS .

De los poderes políticos existentes en una sociedad, el más perfeccionado es el poder público del Estado. En su evolución ha ido adquiriendo varias características que lo distinguen de los demás poderes:

a) Poder institucionalizado e impersonal.

Se señala que en las sociedades más primitivas había un poder denominado poder anónimo o difuso. Luego, se transforma en un poder individualizado. Esto es, que aquel que ejerce el poder no lo separa de su persona, se establece una relación de poder personal. Por ello sus desventajas son:

a) El hombre se resiste a considerar el fenómeno del poder como relación personal de jefe a súbdito, desea que se ejerza a través de normas jurídicas.

b) No da solución al problema de su legitimidad. Manda quien detenta el poder, sin embargo, no queda claro quién tiene derecho a mandar.

c) Abre las puertas a toda clase de arbitrariedades de parte del detentador del poder, ya que se confunde con su persona, como una prerrogativa de tipo personal.

d) Por último, la incertidumbre en la sucesión del poder, ya que la persona es transitoria y una vez desaparecido, queda el miedo y riesgo a la sucesión.

Por ello, a través de un largo proceso histórico, se ha llegado al poder institucionalizado en el Estado: el poder se encuentra radicado en el Estado, que es su titular, y los gobernantes actúan como simples agentes de ejercicio del poder estatal. Es decir, el poder se independiza de las personas que lo ejercen y se radica en la institución estatal. Por lo mismo, tanto el acceso al poder como el ejercicio del mismo se encuentran sometidos al Derecho.

b) Poder político. El Estado es una institución política, y por ello, su poder, elemento esencial y clave de su estructura, es también un poder político. Por consiguiente, la obediencia que busca el poder público estatal ha de ser obtenida de modo congruente con su naturaleza política. Para ello el Estado estructura todo un sistema de sanciones penales para quienes infrinjan el ordenamiento jurídico, y así aseguran la debida obediencia a su poder político.

c) Poder jurídico.

Es justamente el Derecho el que ha permitido que el poder se institucionalice, puesto que esta institución se organiza mediante normas jurídicas. Es el Derecho que regula el poder público estatal, entrega su ejercicio a diversos órganos, señalando su procedimiento y sus efectos. Al indicar su competencia, lo encuadra dentro de normas evitando la arbitrariedad. En otros términos, el Derecho es la forma más perfeccionada en que se expresa el poder.

d) Poder temporal.

El poder del Estado es temporal, ya que pretende regir la conducta humana en su desarrollo terreno, oponiéndose al poder espiritual que se ocupa de los asuntos que conciernen a la vida humana en su dimensión espiritual o religiosa, tanto en este mundo como en relación con el fin último del hombre, más allá del tiempo y del mundo, en la vida eterna.

En la práctica, existen sistemas de relación entre el poder civil y el religioso:

- Poder temporal confundido con el religioso (ej. Israel, países árabes).- Estado unido a la Iglesia, con intervención en materias eclesiásticas (ej. España y las Indias bajo el sistema de Patronato).

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- Estado que reconoce como propia determinada religión, pero reconoce libertad de culto. (ej. Bélgica, que reconoce como religión oficial la católica y paga a los sacerdotes como empleados públicos).- Separación Iglesia-Estado, con tolerancia para todos los cultos. (ej. Chile desde 1925).

e) Poder público.

Además, es público porque el fin del Estado el bien común público, general a toda la colectividad, permitiendo y favoreciendo la subsistencia de los demás poderes que existen dentro de las sociedades menores. El poder del Estado está llamado a regir los intereses generales de la comunidad.

f) Poder civil.

Es un poder civil en la medida que emana del conjunto del cuerpo político de la sociedad, estando las fuerzas armadas y las fuerzas de orden subordinadas a él y restringidas a funciones específicas de defensa nacional y de mantenimiento del orden público.El Estado se reserva el monopolio de la fuerza armada y éste se organiza en forma separada del poder civil y subordinada a él.

En el caso de Chile, la Constitución establece que las Fuerzas Armadas son esencialmente obedientes y no deliberantes, además de ser profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.

g) Poder originario.

Es decir, el poder estatal no deriva jurídicamente de otra entidad que no sea el Estado mismo, de modo que el poder surge jurídicamente con el Estado. Para el autor francés Georges Burdeau: “No hay que ver en este poder originario del Estado un poder históricamente anterior a cualquier otro. Una vez que el Estado es formado, el poder en él es originario en el sentido que él lo debe a su naturaleza, mientras que el poder de las colectividades locales, cualquiera que sea históricamente su antigüedad, no tiene más título que hacer valer que el reconocimiento estatal que posee”.41

h) Poder coactivo.

Es decir, el Estado no sólo ordena, manda, sino que también puede ejecutar sus propias órdenes con su fuerza. Tiene pues, el monopolio de la fuerza material. Sólo está autorizado para utilizar la fuerza física legítima y toda otra es violencia ilegítima.

i) Poder único.

El poder del Estado tiene unidad, no existen, por lo tanto, varios poderes estatales. Este único poder despliega su acción a través de variadas funciones, sin perder por ello su unidad. Así, el Estado desarrolla una función ejecutiva, que se va a expresar en decretos; una función legislativa, que se va a expresar en leyes, y una función jurisdiccional, que se manifiesta mediante sentencias.

j) Poder limitado.

Desde luego, tal como lo vimos, el poder estatal tiene una limitación territorial, porque sólo puede ejercerse sobre el territorio del propio Estado, debiendo, además, respetar el poder concurrente de los demás Estados sobre sus respectivos territorios.

Limitado también porque, atendida su temporalidad,, no puede extenderse a las esferas de lo religioso, que es propio de las Iglesias.

Limitado, por último, por cuanto debe respetar los derechos fundamentales de las personas y de los grupos y sociedades menores que conviven dentro de la sociedad política.

i) Poder soberano.

41 Georges Burdeau; Tratado de Ciencia Política; Paris; 1949; Tomo II; pág. 305.

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Ésta es una característica esencial del poder estatal, que lo diferencia del poder que pueda tener cualquier otra asociación.

1. Concepto de soberanía .

Para denotar esta cualidad del poder estatal se habla de la SOBERANÍA del Estado42, por tanto, es un error considerar la soberanía y el poder como sinónimos. La soberanía es una cualidad del poder estatal.

La noción de soberanía es, entonces, una noción central del Derecho Político y del Derecho Internacional, o, en el sentido que ambos términos suponen una unidad, del Derecho Público, interno e internacional.

La noción de soberanía, como tal, nace en la baja Edad Media y se precisa en los siglos XVI y XVII, en relación directa con la aparición y la consolidación del Estado en el sentido propio y moderno del término.

Destaquemos el hecho que tanto la noción “Estado”, en el sentido de sociedad política, como la noción “Soberanía”, pueden ser empleadas en un sentido amplio y en un sentido estricto.

El sentido amplio es aplicable a la generalidad de las sociedades o grupos humanos independientes, dotadas de una autoridad suprema que podría ser individual o colectiva, se hablará así de del “Estado Egipcio”, del “Estado Griego”, del “Estado Romano”, etc., y de su “soberanía”.

En un sentido estricto, la noción de soberanía es aplicable sólo a las sociedades políticas de los tiempos modernos, a las cuales, justamente, en Italia primero, la palabra “Estado”, designando entonces la condición política y social y su representación colectiva, comienza a designar generalmente con una mayúscula, la cosa pública (“El Estado”) y reemplaza, en el curso de un proceso más o menos rápido según los países e idiomas, los términos (civitas, respublica, república, commonwealth) que se utilizaban para denominarlas. La “soberanía” deviene entonces su característica esencial.

Es, por tanto, la noción de soberanía en sentido estricto la que nos interesa. En efecto, esta noción, aplicada a lo que va a devenir el rasgo esencial de la República o del Reino, después del Estado, se impuso luego de las polémicas de la baja Edad Media sobre el tema de la primacía del poder pontifical o del poder imperial en el seno de la cristiandad, polémicas en las cuales se iban a introducir finalmente, como “tercera parte en la discordia”, aquéllos que, rechazando las pretensiones de los sostenedores de uno y otro campo, reivindican frente a ellos la plenitud del poder para los reyes en sus reinos.

La palabra “soberanía” no deriva de términos del latín como ocurre, por ejemplo, con los términos “República”, “Política”, “Monarquía”, etc. Esta palabra deriva de “soberano”, que aparece desde mediados del siglo XII, a partir del latín medieval “Superanus”, correspondiente al latín clásico “superus”, “superior”. Etimológicamente, y debido a sus orígenes, la palabra sirve para designar el estatuto de aquél que tiene el poder de gobernar sobre un territorio y sus habitantes.

Esta noción se utiliza en principio para referirse a la soberanía del rey, desde dos puntos de vista: primero, para señalar la posición de supremacía del rey sobre todos los miembros del reino y, en segundo lugar, para destacar su poder de dictar, en miras de la utilidad común, normas que todos están obligados a respetar.

Lo que nosotros podemos llamar la “elaboración doctrinal de la noción de soberanía” se produjo a partir de principios del siglo XIV. Ella fue el resultado de una convergencia paradojal de dos sectores de pensamiento opuestos: de una parte, de los “teóricos del reino”, principalmente franceses, para quienes el Rey de Francia era el emperador en su reino; y de otra parte, de los partidarios del poder universal del Emperador.

Mientras los primeros sostenían que todo reino, en todo caso el de Francia, estaba jurídicamente libre de toda tutela, imperial o pontifical; los segundos, si bien proclamaban que el Emperador era de iure el señor del mundo, no podían ignorar que de facto existían príncipes y ciudades que no reconocían superior, lo que los conducía finalmente a la fórmula de sus adversarios, según la cual cada uno de estos príncipes, en su reino, poseía la suprema o summa potestas, término que corresponde en latín a lo que en lengua vulgar se designaba como “soberanía”.

42 Hernán Molina Guaita, “Instituciones Políticas”, pág. 34.

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Conviene agregar que para los autores de esta época la “soberanía”, la summa potestas, no era un poder ilimitado, por el hecho de su integración en la unidad religiosa de la cristiandad, y por otra parte, por su sumisión al Derecho en toda la acepción que le daba la Edad Media, que abarcaba el Derecho Divino, Natural y Consuetudinario, el rol de la legislación, aún restringido, limitando el margen discrecional de la voluntad del soberano.

Debemos destacar que fue Juan Bodino quien contribuye de una manera decisiva a fijar la noción de soberanía, haciendo de ella el elemento esencial del Estado, o, en su terminología, de la República.43

2. ¿Por qué se dice que el Estado tiene un poder soberano?.

Podemos decir que el poder del Estado es soberano porque la cualidad de la soberanía se expresa en él de dos maneras:2.1. Soberanía interna del Estado .

Se habla de esta soberanía interna del Estado para indicar que el poder del Estado dentro de su territorio no reconoce otro superior ni otro poder igual a él. Todos los demás poderes sociales o jurídicos existentes dentro del Estado, dentro de su territorio, le están subordinados.

El poder estatal es soberano es decir, que en el marco de su competencia territorial, no admite la concurrencia de ningún otro poder con la pretensión de dictar reglas de Derecho generales, ni ejercer la fuerza coercitiva que le caracteriza.

El poder es soberano porque al poder del Estado únicamente se le atribuye la completa capacidad para determinar las necesidades sociales, y para libremente escoger los medios necesarios para satisfacer esas necesidades.

Es el único poder “que dispone exclusivamente de la prerrogativa de mandar y de hacerse obedecer”44

dentro del territorio estatal, eliminando en Derecho toda otra autoridad estatal.

2.2. Soberanía externa del Estado .

Pero esta soberanía se proyecta en una acción exterior, fuera del territorio del Estado. Esta soberanía externa del Estado denota la cualidad de independiente del poder estatal respecto a otros poderes, a otros Estados soberanos.

La soberanía externa no implica por tanto un carácter de superior, una relación jerárquica, sino una relación de independencia, de igualdad jurídica. Un Estado no es superior ni inferior a otro Estado soberano, sino independiente, igual jurídicamente a los otros.

3. ¿Tiene límites el poder soberano del Estado?

Para responder esta pregunta, debemos hacer una distinción:

a) Primero, distinguimos las teorías que no reconocen límites al poder soberano. Aquí encontramos autores como Bodin, Hobbes y Rousseau.

a.1. Juan Bodino (1530-1596).

Este autor escribe “Los seis libros de la República” y es el primer autor que habla de la soberanía.

Define la soberanía como: “El poder perpetuo y absoluto de la república”. El poder para él es absoluto, ya que el pueblo lo ha entregado al monarca para que éste lo ejerza, teniendo como limitante las exigencias del orden moral, la ley de Dios y la ley natural.45

43 Antonio Truyol Serra, “Souveraineté”, Extracto de: “Vocabulaire fondamental du Droit”, Archives de philosophie du Droit, t.35, 1990. Citado por Yves Lejeune, “Théorie Générale de l’État”, volume I, Université catholique de Louvain, 1999-2000.44 Marcel Prélot, “Institutions Politiques et Droit Constitutionnel”, pág. 14, citado por Hernán Molina Guaita, pág. 34.

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Bodin estructura este concepto de soberanía con la finalidad de robustecer el poder del rey. Él buscaba, a través de este razonamiento, el fundamento de la Monarquía absoluta.

a.2. Thomas Hobbes (1558- 1679).

Señala la existencia del pacto social, que transforma al soberano en absoluto., por lo tanto su poder es ilimitado.

a.3. Juan Jacobo Rousseau (1712- 1778).

Crea el concepto de soberanía popular, dándole la característica de ser absoluta. Por ello también se le ha denominado “el padre de la democracia moderna”.

b) Aquellas teorías que reconocen límites al poder soberano. Aquí encontramos a John Locke y a toda una serie de autores modernos que reconocen la existencia de la dignidad, la libertad y la igualdad, prerrogativas cuya fuente no es el Estado, sino que son anteriores a éste dadas por la propia naturaleza humana, no pudiendo por tanto el Estado desconocerlas o quebrantarlas.

b.1. John Locke (1632- 1704)

Postula la existencia de límites a la soberanía, como el derecho natural.

4. Definiciones.

Para la doctrina clásica: “la soberanía es el poder supremo que tiene un Estado para constituirse y gobernarse por sí mismo y ser considerado como independiente frente a los otros Estados”.

Para Kelsen la Soberanía es “una cualidad general del poder jurídico que consiste en que éste sea superior, no derivando su vigencia de ningún otro”.

5. Características de la Soberanía.

Se trata de las características desarrollada por la doctrina clásica y que se plasman principalmente en la Constitución Francesa de 1791.

- Una : lo que significa que se genera en el Estado una unión en torno a un solo poder, dando origen a una unidad entre los miembros del Estado que quedan sometidos a este único poder.

- Absoluta : se trata del poder máximo, independiente, sin restricción alguna en el plano del derecho positivo. Sin embargo, este poder se encuentra con variadas limitaciones en otros planos como, por ejemplo, los derechos fundamentales, los Tratados Internacionales convenidos por el Estado o el respeto a la soberanía de los otros Estados.

- Indivisible : es un poder supremo, único, indivisible respecto de quien lo detente, nadie puede pretender ser depositario de éste. Sin embargo, es divisible en su ejercicio ya que es entregado su ejercicio a diversas autoridades e incluso interviene el pueblo directamente en él a través del referéndum o del plebiscito.

- Indelegable : no se puede delegar a nadie.

- Inalienable : no puede ser enajenada la soberanía, ni cedida, no puede ser objeto de actos de comercio alguno.

- Imprescriptible : no se puede ganar ni perder la soberanía por ejercerla o no ejercerla por un período de tiempo.

45 Jean Bodin, “De la République”, citado por Humberto Nogueira A. y Francisco Cumplido C., “Derecho Político. Introducción a la Política y Teoría del Estado”, pág. 219.

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6. ¿En quién reside la Soberanía?.

Para contestar esta pregunta, veremos dos concepciones que tratan de dar respuesta a esta interrogante:

6.1. Soberanía Nacional.

Esta concepción es creación de los constituyentes franceses de 1789 y 1791, dentro de los cuales cabe destacar Emmanuel Sieyès (1748 – 1836), sobre los planteamientos de Rousseau.

La Revolución Francesa del 14 de julio de 1789 influyó profundamente en la evolución política de Occidente. Una de las grandes ideas de esa revolución, que se propagará por muchos países, será la Teoría de la nación, cuyo principio es formulado en la Declaración del los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de agosto de 1789 y en la Constitución del 3 de septiembre de 1791.

La primera señala en el artículo 3º que “el principio de que toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella”.

La Constitución de 1791, por su parte, dice en su art. 1º que “la soberanía es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Ella pertenece a la nación, ninguna sección del pueblo, ni ningún individuo, puede atribuirse su ejercicio”.

En consecuencia, el soberano no es el Rey ni el Parlamento ni el Pueblo, sino que es la Nación, los gobernantes no son titulares de la soberanía, sino que sólo tienen su ejercicio con una competencia determinada y fijada por el Derecho.

Como ya señalamos, entendemos por Nación “aquella agrupación humana unida por vínculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres comunes, que le permite diferenciarse de otras agrupaciones nacionales, y en que los individuos demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad”. Se trata por tanto, de un concepto aglutinante, que fortalece el concepto de unidad nacional.

La Nación, en consecuencia, es un ente abstracto, debido a que no se identifica con las personas individuales que forman el grupo humano, ni siquiera con todas las personas que lo integran en un momento determinado.

La teoría de la Soberanía Nacional sostiene que la capacidad suprema de dominación política pertenece a la Nación en cuanto persona moral, distinta de los individuos que la componen. Esto significa que tal atribución de la soberanía, no se hace a la suma de ciudadanos que viven en un momento dado en el territorio nacional, sino que también a las generaciones pasadas y venideras.46

Dado que en cuanto persona moral la Nación no puede expresarse y actuar, necesitará de representantes que actúen y se expresen en su nombre a través de órganos habilitados para ello. Serán, en consecuencia, representantes de la Nación, aquellas personas que sean investidas como tales según procedimientos determinados por la Constitución. Por ello, la concepción de la soberanía nacional conduce, necesariamente al principio representativo, que puede ser caracterizado como el sistema donde la voluntad del órgano es considerada como la voluntad de la Nación, en virtud de un postulado constitucional irrefutable, sin preocuparse de saber si la voluntad de este órgano coincide con la del pueblo efectivamente.47

Los representantes elegidos actuarán libremente, sin someterse a un mandato imperativo, puesto que no representan a grupos o individuos sino a la Nación toda. Los detentadores del poder no representan a los electores, sino al ente abstracto de la Nación. Estamos frente a un mandato representativo, puesto que los representantes pueden actuar libremente, sin posibilidad de recibir instrucciones en el ejercicio de su cargo, sino sólo de la confianza para representar a la Nación.

Debido a lo anterior, se formulan tres objeciones de fondo a esta teoría:

46 Pablo Lucas Verdú, “Curso...”, pág. 118.47 Humberto Nogueira A. y Francisco Cumplido C., “Derecho Político. Introducción a la Política y Teoría del Estado”, pág. 222.

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- Como la voluntad de los representantes se considera la voluntad de la Nación, es decir, se llega a identificar a la representada con sus representantes, la concepción analizada es propicia para la estructuración de regímenes absolutistas o totalitarios, por cuanto los gobernantes, en nombre de la voluntad nacional, pueden actuar despótica o arbitrariamente, ya que ellos gozan de independencia en relación al cuerpo político de la sociedad.48

- Como los electores no tienen por rol definir la voluntad de la Nación sino sólo elegir los representantes, la tesis de la soberanía nacional es incompatible con los mecanismos de la democracia semidirecta (plebiscito o referéndum, iniciativa popular de ley, etc.), situaciones en que el cuerpo político de la sociedad expresa directamente su voluntad y puede desautorizar algunas acciones de sus representantes.

- Esta concepción no explica el rol y la actividad de los partidos políticos en la sociedad democrática contemporánea, los cuales son los instrumentos de intermediación entre los gobernadores y el poder estatal, quienes intervienen en las elecciones presentando quienes serán los representantes de la Nación con un programa político definido, los que están sometidos a un cierto control y disciplina partidaria de los aspectos que son considerados como esenciales de la doctrina o ideología del respectivo partido. Así, el mandato libre de los representantes (mandato representativo y no imperativo) sostenido por la concepción de la soberanía nacional no responde hoy día a la realidad política del mundo actual.49

6.2. Soberanía Popular.

Esta doctrina tiene como principal exponente a Rousseau, quien sostiene que la soberanía radica y pertenece al pueblo, esto es, a cada una de las personas que constituyen el pueblo. Este autor sostiene que si un “Estado está compuesto por diez mil ciudadanos, cada miembro del Estado tiene a su vez la diezmilésima parte de la autoridad soberana”. Así, cada vez que haya de tomarse una decisión de soberanía, deberá convocarse a todos los ciudadanos, ya que todos tienen derecho a participar en la formación de la voluntad general. Conduce pues, al sufragio universal en que todos son ciudadanos y tiene derecho a votar.50

Conducía también a la estructuración de un Gobierno democrático, ya que el soberano es el pueblo y el único llamado a formular la voluntad general.

Debemos recalcar la idea que, según esta teoría, la soberanía reside en el pueblo concreto, calificado jurídicamente como “el conjunto de los nacionales de un Estado”.

Esta concepción supone que el pueblo elige a sus representantes, quienes tienen la calidad de mandatarios, siendo en este caso, un mandato imperativo ya que los representantes deben atenerse a la voluntad del pueblo.

La participación del pueblo será, por tanto, más activa, ya que tendrán una mayor injerencia en el gobierno y se generará, en consecuencia, una democracia gobernante.

6.3. Cruzamientos:

a) Cruzamiento Implícito: La Soberanía Popular establecida en los textos constitucionales tiene un carácter pragmático que la aleja del rigor doctrinario y combina sus efectos con los fundados en la teoría de la Soberanía Nacional. Se establece un cruzamiento implícito entre ambas:

1. El mandato es representativo (propio de la Soberanía Nacional), esto es, el representante no está sujeto a instrucciones de sus electores. Pero esto se encuentra atenuado por la frecuencia de la renovación de sus mandatos, que lo obligan a un permanente contacto con sus electores si quiere ser reelegido. Sólo excepcionalmente se encontrarán mandatos imperativos, y su natural consecuencia, que es la revocatoria, es decir, que el electorado puede poner término anticipado al mandato del representante.

48 Humberto Nogueira A. y Francisco Cumplido C., “Derecho Político. Introducción a la Política y Teoría del Estado”, pág. 223.49 Humberto Nogueira A. y Francisco Cumplido C., “Derecho Político. Introducción a la Política y Teoría del Estado”, pág. 225.50 Hernán Molina Guaita, “Instituciones Políticas”, pág. 86.

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2. Consagra instituciones propias de la democracia semidirecta , como el referéndum, la iniciativa popular y la revocatoria.

3. La concepción del sufragio como un derecho , pero obligatorio en su ejercicio. Su sola concepción como derecho llevaría a la consecuencia obligada que es facultativo para el ciudadano ejercerlo o no. Imponer su ejercicio obligatorio significa reconocerle, directa o indirectamente, un carácter de función pública.

b) Cruzamiento Explícito : en el cruzamiento de ambas teorías, pero con predominio de la Soberanía Popular, se han inspirado algunas constituciones.

Así, en la Constitución Francesa de 1958, en su art. 3º, dispone que “la soberanía nacional pertenece al pueblo francés, quien la ejerce por sus representantes y por la vía del referéndum”.En el mismo sentido, la Constitución Española de 1978, expresa en su art. 1º, inciso segundo, que “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes del Estado”.

Por nuestra parte, la Constitución chilena de 1980 contempla también una fórmula similar, al disponer en su art. 5º que “la soberanía reside esencialmente en la nación”, agregando que “su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y por las autoridades que esta Constitución establece”.

7. Límites a la Soberanía.

La idea que la soberanía implica un poder supremo en el sentido que no se encuentra sometida a ninguna instancia, interna o externa, que pueda considerarse superior al poder del Estado, no es defendible hoy en día.

La justificación de los límites de la soberanía, incluso de los medios para asegurar su efectividad, constituye el objeto de una reflexión que nace de la filosofía política. En efecto, aún cuando desde el siglo XIX al menos, estas cuestiones han sido discutidas muchas veces, en particular en el pensamiento de orientación liberal, ellas conocen desde hace dos décadas un impulso en la actualidad que está ligado a una renovación del interés debido a la problemática de los Derechos Humanos, del Estado de Derecho y de la Democracia.

Frente al desarrollo del poder estatal y al riesgo de arbitrariedad que él implica, se explica que la noción de Derechos del Hombre haya sido invocada como límite a este poder. La crítica al totalitarismo, la voluntad de asegurar la seguridad y la libertad individuales o la preocupación de proteger la esfera privada, que una de las expresiones mayores del individualismo contemporáneo, parecen exigir tal limitación. En consecuencia, encontramos dos tipos de límites a la soberanía:

a) Límites Jurídicos.

1. El Derecho Natural : La Soberanía, como cualidad del poder estatal, debe ejercerse de acuerdo al fin del Estado, esto es, el Bien Común. Así por ejemplo, en el art. 5º de C’80 se señala que la soberanía está limitada por los derechos de la persona humana.

2. Límite territorial del Estado : Sólo es posible ejercer la soberanía dentro de las fronteras que determinan el territorio del Estado.

3. El Derecho Internacional : Estando superada la tesis que postulaba que el fundamento del Derecho Internacional radicaba en el consentimiento de los Estados, lo que daba lugar a que éstos, por su sola voluntad, no lo aplicaran, y aceptándose actualmente en forma mayoritaria que esta disciplina encuentra su fundamento en el Derecho Natural, se presenta como un límite evidente a la soberanía de los Estados.

b) Límites de Hecho.

1. Poder Nacional : Se trata de un conjunto de elementos que permiten o no detentar a nivel internacional un peso gravitante respecto de los otros Estados. Constituyen elementos del poder nacional: la estabilidad y el prestigio económico; el poder económico, militar, la población (cantidad, densidad y

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homogeneidad); las características geográficas: riquezas naturales, ubicación del territorio); la respetabilidad moral. (Ver fotocopias de Joseph Nye).

2. Imperialismo : Se trata de conductas sistemáticas o globales que un Estado de gran poder nacional ejerce sobre otro de menor poder para condicionarlos a una renuncia práctica de su soberanía, sea en el campo político o económico. Ej. EEUU o URSS.

3. Interdependencia del mundo contemporáneo : Debido principalmente al desarrollo de las comunicaciones, ya que consideramos al mundo una “aldea global”, ningún país puede verdaderamente marginarse de la comunidad internacional.

4. Institucionalización de la Comunidad Internacional : Hasta la I Guerra Mundial, la Comunidad Internacional no se había corporizado en una organización internacional, ello sólo fue posible en 1919 con la “Sociedad de las Naciones”, antecesora de la ONU, cuya Carta fue suscrita como una reacción a los horrores de la II Guerra Mundial en San Francisco el 26 de junio de 1945.

4.5. RELACIONES ENTRE ESTADO Y DERECHO: EL ESTADO DE DERECHO.

a. El dualismo entre el Estado y el Derecho.

El Estado en una institución política y administrativa que se relaciona en forma particularmente estrecha, con la norma jurídica, es decir, con el Derecho. En efecto, él es productor de Derecho porque son los órganos del Estado que lo dictan. El Parlamento vota las leyes, el Poder Ejecutivo las ejecuta a través de diversos actos reglamentarios, siendo también misión de los servicios administrativos el aplicarlas; y los tribunales se preocupa de sancionar sus violaciones. Pero la teoría jurídica moderna, bajo la influencia de las concepciones democráticas y liberales, considera paralelamente que el Estado está sometido al Derecho, lo que significa el respeto de las libertades fundamentales pero, más precisamente, implica la sumisión de todos los poderes públicos a la Carta constitucional que rija sus competencias respectivas. Lógicamente, cómo podemos conciliar estas dos ideas contradictorias de un Estado que sería, a la vez, autor del Derecho y súbdito del mismo. El problema es tan crucial que la teoría jurídica desarrolla dos conceptos que, desde este punto de vista, no se armonizan espontáneamente: el de la Soberanía y el del Estado de Derecho.51

Recordemos que el Derecho tiene por finalidad regular la conducta de los individuos a través de la norma. Se trata por tanto de conductas sociales obligatorias que tienen una sanción organizada.

Lo típico de la norma jurídica es que actúe como mandato de conducta obligatoria, o sea, que comprometa la acción de la persona a que se dirige y la obligue a respetarla y a ejecutarla.

La base de la obligatoriedad del Derecho, no se encuentra en la coacción que la acompaña para su perfección, está en que ha de suponerse la norma jurídica inspirada en el Bien Común y exigida por la justicia, de modo que faltar a su respeto es faltar simultáneamente a la norma moral.

La relación entre el Estado y el Derecho deriva de que éste es el instrumento de que dispone la autoridad del Estado para obtener que todas las energías de la colectividad propendan y se encaminen hacía el bien común. El Derecho a su vez, señala la pauta dentro de la cual la autoridad debe moverse, pues las normas jurídicas deben ser cumplidas tanto por gobernantes como por gobernados.

b. El Estado de Derecho.

Con esta expresión se alude a aquella organización estatal en que se cumplen las exigencias jurídicas que permiten excluir el ejercicio arbitrario del poder y en que, además, se reconocen y garantizan los derechos fundamentales de las personas.

Podríamos definir el Estado de Derecho como: “la situación jurídica de un Estado que permite el cumplimiento de la finalidad del mismo basado en el imperio de la ley como expresión de la voluntad general, el respeto a los derechos y libertades fundamentales de la persona humana, y en general, a un orden jurídico aplicable tanto a gobernantes como a gobernados”.

51 Phillipe Braud, “Science Politique. L’État”, pág. 36.

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El concepto de Estado de Derecho tiene antecedentes ya en la antigua Grecia, donde Heródoto sostenía que los griegos eran gobernados por las leyes y no por los hombres y en donde Platón propugnaba una polis en que el Derecho gobernara a los gobernantes.

Sin embargo, el concepto actual va a comenzar a ser desarrollado por la ciencia jurídica alemana de mediados del siglo XIX, particularmente por Robert Von Mohl.

c. Elementos del Estado de Derecho.

Ahora bien, son distintos los elementos que los autores incorporan dentro de la idea de Estado de Derecho, pudiendo mencionarse los siguientes:a) Principio de legalidad.

Este principio implica que toda persona e institución se encuentran sometidas al imperio del Derecho, es decir, que la ley resulta obligatoria tanto para los gobernantes como para los gobernados. Se trata de la ley creada por el órgano popular representativo como expresión de la voluntad general.

Importante es señalar que no todo imperio de la ley es por sí mismo Estado de Derecho, si la ley proviene de una voluntad absoluta y no de un órgano representativo libremente elegido, no existirá Estado de Derecho.

El principio de legalidad vincula a toda persona, institución o grupo. Es amplísimo y omnicomprensivo. Se refiere a toda persona, es decir, todo habitante del territorio, sea chileno o extranjero, cualquiera sea su condición personal.

b) Separación orgánica de funciones: legislativa, ejecutiva, judicial.

Este elemento implica que el ejercicio del poder estatal se encuentra distribuido en diferentes órganos, que se controlan recíprocamente, de manera de evitar la concentración del poder y el abuso del mismo, por tanto, la existencia de un régimen de separación de las funciones del poder del Estado es esencial. Significa que la creación de las leyes (función legislativa) y la aplicación de la leyes (función ejecutiva y judicial) corresponden a órganos autónomos y responsables. Esto también está relacionado con la independencia de estos poderes.

c) Legalidad de la administración. Control jurisdiccional de la Administración.

La Administración del Estado, es decir, los servicios públicos, en su actuación deberá siempre respetar esta primacía de la ley, ajustando a ella su modo de proceder. Puede ocurrir que estos servicios públicos afecten de un modo directo los derechos de los administrados. Cuando éstos se sienten vulnerados en sus derechos por la Administración, deben tener a su disposición recursos jurídicos y tribunales ante quienes hacerlos valer. Sea tribunales ordinarios o administrativos.

En el caso de Chile, estos tribunales contencioso - administrativos fueron consagrados en la C’25 pero quedó como disposición programática puesto que no se dictó la ley respectiva y en la C’80 fueron eliminados. Se trata de recursos del particular en contra de posibles infracciones legales de la Administración. Hoy en día en nuestro país, estos conflictos son ventilados ante los tribunales ordinarios de justicia. d) Los derechos y libertades fundamentales. Garantía jurídico formal y efectiva realización material.

Recordemos que el Estado está al servicio de la persona humana, y su poder encuentra un límite infranqueable en los derechos fundamentales de ella. Debe, en consecuencia, no sólo reconocerlos y solemnemente declararlos, sino que también debe establecer garantías que aseguren que serán efectivamente respetados. Para ello han de regularse los distintos mecanismos jurídicos y, entre ellos, los recursos que tiendan a su protección. Por ejemplo, un recurso de Habeas Corpus destinado a proteger la libertad personal.

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Dentro de los derechos que se estima deben estar garantizados por el Estado de Derecho están los siguientes:

1. Derecho a la vida y a la integridad física.2. Respeto a la dignidad moral de la persona.3. Respeto a la libertad de pensamiento y de expresión (derecho a la información veraz).4. Derecho a la libertad religiosa y de creencias, con manifestación externa de culto.5. Derecho a la libertad de reunión y de asociación (partidos políticos, sindicatos).6. Derecho a la libertad de circulación y de residencia (inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia).7. Derecho económicos y sociales tendientes a una efectiva igualdad de oportunidades.8. Derechos Políticos, tendientes a la institucionalización de la democracia y del Estado de Derecho.9. Derecho a la propiedad privada.10. Derecho a la igualdad ante la ley.11. Derecho a la seguridad y garantía en la administración de justicia.

Este breve esquema no pretende agotar el cuadro de los derechos y libertades que deben ser reconocidos y garantizados a todo hombre. Solamente se ha indicado el núcleo central de aquéllos cuya falta o arbitraria y abusiva limitación impide la existencia de un auténtico Estado de Derecho y favorece la implantación de un gobierno autoritario.

d. Evolución hacia un Estado Social de Derecho .

A partir de la noción de Estado de Derecho (el anteriormente explicado, conocido como Estado liberal de Derecho) más modernamente se elabora el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, para poner el énfasis en el rol social que debe cumplir el Estado, en la necesidad de adecuar sus postulados a las exigencias de la justicia social, además de ajustar su estructuración y funcionamiento al modelo democrático.

El calificativo “social” quiere hacer referencia a la corrección del individualismo clásico liberal a través de una afirmación de los llamados derechos sociales y de una realización de objetivos de justicia social .

En consecuencia, en el Estado Social y Democrático de Derecho, se complementan los postulados del Estado Liberal de Derecho con los derechos económicos y sociales, asegurando, además, una plena participación de los ciudadanos en el proceso político, económico y social. El Estado deja de tener un rol pasivo e interviene en el plano social y económico con el objeto de realizar la justicia social, obtener el desarrollo y buscar el bienestar, asegurando un mínimo necesario a todos los miembros de la sociedad.

En definitiva, lo que se viene ahora a poner en tela de juicio es la eficacia del liberalismo clásico como sistema capaz de resolver los difíciles y complejos problemas del Estado moderno.

Lo característico del Estado Social de Derecho es, sin duda alguna, el propósito de compatibilizar en un mismo sistema dos elementos: uno, el capitalismo como forma de producción; y otro, la consecución de un bienestar social general.

Un ejemplo de esta tendencia lo proporciona la Constitución Española de 1978, que en su artículo 1º expresa que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. 4.6. PERSONALIDAD, PATRIMONIO Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

a. Personalidad Jurídica del Estado.

Una vez constituido el Estado se produce en forma permanente el fenómeno de que los actos de ciertas personas – los agentes del poder, los titulares de los “órganos – van a comprometer de manera directa o indirecta, de forma permanente o transitoria, al Estado mismo. Así, cuando se suscribe un tratado, se compromete al Estado, o cuando un Ministro firma un contrato, quien contrata es el Estado.

Es decir, se considera al Estado como una persona jurídica, que actúa a través de sus representantes, personas naturales.

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Esta teoría, según la cual el Estado es una persona jurídica, parte del supuesto de que, por encima de los elementos que lo componen – población, territorio, etc. -, existe una persona que los comprende a todos; que todos esos elementos forman una personalidad integral que se asienta sobre un fundamento territorial.

La idea del Estado como persona jurídica fue expuesta originalmente por Hobbes y luego por Locke y Rousseau, pero no logra imponerse sino hasta una época posterior, gracias a los planteamientos de tratadistas como Jellinek, Hauriou o Savigny. Actualmente esta teoría es aceptada por la mayoría de los tratadistas de Derecho Público como una ficción necesaria para otorgarle al Estado el carácter de sujeto de derechos y obligaciones jurídicas, y para radicar en él el interés general.

No obstante lo anterior, y como lo dijimos en su oportunidad, hay autores que niegan la personalidad jurídica del Estado, como Duguit, quien afirma que él existe por el simple hecho de la separación entre gobernantes y gobernados.

En todo caso, la tesis de la personalidad del Estado sirve para explicar situaciones como la continuidad del Estado y la existencia de su patrimonio. El Estado es uno, no obstante el cambio de los titulares de sus órganos, la mutación de sus estructuras, la variación de sus regímenes gubernativos, etc.

El Estado es, por tanto, concebido por el ordenamiento jurídico positivo como una persona jurídica de derecho público.

b. Justificación de la personalidad jurídica del Estado.

a) Permite distinguir los efectos de los actos efectuados por los gobernantes en cuanto tales, de los actos realizados como personas naturales y que afectan sólo a quien los ha ejecutado.

b) Facilita la creación del principio de igualdad jurídica entre todos los Estados, cualquiera que sea su situación de hecho.

c) Permite dotar al Estado de un patrimonio público, un conjunto de bienes a través del cual el Estado financia su actividad.

d) Permite la creación del principio de continuidad jurídica. Esto es una mejor comprensión de las normas jurídicas y de su validez a pesar de la modificación de los titulares de los órganos. Así por ejemplo los tratados internacionales, mantienen su validez, a pesar de los cambios en los gobernantes.

El Estado tiene sólo una personalidad jurídica, que le permite actuar tanto en el ámbito interno como en el internacional, en el derecho público y en derecho privado. Puede actuar como titular del poder público en ejercicio de su poder de mando (aplicación de una ley), o en un simple acto de gestión sometiéndose a las normas de derecho privado (compraventa de un terreno).

Ahora bien, como ente abstracto requiere de la voluntad de individuos, que actúen como titulares de los órganos del Estado y cuyas actuaciones valgan como voluntad del Estado, esto es, que actúen como instrumentos de la voluntad del Estado.

El órgano tiene pues, un carácter objetivo, permanece invariable en le tiempo cualquiera que sea su titular. Dada la complejidad de la actividad del Estado, en la práctica suele ser necesario la interacción de varios órganos para formular la voluntad del Estado. Ejes de órganos:

- Unipersonal: Presidente de la República.

- Colegiado: Diputados y Senadores.

- Jurisdiccional: Tribunales de Justicia.

c. Patrimonio del Estado.

El patrimonio puede ser definido como: “conjunto de bienes y derechos susceptible de estimación pecuniaria de una persona considerada como una universalidad jurídica”. (Aubry et Rau). En relación al Estado existen dos grandes doctrinas:

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a) La doctrina francesa . Es la seguida por nuestro CC y que distingue entre:

c) Bienes Nacionales de uso público : aquéllos que pertenecen a todos los habitantes de la Nación: calles, puentes, parques, etc. Art.589 CC.

d) Bienes fiscales : aquéllos que son de uso exclusivo del Estado: Ministerios, embajadas.

b) La doctrina alemana . Esta teoría distingue entre:

e) Patrimonio Fisca l : aquellos bienes que proporcionan rentas al Estado. Ej. empresas fiscales.f) Patrimonio administrativo : aquellos bienes necesarios para llevar a cabo la gestión de algún órgano.g) Patrimonio de uso público : aquellos bienes que están al servicio de los nacionales.

C’1980 Art.19 Nº 24 inc 6º se refiere al patrimonio del Estado.

c) La responsabilidad del Estado.

Esta es una materia que ha variado esencialmente en los últimos tiempos. En un primer momento se pensó que el ser Estado soberano lo eximía de la responsabilidad de su actuar. Por ejemplo, en el absolutismo, se entiende que sólo rinde cuenta a Dios y no cuenta para nada el pueblo.

La responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios ocasionados es efectiva, cuando éste actúa fuera del Estado de Derecho, esto es, fuera de las facultades otorgadas por la Constitución, cuando no se respetan los derechos y garantías esenciales de la persona humana.

La propia Constitución de 1980 lo consagra en el art.19 Nº 7 e), esto es, la posibilidad de reclamar en contra de un acto del Estado que no respete la Constitución.

Además se consagra el recurso de protección en el art.20 de la C’80 para reclamar en contra de todos los actos que atenten en contra de las garantías allí indicadas.

CUARTO ELEMENTO DEL ESTADO: “EL FIN DEL ESTADO”.

Elemento ya estudiado en el capítulo II del curso. Sólo profundizaremos en algunos temas.

Cuando hablamos del fin del Estado nos estamos refiriendo a la finalidad u objetivo perseguido por éste, al resultado o beneficio que se busca.

Ahora bien, la expresión fin del Estado puede referirse a diversos conceptos o contenidos: así, se habla de:

a) Un fin objetivo del Estado : este es el propio de todo Estado, es su finalidad última, absoluta, que explica su realidad y su actuación cualquiera que sea su estructura o el sentido de su conducción; Desde esta perspectiva, existe un fin único para el Estado, el mismo para todos los tiempos, que habrá de permanecer idéntico a sí mismo en todas las formas y que contiene en su unidad a los demás fines. Este fin, absoluto, según Jellinek, no es otro que el denominado Bien Común. 52

b) Un fin subjetivo : son los propios de cada Estado, y constituyen contenidos muy variables del Bien Común. Este es el objetivo específico o concreto que pretende alcanzar un Estado determinado en un momento histórico dado. Los fines subjetivos son aquellos que se asignan a cada Estado de acuerdo con la respectiva “doctrina política”. Según la tabla de los valores que se adopte, o sea, según el que se postule como valor supremo – la vida, la libertad, la igualdad, el orden, la seguridad, etc. – serán distintos los fines o bienes que, en cada caso y de acuerdo con cada doctrina, se atribuyan al Estado. Así, por ejemplo, de acuerdo a sus respectivas doctrinas políticas, el fin subjetivo del Estado para Hobbes será la seguridad; para Locke, la salvaguardia de los bienes; para Mussolini, el Estado en sí mismo, para Maritain, el ejercicio de la justicia, etc. 53

52 Cruz-Coke Ossa, Carlos (coordinador); Bustos, Ismael; Mohor, Salvador y Verdugo, Mario. “Manual de Educación Cívica”. Séptima edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 33.

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Desde otra perspectiva, se habla de:

a) Un fin total o global del Estado , comprensivo de su integral misión; y b) Un fin parcial del Estado , para referirse a las metas o aspectos sectoriales que se propone el Estado

como medios para el cumplimiento de su objetivo integral.

Por último, pueden también distinguirse: Los fines privativos del Estado y otros concurrentes o no privativos, según sean tareas o funciones que sólo corresponda satisfacer al mismo Estado o que, a la inversa, puedan ser realizadas tanto por el Estado como por los particulares o que, incluso, deban quedar reservadas exclusivamente a éstos. DOCTRINAS QUE ASIGNAN AL ESTADO UN FIN DISTINTO DEL BIEN COMÚN.

Entre estas doctrinas encontramos el fascismo; el nacional-socialismo; y el marxismo.

a) EL FASCISMO .

Para esta corriente de pensamiento, en lo que nos interesa, el Estado es un fin en sí mismo. Tal como lo expresó Benito Mussolini, "Todo en el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado".54

Según expresaba Mussolini (1833 - 1945), "el principio esencial de la doctrina fascista es la concepción del Estado, de su esencia, de su rol y de sus fines. Para el fascismo, el Estado es lo absoluto ante el cual los individuos y los grupos no son más que relativos. Individuos y grupos no son concebibles más que en el Estado".

De tal manera, en el fascismo el Estado es en sí mismo un fin, y en todo caso superior a los fines de los individuos o grupos que componen la sociedad, los cuales deben servir al Estado para que éste alcance su pleno desarrollo.

b) EL NACIONAL - SOCIALISMO .

Esta concepción está expuesta por Adolf Hitler (1889 - 1945) en su libro "Mein Kampf", escrito entre 1925 y 1927.

Fuertemente marcada por un sesgo racista, esta concepción plantea que la humanidad se divide en razas diferentes, cuyo valor es desigual. La raza superior es la "raza aria nórdica", siendo el pueblo alemán el que cuenta con la mayor proporción de seres humanos que pertenecen a dicha raza. Es por ello que el pueblo alemán estaría destinado a jugar un rol protagónico y preponderante, el cual debe conquistar el "espacio vital" (lebensraum) que es necesario para su desarrollo.

Para esta doctrina, la realidad social fundamental no es el Estado sino el pueblo o la "comunidad popular", la que está delimitada sobre la base del criterio de la raza. En esta concepción el Estado no es más que un simple "aparato" jurídico.

De acuerdo a esta doctrina, la comunidad ocupa el lugar central y el individuo está subordinado a ella. Los individuos poseen derechos sólo en calidad de miembros de la comunidad y en vista de asegurar la satisfacción de los intereses de la comunidad. Los individuos no tienen por y para ellos mismos.55

c) EL MARXISMO .

La concepción marxista, en lo referente al fin del Estado y el objetivo que éste debe desarrollar, asume tesis específicas que lo identifican.

53 Cruz-Coke Ossa, Carlos (coordinador); Bustos, Ismael; Mohor, Salvador y Verdugo, Mario. “Manual de Educación Cívica”. Séptima edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 34 y 35.54 Benito Mussolini. Discurso pronunciado el 28 de octubre de 1926 en la Scala de Milán. Citado por Nogueira y cumplido, pág. 180.55 Nogueira y Cumplido, pág. 181 - 182.

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El pensamiento de Karl Marx, que adoptó en parte el pensamiento de Hegel, postula la dialéctica, es decir, la confrontación entre contrarios, ya que consideraba la humanidad como un constante enfrentamiento entre diversos elementos. Marx elaboró su filosofía como una forma de materialismo señalando que todo es susceptible de ser reducido a materia, en contraposición a todo lo que es espiritual que rechazaba.

Para este autor la fuerza impulsora del cambio social es la lucha y el factor determinante en última instancia es el poder. La lucha tiene lugar entre clases sociales más bien que entre naciones y el poder es más económico que político. Marx confiaba que su radicalismo revolucionario desembocaría en una forma de socialismo, en la igualdad social y en una auténtica libertad, que completaría la igualdad y la libertad de la democracia política.

Así en 1848 Marx y Engels utilizaron la lucha de clases como la clave "de todas las luchas existentes hasta el momento" en el "Manifiesto Comunista", que se convirtió en uno de los grandes documentos revolucionarios de todos los tiempos. La lucha por el poder entre las clases sociales constituye la fuerza impulsora de la política porque, según la concepción que tiene Marx, alguna clase debe ser dominante en un momento dado. Considera al Estado como el aparato de poder que la clase dominante utiliza para la explotación y al Derecho como un cuerpo de reglas que sostiene lo que la clase dominante llama "sus derechos". La dictadura del proletariado es la fase en que se invierte la posesión de los medios de producción. El Estado adquiere la máxima expresión. Pero al final, la sociedad comunista no contempla clases y desaparece el Estado ya que idealmente todos producirán según su capacidad y tendrán según su necesidad.

En la concepción marxista hay que distinguir tres etapas distintas para examinar el fin del Estado:

- Antes de la toma del poder por el proletariado : el Estado no es un instrumento al servicio del bien común, sino que es un órgano de dominación al servicio de la clase privilegiada. Su rol es mantener y desarrollar la explotación de la clase oprimida por la clase opresora.

- Luego de la toma del poder por la clase trabajadora : e instaurada la dictadura del proletariado, el fin del Estado va a ser precisamente destruir el orden social previo y establecer el modo de producción socialista.

- En una tercera fase se llega a la sociedad comunista y a la supresión del Estado: en esta etapa, no muy desarrollada por los autores marxistas, desaparecen las clases sociales y toda la producción queda en manos de los individuos asociados; surge una asociación en que el libre desenvolvimiento de cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos. Con ello, desaparece el Estado, por cuanto se le concibe una estructura de opresión.

TEORÍA DE LA INEXISTENCIA DE FINALIDAD DEL ESTADO.

Esta teoría ha sido afirmada por Hans Kelsen. En efecto, para este autor, el Estado no es más que un sistema de reglas, es el conjunto de normas jurídicas aplicables a un grupo humano determinado sobre un territorio dado. De tal manera, Estado y Derecho son una misma realidad. Para Kelsen ni el Derecho ni el Estado tienen valores o fines que realizar.

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