ﻲﻓ ﺔﻧﺎﺿﺣﻟا تﺎطﻘﺳﻣ ﺔﯾﺑرﺎــﻐﻣﻟا …ءاﺪــﻫﻹا...

الـواديUniversitéEchahidHammaLakhdar

كلیة الحقوق والعلوم السیاسیة

FACULTÉ DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES

DÉPARTEMENT

مسقطات الحضانة في اربیةــالتشریعات المغ

في القانون الخاص

"أحوال شخصیة

:رتحت إشراف الدكتو

الالوي عبدیوسف

ـسا ـرئیـ................................

ومقررا ارفــمش.................

مناقــشا............................

اـشاقــمن............................

دعوةــم.........................

201

الـوادي -جـامـعـة الشھید حمھ لخضرUniversitéEchahidHammaLakhdar - El Oued

كلیة الحقوق والعلوم السیاسیة


قسم الحقوق

PARTEMENT DE DROIT

مسقطات الحضانة في التشریعات المغ

في القانون الخاص مذكرة تخرج لنیل شھادة الماجستیر

أحوال شخصیة " تخصص

:إعداد الطـــــالب

صمامة

ةـــة المناقشــلجن

...............)أ(أستاذ محاضر عمر روینة

...........)أ(أستاذ محاضر الالوي یوسف عبد

...............)أ(أستاذ محاضر كمال قدة

.............)أ(أستاذ محاضر المكي دراجي

..........)ب(أستاذة محاضرة منة سلطاني

2014/2015:السنة الجامعیة


مسقطات الحضانة في التشریعات المغ

إعداد الطـــــالب

صمامة كمال

عمر روینة /الدكتور -1

یوسف عبد /الدكتور -2

كمال قدة/ الدكتور -3

المكي دراجي/ الدكتور -4

منة سلطانيآ/ الدكتورة -5

http://www.google.dz/url?url=http://www.d1g.com/show/534629&rct=j&frm=1&q=&esrc=s&sa=U&ei=utdQVe_PEcm4Ua6XgfAI&ved=0CBkQ9QEwAg&sig2=sNaS9Ub1Jcwe1iiTfiuaDA&usg=AFQjCNG11IOOKgrpNkr1HJPTmaw-vhhelg

اإلهــداء

أهدي هذا العمل وثمرة جهدي المتواضع

......إلى

.على رسالة السماء يارسول اهللا ،رحاب شفاعتك أيها األمين

.......إلى

.األخيارالفضالءآل بيتك المطهرين سادة الفقهاء، وصحابتك

.......إلى

.روح والد ي ووالدتي، طيب اهللا ثراهم وجعل الجنة مثواهم

.......إلى

.نةـان ورديـبة و عبد الرحمـنسي :وأوالدي ساميـة زوجتي

.......إلى

.اءـدون إستثن ،كل أفراد العائلة، من إخوة وأخوات وأقرباء

.......إلى

).ق أ(فعة بالماجستير دكل طالب علم، وأخص بالذكر، طلبة ال

.......إلى

.موظفي مديريتي أمالك الدولة و الحفظ العقاريزمالئي كل

.......إلى

.والرفقاء واألحباب وكل من ساعدني ولو بالدعاءصدقاء كل األ

شكر وعرفـان

ومن هة وهادي اإلنسانية وعلى آله وصحبد هللا رب العاملني والصالة والسالم على معلم البشرياحلم

.تبعهم بإحسان إىل يوم الدين

إىل أستاذيواالمتنانليثلج صدري أن أتقدم بالشكر انطالقا من العرفان باجلميل، فإنه ليسرين و

الذي مدين من منابع علمه بالكثري، والذميا تواىن يوما عن مد يد ،يوسف عبدالالويومشريف الدكتور

.املساعدة يل ويف مجيع ا�االت

وبجاق محمد المكي دراجياألساتذةأتقدم بالشكر والعرفان إىل كلمن ،نعرتف باجلميلوحىت

.بتقدمي التوصيات والنصائح القيمة خالل السنة النظريةعلي لوامل يبخ الذين آمنة سلطانيواألستاذة

ن عناء يف قراءة املوقرين على ما تكبدومه ةشقانتقدم جبزيل الشكر إىل أساتذيت أعضاء جلنة املكما أ

.رهم من أجل املشاركة يف إثرائهاو مذكريت املتواضعة وحض

.قسنطينةوكذلك مكتبة جامعة ، الشكر موصول لعمال مكتبة جامعة الوادي

ي سهر معي إلخراج ذالالعربيي الشكر واالحرتام والتقدير إىل أخومل ولن أنسى أن أتقدم بفائق

.هذه املذكرة للوجود

. ويف النهاية يسرين أن أتقدم جبزيل الشكر إىل كل من مد يل يد العون يف مسرييت العلمية

قائمة المختصرات

غة العربیةلبال

.دون طبعة =د ط -

.دون دار نشر= ش د ر -

.تاریخدون = تد -

.صفحة= ص -

.قانون األسرة، الجزائر= ق أ -

.الجزائر ،المجلس األعلى= م أ -

.الجزائر ،المحكمة العلیا= م ع -

.، الجزائرغرفة األحوال الشخصیة= غ أ ش -

.، الجزائرالغرفة المدنیة= غ م -

.، الجزائرالمجلة القضائیة= م ق -

.، الجزائرالقضائیةالنشرة = ن ق -

.، الجزائرالنشرة السنویة= ن س -

.، الجزائرمجلة المحكمة العلیا= م ح ع -

.مجموعة األحكام، الجزائر =م ح -

.مدونة األحوال الشخصیة، المغرب= م أ ش -

.المجلس األعلى، المغرب= م أ م -

.مجلة قضاء المجلس األعلى، المغرب= م ق م أ -

.والقانون، المغربمجلة القضاء = م ق ق -

.مجلة األحوال الشخصیة، تونس= م أ ش ت -

.محكمة التعقیب، تونس= م ت -

.نشریة محكمة التعقیب، تونس= ن م ت -

.مجلة القضاء والتشریع، تونس= م ق ت -

.مجلة األحوال الشخصیة، تونس= م أ ش ت -

باللغة الفرنسیة

P = page. -

ED = Edition-

OP Cit = Ouvrage Précédent Cité -

مقدمة

1

مقدمة

یعد موضوع حضانة الطفل، من المواضیع المهمة في قانون األحوال الشخصیة على

، فالمشاكل العائلیة المتزایدة، وحاالت الطالق بین الزوجین، ةالمغاربی التشریعات المستوى

.ذا ما نتعهد ببحثه في هذه المذكرةالتأثیرات السلبیة على األوالد، وهأدت إلى العدید من

فوالیة الحضانة تثبت على الطفل، لحفظه والبعد به عن المخاطر والمهالك حتى

یضمن بقاء اإلنسان، كما وجب تربیته تربیة صحیة سلیمة، وذلك لما لها من أثر بالغ

مستقبل أیامه، إلى حیاة حرة مستقلة یعتمد األهمیة في حیاة الطفل، ألنه یتوصل بها في

.فیها بعد تجاوز حالة الحضانة على نفسه، ویكون فردا صالحا في بناء مجتمعه ورخائه

فالمولود في طفولته، یحتاج إلى من یرعاه ویقوم بشؤون حیاته، من طعام وشراب

به، فقد جعل الشارع قالدان هما أقرب الناس إلیه وأرفولباس ومنام وتربیة، ولما كان الو

من ىرعایة مصالحه إلیهما، ولما كانت األم أقدر وأصبر على تربیة الطفل في المرحلة األول

حیاته؛ فقد فوض إلیها أمر حضانته وتربیته، وجعل لألب والیة التصرف بنفسه وماله، ألنه

.ممن األ اأصلح لهذه الوالیة وأقدر علیه

، شروط الحضانة )الجزائر، المغرب، تونس( ومن هنا فقد نظم المشرعون المغاربة

واستحقاقها خدمة للمحضون ولمصلحته، وهذا المبدأ ذاته تخضع له كل الحاالت المتعلقة

.بمسقطات الحضانة، أو التنازل عنها

رة، كانت وقد جرى على ذلك القضاء المغاربي، فكلما كانت مصلحة المحضون حاض

.الحضانة قائمة، وكلما انتفت المصلحة سقطت الحضانة

والقضاء بإسقاط الحضانة، قد یزعزع إستقرار الطفل، ویؤثر فیه نفسیا طوال حیاته

حتمال؛ فیتحتم على كل شخص؛ یتمسك بأحد أسباب سقوط الحضانة، وفقا لما االودرءا لهذا

األدلة المثبتة أن الحاضن أصبح غیر أهل لذلك، هو منصوص علیه قانونا؛ أن یقدم كافة

.والمحكمة من جانبها تتریث وال تحكم باإلسقاط، إال إذا اقتضت مصلحة المحضون ذلك

المغاربة من حیث تعلیقهم إسقاط الحضانة،على حكم قضائیشریطة أن نو مشرعالویتفق

تكون مصلحة المحضون فوق كل إعتبار، وبالتالي یجب على كل من یدعي حالة من

.حاالت إسقاط الحضانة، أن یثبتها أمام القضاء

مقدمة

2

إذ أن القول بعدم أحقیة الحاضن بالحضانة، یجب أن یكون مبررا بسبب قانوني،وهذا

.ما جرى به العمل في القضاء المغاربي

لذلك ارتأیت البحث في موضوع مسقطات الحضانة، في التشریعات المغاربیة وحاولت

الربط بین الجانب النظري والجانب التطبیقي، من خالل توظیف بعض األحكام واالجتهادات

.القضائیة للمحاكم على المستوى المغاربي

:الموضوع، من خالل العناصر اآلتیةهذا ولهذا كله سوف أعالج

I. أهمیة الموضوع واشكالیاته:

:أهمیة الموضوع: أوال

إن موضوع الحضانة في الشریعة اإلسالمیة، والقوانین العربیة، وأخص بالذكر

التشریعات المغاربیة، یعتبر من أهم وأجل قضایا األسرة فهي لصیقة بحیاة الناس وحاجاتهم،

فما من بیت من بیوتاتنا، إال وهم عرضة ألحكام الحضانة ومسقطاتها، وهذا نتیجة تزاید

في الموضوع كله، هو الطفل المحضون، ءخیرة، وأهم شيي السنوات األالمشاكل األسریة ف

والذي یحتاج إلى من یرعاه ویحافظ علیه، والى من یربیه ویقف إلى جنبه، حتى یشتد عوده

.إلى سن معینة

هذه الرعایة تتوفر بوجود الوالدین، إال أن عدم اجتماع الوالدین مع الطفل المحضون

صة عند انحالل الرابطة الزوجیة، تثار مشكلة الحضانة بحدة، ومن هو لسبب أو ألخر، خا

األجدر بحمایة المحضون ورعایته، وهنا البد أن نحتكم للنصوص التشریعیة، السیما القوانین

التي تنظم شؤون األسرة، مع إعطاء القاضي السلطة التقدیریة، وذلك مراعاة لمصلحة

.المحضون

إبرام اتفاقیات دولیة من أجل هذا الغرض، فقد حثت المادة الثالثة وقد تطور األمر إلى

من اتفاقیة حقوق الطفل، جمیع الدول، على إعطاء الطفل كامل حقوقه مؤكدة على رعایته

وحمایته والحفاظ على مصلحته، ومع ذلك فإن هذا الحق في الحضانة، قد ینتهي ویسقط

:تياآلعنها، وهنا تبرز أهمیة الموضوع، والمتمثلة في اختیاریا، أو بقوة القانون، أو بالتنازل

اهتمام التشریعات المغاربیة بموضوع الدراسة، كونها تهدف إلى التأكید على إعطاء هذا .1

.الحق؛ العنایة الالزمة

.الفقه اإلسالمي الشرعي، والتي تعنى برعایة الطفل وحمایته مسایرة .2

مقدمة

3

.والقیام بها على أكمل وجهالمحافظة على حقوق الطفل المحضون، .3

.حمایة حق الطفل وفق ما جاءت به االتفاقیات الدولیة، ومبادئ حقوق اإلنسان .4

:إشكالیات الموضوع: ثانیا

:اإلشكالیة الرئیسیة -أ

التشریعات المغاربیة؟ نظر ما هي المعاییر القانونیة المسقطة للحضانة من وجهة

):الفرضیات(اإلشكالیات الفرعیة -ب

مفهوم مسقطات الحضانة ، في التشریعات المغاربیة ؟ما .1

ألسباب القانونیة إلسقاط الحضانة، في التشریعات المغاربیة؟ اما هي .2

من له أحقیة حضانة وكفالة الطفل بعد الطالق؟ .3

ما مصیر المحضون بعد إسقاط الحضانة، حسب القوانین المغاربیة؟ .4

الحق في الحضانة، في التشریعات ماهي حدود سلطة القاضي، في إنفاذ أو إسقاط .5

المغاربیة؟

ما هو دور القاضي في التصدي لدعاوى إسقاط الحضانة،وماهي أبرز اإلشكالیات التي .6

تثار في هذا الصدد؟

II. أسباب اختیار الموضوع وأهدافه:

:أسباب اختیار الموضوع: أوال

:والذي دفعني لالختیار هذا الموضوع، األسباب التالیة

:الذاتیةاألسباب -أ

شعوري بأهمیة دراسة مسقطات الحضانة، من وجهة نظر الفقه الشرعي، وكذا في .1

.القوانین المغاربیة

.وضع الید على الجرح، الذي ذهب ضحیته الكثیر من األطفال .2

إبراز األسباب الحقیقیة التي تؤدي إلى إسقاط الحضانة، في المجتمعات العربیة .3

المغاربیة؟

.في الدراسات المستقبلیة، من أجل صیانة حق الطفل لفت انتباه الباحثین .4

:األسباب الموضوعیة -ب

مقدمة

4

قلة الدراسات القانونیة التي تناولت بعمق، موضوع مسقطات الحضانة، والتي تعنى .1

.بالطفل ومصلحته، وأخذها بعین االعتبار

اإلشكاالت برغم إبراز الفروق، التي جاءت بها القوانین المغاربیة، والتي عالجت مثل هذه .2

من أن جمیع هذه التشریعات نابعة من خلفیة الشریعة اإلسالمیة، وبالتحدید وفق المذهب

.المالكي في أغلب األمر

معرفة أوجه التشابه وأوجه الخالف، بین التشریعات المغاربیة في معالجة مثل هذه .3

الطفل خصوصا المواضیع، والقضایا التي لها أهمیة بالغة على األسرة عموما، وعلى

فباألضداد تعرف األشیاء، وبالتالي تتضح الرؤیة، ونستفید من مغربنا الكبیر، من خالل

.النصوص القانونیة ذات المرجعیة المالكیة

أن أتعرف على أسباب القصور والنقص، الذي یعتري كل تشریع مغاربي على حدى .4

الثغور، ویملئ الفراغات،حتى وبالتالي إمكانیة إیجاد قانون مغاربي موحد یسد كل هذه

.ویعزز الوحدة المغاربیة ،تعم الفائدة على الجمیع

الرد على من یدعون أن التشریعات المغاربیة،وخاصة في مواضیع األحوال الشخصیة .5

.متعارضة مع الشریعة اإلسالمیة

من الوقوف على األسباب القانونیة واالختیاریة، التي تؤدي إلى سقوط الحضانة، وهذا .6

.خالل رؤیة عربیة مغاربیة

: إبراز دور القاضي،وسلطته التقدیریة،التي تصب لمصلحة المحضون، وهذا من خالل .7

.قانون األسرة الجزائري، وكذا مجلة األحوال الشخصیة التونسي والمدونة المغربیة

مدى مسایرة التشریعات المغاربیة في موضوع الدراسة مع الفقه اإلسالمي، ومبادئ حقوق .8

اإلنسان واالتفاقیات الدولیة، ال سیما في مجال حقوق الطفل، وحضانة الطفل الذي یعد

.من أهم و أبرز هذه المواضیع

:أهداف الدراسة: ثانیا

.بیان مفهوم الحضانة ومسقطاتها، وأهمیتها في حیاة الطفل .1

یة، التي التطرق للنصوص القانونیة الجزائریة والمغربیة عموما،وأهم القرارات القضائ .2

.عالجت موضوع مسقطات الحضانة

مقدمة

5

من خالل الدعاوى التي تثبت الحق في لتعرف على أحكام مسقطات الحضانة، ا .3

.الحضانة أو تنهیه

لفت انتباه الجهات المختصة، وكل المهتمین بمثل هذه المواضیع الحساسة، وتبیان أهمیة .4

والعقلي والجسمي لهذا الحضانة بالنسبة للطفل، ودورها البارز في التكوین النفسي

.األخیر

.انتقال حق الحضانة من شخص ألخر؛ الجدیر برعایة الطفل .5

.التأكید على أخذ مصلحة المحضون فوق كل اعتبار، واعطائه حق األولویة .6

.معرفة األسس القانونیة التي یعتمدها القاضي، في إسقاط الحق في الحضانة .7

مرحلة حساسة، یتم فیها البناء الجسدي والعقلي محاولة إبراز أهمیة مرحلة الطفولة، وهي .8

.والنفسي لهذا األخیر

، ةالمساهمة في إثراء المكتبة، التي هي بحاجة إلى مثل هذه البحوث والدراسات األكادیمی .9

.إلحاطة القارئ بحدود أحكام مسقطات الحضانة وهذا من زاویة مغاربیة

.لموضوع الدراسةتبیان كیفیة معالجة التشریعات المغاربیة، .10

III. الدراسات السابقة:

لقد تناولت الدراسات السابقة الموضوع محل الدراسة، أي مسقطات الحضانة في

التشریعات المغاربیة،في شكل عام، وفي إطار بحوث مقارنة بین قانون األحوال الشخصیة

والشریعة اإلسالمیة، وهذا حول أحكام الحضانة عموما، إال أن موضوع المقارنة أساسا بین

.في محل الدراسة كان بشكل نادر وفي جزئیات قلیلة التشریعات المغاربیة،

لذلك فإني أردت الخوض فیه، لتبیان األسباب والشروط التي تنهي وتسقط الحضانة

ونقلها لمن هو أجدر وأحق بها، وبالتالي أستخلص النتائج حول الطبیعة القانونیة لمسقطات

لحته،ومن بین الدراسات التي الحضانة،وكیف نحمي المحضون ونبرز مكانته ونراعي مص

تناولت مواضیع مشابهة ومقاربة لمسقطات الحضانة في التشریعات المغاربیة وكذا في شرح

.قانون األسرة في ذات التشریعات، وبعض الكتب التي لها عالقة بموضوع الدراسة

ومن أهم المراجع التي أطلعت علیها،والتي لها صلة بموضوع بحثي كدراسات سابقة

: منها

مقدمة

6

- هدى عصمت محمد أمین، الحضانة في قانون األحوال الشخصیة واالتفاقیات الدولیة .1

-،دار الكتب القانونیة ودار شتات للنشر والبرمجیات مصر1،ط-دراسة تحلیلیة مقارنة

.2013اإلمارات، سنة

بو زید رشدى شحاتة، شروط ثبوت حق الحضانة في الفقه اإلسالمي وقانون األحوال أ .2

، اإلسكندریة مصر 1، دار الوفاء لدنیا الطباعة والنشر، ط-دراسة مقارنة -خصیةالش

.2012سنة

األردن سنة ، دار الثقافة، عمان1والقانون،طناصر محمد علوي، الحضانة بین الشریعة .3

2010.

صالح بوغرارة ، حقوق األوالد في النسب والحضانة، دار الفكر الجامعي اإلسكندریة .4

.2012مصر،سنة

، دار الكتب القانونیة 1حمد نصر الجندي ، شرح مجلة األحوال الشخصیة التونسیة،طأ .5

.2012اإلمارات، سنة -ودار شتات للنشر والبرمجیات، مصر

، دار الكتب القانونیة ودار 1حمد نصر الجندي، شرح قانون مدونة األسرة المغربیة،طأ .6

.2010اإلمارات، سنة - شتات للنشر والبرمجیات، مصر

، آثار الوالدة واألهلیة والنیابة 1أحمد الخملیشي، التعلیق على قانون األحوال الشخصیة،ط .7

.1994القانونیة، دار نشر المعرفة، الرباط، المغرب، سنة

- دراسة مقارنة - مصلحة المحضون في القوانین المغاربیة"رسالة جامعیة لحمیدو زكیة، .8

.2005مسان، الجزائر، سنة ،رسالة دكتوره، جامعة أبو بكر بلقاید، تل"

IV. صعوبات البحث:

ندرة المراجع المتخصصة التي عالجت موضوع الدراسة، حتى داخل الوطن، ألن أغلبیة -1

.المؤلفین قد تطرقوا لموضوع مسقطات الحضانة، في أوراق محدودة جدا ولم یفصلوا فیها

نظرا لحداثتها وتأخر االهتمام قلة الدراسات والمؤلفات المقارنة، في مثل هذه المواضیع، -2

.بمثل هذا النوع من الدراسة، وخاصة المغاربیة منها

V. المنهجیة المتبعة:

مقدمة

7

إلنجاز هذه الدراسة حول الموضوع المقترح، فإني أرى من الضرورة االستعانة في

:استخدام المناهج العلمیة التي تخدم بحثي هذا، وهي كالتالي

:المنهج المقارن: أوال

سیكون هذا المنهج هو األساسي في دراستي هذه، وذلك للمقارنة بین مسقطات

الحضانة في قانون األسرة الجزائري، مع مجلة األحوال الشخصیة التونسیة، والمدونة

المغربیة، وتبیان مواقفهم في حضانة الطفل، وما هي مسببات سقوطها وانتهائها عند هذه

لتشابه والخالف بینهم، فعلى سبیل المثال، نجد أن المشرع التشریعات، حتى نعرف أوجه ا

الجزائري لم یعتبر عمل المرأة بصفة عامة، سبب إلسقاط الحضانة على المحضون، على

عكس التشریع المغربي، ولكن المتفق علیه أن مصلحة المحضون، هي التي ترجح الكفة

.ة الخاصةوبالتالي من هو الشخص الذي یستحق هذا النوع من الوالی

هذا المنهج یمكننا بعد الدراسة، الوقوف على أهم النتائج التي نخلص لها حول أسباب

.سقوط الحضانة وانتهائها، وهذا في كل التشریعات المختارة للدراسة

:المنهج التحلیلي: ثانیا

تم االعتماد على هذا المنهج،وذلك من خالل تحلیل نصوص القوانین واألحكام والقرارات

القضائیة، وأراء الفقهاء، بشأن موضوع حضانة الطفل ومسقطاتها، وأسباب انتهائها،للتوصل

إلى معرفة أهم األحكام المتعلقة بها، من أجل صیاغة الحلول والمعالجات المناسبة، للمشاكل

ة عن حضانة الصغیر، وهذا في مختلف التشریعات المغاربیة أخص بالذكر القانون الناجم

.الجزائري والمغربي والتونسي

:المنهج الوصفي: ثالثا

وقد استعملت هذا المنهج، الذي یتناسب مع جل الدراسات القانونیة، وهذا من خالل

تي یكون ضحیتها األول هو وصف الظاهرة االجتماعیة، والخاصة بالحضانة ومسقطاتها، وال

الطفل المحروم من أحد أبویه أو كالهما، وهذا من خالل التشریعات المغاربیة، لنصل في

.األخیر إلى الحلول والنتائج التي تساعد في فهم الواقع الراهن، لیتم تطویره مستقبال

VI. الخطة المقترحة:

مقدمة

8

:وبناء على ما تقدم، فإن خطة بحث رسالتنا، ستكون كالتالي

،وتطرقت ماهیة الحضانة في التشریعات المغاربیة :كان تحت عنوان :الفصل األولفي -

، وفي الثاني تعرضت مفهوم الحضانة إلى المبحث األولفیه إلى ثالث مباحث،فتناولت في

خصصته لترتیب أصحاب الحق في ، وفي األخیر فقدشروط ممارسة الحضانة فیه إلى

.الحضانة

أسباب سقوط الحق في الحضانة في : فكان تحت عنوان: أما في الفصل الثاني -

، وتطرقت فیه إلى ثالث مباحث، فخصصت في دراسة المبحث األول، التشریعات المغاربیة

سقوط، وفي الثاني إلى وخلقا سقوط الحق في الحضانة بسبب ضیاع الطفل صحة إلى

سقوط ، وتطرقت في المبحث االخیر إلى الحق في الحضانة بسبب التنازل الصریح عنها

.الحق في الحضانة بالتنازل الضمني

وسنعرض بعون اهللا في خاتمة الرسالة؛ أهم النتائج التي توصلت إلیها، من خالل بحثي

.هذا، وما نراه مفیدا، من توصیات ومقترحات

الفصل األول

ماهیة الحضانة في التشریعات المغاربیة

:تمهید

ماهیة الحضانة في التشریعات المغاربیة: الفصل األول

10

سالمیة، وكذا قوانین من أهم المسائل التي قررتها الشریعة اإل ةتعتبر الحضانة واحد

وذلك ألجل توفیر الحمایة والرعایة ،المغاربیةاألحوال الشخصیة العربیة،منها التشریعات

الذي یمكن أن یحدث بین ،نتیجة للوفاة أو الطالق ؛ وهذاالمادیة والمعنویة للصغار

.بالنسبة للصغار ،والذي من شأنه أن یؤدي إلى نزاع في مسألة الحضانة ،الزوجین

بأنها القیام على شؤون الطفل وكفالته، بغرض المحافظة على بدنه ،وتعرف الحضانة

صالحا وحمایته من عوامل االنحراف واالنحالل، مما یمكنه أن یكون فردا ،وعقله ودینه

أمینة مؤهلة لمثل هذه الواجبات، وأن یكون لهم مما یقتضي وضعه تحت أیاد ،وسط مجتمعه

.والقانونوفقا لقواعد الشریعة ،الحق في ذلك

وقد نظمت الشریعة االسالمیة، وكذا التشریعات المغاربیة، وأخص بالذكر قانون األسرة

،، وقررت هذا التشریعات العدید من األحكامةالتونسیالمجلة و ةالمغربیالمدونة الجزائري و

لتحقیق الهدف المقصود من الحضانة، وحددت من خالل النصوص واالجتهادات المفهوم

الحضانة، ومن له الحق فیها، وكذا بینت شروط الحضانة، ومراتب الحاضنین بحسب من

قد نظم أحكام ،القرابة، وكل ما یتناسب مع طبیعة الموضوع، فقانون األسرة الجزائري

فقد تعرض لها في المواد ،ما مدونة األسرة المغربيأ،72الى 62:في المواد من ،الحضانة

.67الى 54:ذكر ذلك في المواد منقد ف ،ون التونسي، وأما القان186الى 163:من

:التالیة مباحثعلى ال ،وسنقتصر الدراسة في هذا الفصل

.مفهوم الحضانة: المبحث األول

.شروط ممارسة الحضانة: المبحث الثاني

.ترتیب أصحاب الحق في الحضانة: المبحث الثالث

المبحث األول


11

مفهوم الحضانة

تبدأ مرحلة الحضانة أو الطفولة المبكرة كما یسمیها البعض، من سن الرضاعة حتى

الى السنوات األولى من عمر الطفل، الذي یتسم بنمو سریع في هذه المرحلة، ویتمیز

باالتزان الفسیولوجي ومحاولته للحركة، ومیله الى التعرف على البیئة المحیطة به، وألجل

لهذه المرحلة، ومن ثم تمیز الحضانة عن المصطلحات القریبة منها بیان تعریف قانوني

:عة القانونیة لها، هذا ما سوف نتعرض إلیه من خالل المطالب التالیةیومعرفة الطب

.تعریف الحضانة: المطلب األول

.الحضانة وتمییزها عن المصطلحات المشابهة لها: المطلب الثاني

.القانونیة للحضانةالطبیعة : المطلب الثالث

المطلب األول

تعریف الحضانة

تعریفه في ؛سوف نتعرف على مصطلح الحضانة من خالل ،من خالل هذا المطلب

من حنفیة ومالكیة وغیرهم، وفي األخیر سوف ،مرورا بتعریفها عند فقهاء االسالم ،اللغة

ذكر قانون األسرة نعرف الحضانة حسب ما جاءت به التشریعات المغاربیة، وأخص بال

والمدونة المغربیة، وكذلك مجلة األحوال الشخصیة التونسیة،وفي األخیر سوف ،الجزائري

. من خالل هذه التعریفات الفقهیة والقانونیة ،نتطرق الى أهداف الحضانة

تعریف الحضانة لغة :الفرع األول

لیه إترد ة ن اض ، فالح ب ن وهو الج ن ض بفتح الحاء وكسرها، مأخوذة من الح ة ان ض الح

ان، وهو احتمالك الشيء وجعله في ض ت ح ، وتنتهي في الصغر بالتمییز، ومنه اإل ون ض ح الم

الطائر بیضه؛ أي ضمه ن ض المرأة ولدها فتحمله في أحد شقیها، وح ن ض ت ح ، كما ت ك ن ض ح

هم الموكالن ة ن اض والح ن اض ولدها، والح ت ن ض الى نفسه تحت جناحیه،وكذلك المرأة إذا ح

.)1(بالصبي، یحفظانه ویربیانه

الصبي التي ة اضن ة الموكلة بالصبي تحفظه وتربیه، وح ن اض اسم فاعل، والح ن اض والح

.)2(مصدر الحاضن والحاضنة، وهي التربیة: ةان ض تقوم علیه في تربیته،والح

.122_123، ص 2003، دار صادر ، بیروت ، لبنان، 13لسان العرب ، جابى الفضل جمال الدین،ابن منظور، -)(1 . 23،ص1988، لبنان، بیروت، دار الفكر، 2أبو الحبیبسعدي، القاموس الفقهي لغة واصطالحا،ط -)(2


12

ان والحفظ ض ت ح ،أي ضم، وهو یدل على اإل ن ض في االصل مصدر للفعل ح ة ن اض والح

غوي للحضانة لن المعنى الإف ،لیهاإذا ضمته ،إة ان ض المرأة ولدها ح ت ن ض فقال ح ،والرعایة

.هي القائمة على أمر تربیته ،ومنه یعلم أن حاضنة الصبي،)1()تربیة الولد(أنها

،الذي هو إطعام الطفل وتغذیته ،والتي تختلف عن الرضاع ،فالحضانة هي تربیة الطفل

طفال أو وتعني أیضا الوالیة على الطفل لتربیته وتدبیر شؤونه،وتعني أیضا الوالیةعن األ

. )2(لتربیته وتدبیر شؤونه ،الطفل

تعریف الحضانة في الفقه االسالمي: الفرع الثاني

:لف الفقهاء في تعریف الحضانة كما یلياخت

:بعدة تعریفات نذكر منها عرفها الحنفیة: أوال

حضانة األم ولدها، وضعها إیاه إلى جنبها واعتزالها إیاه عن : "عرفها الكساني بقوله .1

)3(".أبیه، لیكون عندها، فتقوم بحفظه وامساكه وغسل ثیابه

غیرها، ممن له الحضانة للصغیر أو الصغیرة، تربیة األم أو : "وعرفها ابن عابدین بأنها .2

)4(".قبل الفرقة أو بعدها

للجاریة، وان استغنت عن التربیة، فقد احتاجت إلى تعلم الغزل : "وعرفها السرخسي بأنها .3

)5(".والطبخ وغسل الثیاب، واألم على ذلك أقدر

:بعدة تعریفات نذكر منهاعرفها المالكیة : ثانیا

)6(".حفظ الولد، والقیام بمصالحه: " اعرفها الدستوقي بأنه .1

وجوب كفالة األطفال الصغار، ألنهم خلق ضعیف یفتقر لكافل : "عرفها الرهوني بأنها .2

)7(".یربیه، حتى یقوم بنفسه

.215ص 1980،المطبعة األمیریة،بوالق،مصر،3ط،4ط،جیالقاموس المح،الفیروزابادي، الشیخ محمد بن یعقوب-)(1بیروت لبنان، ،المكتبة العلمیة،1الكبیر،جلمصباح المنیر في غریب الشرح ،اأحمد بن محمد بن علي المغربي، الفیومي-)(2

.66دت ،ص .40،دار الحدیث، القاهرة، مصر، دت، ص4الكساني، أبو بكر مسعود ، بدائع الصنائع في ترتیب الشرائع، ج-)(3 .555، طبعة الحلبي، القاهرة، مصر، دت، 3ابن عابدین، حاشیة رد المختار، ج-)(4 .107، دار المعرفة للطباعة والنشر، بیروت، لبنان، دت، ص5جالسرخي، شمس األئمة ، المبسوط، -)(5 .526، طبعة الحلبي، القاهرة، مصر،دت، ص2الدسوقي، محمد عرفة ، حاشیة الدسوقي على الشرح الكبیر، ج-)(6 .249، ص1978، دار الفكر، بیروت، لبنان، 4الرهوني، حاشیة الرهوني على شرح مختصر خلیل، ج-)(7


13

:بعدة تعریفات نذكر منهاعرفها الشافعیة : ثالثا

بما یصلحه حفظ من ال یستقل بأموره، وتربیته : "بأنها)الشافعي الصغیر(عرفها الرملي .1

)1( ".ودفع ما یضره

حفظ من ال یستقل بأمور نفسه عما یؤذیه، لعدم تمییزه كطفل : "وعرفها الشربیني بأنها .2

وكبیر مجنون وتربیته،أي تنمیة المحضون بما یصلحه، بتعهده بطعامه، وشرابه ونحو

)2(".ذلك

:بعدة تعریفات نذكر منهاعرفها الحنابلة : رابعا

حفظ الصغیر ونحوه، كمجنون ومعتوه عما یضره، وتربیته بعمل : "بأنهاهوتي اعرفها الب .1

)3(".مصالحه

كفالة الطفل وحفظه من الهالك، واالنفاق علیه وانجاؤه من : " عرفها ابن قدامة بأنها .2

)4(".المهالك

:وبالنظر لهذه التعریفات

یان وتوضیح حقیقة نجدها مختلفة في اللفظ، متقاربة في المعنى، ولكنها ترتكز على ب

نثى، من األبوین أو من غیرهما، فیشمل اللقیط ي تربیة الطفل أیا كان ذكرا أو أالحضانة،وه

والمنبوذ ومن في حكمه، ویدخل في الحضانة حتى الكبیر، إذا كان مجنون أو معتوه ونحو

.ذلك

معیشة وكفالته والحضانة أیضا، تتمثل في رعایة المحضون،والقیام بما یلزم من مؤنة ال

.بشتى وسائل التربیة بما یصلحه، وحمایته مما یؤذیه

، ثم ىوكل هذا یتم للطفل، في المدة التي ال یستغني فیها عن النساء، في مراحله األول

.تنتقل إلى الرجال في سن معینة

1 ، طبعة الحلبي، القاهرة 7، شمس الدین محمد، نهایة المحتاج إلى شرح المنهاج، ج)افعي الصغیرالش(الرملي -)(

.241مصر،دت،ص، طبعة الحلبي، القاهرة مصر 3، ط3الشربیني،محمد بن أحمد، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج، ج-)(2

.452، ص1946 .496،دار الفكر، بیروت، لبنان، دت،ص3ف القناع عن متن اإلقناع،جالباهوتي، منصور بن یونس بن إدریس، كشا-)(3 .297، دار الكتاب العربي، بیروت، لبنان، د ت ، ص8ابن قدامة، موفق الدین ، المغني، ج-)(4


14

ولكن معظم هذه التعریفات، أغفلت ذكر أطراف الحضانة، وبعضهم لم یذكر الغرض

.من الحضانة أو سببها أو مدتها

فتعریفات األحناف، أكدت بأن الحضانة تجب على الصغیر أو الصغیرة، مع أنها تثبت لغیر

لكفالة في الصغیر مثل المجنون والمعتوه والمریض العاجز، كما أنها ال تمنع من دخول ا

.التعریف

أما تعریفات المالكیة، فقد أغفلت ذكر الحاضن أوالحاضنة، ومدة الحضانة وحكمها وسببها،

.وقصروا الحضانة على الصغیر أو الصغیرة

أما الشافعیة والحنابلة فقد أغفلوا في تعریفاتهم كذلك ذكر الحاضن أو الحاضنة، وسبب

.الحضانة وحكمها ومدتها

: محمد علوي ناصر، بقوله: المختار للحضانة، هو ما قال به األستاذوالتعریف

تربیة الطفل : المحافظة على من ال یستطیع تدبیر أموره بنفسه، وهي أیضا: الحضانة هي"

واإلشراف علیه في مدة معینة، وهي والیة نظر یراعى فیها األصلح، والغرض منها حفظ

)1(".المحضون واال فال یحكم بها

هذا التعریف كان جامع، حیث ذكر فیه أسباب الحضانة، إلحتیاج الصغیر ونحوه إلى

من یقف بجنبه ویحمیه، وذكر فیها مصدرها الممثل في الشرع باعتبارها والیة، وكذا بین

الهدف من الحضانة، المتمثلة في رعایة المحضون في مأكله ومشربه وملبسه وتربیته ونحو

لتربیة فة إلى احتوائه على من هو أنسب لهذه المهمة، وكذا ذكر المدة التي تلزم ذلك، باإلضا

.طراف الحضانة؛ وهم المحضون و الحاضنة أو الحاضنالطفل وحمایته، وكذا ذكر أ

.تعریف الحضانة في القوانینالمغاربیة :: الفرع الثالث

:بالنسبة لقانون األسرة الجزائري -1

.24، ص2010، دار الثقافة، عمان، األردن، 1ناصر محمد علیوي ، الحضانة بین الشریعة والقانون، ط-)(1


15

الحضانة هي رعایة الولد :" بأنها ،سرة الجزائري الحضانةاألقانون ، من62عرفت المادة

مما یالحظ من ، "وخلقا ة والسهر على حمایته وحفظه صح ،هیوالقیام بتربیته على دین أب

وعرفها من ،حضانة توضیح أهداف أن المشرع الجزائري ذهب إلى ،خالل هذه المادة

قویة الجانب العقلي على الجانب الجسدي وأراد ومحاولة ت ،الجانب الروحي والعقائدي للطفل

إذ حدد ة،إذ یحتاج إلى ذي أهلی ،أن یلفت الحاضن إلى رعایته تجاه المحضون وأهله

التي ال تتم إال بها ،نطاق الحضانة ووظائفها، المبینةلمن خالل هذه المادة )1(المشرع

.لتهیئة شخصیة المحضون ،بوضعها الجوانب األساسیة

وحمل هذا التعریف المعاني ".الذي لم یبلغ أشده،رعایة الطفل:"بأنها ،ل سعدیوعرفها فض

: التالیة

.حمایة الطفل مما یهلكه -

.بلوغ الطفل أشده -

:بالنسبة لقانون األحوال الشخصیة من المدونة المغربیة -2

حفظ الولد مما یضره قدر :" بأنها ، الحضانةمن المدونة المغربیة 97عرفت المادة

."المستطاع، والقیام بتربیته ومصالحه

:بالنسبة لمجلة األحوال الشخصیة التونسیة -3

"والقیام بتربیته، حفظ الولد في مبیته: " بأنها ،من المجلة التونسیة 54عرفت المادة

في تعریفه زك،ر فإن المشرع الجزائري في قانون األسرة ،وخالفا للقانون المغربي والتونسي

،وتعلیمه والقیام بتربیته علىدین أبیه ،وهي رعایة الولد، للحضانة على أسبابها وأهدافها

.وخلقا وحفظه صحة ،حمایته ىوالسهر عل

یعتبر أحسن تعریف ، 62أن التعریف الوارد في المادة ،)2(ویرى األستاذ عبد العزیز سعد

وذلك لشمولیته على أفكار لم یشملها ،الرغم من احتوائه على أهداف الحضانة وأسبابها على

كل ما یتعلق بحاجیات ،حیث أنه تعریف جمع في عمومیاته ،غیره من القوانین المغاربیة

.لقیة والتربویة والمادیة والخ ،الطفل الدینیة والصحیة

.370ص،1986الجزائر،المؤسسة الوطنیة للكتاب،،1ج–الزواج والطالق–قانون األسرة الجزائري شرح،فضیلسعد -)(1 .293،ص 1989 الجزائر،، دار البعث ،قسنطینة ،2سعد عبد العزیز ،الزواج والطالق في قانون األسرة ، ط -)(2


16

تعریفه للحضانة من استقىومن خالل كل هذه التعاریف، نجد أن المشرع الجزائري، قد

ذین كانت ن المغاربة، الیعكس بقیة المشرعخالل التلفیق بین عدد من المذاهب، على

.االختصارتعریفاتهم مقتضبة، وفیها شيء من

:تظهر فیما یلي)1(فإن أهداف الحضانة ،ومما تقدم

ومجانیا فكل ا م إجبارییویقصد به التعلیم الرسمي أو التمدرس، وما دام التعل :الولدتعلیم : أوال

،حسب استطاعته وامكانیاته الذهنیة وقدراته العقلیة ،من التعلیم ا طفل له الحق أن ینال قدر

.واستعداده الفطري والنفسي

وقیم الدین اإلسالمي على مبادئ ،یجب أن یربي الولد :تربیة الولد على دین أبیه: ثانیا

ولما كان زواج المسلم بغیر المسلمة جائزا،فإن القاضي یمنح الحق في الحضانة لألم غیر

.فهي كالمسلمة،على أن تراعي أحكام الشرع في تربیة الطفل ،المسلمة،وال ینكره علیها أبدا

أن تتخذ هذه فالبد ،إذا كانت الحضانة رعایة وحمایة :السهر على حمایة المحضون: ثالثا

الحمایة كل أشكالها، فیجب أن ال یكون الطفل عرضة ألي اعتداء مادي كالضرب، أو

اعتداء معنوي كاإلرهاب والتخویف والشتم، مما یؤدي إلى زعزعة انضباط الطفل نفسیا

ذلك أن یترك للطفل الحبل على الغارب، وأن یؤدب كلما استدعت ىوعاطفیا، ولیس معن

.مایة ال تكون من الغیر فقط، بل البد من حمایة الطفل حتى من نفسهالحاجة، ثم إن الح

وتهذیبه ،لقویكون ذلك بتنشئته على حسن الخ :قیةل حمایة الطفل من الناحیة الخ : رابعا

.وأن ال یترك عرضة للشارع ورفقاء السوء ،سویا واعداده ألن یكون فردا صالحا

في یلقى الطفل العنایة الصحیة الكاملة، خاصة یجب أن : حمایة المحضون صحیا : خامسا

السنوات األولى من حیاته، وذلك بأن یتلقى كل التلقیحات الالزمة والدوریة، وأن یعرض على

.طبیب كلما استدعت الحاجة

المطلب الثاني

.الحضانة و تمیزها عن المصطلحات المشابهة لها

.29- 28،ص2011الجزائر، بن عكنون، جامعة ،،رسالة ماجستیر "الحضانة في قانون االسرة"،عزیزةحسین -)(1


17

ویتطلب ذلك بیان بعض ،عما یشابههابغیره من المصطلحات ،قد یختلط مصطلح الحضانة

من بشيء وهذا ما سنبینه في الفروع اآلتیة ،من حیث المفهوم ا،المصطلحات القریبة منه

.التفصیل

:الحضانة والرضاع: الفرع األول

ع، وامرأة مرضع أي :فیاللغة رضاعفال من رضع، یرضع، رضاعة، فهو راضع والجمع رض

والوالدات یرضعن أوالدهن حولین كاملین لمن أراد أن :، لقوله تعالى)1(رضیع أو لبن ذات

.))2...یتم الرضاعة

إسم لحصول لبن امرأة، أو ما حصل منه في معدة طفل،أو : االصطالحفي رضاعالو

.)3(دماغه

والحضانة من حقوق األطفال،كما أن كلیهما تثبت للطفل بعد الوالدة تعتبر الرضاعة و

ویعتبران من مستلزمات تربیة وتنشئة الطفل،ویستوجب كالهما توفیر مرضعة أو حاضنة

.))4وان تعاسرتم فسترضع له أخرى:كما قال تعالي ،للطفل

:ومن أهم هذه االختالفات ،إال أن هناك بعض االختالفات فیما بینهما

وتكتمل بانتهاء السنتین من عمره ،تبدأ الرضاعة من یوم والدة الطفل :من حیث المدة -1

.))5والوالدات یرضعن أوالدهن حولین كاملین لمن أراد أن یتم الرضاعة :كما قال تعالى

ولكنها تمتد إلى سن البلوغ، على الرغممن ،من یوم والدة الطفلأما الحضانة فهي تبدأ أیضا

.)6(في انتهاء مدة الحضانة ،وجود اختالف لدى الفقهاء

دد ومخصوص، أما في غیر وقتها محللرضاعة وقت :من حیث الوقت المخصص -2

.)1(المحدد،فال یعتبر مص ثدي آدمیة رضاعة ،أما الحضانة فهي غیر محددة ووقتها أوسع

. 124، ص8ابن منظور، مصدر سابق،ج-)(1 ). 233(،اآلیة بقرةسورة ال -)(2 . 414، ص3الشربیني، مصدر سابق، ج-)(3 ). 6(سورة الطالق ،اآلیة -)(4 ).233(سورة البقرة ، اآلیة -)(5 .تمن م أش 59، والفصلأ شمن م 166ق أ ، والمادة 65أنظر المادة -)(6


18

وغیرهن؛ من األمهات واألخوات ،لتحریم الزواج ا تعتبر الرضاعة سبب :حیث التحریممن -3

هاتكم وبناتكم :كما قال تعالى ،في القوانین التي تأخذ بالشریعة اإلسالمیة مت علیكم أم حر

تي أرضعنكم وأخواتكم وأخواتكم وعماتكم وخاالتكم وبنات األخ وبنات هاتكم الال األخت وأم

حیث یعتبر الرضیع أخ من الرضاعة ألبناء مرضعته،بینما الحاضنة ، ))2...من الرضاعة

.فال تعتبر كذلك

فإن أرضعن لكم ...:كما قال تعالى ،تثبت للمرضعة أجرة الرضاعة :من حیث األجرة -4

.وتثبت له بدون أجرة ،أما الحضانة فتعتبر من حقوق الطفل، ))3...فآتوهن أجورهن

:الحضانة والوالیة على النفس: الفرع الثاني

فیاللغة الوالیة على النفس

مأخوذة من الفعل الثالثي ولى، یقال ولى الشيء، وولى علیه والیة :الوالیة في اللغة

والالم والیاء أصل صحیح، یدل على القرب والدنوا، یقال تباعد بعد ولي أي ووالیة، والواو

.)4(قرب، وجلس مما یلیني، أي یقاربني

النفس هي الروح، والنفس في كالم العرب یجري على ضربین، أحدهما : النفس في اللغة

، قولك خرجت نفس فالن، أي روحه، والضرب األخر، معنى النفس في جملة الشيء وحقیقته

.)5(والجمع من كل ذالك أنفس ونفوس

:صطالحفیاإل الوالیة على النفس

تصرفات الولي على المولى علیه ولو جبرا، ة ثابتة، بمقتضاها تنفذ أقوال و هي سلطالوالیة

ومحل هذه الوالیة، هو تطبیب وتزویج وتعلیم المولى علیه، واجراء عملیة جراحیة له،حتى

رشتات اعصمت محمد أمین،الحضانة في قانون األحوال الشخصیة واالتفاقات الدولیة ،دار الكتب القانونیة ود هدى-)(1

.50، ص2013للنشر والبرمجیات، مصر ،األمارات ، ).23(سورة النساء ، اآلیة -)(2 ).6(سورة الطالق ،اآلیة -)(3 .141، ص1994، دار الجیل، بیروت، لبنان، 1، ط6غة، جأبي الحسین أحمد بن فارس، معجم مقیاس الل-)(4 .256، ص14ابن منظور، مصدر سابق،ج-)(5


19

هذا .)1(والتصرف في أمواله على أساس من المصلحة واالعتبارفي غیر حاالت الضرورة،

.ما جاء في بعض تعاریف الوالیة عموما

.، هي والیة خاصةأما المقصود بالوالیة على النفس التي تعتبر من أنواع الوالیة

ففریق من الفقهاء قالوا بأن الحضانة جزء من الوالیة عن ،وتداخل بینهما قاربفهناك ت

.)2(ب آخرون بأن الحضانة منفصلة عن الوالیة ومستقلة عنهاوذه ،النفس

.بین الحضانة والوالیة على النفس ،أوجه التشابه واالختالف ،وسنورد من خالل هذا الفرع

هما هو تحقیق مصلحة یفالهدف من كل:وجه التشابه بین الحضانة والوالیة على النفس: أوال

لقیام هذا ا الضیاع ورعایة مصالحة تعتبر سبب،ألن حمایة الطفل من )المحضون(الطفل

. سواء كانت حضانة أو والیة على النفس ،النوع من الوالیة

سنتعرض إلى أوجه االختالف :أوجه االختالف بین الحضانة والوالیة على النفس: ثانیا

ووقت انتهاء كل ،والسن وكذا من حیث شروطهما ،بینهما من حیث المصدر والموضوع

.)3(منهما

بأن الشریعة اإلسالمیة تمتاز ،وفقهاء القانون ونیشهد الفقهاء اإلسالمی:من حیث مصدرها -أ

أن لها سابقة في تأسیس الحضانة، أي أنها مؤسسة ؛ عن غیرها من الشرائع والقوانین

مؤسسة القانون ،إسالمیة النشأة، فالحضانة مؤسسة طبیعیة على خالف الوالیة على النفس

.)4(المدني واألسري

رغم ،إن الحدود الفاصلة بین الحضانة والوالیة على النفس :من حیث موضوعها - ب

جسدي عاطفي ىترسم في موضوع كل منهما، فالحضانة تحمل معن ،صعوبة الفصل بینهما

. وأنها والیة عاطفیة ،نها وظیفة بیولوجیة غذائیةألذلك كیفها البعض على ،محض

األكحل بن حواء ، نظریة الوالیة في الزواج في الفقه اإلسالمي والقوانین العربیة، الشركة الوطنیة للنشر والتوزیع -)(1

.17،ص1982الجزائر، .404، ص 1980، دار الرائد العربي، بیروت، لبنان، األحوال الشخصیة، محمد أبو زهرة -)(2

، جامعة أبو بكر بلقاید اهدكتور أطروحة،"-دراسة مقارنة - في القوانین المغاربیة مصلحة المحضون"زكیة حمیدو، -)(3

.92، ص2005تلمسان، الجزائر، .نفسه، والصفحة نفسها المرجع-)(4


20

مفادها أن الحضانة خدمة مادیة ترمي ،فكرة واحدةهذه التعابیر في مجملها تنطوي على

وتلبیة حاجاته المادیة، كحفظه وامساكه ومنحه الطعام وتنظیف ،إلى الحمایة الجسدیة للطفل

.دیث معهومداعبتهـوالح ،جسمه وغسل ثیابه،فضال عن العنایة به، كضمه إلى الصدر

،حیث ال تمتد مشموالت الحضانة تشمل التربیة بمعناها الواسع ،بینما الوالیة على النفس

فهي تقتصر على تنشئته وحراسته فحسب، لذلك یجب أن نفرق بین التنشئة التي ،إلیها

.)1(والتربیة التي تتعلق بالوالیة على النفس ،تخص الحضانة

الوالیة على النفس تمارس من األب، وغیره من العصبة حسب : من حیث أصحابها -ج

وغیرهن من القریبات ثم ،م وجهتهاأي األ بینما الحضانةتسند للنساء،،)2(ترتیبهم في اإلرث

ختالفات في من لهم الحق في ممارسة الوالیة على النفس في مع بعض اال ،إلى جهة الرجال

.والقوانین المغاربیةبین الشریعة اإلسالمیة ضن،ترتیب الحوا

:وفي القوانین المغاربیة

قد عدل عن قاعدة أولویة النساء، بل وحذف أولویة األم ،نجد أن المشرع التونسي

والمرجع في ذلك ا،كان أو غریب قریبا ،وجعل الوالدین على قدم المساواة؛ ثم بعدهما الغیر

.)3(مصلحة المحضون

ولكنه قدم األب على جهتها، ثم أم ألم ،في حین أبقى القانون الجزائري أولویة األم

ثم أم األب ثم الخالة ثم العمة ثم األقربون درجة،وفي كل ذلك على القاضي أن یراعي


الذي قدمه ،فقد وضع قائمة من النساء الحاضنات بعد األب ،أما القانون المغربي

.)5(، مع إعطاء األولویة لألمعلیهن

لم ،للفقه اإلسالمي ا فالقوانین المغاربیة خالف ،والیة على النفسغیر أنه بشأن ال

من قانون األسرة 87تجعلها من احتكار الرجال، بحیث قد جاء التنصیص علیها في المادة

.93زكیة حمیدو، المرجع السابق،ص-)(1 .470ص1999البیضاء،المغرب، رالكشبور،الوسیط في قانون األحوال الشخصیة،مطبعة النجاح الجدیدة،الدامحمد-)(2 . م أ ش تمن 2، فقرة 67الفصل -)(3 . ق أمن 64المادة -)(4 .م أ شمن 171المادة -)(5


21

،بل "یكون األب ولیا على أوالده القصر، وبعد وفاته تحل األم محله قانونا: "أنه ،الجزائري

بأن األم تحل محل األب في حالة غیابه ،فتنص الفقرة الثانیة من ذات المادة ،أكثر من ذلك

یمنح ،حالة الطالق" :نصها أنه في ،أو حصول مانع له، والفقرة الثالثة جاءت بقاعدة جدیدة

أو غیرها، وهذا ما أكدته المادة ا كانت أو أب ا ،أم"القاضي الوالیة لمن أسندت إلیه الحضانة

.قانونمن نفس ال 92

الولي وهو األب واألم ":من المدونة على أن ،في فقرتها األولي 230وتنص المادة

.من المدونة 238وهذا ما قامت بتحدیده المادة، "والقاضي

على أن ،154وفي نفس االتجاه سارت المجلة التونسیة، حیث جاءت في فصلها

إال بعد ،وال یعمل بوصیة األب....إذا توفي أبوه أو فقد أهلیته ،القاصر ولیه أبوه أو أمه"

".أو فقـدانها األهلیة ،وفاة األم

في فقرتیه الرابعة ،من المجلة التونسیة 67ینص الفصل ،بل وأكثر من ذلك

فیما یتعلق بصغر المحضون ،بصالحیات الوالیة" :والخامسةعلى تمتع األم الحاضنة

".الیةمته الاباوالتصرف في حس تهودراس

من ىمنذ والدته وفي المرحلة األول ،تمارس الحضانة على الطفل :من حیث الطفل -د

أصغر من سن الطفل الممارس علیه الوالیة على ،ومن ثم فإن سن المحضون، )1(طفولته

.)2(بعد انتهاء فترة حضانةالنساء ،نفس، وعلى الولي ضم الولد إلیهال

: یقسم الوالیة إلى ثالثة أنواع":وفي هذا یرى األستاذ محمد عبد الجواد محمد أن الفقه

والیة التربیة في المرحلة األولى من مراحل التربیة وهي الحضانة، والوالیة الثانیة ىاألول

.)3("والثالثة على المال ،وهي تشتمل تربیة الطفل التي تبدأ بالحضانة ،تكون على النفس

أن ،یتشرط من الناحیة الشرعیة في الوالیة على النفس :من حیث شرط وحدة الدین - ه

فنجد أن ،أما في التشریعات المغاربیة فیختلف األمر ،یكون الولي على دین المولى علیه

،یقول بأنه في حالة الطالق للحاضن الوالیة ،03فقرة 87في المادة ،قانون األسرة الجزائري

.192عبد الرحمانالصابوني ، نظام األسرة وحل مشكالتها في ضوء اإلسالم، دار الفكر، دمشق، سوریا، ص -)(1 .219المرجع نفسه ،ص -)(2 .64محمد عبد الجواد محمد،حمایة الطفولة في الشریعة اإلسالمیة والقانون،منشأة المعارف،اإلسكندریة،مصر،دتص-)(3


22

مسیحیة أو یهودیة، أما في الحضانة فال یتوجب ولو كانت األم الحاضنة على أوالدها تىح

.)1(إذا كان الحاضن امرأة ،أن تكون الحاضنة متحدة في الدین مع المحضون

ببلوغ سن ،ةیتنتهي الوالیة على النفس في القوانین المغارب:من حیث مدة انتهائها -و

. )3(أو تقدمها في السن ،تنتهي ببلوغ الذكر وزواج األنثى،،وفي الشریعة اإلسالمیة)2(الرشد

عشرة فحددها القانون الجزائري بـ ،بینما الحضانة تنتهي بسن معینة في التشریعات المغاربیة

الجنسین وهذا ما فحددتها بسن الرشد لكال ،سنة لألنثى،والمدونة المغربیة19سنوات للذكر و

فقد أخضعت األمر لسلطة ،،أما المجلة التونسیةمن المدونة 166أكدت علیه المادة

.)4(وهذا بحسب ما تملیه مصلحة المحضون ،القاضي

.الحضانة والكفالة : الفرع الثالث

یقال ،ةال ف سم الك واإل ،ال ف ،ك ال و ف ،ك ل ف ك ،ی یل ف ك :یقال ،هي الضمان:فالكفالة في اللغة

ومنه .)5(أن یعوله ویقوم بأمره ؛ة بالولدال ف بالمال أي ألتزمت به،وقیل هي الضم ،فالك ت ل ف ك ت

.))6...وكفلها زكریا...: قوله تعالي

هي ضم ذمة إلى ذمة، في المطالبة بدین أو عین أو نفس :االصطالحالكفالة في و

والذمة المضمومة هي ذمة الكفیل، وهو الضامن من الملتزم، بتأدیة ما على األصل من

الحق والذمة المضموم إلیها هي ذمة األصیل، وهو المطالب األصیل، ویسمى المكفول عنه

.)7(، والحق هو المكفول بهوالمكفول، أما صاحب الحق فهو المكفول له وهو الطالب

،في حین أن المشرع المغاربي قال بغیر قاربینمن جعل الحضانة والكفالة مت ،فمن الفقه

.)8(ذلك

.298ابن قدامة، مصدر سابق،ص-)(1 .472،مرجع سابق، صمحمد الكشبور-)(2، الدار 4محمد مصطفیشلبي ،أحكام األسرة في اإلسالم، دراسة مقارنة بین المذاهب السنیة والمذهب الجعفري والقانونط-)(3

. 792- 791،ص 1983الجامعیة، بیروت، لبنان، .184، ص2012، األصالة للنشر والتوزیع،2سلیمان ولد خسال، المیسر في قانون األسرة الجزائري،ط -)(4 .121، ص12ج مصدر سابق،ابن منظور، -)(5 ) .37(سورة آل عمران ،اآلیة -)(6 .452، ص3ابن قدامة، مصدر سابق، ج-)(7 .97، ص مرجع سابق، زكیة حمیدو-)(8


23

قد عالج موضوع الكفالة في فصل ،في مادة األحوال الشخصیة ،فنجد ان المشرع الجزائري

وقد سبقه في ذلك المشرع ،125إلى غایة المادة 116وذلك من المادة ،النیابة الشرعیة

یتعلق بالوالیة العمومیة والكفالة ،04/03/1958بتاریخ 1958بقانون صادر سنة ،التونسي

.والتبني، حیث حصر الكفالة في خمسة مواد

ینوذكر ذلك في خمسة وعشر ،أما المشرع المغربي فقد تأخر في معالجة موضوع الكفالة

،ربیة لموضوع الكفالة إلىجانب موضوع الحصانةمادة،وعلیه فإن تطرق التشریعات المغا

بأن الفرق بین الكفالة ،لدلیل على استقالل كل منهما عن اآلخر، ومن كل هذا نقول

:یتمثل في اآلتي ،والحضانة

وهذا ما قال به الشافعیةبأن ،أن الحضانة تتعلق بأطفال أصغر سننا ممن هم في الكفالة -1

.)1(سنین، أما الكفالة فهي بعد هذا السن 07جعلوا الحضانة قبل بلوغ الصبي

أو أمام ، بعد أن تحرر في وثیقة رسمیة أمام الموثق ،أن الكفالة تسند بقرار إداري -2

.)2(أما الحضانة فال تسند إال بحكم قضائي ،المحكمة المختصة

عقدي یكون بدون مقابل،وهذا بخالف الحضانة التي یجوز زامالتأن الكفالة عبارة عن -3

.)3(أجرة مقابل خدمة المحضون یتقاضىن ،أفیها للحاضن

أن الكفالة تلزم الكفیل باإلنفاق على المكفول، بینما الحضانة تكون في تقدیم خدمات -4

.)4(والمحافظة علیه صحة وخلقا ،معنویة ومادیة،من رعایة للمحضون وتربیته وصیانته

ا، بینماـة أمه أو أبیه أو غیرهمـالذي یكون في حضان ،الحضانة تطلق على الطفل -5

.)1(الذي یكون عند غیر والدیه ،الكفالة تطلق على الطفل

.نفسهاالمرجع نفسه، والصفحة -)(1 .98، ص المرجع نفسه-)(2

3 الفكر المعاصر، اإلسكندریة، دار، 2ج، الفقه اإلسالمي و أدلته، قسم األحوال الشخصیة، زحیليوهبة ال -)(

. 735 - 734صدت،مصر .م أ ش تمن 56،والفصل م أ شمن 188و187، والمادتین ق أ 72المادة -)(4


24

على عكس الكافل الذي له الوالیة القانونیة ،لیس للحاضن الوالیة القانونیة للمحضون -6

.)2(على المكفول

في حین أن ،ببلوغ المكفول سن الرشد ،المغربي والتونسيتنتهي الكفالة في القانون -7

الكفالة مستمرة إلى غایة طلب األبوین أو أحدهما عودة المكفول إلى ىأبق ،المشرع الجزائري

.وهذا إلنهاء عقد الكفالة ،والیتهما

،سنواتعشرة تنتهي ببلوغ الذكر ،في حین أن انتهاء مدة الحضانة في التشریع الجزائري

. )سنة كاملة19(أما األنثى فببلوغها سن الزواج ،سنة16كن تمدیدها إلى ویم

سواء كان ،فتنتهي الحضانة عنده ببلوغ المحضون سن الرشد ،المشرع المغربيأما

.)3(لمحضونل ة معین ا في حین أن المشرع التونسي لم یحدد سن ى،أو أنث ا ذكر

ولم ،دون نظیرهما التونسي، اإلسالم في الكافل ،أشترط المشرع الجزائري والمغربي -8

جدال بأن یكون متحدا الو ،ما لم یكن الحاضن رجال ،یشترط مثل هذا الشرط في الحاضنة

.)4(في الدین مع المحضون

وهذا شيء ضروري،أما الطفل ، أن المحضون یطلق على الطفل معروف النسب -9

فیجوز التكفل بطفل معلوم النسب أو مجهول ،المكفول فال داعي بأن یكون معروف النسب

.)5(سواء على حد ،النسب

الحضانة والتبني: الفرع الرابع

، 1أبو زید رشدي شحاتة ، شروط قبول حق الحضانة في الفقه اإلسالمي وقانون األحوال الشخصیة ،دراسة مقارنة ط -)(1

. 99وص 44،ص 2012مكتبة الوفاء القانونیة ،اإلسكندریة ،مصر ، . م أ ش تمن 154والفصل م أ ش،من 231والمادة ق أ، 87المادة -)(2 .م أ ش تمن 07،والفصل م أ شمن 209المادة ،و ق أمن 125-124المادة -)(3 .298-297، ص مرجع سابقحمید و زكیة ، -)(4 .ق أمن 118 -119المادة -)(5


25

وكان الرجل ،أو أتخذه ابنا ادعى بنوته،الصبي أو ىن ب ویقال ت ،یا ن ب ت ى ن ب من ت :فالتبني لغة

ویرث میراث ،ویدعوه إلیه الناس ،الرجل، فیجعله كاالبن المولود له ىن ب ت في الجاهلیة ی

.)1(األوالد

عملیة إلحاق :صالح بوغرارة،بأنههو كما عرفه الدكتور :االصطالحني في بوالت

معروف أومجهول النسب إلى شخص آخر، والتصریح بأنه ولد له، ولیس هو بولد شخص

.)2(له في الحقیقة

ي، أما ن ب ت الم ىویسم ،وهي عالقة بین الطرفین،أحدهما وهو الشخص الكبیر، امرأة أو رجل

إما أن یكون معلوم النسب أو مجهول ىن ب ت ، والم ىبن ت الخاضع لهذه العملیة هو الطفل الم

ادعوهم :اإلسالم عنه،وذلك بقوله تعالى ىي هو نظام جاهلي قد نهن ب والت ،النسب كاللقیط

.))3...آلبائهم هو أقسط عند الله

باعتباره من ؛في أن كلیهما یتطلب رعایة وتربیة الطفل :ویتشابه التبني والحضانة

لتباس بین المصطلحین وهذا ومن هنا قد ینشأ بعض اال ،حقوق الطفل واألوالد تجاه الوالدین

.)4(التالیة االختالفاتمن خالل ه،ما سنعرف

وفقا ألحكام ،یه بین شخص وآخرم ك ه ح و ن ینشأ بمقتضاه ب ،التبني تصرف قانوني -1

.)6(تنشأ بسبب رابطة النسب ،وة شرعیة وحقیقیةبن،بینما الحضانة )5(القانون

أما .))7...ادعوهم آلبائهم هو أقسط عند الله :ىكما قال تعال ،التبني ترفضه الشریعة -2

فهو بین األخذ والرفض، فنجد أن المشرع التونسي قد ،التبني في مجال القوانین المغاربیة

م التبني بالقانون افقد أسست تونس نظ ،نتمائها إلى العالم العربي اإلسالمياأقره بالرغم من

ي جاهلة كل االنتقادات، مطبقة مبدأ المساواة بین الطفل الشرع،مت04/03/1958:المؤرخ في

.202،ص سابق صدرم ابن منظور ، -)(1 . 70 - 69،صسابق رجعم ،صالح بوغرارة-)(2 ) .5(سورة األحزاب ،اآلیة -)(3 .50،ص مرجع سابق ،هدى عصمت محمد امین -)(4 .100ص 1998،األردن،د ر ش،2،ط)عربي،إنجلیزي،فرنسي(قانون،عبد الواحد كرم،معجم مصطلحات الشریعة وال-)(5 .51-50،المرجع السابق،صهدى عصمت محمد امین -)(6 ).5(سورة األحزاب ،اآلیة -)(7


26

ومنعته ،، إذ أبطله المغربالجريءولم یتأثر جیران تونس بهذا العمل ، )1(وغیر الشرعي

في فقرتها األولى من المدونة 149:حیث نصت المادة ،الجزائر في جمیع قوانینها األسریة

،"وة الشرعیةلبنیعتبر التبني باطال،وال ینتج عنه أي أثر من أثار ا":هعلى أن ،المغربیة

".یمنع التبني شرعا وقانونا" :هعلى أن ،من قانون األسرة الجزائري 46 ونصت المادة

بالمرسوم قننهبل ،والذي یبدو لنا من موقف المشرع الجزائري، أنه لم یوصد باب التبني

یمكن " :بأن ىالذي جاء في مادته األول ،13/01/1992: المؤرخ في ،92/24التنفیذي رقم

ولد قاصرا مجهول النسب من ،أن یتقدم الشخص الذي كفل قانونا في إطار الكفالة

وذلك قصد مطابقة لقب الولد المكفول ، األب،بطلب تغییر اللقب باسم هذا الولد ولفائدته

بلقب الوصي،وعندما تكون أم الولد القاصر معلومة وعلى قید الحیاة، فینبغي أن ترفق

."في شكل عقد شرعي بالطلبفقتها المقدمة امو

وبهذا النص یستلحق المكفول بالكافل عن طریق اللقب، وبالتالي فإن هذا المرسوم قد أقر

.)2(على غرار التشریع الفرنسي ،بهذا النوع من التبني البسیط

بواسطة النسب ى،فیه یحتفظ بمقتضاه الطفل المتبن،و التبني البسیط ،التبني نوعان -3

ویصبح ابنا ،یفقد الطفل بمقتضاه رابطة النسب بأسرته األصلیة ،الكاملوالتبني ،بأسرته

.، بینما الحضانة نوع واحد نظمها القانون)3(شرعیا لألسرة المتبنیة

على نقیض التبني الذي یشترط ،یسقط زواج الحاضنة حقها في الحضانة كقاعدة عامة -4

في فصلها ،وهذا ما أكدت علیه مجلة األحوال الشخصیة ،أن یكون متزوجا ،في المتبني

.التاسع

واستحقاق المیراث ،من حقوق وواجبات كحرمة الزواج ،وةبنیرتب التبني جمیع آثار ال -5

وهذا ما أكدت ،إذا كانت بید غیر األبوین ،أما الحضانة فال ترتب شيء من ذلك ،والنفقة

موانع الزواج تبقي قائمة " :وهذا في أن ،الثانیةالفقرة 15في فصلها ،علیه المجلة التونسیة

"إذا كانوا معروفین ،بین الصبي وأقاربه

.101، ص مرجع سابق ،زكیة حمیدو-)(1 .المرجع نفسه، والصفحة نفسها-)(2،مطبعة الكاهنة 3، مباحث في قانون األسرة الجزائري من خالل مبادئ وأحكام الفقه اإلسالمي،طعبد الفتاح تقیة -)(3

.294،ص1999قسنطینة،الجزائر،


27

الحضانة والوصایة :الفرع الخامس

، واالسم منه ت ی ص و ى والفعل ا ص نها مصدر الفعل و أعلى :تعرف الوصایة في اللغة

.)1(بفتح الواو وكسرها ة ی ا ص والو ،ةا ص الو

.)2(اه ت ل ص اللیلة بالیوم أي و ت ی ص ، ویقال و ل ص وهي بمعني الو

.)3(أي عهد إلیه ،اه ص ى الرجل وو ص و یقال أ ،كما تأتي بمعنى العهد للغیر بالشيء

فقالفقهاء الشریعة، بأن الوصیة تختص بالتبرع :االصطالحف الوصایة في یتعر وأما

موال ودیون وشؤون أوالوصایة تختص بالعهد إلى من یقوم على ،المضاف إلى ما بعد الموت

.)4(الموصي بعد موته

:اآلتي ومن الفروق بین المصطلحین

و یصلي ،أهي األمر بالتصرف بعد الموت،كوصیة اإلنسان إلى من یغسله،أن الوصایة -1

أما ،الغیرنها تثبت بتفویض أإال ،علیه أو یزوج بناته ونحو ذلك، فالوصایة والیة كغیرها

وقد ،الحضانة فهي ثابتة بالشرع والقانون، وهي حفظ من ال یستقل بأموره وتربیته بما یصلحه

.)5(یكون الوصي حاضنا

أما الحضانة فهي حق ،بما یكفل حسن إنفاقها ،الوصایة هي نظام لرعایة اموال القاصر -2

مقرر لحمایة الطفل، وحفظه بما یكفل حسن تربیته، ولذلك فإن الفقه االسالمي قد فرق بین

ولم ،یدبر أمواله ،مختارا أن یعین علیه وصیا ،حق الحضانة والوصایة، فخول لوالد الطفل

التي یجعل له حق اختیار من یحضنه، بل جعل ذلك منوطا بمصلحة المحضون في الحدود

.)6(وال اعتبار إلرادة والده فیها ،رسمها

األولى في القیام بالحفاظ على مصلحة هو أن الذي یقدر مصلحة المحضون،ومن -3

المحضون، ورعایته ترجع إلى القاضي، الذي یجب علیه النظر في خصوص المسائل

.341، ص مصدر سابقیومي ، فال -)(1 .726ص،1904ن،مكتبة لبنان،والمطبعة األمیریة،بیروت،لبنامختار الصحاح،محمد بن أبي بكر عبد القادر،الرازي، -)(2 .37، ص 15سابق ،ج صدرابن منظور ، م -)(3 .334ص، 10،جمصدر سابقبن عابدین، ا-)(45)(-http//www.vichig.org/downloud/maws….ara/mgk.pdf(last.visited 13/11/2014). .103 - 102، ص مرجع سابق، زكیة حمیدو-)(6


28

أنه على ": من قانون األسرة ،92غیر أن في الوصایة تنص المادة، )1(وعروف الحوادث

صر إن لم تكن له أم تتولى أموره، أو ثبت عدم اتعیین وصي للولد الق،یجوز لالب أو الجد

" .أهلیتها لذلك، بالطرق القانونیة

وال یعمل بوصیة األب إال " :بقولها 154وهذا ما تبینه أیضا المجلة التونسیة في الفصل

یجوز لألب أن ":من المدونة بقولها 237وكذلك المادة ، "أو فقدانها األهلیة ،بعد وفاة األم

".و الحمل،أیعین وصیا على ولده المحجور

المطلب الثالث

الطبیعة القانونیة للحضانة

عـــن المصـــطلحات ا یمیزهـــابعـــد أن تكلمنـــا عـــن مفهـــوم الحضـــانة ومـــ،مـــن خـــالل هـــذا المطلب

ـــب ـــة منها،ســـوف نتطـــرق مـــن خـــالل هـــذا المطل هـــل أن الحضـــانة حـــق أو ؛إلـــى بیـــان ،القریب

واجب؟

دون إمكانیة إلزامها أما إذا ،فیحق لصاحبها التمتع بها من عدمها ،فإذا كانت الحضانة حقا

الملتزم بالحضانة القیام بها على أكمل وجه،وفي هذه ىكانت الحضانة واجبا، فیجب عل

مغاربي وبخلفیه على مستوى ،نرید أن نعرف طبیعة الحضانة في ضوء قانون األسرة،الدراسة

باعتبار أن نصوص هذا القانون مستمدة من الشریعة االسالمیة دون التقید بمذهب ،شرعیة

:معین، وسنتطرق لكل هذا من خالل الفروع التالیة

اآلراء الفقهیة التي قیلت في الطبیعة القانونیة للحضانة : الفرع االول

الحضانة حق، ولكن الخالف في هل إن أول ما قیل في ذلك، هو أن :الحضانة حق:أوال

أو أنها حق معا، أو حق للحاضن والمحضون،الحضانة حق للصغیر أو حق للحاضن

.)2(للمجتمع

كما تعتبر حق ،باعتبار أن للصغیر الحق في البقاء والنمو:الحضانة حق للصغیر -أ

:للصغیر، ألنها تخول سلطة على شخص الصغیر، وسنوضح ذلك من خالل

.103 ص، سابقالمرجع ال، زكیة حمیدو-)(1 .59،مرجع سابق ،صمین أهدى عصمت محمد -)(2


29

ه عندها مدة ركأن تصالح أباه على إسقاط حقها في حضانته، فتت ،الصغیرم لیس أل -1

حضانة النساء، في مقابل عوض تأخذه منه،فلو وقع هذا الصلح بینهما، فهو باطل، لما في

وال یملك ،واإلنسان یملك إسقاط حقه ،ذلك من تفویت حق الصغیر في الحضانة واسقاطه

.إسقاط حق غیره

الذي في سن الحضانة في ،ا، على أن یبقى عنده ولدها الصغیرإذا خالعت األم زوجه -2

المدة المقرر لحضانة النساء، فالخلع صحیح والشرط باطل ال یعمل به، ألن بقاء الصغیر

.)1(فال یجوز االتفاق على إسقاط هذا الحق ،في یدها مدة حضانة النساء حق له

حاضنة سواها من محارمه، وامتنعت إذا تعینت امرأة لحاضنة الصغیر ، فإن لم توجد -3

عن حضانته، أجبرت علیها محافظة على الصغیر، واذا لم تتعین للحضانة فال تجبر علیها

فلو امتنعت عن حضانته، اعتبرت كأنها غیر موجودة، ویثبت حق الحضانة لمن تلیها في

.)2(المرتبة من الحضانات

)لألم أو من یقوم مقامها: (الحضانة حق للحاضن - ب

، وال شك أن النساء هن )3(لهما امتداداإن للوالدین الحق في تربیة الصغیر وحفظه؛ باعتباره

االستغناءأولى الناس بوالیة وتربیة الولد في الدور األول من أدوار حیاته، الذي ال یمكن فیه

عن رعایتهن له، والنظر في قضاء حوائجه، ومماال شك فیه أیضا، أن األم هي أحق الناس

حضانة ولدها، ألنها أقرب الناس إلیه وأشفقهم علیه، وال یشاركها في القرب إال أبوه، ولكنه ب

لیس له مثل شفقتها، وهو عادة ال یتولى فیه الحضانة بنفسه، وانما قد یدفعه إلى زوجته، أو

.)4(إحدى قریباته، واألم بالطبع أحق به منهن

:ا یلي ومما ینتج على أن في الحضانة حق للحاضنة م

، 1ط - وحقوق األقارب ،الزواج، الفرقة - ابراهیم عبد الرحمان ابراهیم، الوسیط في شرح قانون األحوال الشخصیة، -)(1

.355ص ،1999دار الثقافة للنشر والتوزیع ، عمان ، االردن ، .356المرجع نفسه ،ص -)(2

3 صالح الدین جمال الدین ، مشكالت حضانة األطفال في زواج األجانب ، دراسة مقارنة ، دار الفكر -)(

.26،ص 2004الجامعي،االسكندریة، مصر، .60،مرجع سابق، صهدى عصمت محمد امین -)(4


30

لیس لألب أن یأخذ الصغیر من صاحبة الحق في الحضانة، ویعطیه لمن دونها في -1

كما إذا كانت التي من دونها ،المرتبة، لما في ذلك من تفویت حقها، إال بمبرر شرعي

متبرعة بالحضانة، وصاحبة الحق تأبى الحضانة بدون أجرة، أو ترضى من دونها في

. مما تطلبه صاحبة الحق في الحضانة، ولو كان ما تطلبه أجر المثل ،المرتبة بأجر أقل

لیس لألب أن ینقل الصغیر من بلد مكان الحضانة، الذي تقیم فیه صاحبة الحق في -2

. لما یترتب على ذلك من تفویت حقها في الحضانة ،الحضانة

لوكان للصغیر مرضعة غیر حاضنة، یجب علیها أن ترضعه عندها في مكان -3

.)1( ضانة، حتى ال یفوت حقها في الحضانةالح

:الحضانة حق للصغیر وللحاضنة معا-ج

،ة حق للصغیر وللحاضنة معاحضانأن ال: الذي یرى ،أخذ هذا الرأي من المذهب الحنفي

الحضانة هو حق الصغیر،وأن مصلحته مقدمة على مصلحة أبویه، في وأن أقوى الحقین

.)2(واألنفع للصغیر في باب الحضانةوأنه یجب العمل بما هو األصلح

تعتبر الحضانة ، والقانون السوري وان لم یصرح بذلك،لكن قرارات محكمة النقض السوریة

.)3(حقا مشتركا للحاضن والمحضون

: ع تمجمالحضانة حق ال-د

، ولذلك تقع )4(بإحیائها ورعایتها ،للمجتمع أیضا الحق في حفظ النفس اإلنسانیة للمحضون

طفال في جمیع المجاالت، فعندما یوجد هناك حاضن فیقع الدولة مسؤولیة رعایة األعلى

على الدولة توفیر جمیع الخدمات االجتماعیة والعالجیة لألطفال، وفتح مؤسسات لمساعدة

عدم قبول مع ن ااألمهات في تربیة أوالدهم، أما في حالة انعدام الحاضن، كما لو توفي الوالد

فتح دور إلىوهذا ما أدى ،الطفال،فهنا یظهر الدور الكبیر للدولةاألقارب بحضانة ا

. )5(لألحداث في دول عدیدة

.356مرجع سابق ، ص ،ابراهیم عبد الرحمان ابراهیم -)(1 .355-354المرجع نفسه ،ص -)(2، المطبعة الجدیدة دمشق 5،ط2، شرح قانون األحوال الشخصیة السوري، الطالق وأثاره،جلرحمان الصابونيعبد ا-)(3

. 241-239،ص 1979سوریا ، . 30، ص مرجع سابقصالح الدین جمال الدین ، -)(4 . 62، مرجع سابق ، ص هدى عصمت محمد امین -)(5


31

أن الحضانة في حد :"ویرى األستاذ الدكتور صالح الدین جمال الدین:لتزامإالحضانة :ثانیا

ذاتها باعتبارها ضم وتربیة الصغیر هي التزام، بینما تكون الحاضنة ملتزمة والصغیر ملتزما

لتزام له أو صاحب الحق،حیث أن سلطة الحاضنة واألب على الصغیر،هي أثر لإل

بالحضانة االلتزامولیست هي الحضانة ذاتها، كما أنه ال یمنع هذا من أن یكون ،بالحضانة

. )1("الیة حفظ و مزدوجا متبادال بین األب واألم ،والیة تربیته، و

الحضانة مع ما فیها من " :رسالته إلى أن ولقد وصل الدكتور محمد علوي ناصر في نتائج

حق أورده الفقهاء ورجال القانون، إال أنها واجب أكثر منها حق، وتتحد بین الواجب الكفائي

والواجب التعییني، فلو وجد األب أو وجد حاضن غیر األم، ولم ترغب هي بالحضانة أكتفینا

واجب تعییني علیه وما األب فهأ ،بهم عن األم،واال تعینت لتعیین الواجب على عاتقها

.)2("حتما

ویرى االستاذ الدكتور محمد مصطفى شلبي، في معرض مناقشته، هل الحضانة حق أم

إذا نظرنا إلى شخص معین كاألم مثال، نقول بأنها أحق الناس بحضانة :واجب، حیث یقول

عنه عند وجود من طفلها ما لم یمنع من ذلك مانع، فإذا تمسكت به أجیبت إلیه، واذا تنازلت

یصلح له صح ذلك التنازل، وهذا یعني أنه حقا لها، واذا لم یوجد من یصلح له أجبرت

.علیه، واذا استعاضت عنه بشيء ال یصلح ، وهذا یعني أنه واجب علیها

وان كان في جانب ،وعلى هذا نستطیع أن نقول أنه حق لكل من الحاضنة والمحضون

وفیره له في كل حال، سواء وجدت حاضنة واحدة، أو تعددت المحضون أقوى، ألنه یجب ت

الحاضنات، وان لم یكن إال حاضنة واحدة تعین علیها، فیكون واجبا ال مجرد حق واذا

ال یقبل منها إسقاطه، إال إذا ،كانت حقا لمن كانت في المرتبة األولى ،تعددت الحاضنات

.)3(ممن تأهل للحضانة ،وجد من یقوم به

إذ تعینت للحاضنة أجبرت علیها، محافظة على ،كانت أو غیرها ا الحاضنة أم وهنا أن

الصغیر،كما إذا لم توجد له سوى أمها أو جدتها أو عمتها من ذوات المحارم، ویجبر األب

.30، ص مرجع سابقصالح الدین جمال الدین ، -)(1 ،ودار الثقافة للنشر والتوزیع، عمان ،، الدار العلمیة الدولیة1صر محمد علوي ، الحضانة بین الشریعة والقانون، طان -)(2

.23،ص 2010األردن، .754- 753، ص مرجع سابقمحمد مصطفى شلبي ، -)(3


32

على أخذ ولده بعد استغنائه عن حضانة النساء،وتظهر هذه الحالة حین ترفض األم حضانة

أو لمن یتمكن ،ام بهذه المسؤولیة، ودفع الطفل إلى المرضعةولیدها، فیجب على األب القی

.)1(من أداء هذه المهمة

أو االلتزام بها، كما إذا وجد للصغیر ،فال یجبر على الحضانة ،أما إذا لم تعین الحضانة

أن تحضنه ،أكثر من حاضنة، مثل األم والجدة والخالة والعمة، فإن حقه في هذه الحالة

فال تجبر األم على أن تقوم بحضانة ولدها،ألن حقه في الحضانة لم یتعلق واحده من هؤالء،

بها على التعیین، متي أمكن أن تحضنه غیرها من الحاضنات اللواتي هن أهل للحضانة،

م علیها، ألنها تعینت لحضانته عند عدم إیجاد البدیل فإن امتنعت عن حضانته أجبرت األ

.)2(عنها

طبیعة الحضانة في الشریعة االسالمیة : الفرع الثاني

سوف نعرف من له الحق في الحضانة، هل للصغیر المحضون أو ،من خالل هذا الفرع

ویجبر علیها ،الحاضن القیام بالحضانة قضاء ىللحاضن، فإن كان حقا للصغیر وجب عل

، ومن القیام بالحضانة قضاء یكون غیر واجب علیه هفإن ،إذا امتنع، واذا كان حقا للحاضن

.ثم فال یجبر علیها إذا امتنع

وعند مراجعة أحكام الشریعة اإلسالمیة حول طبیعة الحضانة، كونها حقا أو واجبا نرى أربعة

:وسنلخصها في اآلتي ،اتجاهات مختلفة كبرى

م فال تجبر علیه، ولها وفیه أن الحضانة حق لأل :)3(الحضانة حق لألم: االتجاه األول -

على القیام بها، فهي بهذا حق خاص یسقط باإلسقاط، وقال ابن الهمام في كتابه االمتناع

. )4("وال تجبر األم علیه ،األم أحق بالولد، والنفقة على األب: "شرح فتح القدیر

.64- 63، مرجع سابق ، ص هدى عصمت محمد امین -)(1 .355- 354ابراهیم عبد الرحمان ابراهیم ، مرجع سابق ، ص -)(23)(-(last visited 13/11/2014). )http//www.arabpsnet.com( دار إحیاء التراث العربي، بیروت ، لبنان دت،، 3شرح فتح القدیر ، ج الدین محمد بن عبد الوهاب، كمال ،ابن الهمام -)(4

314ص


33

ألنه لیس حكماوالدلیل على ،شاءت ىتستطیع المرأة إسقاطه مت ،عيو والحضانة حق موض

التعلیق على مشیئتها والتعبیر باألحقیة، بل ظاهرها كون هذه األحقیة مثلها الرضاع، " ذلك

.)1("وحینئذ ال یكون ذلك واجبا علیها، ولها إسقاطه والمطالبة بأجرته

أنها حق للصغیر ،فالحضانة بحسب هذا االتجاه :الحضانة حق للصغیر: التجاه الثانيا -

.)2(عن حضانة طفلها، وتجبر علیها، فالحضانة بهذا تصبح واجبا االمتناعلیس لألم ف

؛ویظهر ذلك واضحا في حالة )3(أن الحضانة حق للصغیر ،ویرى الدكتور توفیق حسن فرج

سالمیة الحضانة حقا للطفل، لذا فإن للمرأة حق طالق الوالدین، حیث تعتبر الشریعة اإل

صغره؛لتفوقها على الرجل في هذه المهمة، بینما یتولى الرجل الحضانة حضانة الطفل في

عندما یقارب الطفل سن البلوغ،ألن الرجل هو في الغالب أقدر على رعایة الطفل في هذه

.)4(المرحلة

وهذا االتجاه یجمع بین االتجاهین :الحضانة حق للحاضنة والصغیر معا:االتجاه الثالث -

ا في أن الحضانة حق لألم والصغیر معا، فإن وجد من یقوم بها ال االول والثاني معا، وهذ

وهذا هو القول المعمول ىن لم نجد فلیس لها االمتناع، وحق المحضون أقو ا تجبر األم،و

.)5(علیه

حق الحضانة حق مشترك بین الصغیر "وفي ذلك یقول الدكتور بدران أبو العینین بدران أن

للصغیر، ولیس حقا خالصا لألم، وغایة األمر أن حق والحاضنة؛ فلیس حقا خالصا

الصغیر أقوى، ألن مصلحته متقدمة على مصلحة أبویه، وأنه یجب العمل بما هو أنفع

بقى حق الصغیر،ذلك ألن من ،وأصلح للصغیر في باب الحضانة، فإذا أسقطت األم حقها

ص 1994،، مطبعة أمیر،قم، إیران1ودور األسرة في البناء االجتماعي االسالمي، ط العائلي، النظام زهیر األعرجي-)(1

140 . ص 1982 ،لبنانتوفیق حسنفرج، أحكام األحوال الشخصیة لغیر المسلمین، الدار الجامعیة للطباعة والنشر، بیروت، -)(2

364. .365-364، ص المرجع نفسه-)(3 last visited 13/11/2014)(http//www.islamnonoon.com)(الموقع االلكترونيبحضانة الطفل ، منشور -)(4 .71هدى عصمت محمد أمین، مرجع سابق، ص-)(5


34

فظه والقیام بشؤونه وهذا ما حق الصغیر أن یعتني به والده منذ والدته، ومن هذه العنایة ح

.)1("هذا من االب ىیكون في الفترة األولى من حیاته واجبا على األم،ألنها أقدر عل

الراجح أنه حق للحاضنة والطفل " :حیث یقول ،ویرى أیضا الدكتور محمد حسین منصور

.")2(ومصلحته مقدمة على مصلحة أبویه ،وأن أقوى الحقین هو حق الطفل ،معا

على أن لألم الحق في أن تتنازل عن حضانتها متى ،ق الفقهاء، من شافعیة وحنابلةوقد اتف

نة بالحضانةوالشرع لم اضوال تجبر علیه إذا امتنعت؛ وأجمع العلماء بعدم إلزام الح ت،شاء

لكن یدل ظاهر النصوص على أن الحضانة كالرضاع، لها إسقاطها متى ،ینص على ذلك

.)3(تشاء

هل : ومن هنا تبین لنا أن الحضانة حق لألم ولیس واجبا علیها، وهنا یثور السؤال التالي

؟تجبر الحضانة على الحضانة

وقیل أنها ،فذهب الحنفیة والمشهورعند المالكیة والشافعیة والحنابلة، أن الحاضنة ال تجبر

كي ال یضیع ،رمتجبر على الحضانة مطلقا، وتجبر األم إذا لم یكن للصغیر ذو رحم مح

.)4(الولد

ذهب المالكیة إلى سقوط حقه وذلك ،وفي حالة سكوت صاحب الحق في الحضانة عن طلبها

:عند توفر الشروط التالیة

ال یسقط ،فإن كان ال یعلم بحقه وسكت عن طلب الحضانة ،أن یعلم بحقه في الحضانة -1

.حقه مهما طالت مدة سكوته

الحضانة، فإن جهل ذلك،فال یبطل حقه فیها أن یعلم أن سكوته یسقط حقه في -2

.بالسكوت، ألن هذا األمر فرعي یعذر الناس بجهله

بدران أبو العینین بدران ، حقوق األوالد في الشریعة االسالمیة والقانون، مؤسسة شباب الجامعة،االسكندریة،مصر -)(1

.62دت،ص ،دار الجامعة الجدیدة للنشراإلسكندریة 1محمد حسین منصور،النظام القانوني لألسرة في الشرائع غیر اإلسالمیة،ط -)(2

.354،ص2003مصر، .88، ص1975فائزة محمد السعید عبد الوهاب،دراسة بعض مشكالت األطفال،مطبعة شفیق، بغداد، العراق، -)(3، الدار الجامعیة للطباعة والنشر بیروت ، 2سرة في الشریعة االسالمیة ، جرمضان علي السید الشرنباصي ،أحكام اال -)(4

. 181، ص 2001، لبنان


35

فلو مضى على علمه أقل من سنة ،أن تمضي سنة من تاریخ علمه باستحقاقه للحضانة -3

.)1(له باستحقاقها يثم طلبها قبل مضي العام، قض ،وهو ساكت

من غیر ،ویقصد به النفع العام للناس جمیعا :الحضانة حق هللا تعالى: االتجاه الرابع -

لئال یختص به أحد من ،م خطره وشمول نفعهظفینتسب إلى اهللا تعالى؛ لع ،اختصاص بأحد

الجبابرة، كحرمة البیت الذي یتعلق به مصلحة عامة، وكحرمة الزنا وتحریم السرقة وشرب

بأنه في بعض هذا القسم ،الخمر، والتجسس والربا والغش، على أن هذا ال یمنع من القول

من الحقوق ما یحقق مصلحة خالصة لمن یقول به، وان كان القصد األول منها تحقیق

فإن جمیع الناس ،مصالح عامة، ینتفع بها كافة الناس، ولیس للملك أو االختصاص ألحد

.))2لله ملك السموات واألرض :قال تعالى ،في ذلك سواء

لتشریف ما عظم خطره وقوي نفعه وشاع فضله، ،فإضافة هذا الحق إلى اهللا تعالى سبحانه

وحق اهللا تعالى یطلق ویراد منه الحق العام، ونظیره في القوانین ،بأن ینتفع به الناس كافة

الوضعیة والقواعد المتعلقة بالنظام العام واآلداب العامة، التي ال یجوز االتفاق على

:وهذا النوع من الحقوق یندرج تحته ما یلي ،مخالفتها

.العبادات بأنواعها -

.موارد الدولة المالیة بأنواعها -

.العقوبات الخالصة -

. )3(وهذا ما قال به أهل السنة والجماعة ،وذهب إلى هذا بعض اإلباضیة

أن الحضانة شرعت حفظا للنفس،وال شك ان حفظ النفس یعتبر حقا :ودلیلهم في ذلك

.)4(اهللا تعالي من حقوق

الطبیعة القانونیة للحضانة في التشریعات المغاربیة: الفرع الثالث

.182، ص سابق مرجع،رمضان علي السید الشرنباصي -)(1 .)49(یة اآل ،سورة الشورى -)(2 .567ص طبعة مكتبة اإلرشاد، جدة، السعودیة، دت، ، 3شرح النیل وشفاء العلیل ، جأطفیش، محمد بن یوسف، -)(3 .101- 100، مرجع سابق ، ص أبو زید رشدي شحاتة -)(4


36

اأقــرو ،على المســتوى المغــاربي،نجــد أن مشــرعي قــانون األســرة،علــى غــرار التشــریعات العربیة

فــي آن واحــد ســواء كــان صــاحب وواجبــا ا ، فاتخــذوها ضــمنیا حقــ)1(الطبیعــة الهجینــة للحضــانة

.)2(وقد أكد هذه الصیغة المزدوجة القضاء أیضا،الحق هو المحضون أو الحاضن أو الولي

التي 66من خالل المادة ،المشرع الجزائري مسألة الحضانة عالج:التشریع الجزائري : أوال

بمصلحة یسقط حق الحضانة بالتزوج بغیر قریب محرم،وبالتنازل مالم یضر: "تنص بأنه

."المحضون

وهذا من خالل اللفظ الصریح بكلمة حق، ،ضنةاحللحق : فهذه العبارة جمعت بین حقین

الذي اشترط المشرع لصالحه ،ومن جهة ثانیة أن هذا الحق یسقط بالتنازل، وحق للمحضون

ال یمكن لعمل المرأة أن " :تقول بأنه ، التي2فقرة 67بأن ال یضر بمصلحته، وفي المادة

."یشكل سببا من أسباب سقوط الحق عنها في ممارسة الحضانة

إذا لم یطلب من له الحق في الحضانة مدة تزید عن سنة : "التي قالت ،68وكذا المادة

وبالتالي جعل المشرع مصیر ممارسة الحضانة رهن إرادة ،"سقط حقه فیها ،بدون عذر

.في مدة ال تزید عن سنة كاملة ،بة بهاومنح حق المطال ،صاحبها

إذا زال سبب ،یعود الحق في الحضانة:" همن ذات القانون على أن ،71وأكدة المادة

".سقوطه غیر االختیاري

إال أن المشرع لم ینف هذا الحق لفائدة ،وهذا ما یؤكد أن هذا الحق یكون للحاضنة

مراعاة لمصلحة المحضون،أو بما لم یضر : المحضون، وهذا ما ختم به أغلب مواده بعبارة

ینظرون إلى الحضانة من خالل التشریع اءبمصلحة المحضون؛ وهذا ما جعل الفقه

.على أنها حق للمحضون ،الجزائري

، قراره الجزائرياألعلى المجلس رأصدوهذا ما أكد علیه القضاء أیضا،حیث

.)3("في آن واحد وواجب الحضانة حق : "أن في بقوله ،25/12/1968:تاریخب

cf.y Limant de bellefond.op.tit.p.153(last visited 13/11/2014) :موقع الكتروني-)(1 .461، ص مرجع سابق، زكیة حمیدو-)(2 .136ص ،1968، نس، 25/12/1968:م أ ، غ م، بتاریخ-)(3


37

اعتبر الحضانة حق مزدوج للحاضن والمحضون، ،فالقضاء الجزائري من خال ل هذا القرار

بلفظ واجبات وهذا ما یؤكد أن حقوق المحضون ،إال أنه غلب حق المحضون على الحاضن

.أكثر من حقوق الحاضن

من : "، بأنفي قولها، 05/05/1986:بتاریخصدر وفي قرار أخر للمجلس األعلى، حیث

مصلحة األوالد ،ولىالمقرر شرعا، بأن الشریعة االسالمیة تراعي بالدرجة األ

)1(."المحضونین

بقولها 03/07/2002:بتاریخ ،خالل القرار الصادر من ،وقد أكدت المحكمة العلیا ذلك

ال یوجب إسقاط حقها في حضانة ولدها، ما لم یتوفر الدلیل ،حیث أن عمل الحضانة"

الصحیح،على أن هذا العمل یحرم المحضون من حقه في العنایة والرعایة، فضال عن ذلك

)2(."وانما هي حق للمحضون أیضا ،أن الحضانة لیست حقا للحاضن فقط

ومن خالل التشریع الجزائري واالجتهادات القضائیة، تبین أن هذا الحق ذو طبیعة مزدوجة

. واعطائه حق االولویة ،لكل من الحاضنة والمحضون، مع تغلیب حق المحضون

ففي بدایة األمر في أوائل القرن الماضي؛اعتبر الفقه أن الحضانة : التشریع المغربي: ثانیا

.)3(في ذلك المذهب المالكي حق للحاضن، مطبقین

،اختلف الفقه حول طبیعة الحضانة ،غیر أنه بعد التعدیل األخیر لمدونة األسرة المغربیة

، فمنهم من قال بأن الحضانة حق وواجب في 186إلى 163:حسب ما جاءت به المواد من

.بأن الحضانة حق للمحضون ،آن واحد، ثم جاء رأي آخر مفسر لهذه المواد

وهذا إعتمادا على استقرار موقف المجلس ،جاء رأى االستاذ محمد الكشبور وأخیرا

.)4(لقول بأن الحضانة حق للحاضن،لاألعلى

عن هذا التعارض في تفسیر النصوص القانونیة المغربیة،ال ،ومن أجل رفع اللبس

.یسعنا إال الرجوع إلى القضاء،حتى تتضح الرؤیة أكثر

.غیر منشور ،41110ملف رقم، 05/05/1986:م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(1 .غیر منشور ،274207ماف رقم، 03/07/2002:م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(2 .465، ص مرجع سابق، زكیة حمیدو-)(3 .483، مرجع سابق ، ص محمد الكشبور-)(4


38

،نذكر منها القرار الصادر عن المجلس األعلى ،ارات قضائیةوفي هذا قد صدرت عدة قر

بالرغم من أن الفقه لم ینص على تمدید فترة ":والتي قررت بموجبه أن ،28/02/1992:بتاریخ

أن عمره العقلي ال یتجاوز سبع سنوات، یكون الحضانة،فإن االبن المریض، والذي ثبت طبیا

طالما كانت على درجة كافیة من االستقامة ،ة البقاء محضونا من طرف أمهتمن مصلح

")1(.

وهذا ما یغلب على القاعدة ،یتبین لنا أن الحضانة من حق المحضون ،ومن هذا القرار

.التي تقول بانتهاء الحضانة في سن معین ،الفقهیة

األم أولى " :بأن قضت، والتي 28/06/1986:وهناك قرار أخر من المجلس األعلى بتاریخ

ولیس في الفقه ما یتمسك به الطاعن،من أن لألم ،، فإن تنازلت انتقل الحق للجدةبالحضانة

.)2("أن تتصرف في الحضانة كیف تشاء، فتمنحها لم تشاء

أن الحضانة حق للحاضنة مادام أن األم أولى بها، ولها أن تتنازل ،ونستشف من هذا القرار

.التصرف فیها كیف تشاءلكون أنه لیس لها حق ،عنها، وأیضا هي حق للمحضون

وقیام :" .... والقاضي بأن 27/07/1995:وهناك قرار ثالث عن المجلس األعلى بتاریخ

.)3("نحو المحضون ،الحاضن مما هو واجب علیه

.ضمون وواجب على الحاضنحعلى أن الحضانة حق للم ،فقد أكد هذا القرار

والذي بینت مواده أن الحضانة حق ،03/02/2004:ر القانون المؤرخ فيو صدبو

إذا لم یوجد بین مستحقي الحضانة :" بقولها 165،للحاضن وهذا حسب ما جاءت به المادة

رفع من یعنیه األمر أو النیابة العامة األمر إلى ،أو وجد ولم تتوفر فیه الشروط ،من یقبلها

رهم، واال اختارت إحدى المحكمة، لتقریر اختیار من تراه صالحا من أقارب المحضون أو غی

".المؤسسات المؤهلة لذلك

مدة سنة بعد ،سكوت من له الحق في الحضانة: "بقولها ،176وكذا ما جاءت به المادة

"عمله بالبناء، یسقط حضانته إال ألسباب قاهرة

.173،ص65المغربیة، العددمجلة المحاكم ، 28/02/1992:م أ م، بتاریخ-)(1 .34، ص83، العدد 1986م ق م أ ، 28/06/1986:م أ م، بتاریخ-)(2 .277، ص48، العدد 1995م ق م أ ، 27/07/1995:م أ م، بتاریخ-)(3


39

على الحاضن أن یقوم قدر :"...بقولها ،163حسب ما جاء به المادة ،وأنها حق للمحضون

ففیها إشارة بأن الحضانة ما ، ..."بكل اإلجراءات الالزمة لحفظ المحضون ،عالمستطا

التي ،)2(166و ،)1( 164، وهذا ما أكدت علیه المواد "شرعت إال لخدمة الطفل المحضون

التي كرست واجب العنایة ،169أبرزت حق المحضون في اختیار حاضنته، والمادة

تراعي المحكمة :"بقولها ،التي أكدت على مصلحة المحضون ،186بالمحضون، والمادة

..."في تطبیق مواد هذا الباب ،مصلحة المحضون

تبین أن على غرار المشرع الجزائري واالجتهادات القضائیة، مغربيومن خالل التشریع ال

عن حق المحضون ترجیحلكل من الحاضنة والمحضون، مع ،هذا الحق ذو طبیعة مزدوجة

. الحاضنة

نجد أن المشرع التونسي تارة ،ربیةاوعلى غرار التشریعات المغ :التشریع التونسي : ثالثا

قال بأن الحضانة حق للحاضن، وتارة أخري هي حق للمحضون، فنجد المواد التي قالت

إذا امتنعت :"من المجلة التونسیة بقولها ،54بأن هذا الحق للحاضن، ما جاء في الفصل الـ

الحضانة :"بقوله ،57ك في الفصل الـ لوأكد ذ...." ال تجبر علیها ،الحاضنة من الحضانة

".من حقوق األبوین

كما جاءت المادة حق للحاضن، وقد ذكر المشرع التونسي في الفصل ،فالحضانة هنا

أن ،یمكن لمن عهدت إلیه الحضانة:" وله وهذا بق ،بالحق في التنازل عن الحضانة ،64

."تكلیف غیره بها ،ویتولى الحاكم في هذه الصورة ،یسقط حقه فیها

وهذه النصوص ال تمثل الرأي الغالب للمشرع التونسي ، بل هناك مواد أخرى تأكد على أن

ما وتأكید أحقیته فیها ،ومن هذه المواد نذكر ،الحضانة ما شرعت إال لمصلحة المحضون

."في مبیته والقیام بتربیته،الحضانة حفظ الولد:"في قوله،54نجده في الفصل

."الحضانة من واجبات األبوین: " م أ شمن 164المادة -)(1الرشد القانوني للذكر واألنثى على حد سواء، بعد انتهاء تستمر الحضانة إلى غایة سن :" م أ شمن 166المادة -)(2

".العالقة الزوجیة یحق للمحضون الذي اتم الخامسة عشرة سنة ان یختار من یحضنه من أبیه أو أمه


40

وختمت المادة بأن ترعى ،تربیة الولد وحمایته ،،بأن من حق األبوین)1(60وما أكد الفصل

، في حالة وفاة الوالدین تنتقل الحضانة )2(66وما أكدت علیه المادة ،مصلحة المحضون

مع مراعاة مصلحة المحضون، وهذا كله تأكیدا على أحقیة المحضون واعطائه حق ،للجدین

وتأییدا لرأى األول والثاني، نقول أن الحضانة هي حق للمحضون وحق للحاضن ،األولویة

.مع تغلیب حق المحضمون ومصلحته على حق الحاضن ،كذلك

ضانة حق للمحضون والصادر عن بأن الح ،التي أیدت الفریق القائل ،وأهم القرارات القضائیة

القاضي االقانون یدعو :الذي صرح بأن، 24/02/1966:بتاریخ ،محكمة التعقیب التونسیة

.)3(وعلیه یأخذ في الحسبان حق الطفل فقط ،األخذ بعین االعتبار للطفل المحضون

، 22/10/1970:تــونس، بتــاریخبفي القــرار االســتئنافي ،عنمحكمة التعقیــب،ومــا صــدر أیضــا

تماشـــیا مـــع أحكـــام ،إســـناد الحضـــانة إنمـــا تراعـــي فیـــه مصـــلحة المحضـــون:"الـــذي قضـــى بـــأنو

.)4("وتقدیم تلك المصلحة على كل اعتبار ،القانون

المعتبــر :"، یقضــي بــأن02/01/1979: قــرار صــادر بتــاریخ ،وأیضــا أصــدرت محكمــة التعقیــب

. )5(" مصلحة الحاضنال ،في إسناد الحضانة مصلحة المحضون

، بین فیه أن الحضانة 08/03/1993:صادر بتاریخ،ثم جاء قرار أخر لنفس المحكمة

مع تغلیب حق المحضون على حاضنه، وذلك في نص القرار ،حق للحاضن والمحضون

إال أن حق المحضون أقوى ،ولئن كان لكل من المحضون والحاضن حق الحضانة:"التالي

.)6( "من حق الحاضن

تبین أن وعلى غرار المشرعین المغاربةواالجتهادات القضائیة، تونسيومن خالل التشریع ال

. هذا الحق ذو طبیعة مزدوجة لكل من الحاضنة والمحضون،مع تغلیب حق المحضون

لألب وغیره من األولیاء ولألم النظر في شأن المحضون وتأدیبه وارسالهإلى اماكن " :م أ ش تمن 60الفصل -)(1

"ه ال یبیت إال عند حاضنته، كل ذلك إذا لم یرى القاضي خالفه لمصلحة المحضون التعلیم لكنالولد متي كان عند أحد األبوین ال یمنع األخر من زیارته ومن تعهده ، إذا طلب نقله الیه " :م أ ش تمن 66الفصل -)(2

. "..للزیارة فكلفت الزیارة علیه .27، ص 1966، م ق ت 9عدد، قرار مدني، 24/02/1966:م ت، بتاریخ-)(3 .85، ص 1970، م ق ت 6، قرار مدني، عدد22/10/1970:م ت، بتاریخ-)(4 .13، ص 1979، ن م ت، 2717، قرار مدني، عدد02/01/1979:م ت، بتاریخ-)(5 .294، ص 1993، ن م ت، 36815، قرار مدني، عدد08/03/1993:م ت، بتاریخ-)(6


41

المغاربي، وكذا التطبیقات على المستوى بعد أن تعرفنا على مواد القانون وفي خالصة القول

فإن من حق الحاضن التنازل على الحضانة،ولكن لیس هذا الحق مطلق، بل مقید ،القضائیة

.بشروط مع التأكید، بأن تغلب مصلحة المحضون، ویعطي له األحقیة في ذلك

المبحث الثاني

:شروط ممارسة الحضانة

وما یلیها من القانون 173إن قانون األسرة الجزائري، على عكس ما جاء في المادة

لم یفرد فصال محددا، وال مادة معینة من مواده ،من القانون التونسي58لمغربي، والفصلا

من ،62في المادة ،واكتفىتتكلم بشكل واضح على الشروط الواجب توفرها في الحاضن

ویشترط في الحاضن أن یكون أهال : "في الفقرة األخیرة بقوله ،05/02القانون الجزائري

."لذلك

على شروط ممارسة الحضانة في التشریعات المغاربیة وذلك ،ا المبحثوسنتعرف في هذ

والتي من خاللها صاغ ،بحكم أن فقهاء الشریعة قد فصلوا في هذه الشروط ،بخلفیة شرعیة

المغاربة موادهم القانونیة، وسنعرض في هذا المبحث إلى الشروط عموما في ونمشرعال

وهذا من خالل المطالب ه،الرجال والنساء، والشروط الخاصة بالرجل والمرأة كل على حد

: الثالثة التالیة

.الشروط العامة في الرجال والنساء: المطلب األول

.الشروط الخاصة بالنساء: المطلب الثاني

.لاالشروط الخاصة بالرج: المطلب الثالث


الشروط العامة في الرجال والنساء

كثیرة البد أن تكون في ا یتطلب شروط ،إن العنایة بالمحضون وتربیته، تربیة سلیمة

أو امرأة على حد سواء، وهذا ما لم نعهده في غیرها من سائر الحاضن، سواء كان رجال


42

نصل إلى ،لما فیها من أثر بالغ على حیاة الطفل، حیث بتوفر هذه الشروطالوالیات،وذلك

: من خالل الفروع التالیة،الهدف المنشود من الحضانة عموما،وسوف نتعرض إلى ذلك

:األهلیة: الفرع األول

، بمعنى الصالحیة، ویقال فالن أهل لكذا، أي )أهل(مصدر صناعي لـ:األهلیة لغة

.)1(الرجل عشیرته، والجمع أهلون، وآهال، وأهال، وأهالتخلیق به، وأهل

بها شرعا واالعتدادصالحیة اإلنسان لصدور جمیع األفعال منه، :اصطالحااألهلیة

بحیث یصبح أهال لجمیع التكالیف الشرعیة، ویجب علیه أداؤها، ویأثم بتركها، وهي مرتبطة

.)2(بالبلوغ والعقل

أهلیة الحضانة، في الرجال والنساء على حد سواء، وهذا ما أخذ یشترط في الحاضن و

المغاربة،وما أشار إلیه المشرع الجزائري في المادة ونالمشرعحذوه ابه الفقه الشرعي، وحذ

.)3(بأن یكون الحاضن أهال للحضانة ، 2فقرة ،62

أن من الشروط التي یجب أن ،1فقرة، 173في المادة ،وقدقالت به المدونة المغربیة

ما أكدتعلیه مجلة األحوال الشخصیة وهذا ،أولها الرشد القانوني ،تكون في الحاضن

.)4(..."یشترط في مستحق الحضانة أن یكون مكلفا" :على أنه58في فصلها الـ ة،التونسی

وهي من الشروط المتفق علیها عند ،على عنصرین العقل والبلوغ ،وتشتمل األهلیة

.، وعند فقهاءالقانون أیضا فقهاء الشریعة اإلسالمیة

: العقل: أوال

من فعل عقل، فهو عاقل وعقول من قوم عقالء، مأخوذة من عقلت البعیر إذا :العقل لغة

منح جمعت قوائمه، والعقل التثبت في األمور، ومن معاني العقل، القلب والحصن، وال

.305ص، 1ابن منظور، مصدر سابق، ج -)(1 .167-166، ص1وهبة الزحیلي، ج -)(2 ".یشترط في الحاضن أن یكون أهال لذلك: "ق أمن 2فقرة 62المادة -)(3 ...".ـالرشد القانوني لغیر األبوین1: الحاضن شروط " :م أ شمن 1فقرة 173المادة -)(4


43

واإلمساك، والملجأ وهوضد الجنون، وسمي العقل عقال،ألنه یعقل من التورط في المهالك أي

.)1(یحبسه

أو العلم بخیر الخیرین، وشر ،وكمالها ونقصانها،العلم بصفات األشیاء من حسنها وقبحهاوهو

.)2(النهيالشرین، وقیل الحجر و

معرفة العلوم،وكمال وصالح األعمال شرط في : عرفه بن تیمة،بأنه:اصطالحاالعقل

وبه یكمل العلم والعمل، ولكنه لیس مستقال بذلك، لكنه غریزة في النفس وقوة فیها، بمنزلة قوة

.)3(البصر التي في العین

عند الفقهاء بالنص ،وقد ورد العقل في شروط الحضانة:العقل في الفقه االسالمي اشتراط

بل من أقوى مقوماتها، فإن ،والجمیع یعدونه من الشروط الالزمة للحضانة ،والتـأكید علیه

.)4(وفاقد العقل ال یقدر على تمییز النفع من الضرر ،ه النفع للصغیرـالحضانة تقدیم ما فی

.)5(عاقلة ،بالغة ،أن تكون حرة اضنة،على أنه یشترط في الح :قال األحناف

فال حضانة ،ویشترط في الحاضن ذكراكان أوأنثى العقل: بقولهم قال المالكیةوبه

.)6(لمجنون

فال حضانة لمجنونة أطبق ،بأن شرائط الحضانة مع أحدهما العقل :فقد قالوا أما الشافعیة

ألنها والیة ولیست هي من أهلها، وقالوا أیضا ال تثبت الحضانة لمعتوه، ،جنونها، أو تقطع

.)7(وال لمجنون ألنه ال یصلح للحضانة ،وهو ناقص العقل

.)8(أیضا بشرط العقل، حیث منعوا حضانة المجنون والمعتوه وقال الحنابلة

ألنه من مالزمات التمییز في تحقیق ،قد أجمع علیه فقهاء األمة ،ولهذا یكون شرط العقل

.)1(خیر المحضون

.233، ص10ابن منظور، المصدر السابق، ج -)(1 .18، ص4ج، سابقمصدر الفیروز آبادي، -)(2 .338، ص2004، طبعة األوقاف، الریاض، السعودیة، 3ابن تیمة، أحمد عبد الحلیم، مجموع الفتاوى، ج -)(3 .86، صمرجع سابقصر محمد علوي ، ان-)(4 .555، ص3، جمصدر سابقإبن عابدین ، -)(5 .599، ص 2،جمصدر سابقالدسوقي، -)(6 .165ص دت، مكتبة اإلرشاد، جدة، السعودیة، ،17المجموع في شرح المذهب، جمحمد نجیب المطبعى،تكملة -)(7 .597، ص8، جصدر سابقابن قدامة، م -)(8


44

في مواد ،قد ذكر ذلك ،الجزائريفنجد أن المشرع :ربیةاتشریعات المغإشتراط العقل فیال

من قانون األسرة ،في فقرتها الثانیة ،62وما أكدت علیه المادة ، )2(القانون المدني منالوالیة

."أن یكون أهال للحضانة ،ویشترط في الحاضن" :بقولها

من كان " :مؤكدة على ذلك بقولها ،من ذات القانون 81وما جاء أیضا في نص المادة

ینوب عنه قانونا ولي أو وصي ،السنأو جنونأو عتهأو سفهلصغر ،فاقد األهلیة أو ناقصها

،1فقرة173في المادة ،وهذا ما جاء به المشرع المغربي ،طبقا ألحكام هذا القانون ،أو مقدما

58وأما الفصل ...."الرشد القانوني ،من الشروط التي یجب أن تكون في الحاضن" :بقولها

أن یكون ،یشترط في مستحق الحضانة" :فقالت ،األحوال الشخصیة التونسي ةمن مجل

...."مكلفا

ألن الحضانة ال تثبت لصغیر ولو كان ممیزا، كما أنها ال ،بمعنى أن یكون بالغا،عاقال

،ومن ثم ال یحسن حفظ غیره ،ألن غیر العاقل ال یحسن حفظ نفسه ،تثبت لمجنون وال معتوه

.)3(بل یخشى على الصغیر منه

لذلك ال یعقل لمن هو لیس من ،الحضانة هي تولي شؤون الصغیر ورعایته :البلوغ: ثانیا

االعتمادال یمكن ،فالصغیر الذي ال یتولى شؤون نفسه ،أن تسند له الحضانة ،أهل الوالیة

ال یتحمل مسؤولیتها إال الكبار ،ألن الحضانة مهمة شاقة ،حتى یتولى شؤون غیره ؛علیه

.أن یكون بالغا ،لذلك فإنه یشترط في الحاضن

.)4(أي وصل وانتهى ،غا ال وب ،ا غ و ل ب غ ل ب لشيء ی اغ ل من ب : المقصود بالبلوغ في اللغةو

البلوغ قوة تحدق في الصغیر، یخرج بها من حالة الطفولة، إلى حالة : في االصطالحأما

.)5(الرجولة

.87، مرجع سابق، ص ناصر محمد علیوي-)(1 .من القانون المدني الجزائري 44، 43، 42المواد -)(2الكتب القانونیة، ودار شتات لنشر والبرمجیات أحمد نصر الجندي، األحوال الشخصیة في القانون التونسي،دار -)(3

.87، ص2008، مصر، اإلمارات .5، ص2،جمصدر سابقابن منظور، -)(4 .447، ص6ابن عابدین، مصدر سابق، ج -)(5


45

متفقون على أن البلوغ ،فقهاء الشریعة اإلسالمیة: البلوغ في الفقه االسالمي اشتراط

وغیر ،والحیض بالنسبة للمرأة االحتالمومنها ،الطبیعي لإلنسان یكون بعالماته الطبیعیة

.ختلف في تحدیدهاو ،ذلك من العالمات فإن لم یحصل ذلك ینتقل األمر إلى البلوغ بالسن

أحدهما یبلغ روایتانوفي الذكور عنه ،عشرة سنةباستكمالخمسة األنثى تبلغ :حنیفةال فقال

.)1(ةواألخرى ثمانیة عشرة سن ،تسع عشرة سنة باستكمال

الصبي لبلوغه بثماني عشرة، أوالحلم، أو الحیض أو الحمل أو اإلنبات :وقال المالكیة بأن)2(.

وفي روایة أخرى ،وتسعة سنین لإلناث ،إلى خمسة عشرة سنة للذكور :وذهب الشافعیة

.)3(خمسة عشرة سنة ،لإلناث مثل الذكور ،للشافعیة

.)4(خمسة عشرة سنة في الذكر واألنثى ،متفقون على تحدید سن البلوغ :الحنابلةو

یوم أحدوأنا ،عرضت على النبي صلى اهللا علیه وسلم"رضي اهللا عنه قال ،لحدیث بن عمر

،خمسة عشرة سنة ابنوأنا ،وعرضت علیه یوم الخندق ،أربعة عشرة سنة فلم یجزني ابن

. )5("فأجازني

:ربیةاتشریعات المغإشتراط البلوغ فیال

والتي تجعل الشخص قادرا على ،هو أهلیة األداء ،والمقصود بالبلوغ في التشریع الجزائري

.عن رعایة مصالح غیره ،مما یستلزم تكلیفه شرعا وقانونا ،تدبیر شؤون نفسه

على حد ،للذكر واألنثى ،سنة كاملة19ببلوغ سن ،وقد حددها القانون المدني الجزائري

.)7(من قانون األسرة ،86وهذا ما قالت به المادة ، )6(اءسو

.566، ص3المصدر نفسه، ج -)(1 .599، ص2الدسوقي، مصدر سابق، ج -)(2 .171ص، 7ج مرجع سابق، الزحیلي، ةوهب، 212، ص3الرملي، مصدر سابق، ج -)(3 .297، ص8ابن قدامة، مصدر سابق، ج -)(4 .3، ص6رواه مسلم في صحیحه، كتاب اإلمارة، باب بیان سن البلوغ، ج -)(5 .371، صمرجع سابقسعد فضیل ، -)(6 ".من القانون المدني40من بلغ سن الرشد ولم یحجر علیه وفقا ألحكام المادة:"ق أمن 86المادة -)(7


46

والرشد على أن یكون الحاضن راشدا ، )1(173وأما في التشریع المغربي فقد نصت المادة

فالقانون استثنى األبوین من شرط ،وهو ثماني عشرة سنة شمسیة كاملة -هنا الرشد القانوني

من ذات 19مفترض حسب المادة ،إال أن الرشد القانوني بالنسبة لألبوین،-الرشد القانوني

لیة عقالالمتمتعین بقواهما ،تكتمل أهلیة الزوج بإتمام الفتى والفتاة" :والتي نصت بأنه ،القانون

."باإلذن بالزواج ،ودون هذا السن یقوم قاضي األسرة،ثمان عشرة سنة شمسیة

مؤكدا على ،58فقد جاء في مجلة األحوال الشخصیة في فصلها ،أما التشریع التونسي

ألن الحضانة ال تثبت ،بأن یكون الحاضن مكلفا أي بالغا عاقال ،ذلك في الفقرة األولى منه

.)2( ا لصغیر ولو كان ممیز

وسنعرض المقصود منها لغة ،وهي من الشروط المختلف فیها شرعا :القدرة: الفرع الثاني

.ن المغاربةو المشرع قال بهثم نعرف ما ،وشرعا

ة من ر د ة بالضم، أي ذو یسار والق ر د وقیل رجل ذو ق ،تعني الغنى والیسار والقوة :القدرة لغة

.)3(علیه ة ر د على الشيء والق ار د ت ق اإل

أحوال باختالفتعني المستطیع، وهو القادر في ماله وبدنه، وذلك یختلف :اصطالحاالقدرة

عوائدهم، وضابطه أن یمكنه الركوب، ویجد زاد وراحلة صالحین لمثله، بعد واختالفالناس،

.)4(قضاء الواجبات، والنفقات، والحاجات األصلیة

هأساس ،في المقصود بالقدرة، وقع خالف بین الفقهاء : القدرة في الفقه االسالمي اشتراط

.)5(أو القدرة من حیث القوة وسالمة الجسم ،هل المراد بها الیسار والقدرة على اإلنفاق

: في ما یلي ،وسنتطرق لبعض أقوال المذاهب الفقهیة

...".ـ الرشد القانوني لغیر األبوین1: شروط الحاضن: " م أ شمن 173المادة -)(1 .87أحمد نصر الجندي، األحوال الشخصیة في القانون التونسي، مرجع سابق، ص -)(2 .114، ص2، جمصدرسابق،الفیروز آبادي -)(3 .417، ص2ابن الهمام، مصدر سابق، ج-)(4 .94ص ناصر محمد علیوي ، مرجع سابق،-)(5


47

من شروط الحاضن وباللفظ المطلق، فالظاهر أن إطالقهم ،أن شرط القدرة:قال الحنفیة .1

وال یقصد به اإلنفاق ألنه من واجب األب ولیس ،یراد به القدرة على الرعایة ،لفظ القدرة

.)1( )أن األم أشفق وأقدر على الحضانة(:انيینكما جاء عن المرغ،من واجب الحاضنة

.هوواضح أن المقصود بها سالمة البدن وقدرت

قال بعض :(فقال ،یفید أن المقصود بالقدرة هو اإلنفاق ،أورد قوال ، فقدابن عابدینو

وغیره كفتح ،یسار العمة في كالم صاحب الدرربولم أر ما المراد ،الفضالء

. )2()بل الظاهرالقدرة على اإلنفاق:قلت،والظاهر أن المراد به القدرة على الحضانة،القدیر

مع القدرة ،ولكن یبدو أنه لو اجتمع قدرة البدن وسالمته ،ومع أن اإلنفاق على األب

.)3(المالیة كان أفضل

التي وردت في المدونة ایة،الكف ،فاشترطواالقدرةبضرورة توفرشرط :وقال المالكیة .2

والخلو من المرض المشغل ،عدم اإلضرار بالمحضون:عندهم منها ،ومعانیها كثیرة

.)4(ممكالعمى والخرس والص ،الرعایة والسن أو العاهة المانعة عند إتمام

: والمقصود به سالمة البدن ولهم فیه قوالن ،في شرط القدرة :قال الشافعیة .3

ومن به مرض ال یرجى شفاؤه یشغله عن النظر في ،ال حضانة لفاقد القدرة :القول األول

.)5(وهو ما قاله الباجوري ،كفالة المحضون

.)6(وأعتبره ابن حجر معتمدا ،إن األعمى تثبت له الحضانة :القول الثاني

كعدم العجز والخلو من ،اشترطوا القدرة البدنیة،فالقدرةبضرورة توفرشرط :وقال الحنابلة .4

مل أقوالهم إذ جفی ،كما ورد في كشف القناع ،والخلو من مرض معدي ،عاهة مانعة

فإذا كان باألم مرض أو جذام ،كأعمى ونحوه ،وال حضانة أیضا لعاجز عنها: (یقول

دار إحیاء التراث العربي، بیروت، لبنان دت، ،2، جةالهدای ،برهان الدین أبي الحسن علي ابن عبد الجلیل،المرغیناني-)(1

.37ص .371، ص1ج مصدر سابق،ابن عابدین، -)(2 .95، مرجع سابق، صناصر محمد علیوي -)(3 .357ص ،1995،دار الكتب العلمیة، بیروت، لبنان،1ط،3،ج2المدونة الكبرى، ماإلمام مالك، بن أنس األصبحي، -)(4 .200ص ،مطبعة شركة دار الكتاب، القاهرة، مصر،دت،2جحاشیة الباجوري،الباجوري، إبراهیم الباجوري ، -)(5 .5ص مطبعة شركة دار الكتاب، القاهرة، مصر، دت،،2الفتاوى الكبرى، ج أحمد بن محمد،ابن حجر الهیثمي، -)(6


48

كما أفتى به ابن تیمیة وصرح بذلك العالئي الشافعي في ،سقط حقها في الحضانة

.)1()ضرره إلى غیره متعد ،وهو واضح في كل عیب... هقواعد

.علىشرط القدرةالتشریعات المغاربیة قد أكدت:ربیةاتشریعات المغالقدرة في ال اشتراط

الحضانة هي رعایة :"بقولها ،من قانون األسرة62في المادة،وهذا ما جاء به المشرع الجزائري

."والسهر على حمایته وحفظه صحة وخلقا ،والقیام بتربیته على دین أبیه،الولد وتعلیمه

من ذلك فستشون ،في خلقه وصحته ،رعایة الصغیر وصیانته:هناهافالمقصود بالقدرة

وال لمریضة مرضا معدیا أو مرض یعجزها عن ،لكفیفة أو ضعیفة البصرال حضانة ،أنه

وال لمتقدمة في السن التي تستحق من غیرها أن یرعاها وهذا ما ،القیام بشؤون المحضون

.هو متوافق وأقوال المالكیة

-3:...شروط الحاضن:"بقولها ،في فقرتها الثالثة173أما المدونة المغربیة،فقد نصت المادة

...."وعلى مراقبة تمدرسه ،وصیانته ورعایته دینا وصحة وخلقا ،رة على تربیة المحضونالقد

والقدرة على صیانته ورعایته في الدین والصحة ر، القدرة على القیام بتربیة الصغی: وقصدها

فقد أضاف المشرع المغربي في موضوع القدرة والمتمثلة في تتبع ،)2(ومتابعة دراسته ،والخلق

.حتى في أمور الدراسة ،المحضون

58من خالل مجلة األحوال الشخصیة في فصلها ،وهذا ما ذهب إلیه المشرع التونسي أیضا

.."أن یكون قادرا على القیام بشؤون المحضون وصیانته: "... بقولها ،3فقرة

فمثل هؤالء ال یقدرون على ،لكبیر السن أو لعجز جسماني ،بمعنى أنه ال حضانة لعاجز

خاصة لو كان هذا الصغیر صغیرا ،ومن ثم ال یقدرون على تعهد غیرهم ،فسهمتعهد أن

.)3(یحتاج إلى من یتعهده ویرعاه

وبین ما یوفر الرعایة ،شرط مشترك بین قوة البدن وسالمته:وخالصة القول أن القدرة

واجتماعهما في الحاضن یجعله مفضال على غیره في ،والعیش األفضل من الجانب المادي

وهذا ما أكدت علیه تشریعاتنا المغاربیة فقد كانت ،ویرفع األمر إلى القضاء ،حال النزاع

.499، ص5ج ي، مصدر سابق،هوتاالب -)(1 .230أحمد نصر الجندي، شرح قانون مدونة األسرة المغربیة، مرجع سابق، ص -)(2 .87أحمد نصر الجندي، األحوال الشخصیة في القانون التونسي، مرجع سابق، ص -)(3


49

،ما عدا ما أضافه المشرع المغربي في قضیة القدرة على متابعة دراسة المحضون ،متقاربة

. والمأخوذة من المذهب المالكي ،وهذا التقارب والتشابه ناتج عن الخلفیة الشرعیة

: األمانة: الفرع الثالث

عرضنا إنا :ضد الخیانة، لقوله تعالى ة ن م واأل ة ان م ضد الخوف، واأل ن م من األ :األمانة لغة

.))1...األمانة

أو النیة التي یعتقدها فیما یظهر باللسان من ،هنا الفرائض المفروضة ة ان م ویقصد باأل

.)2(ویؤدیه من جمیع الفرائض ،اإلیمان

.)3(هي الطهارة باطنا،عن الفسق والكبائر،واإلصرار على الصغائر:إصطالحااألمانة

،اختلف فقهاء الشریعة اإلسالمیة في تحدید مفهومها:إشتراط األمانة في الفقه االسالمي

والصالح ،وعدم الخروج وترك الصغیر فیضیع ،من أن تكون ضد الخیانة، أو العفة والعدالة

: وسنعرض أقوال الفقهاء كما یلي ،في الدین وعدم الفسق

: على قولین ،فقالوا على األخذ باألمانة في الحاضن :رأي الحنفیة .1

على أنه ورد عندهم ،من ملزمات الحضانة وهوعد ،األخذ بشرط األمانة: القول األول -أ

.تحت ألفاظ كثیرة تؤدي معنى األمانة

وعبر عنها ،الذي یلزم منه ضیاع الولد ،عبرعنها بالفسق،الذي منها قول ابن عابدین

.)4(وعبرعنها كذلك بالمرأة الثقة ،وتترك البنت ضائعة ،أیضا بالخروج من یدیها كل وقت

األم أحق بالولد (:عابدین في قول أخر له بنافقال ،لم یأخذ بشرط األمانة: القول الثاني -ب

.)5()معروفة بفجور ما لم یعقل ،ولو سیئة السیرة

فهو ثقة ،أنه من كان ثقة وأمینا في حفظ المال والدین ،قالوا في األمانة :رأي المالكیة .2

وفاقد ذلك ال حضانة له،ولو كانت له الحضانة ثم فقدها تسقط ،في الحضانة أمین علیها

.حضانته

).72(سورة األحزاب، اآلیة -)(1 .197، ص4، جالفیروز آبادي -)(2 .175، دار المعرفة، بیروت، لبان، دت، ص 1محمد بن محمد، ، إحیاء علوم الدین، جأبو حامد الغزالي، -)(3 .557، ص3ج مصدر سابق، ،ابن عابدین -)(4 .282، ص1ج ،نفسهمصدر ال -)(5


50

ورب والد ،فرب جدة ال تؤمن على الولد:(في ذلك علیه، اهللا ةحمر فقال اإلمام مالك

.)1()یخرج من بیته ویدع الولد ،یكون سفیها سكیرا

مع السكر والسفه ،ومن هنا نفهم أن األمانة عند المالكیة ال تتحقق في الحاضن

.وكثرة الخروج من المنزل

األمانة شرط الزم للحاضن، وقد أوردوه ضمن عدة فقد أجمعوا على أن : رأي الشافعیة .3

كعدم الفسق والعفة والثقة ،أوصاف

أوالهما به ،إن كان أحدهما ثقة واآلخرغیر ثقة:(فقال الشیخ الشافعي رحمة اهللا علیه

.)2()بغیر تخییر

وعبروا عنها بألفاظ عدیدة منها ،قالوا باألمانة وال حضانة لمن ال أمانة له: رأي الحنابلة .4

.والحفظ من الفساد وعدم الفسق ،العدالة الظاهرة

ألنه غیر موثوق به في أداء ،أن الحضانة ال تكون لفاسق،فقد جاء البن قدامة

.)3(ألنه ینشأ على طریقته ،الواجب في الحضانة، وال حفظ للولد في حضانته

مؤكدة على هذا فقد جاءت التشریعات المغاربیة،:ربیةاتشریعات المغاألمانة فیال اشتراط

: الشرط وذلك كما یلي

إال أنه في التطبیقات ،وان لم نجد نصا صریحا یشترط األمانة: قانون األسرة الجزائري

.القضائیة ما أكد على هذا الشرط

حیث أن : "... ابقوله 30/09/1997:بتاریخ ،فجاء في القرار الصادر عن المحكمة العلیا

رعایة المحضون من تربیة وتعلیم :قد عرفت الحضانة بأنها ،من قانون األسرة 62المادة

على ،وحفظه صحة وخلقا، كما اشترطت هذه المادة في فقرتها األخیرة ،والسهر على حمایته

.أن یكون الحاضن أهال للقیام بهذه العناصر السابقة الذكر

،إال بالنسبة للولد الصغیر،من أهم مسقطات الحضانة شرعا وقانونا ،حیث أن جریمة الزنا

.وعلیه فالوجه مؤسس ،الذي ال یستطیع االستغناء عن أمه

.357ص ، 3،ج2، ماإلمام مالك، مصدر سابق -)(1 .93ص ،2000، المطبعة الكبرى األمیریة، بوالق،مصر، 1ط ،3األم، م عبد اهللا محمد بن ادریس،اإلمام الشافعي، -)(2 .297، ص8، جمصدر سابقابن قدامة، -)(3


51

فیما یخص حضانة األوالد الثالثة واإلحالة لنفس ،األمر الذي یتعین معه نقض القرار جزئیا

.)1("المجلس

وبالتالي تسقط ،غیر أمینة على محضونیها ،ویفهم من هذا القرار أن المرأة الزانیة

. األمانة ، مؤكدا على اشتراطالقضاء الجزائريالتشریع جاء حضانتها، وعلى غرار

في الفقرة 173في المادة ،قد ذكر ذلك صراحة في المدونة،فالمشرع المغربي أما

فال یكون أهال للحضانة من ،..."واألمانة االستقامة: "... بقولها یشترط في الحاضن ،الثانیة

أو االستقامةأو عدم أمانته، ألن الحاضن مسؤول عن المحضون، وفاقد ،ثبت عدم استقامته

.)2(األمانة ال یكون أمینا عن المحضون

بمعنى أن ..."أن یكون أمینا: "الفقرة الثانیة 58في فصلها ،وهذا ما ذكرته المجلة التونسیة

فمن كان فاسقا ،وغیر األمین ال تثبت له الحضانة،یؤمن على أخالق الصغیر وهو في یده

.)3(ومن ثم ال یسلم له الصغیر في حضنه ،ال یكون عند الفقهاء أمینا امرأةرجال أو

تؤكد على شرط األمانة على خالف بینهم في مدى ضعفها ،أن اآلراء الفقهیة :والخالصة

ألنها ،والذي یشدد في حرمان الفاسقة من الحضانة ،وقوتها،والراجح هو ما قال به ابن حزم

ونوهذا ما ذهب إلیه المشرع ،مؤكدا على إلزامیة شرط األمانة ،غیر أمینة عن المحضون

. تقامةاسإال أن المشرع المغربي أضاف كلمة ،المغاربة

نظر ،وهي كلمات مترادفة وقد ذكر ذلك لتأكید ،ا ینأن یكون مستقیما أم نفقال للحاض

ع الجزائري الذي شر على عكس الم ،وتأثیره المباشر على المحضون ،یة هذا الشرطهمأل

وترك الفیصل في ذلك لتطبیقات القضائیة، إال أن المشرع التونسي قد ذكر ،اكتفى بالتلمیح

.من أقوال الفقهاء حبالرأي الراج ا متأثر ،ذلك صراحة

إال أن الفقه اإلسالمي ،في زمان ماض ا وقد كان هذا الشرط موجود :الحریة:الفرع الرابع

:نظر إلى هذا الشرط من وجهین

.بأكبر قدر ممكن ،تحقیق مصلحة المحضون: الجهة األولى

.169، عدد خاص،ص2001، م ق171684، ملف رقم30/09/1997:م ع،غ أ ش، بتاریخ -)(1 .230أحمد نصر الجندي، شرح قانون مدونة األسرة المغربیة، مرجع سابق، ص -)(2 .87قانون التونسي، مرجع سابق، صالشرح قانون األحوال الشخصیة فیأحمد نصر الجندي، -)(3


52

مسألة بوانشغاله ،ه ملك لسیدهصرفاتتمقید وكل العبد ألن ،خاصة بالحاضن: الجهة الثانیة

.سیده الذي یملكه ةفقواترجع لم ،الحضانة

ر بالضم عتقها وقیل الح ؛ضد األمة، وتحریر الرقبة ة ر ضد العبد والح ر الح :الحریة لغة

.)1(وخیار كل شيء ،خالف العبد

كانت قیودا هي التحرر من القیود، التي تكبل طاقة اإلنسان وانتاجه،سواء :إصطالحاالحریة

قال . مادیة أو معنویة، فهي تشمل التخلص من العبودیة، لشخص أو جماعة أو لذات

...الحر بالحر والعبد بالعبد واألنثى باألنثى...:تعالى)2(.

وهي من الشروط المختلف فیها بین الفقهاء وسنتطرق :الحریة في الفقه االسالمي اشتراط

:كالتالي ،راء الفقهاءآلذلك من خالل

وعدوا ،على وجوب توفر شرط الحریة في الحاضن،أجمع فقهاء الحنفیة :رأي الحنفیة .1

ا فما دام أحد األبوین رقیق ،بالصغیر ا مضر خدمة سیدهما عجزا بانشغال العبد واألمة

.)3(والسید أحق بحضانة الولد الرقیق ،فالحر منهما أولى به

ص وهذا ما ن ،فالمعمول به عندهم أن األم أحق بالحضانة ولو كانت أمة :رأي المالكیة .2

.)4(علیه في المدونة

.)5()حرة كانت أو أمة ،الحضانة حق لألم: (وقال العدوي

لكونها والیة ولیس العبد من أهلها وهذا ،منعوا حضانة الرقیق للولد الحر :رأي الشافعیة .3

.)6(الشافعي اإلمامما قاله

یجوز له حضانة الطفل الرقیقوهذا هو ،یتبین أن المملوك والرقیق ،لشرطاومن خالل هذا

.القول الغالب عند أصحاب هذا المذهب

.7ص مصدر سابق،،الفیروز آبادي -)(1 ).178(اآلیة ،سورة البقرة -)(2 .88، مرجع سابق، صناصر محمد علیوي ، 213، ص5السرخسي، مصدر سابق، ج-)(3 .359، ص3ج ،2مصدر سابق،م ،اإلمام مالك -)(4 ،1959طبعة دار الطباعة العامرة، القاهرة، مصر ،2حاشیة العدوي، جابن حسن ابن ابي زید القیرواني،العدوي، علي -)(5

.114ص .93، ص3، ممصدر سابقالشافعي، اإلمام -)(6


53

لتي ا ،هافعوقالوا بأن یكون الحاضن حرا، هذا ألن المملوك ال یملك من :رأي الحنابلة .4

ونصوا علیها ضمن ،وفرقوا في ذلك بین من كله رق أو بعضه رق ،حصل بها الكفالة

الذي لم یذكر الحریة ضمن ،وهناك قول ثان لمحمد بن عبد الوهاب ،شروط الحضانة

.)1(الشروط

وذلك ألن زمن ،ذكر هذا الشرط باإلجماعتفلم :ربیةاتشریعات المغشتراط الحریة فیالا

لعدم الحاجة إلیها وانعدامها في هذا اونظر ،لذكرها نیوال حاجة لمشرعى،العبودیة ولى وأنته

.الزمن

ور واشكاالت موجودة في الواقع، وان كان هذا الشرط مختلف فیه مفالقوانین جاءت لتعالج أ

،الرقیق لقدر اهللاإال أنه في حال وجود ،باعتباره لیس بشرط ،فهو متفق علیه قانونا ،شرعا

ة الحقیقیة لقوانین األحوال لفیباعتباره الخ ،إلى الفقه اإلسالمي ةالمغارب ونیرجع المشرع

.،بحكم طبیعة الدراسة لهذا الموضوع عند العرب عموما وعند المغاربة خصوصا ،الشخصیة

:اإلسالم: الفرع الخامس

، واإلسالم في الشریعة االنقیادتعني واالستسالممن الفعل سلم، واإلسالم :اإلسالم في اللغة

قال ،ضد الكفرواإلسالم.)2(تزام ما أتى به الدینهار الخضوع، واظهار الشریعة، والیعني إظ

سالم دینا فلن یقبل منه وهو في اآلخرة من الخاسرین :تعالى .))3ومن یبتغ غیر اإل

: ألوامر اهللا ونواهیه، وهو مبني على خمسة أركان االمتثالهو :اصطالحااإلسالم وأما

إن الدین عند الله :الشهادة، والصالة، والزكاة، وصوم رمضان، والحج، لقوله تعالى

سالم .))4اإل

، دار إحیاء التراث العربي، بیروت، لبنان، دت2جمختصر األنصاف، ،بن سلیمان التمیمي،محمد بن عبد الوهاب -)(1

.461ص .243، ص7منظور، مصدر سابق، ج ابن -)(2 ).85(اآلیة ،سورة آل عمران -)(3 ).19(اآلیة ،سورة آل عمران -)(4


54

من الشروط المختلف فیها فقد قال ،وهذا الشرط أیضا :اإلسالم في الفقه االسالمي اشتراط

:نسرد منها التالي ،وأراء فیه الفقهاء أقواال

ة أحق یمذأن ال(: قال للحاضن، ط اإلسالمار تشافي ،امملهاعلى لسان ابن :قال الحنفیة .1

وقال ابن ، )1( ).أو یخاف علیه أن یألف الكفر ،األدیان لعقبولدها المسلم ما لم ی

إال ،أو بعد الفرقة ،ولوا كانت كتابیة أو مجوسیة ،لألم النسبیةتثبت الحضانة (: عابدین

. )2( )أن تكون مرتدة حتى تسلم

اإلسالم لیس ( :في قوله ،بذلك الدسوقيفقد صرح ؛في شرط اإلسالم :وقال المالكیة .2

التكون كافرة ( :وقال أیضا أن) .إال إذا خیف إفساد المحضون ،ضناشرطا في الح

م من المالكیة أنهم فهوهذا ما ی، )3()وهو یعقل األدیان ،ولكنه قیده بخوف تغییر دین الولد

.الدین بین الحاضن والمحضون ،باتحادیأخذوا في ذلك

أخذوا بعدم كفر الحاضن للمحضون المسلم،ویجوز عندهم أن یكون بأن:وقال الشافعیة .3

یشترط : (وهذا لقول الباجوري ،العكس فغیر جائز الحاضن مسلما، والمحضون كافرا، أما

.)4().فیما إذا كان المحضون مسلما ،إسالم الحاضن

إنها : (وهذا لقول ابن قدامة ،الدین باتحادبأن أخذوا ، وذلكشرط اإلسالمبإ:وقال الحنابلة .4

.)5()فال تثبت لكافر على مسلم ،والیة

:تياآل فعلى النحو ،:ربیةاتشریعات المغاإلسالم فیال اشتراط

،الحضانة هي رعایة الولد وتعلیمه" :في القانون األسرة 62قال في مادته ،المشرع الجزائري

أن المشرع قصد بالتربیة على دین األب ،ویفهم من النص...."لقیام بتربیته على دین أبیهوا

لغیر المسلمة أن عقلفال ی،أي تكون الحاضنة مسلمة ،باتحاد الدین بین الحاضن والمحضون

فكانت العبارة مطلقة لیس فیها ،على دین اإلسالم،تربي الصغیر الذي انفصلت عن أبیه

.317 -316، ص 3، جمصدر سابقبن الهمام، -)(1 .365، ص 1، جمصدر سابق، عابدینبن -)(2 .208، ص1ج مصدر سابق، ،الدسوقي -)(3 .197، ص3ج مصدر سابق، وري،جالبا -)(4 .520، ص11، جمصدر سابقبن قدامه، -)(5


55

،أحكام الشریعةإلى أن یرجع في ذلك ضيوبالتالي على القا،تفصیل حتى یزال الغموض

.دون تحدید لمذهب معین

مجلةما جاءت به وذلك،شيء من التفصیلبقد ذكروا هذا الشرط ،فا األشقاء في تونسمبین

إذا كانت مستحقة الحضانة من غیر دین أب " :بقولها59في فصلها ،األحوال الشخصیة

وأن ال یخشى ،فال تصبح حضانتها إال إذا لم یتم المحضون الخامسة من عمره ،المحضون

إذا كانت هي ،علیه أن یألف غیر دین أبیه،وال تنطبق أحكام هذه المادة على األم

."نةضالحا

ذا هي إأي إسالم الحاضنة ،الدین اتحادفشرط المشرع التونسي ،نص هذه المادة واضحو

،واستثنى األم الحاضنة ،سنوات 05قل منأذا كان المحضون عمره إإال ،على دین األب

.فتسند لها الحضانة ولو كانت غیر مسلمة

قال 400ص المادة نه في نأإال ،وأما المشرع المغربي فلم یذكر هذا الشرط ولم ینص علیه

كل ما لم یرد به نص في هذه المدونة، یرجع فیه إلى المذهب المالكي : " في المدونة

."في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف ،والجتهاد الذي یراعي فیه تحقیق قیم اإلسالم

األخذ باتحاد الدین على وه ،عندهمي،والرأي الغالب وبالتالي نرجع إلى المذهب المالك

:زةومن هنا نجد أن المشرع الجزائري الذي فصل األمر بكلمة موج ،الحاضن والمحضون

والقول الفقهي .لفقهاء المالكیة افترك المجال مفتوح ،،وأما المشرع المغربي)على دین أبیه(

لما االرتداد، باتحاد الدین وعدم ،هو ما قال به الدكتور محمد علیوي ،الراجح في هذا الشرط

.)1(والتربیة األخالقیة للمحضون ،لهما من تأثیر في العالئق العقائدیة

أنهم كانوا متقاربین فیوضع شروط ،ما نالحظه على المشرعین المغاربةي ف وخالصة القول

فمنهم من ذكرها صراحة ومنهم من لمح ،سواء خاصة بالرجال والنساء على حد الالحضانة و

،إال أن المشرع التونسي كان أكثرهم وضوحا وتفصیال ،وترك المجال للقضاء لیجتهد فیه ،لها

أال وهو شرط السالمة من ،به عن غیره ر، انفردأخ وما یالحظ علیه أنه قد أضاف شرطا

.112 -111صر محمد علیوي ، مرجع سابق، صان -)(1


56

وهي لفته لباقي التشریعات ،وهو شرط منطقي وفي مصلحة المحضون؛ )1(األمراض المعدیة

.بعین االعتبار في تعدیالتهم حتى تأخذه، المغربیة


:الشروط الخاصة بالنساء

سواء عند فقهاء الشریعة اإلسالمیة أو المشرعین ،إن في التأكید على حضانة النساء

راجع القتدارهم على تعهد الصغیر ورعایته ، وهذا والمغاربة خصوصا ،العرب عموما

حاجة لمن ترضعه وتعطف بفهو ،خاصة في المرحلة العمریة المبكرة للمحضون ،والعنایة به

انونیونقالوبهذا نجد أن فقهاء الشریعة و ،في ذلك أولى من الرجال عموما نفه،علیه وترحمه

د من بفال ،نظرا لطبیعتهم الخاصة،بها النساء على الرجال انفرادوضعوا شروط ،المغاربة

:یةها في الفروع التالدنور سو ،أهال للحضانةتوفرها حتى تكون المرأة

الخلو من زوج أجنبي للمحضون : الفرع األول

أي بأجنبي سقط حقها في الحضانة ،فإن تزوجت المرأة بغیر ذي رحم محرم من الصغیر

أن امرأة ،عن أبیه عن جده ،بن شعیب و عن عمر " :وهذا راجع للحدیث النبوي الشریف، )2(

،إن ابني هذا كان بطني له وعاء وثدي له سقاء:فقالت ،أتت النبي صلى اهللا علیه وسلم

فقال لها رسول اهللا صلى اهللا علیه ،وأراد أن ینزعه مني ،ينوان أباه طلق ،وحجري له حواء

ونرعمشالحذوهم اقاله األئمة األربعة وحذاوهذا م، )3("ما لم تنكحي ،أنت أحق به:"واله وسلم

:المغاربة، كما یلي

یشترط في مستحق الحضانة أن یكون مكلف أمنیا قادرا على القیام ":من مجلة األحوال الشخصیة التونسي، 58الفصل -)(1

."بشؤون المحصون سالما من األمراض المعدیة 2 ، الطالق وحقوق األوالد ونفقة األقارب، دار الجامعة الجدیدة األسرة في اإلسالمحسنأحمدفراج ، أحكام -)(

.231، ص1998اإلسكندریة، مصر، ،للنشر .310، ص1باب من أحق بالولد، جكتاب الطالق، سنن أبي داود، -)(3


57

فقال ،من رجل أجنبي عن المحضون ،زوجةتسقوط حضانة األم الم :قال الحنفیة .1

سقط حقها لما روینا، وألن زوج األم إذا كان ،وكل من تزوجت من هؤالء: (يننایالمرغ

.)1().، فال نظررا ز وینظر إلیه ش ا ر ز عطیه ن أجنبیا ی

في سقوط حضانة األم، بزواجها من رجل ما قال به جمهور الفقهاء، :وقال المالكیة .2

.)2(أجنبي عن المحضون، وهذا ما ذكره الدسوقي في حاشیته

أي األم المطلقة بزواجها من رجل آخر ،سقوط حضانتهابأیضا :وقال الشافعیة .3

تزوج، تما لم ،ثبت لألمتاتفقوا على أن الحضانة : (واشترطوا الدخول، وقال أبو المواهب

.)3()أسقطت حضانتها ،واذا تزوجت ودخل بها الزوج

إذا تزوجت برجل أجنبي عن ،أسقطوا حضانة المطلقةالذین :وقال الحنابلة .4

.)4()الدخول عن ريعوان ،المحضونوجعلوا الحضانة بمجرد العقد

ویفهم منهم أنه تسقط ،لما أجمع علیه جمهور الفقهاء ةر ایسمجاءت فأما تشریعاتنا المغربیة

أو بقریب غیر محرم أما القریب ،إذا تزوجت باألجنبي عن الصغیر ،حاضنةعن الالحضانة

.فال یسقط حقها في ذلك ،المحرم

من قانون األسرة، 66،فقد ذكر هذا الشرط، من خالل نص المادة مشرعنا الجزائري عندف

یسقط حق الحضانة، بالتزوج بغیر قریب محرم، وبالتنازل، ما لم یضر بمصلحة " :بقوله

."المحضون

أن األم أحق بحضانة الولد من األب إذا لم :قال ،على لسان الدكتور العربي بلحاجو

ألنه یراه ،تتزوج، فإن تزوجت سقطت حضانتها، ألن األجنبي یبغض الولد ویتمني موته

والحضانة إنما شرعة لضمان حسن ،فیربي الولد على المذلة ،غریمه في حب زوجته

.)5(وكمال العنایة به ،الرعایة

.37مصدر سابق، ص ناني،یالمرغ -)(1 .600ص ، ،2مصدر سابق، ج الدسوقي، -)(2 .95ص طبعة الحلبي، القاهرة، مصر، دت، ،1المیزان الكبرى، ج الشعراني الشاذلي،أبو المواهب، عبد الوهاب -)(3 .306،ص8بن قدامة، مصدر سابق، جا -)(4، دیوان المطبوعات الجامعیة، بن عكنون 1، ج)الزواج والطالق(في شرح قانون األسرة، العربي بلحاج ، الوجیز -)(5

.384، ص1999الجزائر،


58

في الفقرة ،من المدونة 173فقد ذكر هذا الشرط من خالل المادة ،وأما المشرع المغربي

إال في الحاالت المنصوص علیها في ،عد زواج طالبة الحضانة - 4: " ....الرابعة بقوله

...."وبعده )175ـ174(المادتین

أو بقریب غیر محرم منه والحاضنة ،فال تكون طالبة الحضانة متزوجة بأجنبي عن الصغیر

مة، ألن حضانتها تسقط بزواجها،وال تسقط إذا كان الزوج قریبا هي الحاضنة غیر األ ،هنا

مع مالحظه أن الحاضنة إذا تزوجت وسكت من له محرما أو نائبا شرعیا للمحضون، هذا

.)1(تسقط حضانته إال ألسباب قاهرة ،مدة سنه بعد علمه بالبناء ،الحق في الحضانة

إذا : عند ذكره شروط الحضانة بقوله ،58في الفصل ،وفي نفس النسق قال المشرع التونسي

ها، ما لم یر الحاكم فیشترط أن تكون خالیة من زوج دخل ب ،كان مستحق الحضانة أنثي

أو إذا كان الزوج محرما أو ولیا له أو سكت من ،اعتبارا لمصلحة المحضون ،خالف ذلك

نها كانت مرضعا و أله الحضانة مدة عام بعد علمه بالدخول، ولم یطلب حقه فیها،أ

.)2(وولیا علیه في آن واحد للمحضون، أو كانت أما

أنهم باإلضافة إلى اشتراط عدا المشرع الجزائري،، ما ربیةافالمالحظ في التشریعات المغ

عدم مرور سنة ولم یطلب بإال ،حتى ال یسقط حقها في الحضانة ،عدم الزوج من األجنبي

.وال تسقط حضانتها ،فتبقي دار لقمان على حاله ،صاحب الحق فیها بالحضانة

:صادر بتاریخوهذا ما نالحظه في التطبیقات القضائیة في قرار بالمحكمة العلیا

من المقرر قانونا أنه یسقط حق الحضانة بالمتزوج بخیر قریب ":بقوله، 03/07/1989

ومن ثم فإن القضاء بخالف هذا المبدأ ،وبالتنازل ما لم یضر بمصلحة المحضون ،محرم

.وأخذ بهذا الشرط ،م األمرسقد ح،ومن هنا نجد أن القضاء الجزائري،)3("یعد خرقا للقانون

:أن تكون ذات رحم محرم للمحضون: الثانيالفرع

كأم المحضون وأخته وجدته، فال حق ،على المحضون ا محرم أن تكون الحاضنة رحما

الحق في لهنبحضانة الذكور لعدم المحرمیة، و ،لبنات العم والعمة وبنات الخال والخالة

.230أحمد نصر الجندي، شرح قانون مدونة األسرة المغربیة، مرجع سابق، ص -)(1 .89أحمد نصر الجندي، األحوال الشخصیة في القانون التونسي، مرجع سابق، ص -)(2 .45، ص1992 ، العدد األول،، م ق4353، ملف رقم03/07/1989:م ع،غ أش،بتاریخ -)(3


59

ولكن لهم ،في حضانة اإلناث ،م والعمةعحضانة اإلناث، والحق لبني الخال والخالة وال

.)1(الحق في حضانة الذكور

: فیما یلي ،من خالل اآلراء الفقهیة والتشریعات المغاربیة ،وهذا ما سنتعرض إلیه

ال تدفع إلى عصبه غیر ،غیر أن الصغیرة:(عن هذا الشرط ،یقول ابن الهمام :الحنفیة .1

.)2( )ةوابن العم تحرزا من الفتن ة،قاذي محرم كمولى العت

وانما یعد قیدا لتحرز ،ال یقوم شرطا عند الحنفیة ،ویقتضي التنویه إلى أن الرحم المحرم

.)3(جاز أن یدفع لغیر المحرم ،فلو أمن المحضون ،من الفتنه

فال حضانة ؛لهم في هذا الشرط قوالن، فالرأي األول وهو القول الراجح عندهم: المالكیة .2

ي ققال الدسو . حضانةالحق فیال أن له: ينالثوالرأي ا ،لغیر الرحم المحرم

إذا كان المحضون أنثى مطیقة، و وكذا(..... :عن حضانة الوصي ،في معرض كالمه

بحیث ،بها ذأو جدتها،وتلذ ة،تزوج بأم المحضون كان الحاضن أنثى، أو كان ذكرا

في صنف صارت المحضونة من محارمه، واال فال حضانة له على ما رجحه الم

.)4()ابن عرفة أن له الحضانة حالتوضیح،ورج

التي بلغت مبلغ النكاح ،عندهم في األصح مقید باألنثى ،وقد یفیدنا هذا أن الرحم المحرم

.)5(والشهوة

األنثى، وبعد أن تبلغ حدا تشتهى به، أخذوا بالرحم المحرم وقیدوه بالمحضونة :الشافعیة .3

ة فإن ـتثبت للعصب لو كان العصبة ابن العم، وقلنا إن الحضانة: ( فقال ابن أبي الدم

وال تخیر ،كانت عند األم إلى أن تبلغ ،ه وبین األم، وان كانت بنتا ینیر بخكان الولد ابنا

.)6()فال یجوز تسلیمها إلیه ،ألن ابن العم لیس بمحرم

في حضانة ذوي األرحام من ة،أخذوا بشرط الرحم المحرم، فقال ابن قدام :حنابلةال .4

كذلك ..... وقرابة یرثون بها ،هم أولى ألن لهم رحما:حدهماأاحتمل وجهین (:الرجال

.408، صمرجع سابق، ةبو زهر أمحمد -)(1 .317، 316، ص3، جمصدر سابقابن الهمام، -)(2 .109صر محمد علیوي ، مرجع سابق، صان-)(3 .529ص، 2ج مصدر سابق،الدسوقي، -)(4 .المصدر نفسه، والصفحة نفسها -)(5 .477ص ،طبعة وزارة األوقاف، بغداد، العراق، دت1ط ،2ج ،القضاء أدبابراهیم عبد اهللا المهذاني،ابن أبي الدم، -)(6


60

الحق لهم في : الحضانة تكون لهم عند عدم وجود من هو أولى بها منهم، والثاني

.)1()وینتقل األمر إلى الحاكم، واألولى أولى ،الحضانة

سبع سنین حسب ما تتجاوز تيال،مختص بالصبیة المحرم ویبدون أن أخذهم بالرحم

.جاء في المعني

: فجاءت قوانین األحوال الشخصیة عندهم كالتالي:وأما عن رأي المشرعین المغاربة

قانوناألسرة من 66الشرط،من خالل نص المادة فقد ذكر هذا،في قانون األسرة الجزائري

یسقط حق الحضانة، بالتزوج بغیر قریب محـرم وبالتنازل، ما لمیضر ":الجزائري، بقوله

، هو محرما للولدنأن تكون الحاضنة متزوجة بمویفهم من هذا النص، ."بمصلحة المحضون

.بمصلحةالمحضونواال سقط حقها في الحضانة،ولو كانت أما، مع األخذ

جها ال افإن زو أما اضنةإذا كان الح:"بقولها،175فقد نصت المادة ،أما المدونة المغربیة

ا أو نائبا شرعیا ـإذا كان زوجها قریبا محرم -ب: "......في األحوال اآلتیة ،یسقط حضانتها

......" للمحضون

،ه صفة النائب الشرعيأن األجنبي غیر القریب وكذا الذي لیس ل ،هذا النصمن فهم یو

فلم یوجد نص صریح ،حق األم في الحضانة، أما إذا كانت غیر األم حاضنة ایسقط

إلى رأي المالكیة وهذا حسب نص المادة ،وبالتالي نرجع في تحقیق هذا الشرط ،بذلك

.من المدونة المغربیة سالفة الذكر ،400

واذا كان مستحق ".....:قد فصل في ذلك بقولها 87فنص المادة ،أما المجلة التونسیة

ویفهم من هذا النص أن " أو إذا كان الزوج محرما أو ولیا له .... فیشترط ى،الحضانة أنث

واال فتسقط ،أو له صفة الوالیة القانونیة ،تكون الحاضنة متزوجة بمن هو محرما للولد

.حضانتها

كما عند بشكل ظاهر،لهذا الشرط ،أنها أشارتالمغاربیةوالمالحظة في التشریعات

وهذا ما یترك ،قد ذكروا ذلك دون تفصیل ،نجد بقیة المشرعین المغاربة،و المشرع الجزائري

في األخذ بهذا الشرط أو ،وللقضاة المغاربة واسع النظر،لالجتهاد القضائي مفتوحا مجاال

.استبعاده

.520، ص11، جمصدر سابق، ةابن قدام -)(1


61

بالمحضون في بیت یبغضهعدم إقامة الحاضنة :الفرع الثالث

وهذا ما ،في الحاضن ا فمنهم من لم یعتبره شرط ،هذا الشرط مختلف فیه بین الفقهاء

وهذا حسب ما ورد عن المذاهب ،ومنهم من اعتبرهشرطا الزما ،قال به الشافعیة والحنابلة

بأن یكون للحاضن مكان یمكن حفظ البنت فیه التي بلغت ،وفي قول عن المالكیة ،الحنفیة

فإن ،كان المحضون في جهة غیر مأمونة ذاوالذكر لسن معینة، فإ فساد،حد الشهوة من ال

.)1(حاضنته تسقط

یعرضــه للعنــاء والضــیاع ،فــي بیــت یتضــرر بــه ،فالمالكیــةاعتبروا إقامــة الحاضــنة بالولــد

ـــأثر بمحیطـــه ـــإذا و ،فالصـــغیر یت ـــه الجـــو المناســـبف ـــه ،فـــروا ل ـــي یجـــد فیهـــا راحت والظـــروف الت

ینفــــع نفســــه وأســــرته ،وأصــــبح عضــــوا صــــالح فــــي المجتمــــع،ملكاتــــه ومواهبه ىمــــنت ،النفســــیة

.)2(والمجتمع

: فسنورده على النحو التالي :ن المغاربةوله المشرعاوأما ما ق

تسقط حضانة الجدة أو " :بقولها ،من قانون األسرة ،70جاءت المادة :المشرع الجزائري

فسكن الحاضنة ."المتزوجة بغیر قریب محرم ،إذا سكنت بمحضونها مع أم المحضون ،الخالة

فال حضانة للخالة أو الجدة إذا سكنت مع . یعرضه لألذى والضیاع ،مع من یبغض الصغیر

حة مصلمؤكدةعلى أبنتها إذا تزوجت، إال إذا انفردت بسكن آخر عنها، وجاءت هذه المادة

وتأثر علیه سلبا ،بعیدة عن كل المشاكل التي تحیط بالطفل ،لیتربى تربیة سویة ،المحضون

.)3(في مستقبله

من 177أما المشرع المغربي فلم یورد نصا صریحا على هذا الشرط، إال أن المادة

یجب على األب وأم المحضون، واألقارب وغیرهم : "قد لمحت لذلك في قولها ،المدونة

لتقوم بواجبها للحفاظ على ،بكل األضرار التي یتعرض لها المحضون ،ار النیابة العامةطخإ

."ه، بما فیها المطالبة بإسقاط الحضانة قحقو

لبنان، ، دار التراث العربي، بیروت4ري، الفقه على المذاهب األربعة، قسم األحوال الشخصیة،جیعبد الرحمان الجز -)(1

.598ص دت، ،1969 .599، صالمرجع نفسه -)(2 .115، ص2013الجامعي،اإلسكندریة، مصر، ،حقوق األوالد في النسب والحضانة،دار الفكر صالح بوغرارة -)(3


62

وهو إسكانه في بیت یبغضه، مع ذلك ،قد تلحق بالمحضونالتي من األضرار و

وهذا بالرجوع إلى ،السالفة الذكر 400قد وجد المخرج في نص المادة ،فالمشرع المغربي

.وبالضبط إلى المذهب المالكي ،الشریعة اإلسالمیة

وترك ،في مجلة األحوال الشخصیة طفهوا أیضا یذكر هذا الشر ،أما المشرع التونسي

.واألخذ بأحد المذاهب التي تخدم مصلحة المحضون ،القضاء تجتهادإلذلك

ألب معسرا أال تكون قد امتنعت عن حضانته وا: الفرع الرابع

فقد قال جمهور الفقهاء ،هذا الشرط أیضا مختلف فیه بین فقهاء الشریعة اإلسالمیة

في المرأة ا واعتبروا هذا الشرط الزم ،هذا الشرط، وخالفهم في ذلك الحنفیة اشتراطبعدم

.)1(الحاضنة

ار األب مسقط للحضانة وعدم سعند اع ،وحسب رأیهم أن امتناع األم عن تربیة الولد مجانا

.)2(یعتبر شرطا من شروط الحضانة االمتناع

وقبلت قریبة أخرى تربیته مجانا، ،فإذا كان األب معسرا ال یستطیع دفع أجرة الحضانة

.)3(سقط حق األولى في الحضانة

بالرجوع إلى تطبیقات هإال أن ،فلم یذكروا هذا الشرط في قوانینهم:ن المغاربةووأما مشرع

فهذا الشرط مستبعد في القضاء المغربي بحكم أن ،نجد المخرج في ذلك ،القضاء وأراء الفقهاء

،هذا الشرطبوالمالكیین ها هنا لم یعتدوا ،یرجع إلى الفقه المالكي ا،ن لم یجد نصإالقاضي

ا الشرط أو یضعه في أن یأخذ بهذ ،فللقاضي واسع النظر ،أما باقي التشریعات المغاربیة

في حالة عدم إیجاد ،یستأنس بها القاضي،حكم أن جمیع اآلراء الفقهیة اإلسالمیةبجانبا،

.نص صریح في ذلك


الشروط الخاصة بالرجال

في الرجال والنساء على حد سواء من ،شروط العامة التي ذكرها الفقهاءىالباإلضافة إل

،خاصة ا فإنه یشترط في الرجال شروط ،الحریة واإلسالم كذاو استقامة،أهلیة وقدره وأمانة و

.318، ص3، جمصدر سابقبن الهمام، ا -)(1 .497، ص5، جمصدر سابقالباهوتي، -)(2 .623، ص7ج ،مصدر سابق،ابن قدامة -)(3


63

ته،مما یرجع بالفائدة للمحضون ویحقق مصلح ،تؤهلهم للقیام بهذه الوالیة ،تتناسب وطبیعتهم

: وسنتعرض لهذه الشروط في الفروع التالیة

.أن یكون ذا رحم محرم لصغیر: الفرع األول

بالنسبة ا لكن هذا الشرط یكون مطروح ،للمحضون الذكرفال إشكال في حضانة الرجال

بین مرحلتین في حیاة ،وفي هذا قد فرق الفقهاء ،مع وجود المحرمیة ،لحضانته لألنثى

: كما یلي .)1(األنثى المحضونة

وهي المرحلة ما قبل الرغبة فیها، بأن تكون غیر مشتهاة أو غیر : المرحلة األولى .1

.)2(وقد حددها الحنابلة والحنفیة بما دون سن السابعة ،مطیقة

:للمحضونة األنثى على قولین ،وقد اختلف الفقهاء حول استحقاق الحاضن الرجل

.)3(:وبعض األحناف والمالكیة ،الشافعیة والحنابلة: القول األول -أ

طالما أنه غیر مأمون ،ألنها غیر مشتهاة ،ال یشترط أن یكون الحاضن ذا رحم محرم لألنثى

.مع هذا السن أمر مستبعد ،علیها، خاصة وأن وقوع الفتنه

ن یكون الحاضن ذا رحم محرم في أوهو لبعض األحناف والزیدیه،ویشترط :القول الثاني -ب

ألسباب الفتنة إال دا س حتى ولو كانت مشتهاة،،بسن الصغیرة اعتداد كل الحاالت بدون

،فالقاضي یبقیها عنده إذا كان مأمونا علیها ،عصبة غیر ابن عمها بنتأنه إذا لم یكن لل

.أولى من األجنبي والحاكم ألنهوال یخشي علیها الفتنة من وجودها عنده،

أو مطیقة أو بلغت سن ،وهي المرحلة التي تكون فیها الصغیرة مشتهاة: المرحلة الثانیة .2

حاضن ذا رحم محرم للمحضونة وهو السابعة فأكثر، وفي هذه المرحلة یشترط أن یكون ال

.ةجاریالیكون كذلك بنسب أو مصاهرة أو رضاع،فال حق ألبن العم في حضانة

.264، ص3، جالباهوتي، المصدر السابق -)(1 .370، ص4،ابن الهمام، مصدر سابق،ج329،ص2المصدر نفسه، ج -)(2 329،ص2،الباهوتي،مصدر سابق، ج318، ص3،جمصدر سابقبن الهمام، ،ا623،ص7الشربیني، مصدر سابق،ج-)(3

.529، ص، طبعة الحلبي، القهرة، مصر، دت1الصاوي أحمد، بلغة السالك ألقرب المسالك،ج


64

فال یؤمن ،ألنه رحم غیر محرم،أن ابن العم الحق له في ضم الجاریة إلیه: ویرى األحناف

.منه أن یطمع فیها

.)1(وان كانت والیة التزویج له باعتبار العصوبة ،فلهذا ال یكون له أن یضمها

جاز إبقائها عنده بأمر ،غیر ابن عمها ةما لم یكن للبنت عصب ةفي حال ،ذلك زواوأجا

.)2(إذا كان مأمونا علیها،وال یخشى الفتنه منه ،القاضي

في ،ذا رحم محرم لها ،أن یكون الرجل الحاضن لألنثى المحضونة :ویرى المالكیة والحنابلة

.)3(كل مراحل حیاتها

ال ،إن رافقته بنته أو نحوها،كأخته الثقة وتسلم لها،جواز تسلیمها لغیر محرمی:ویرى الشافعیة

فإنها ،أما لو كانت بنته أونحوها في رحلة،له إن لم تكن في رحلة، كما لو كان في الحضر

.)4(فتؤمن من الخلوة ،تسلم إلیه

إال ، في التشریع الجزائري یقول بهذا الشرط ا،صریح ا نصفلم نجد :ن المغاربةوأما المشرع

وذلك ،من قانون األسرة الجزائري السالفة الذكر، تجد لنا المخرج 222أننا بالرجوع للمادة

وعلى القاضي أن ،بإیجاد الحل من الشریعة اإلسالمیة دون تحدید أي مذهب بحد ذاته

.حسب القضیة المعروضة علیه،أنسبیجتهد الرأي ویأخذ بالرأي الفقه الذي یراه

من المدونة ،3فقرة 175فله نص في ذلك وبالرجوع للمادة : أما المشرع المغربي

..... "إذا كان زوجها قریبا محرما" ..... والتي تقول ،المغربیة نجد الحل

إذا كان مفهوم المخالفةبو ،لحضانةاأن القریب المحرم للبنت ال یسقط ،هم من هذا النصیفف

المشرع التونسي في : أو غیر قریب فال یكون أهال للحضانة، وعلى غرار ذلك فقد قال ا أجنبی

أن یكون ،ویزید إذا كان مستحق الحضانة ذكرا: " ...بهذا الشرط صراحة بقوله ،58الفصل

...."وأن یكون محرما بالنسبة لألنثى ،عنده من یحضن من النساء

.212ص، ، مصدر سابقالسرخسي -)(1 .564، ص3، جالكساني، مصدر سابق -)(2 .329، ص2، الباهوتي، مصدر سابق،ج529بق، ص، مصدر سا1الصاوي،ج -)(3 ،459،ص3، جالشربیني، مصدر سابق -)(4


65

الذي ،وعلى القاضي تطبیق هذا النص ،فرأي المشرع التونسي في هذا الشرط كان واضحا

.یغنیه عن البحث في اآلراء الفقهیة المختلفة

أن یكون عند الحاضن من یقوم بأعمال الحضانة من النساء : الفرع الثاني

بلة لم یقولوا وهذا الشرط مختلف فیه، بل أن جمهور الفقهاء من حنفیه وشافعیة وحنا

كزوجة أو ،المالكیة بقولهم إذا لم یكن عند الرجل من یحضن من النساء ،باستثناءبهذا الشرط

.)1(فال حق له في الحضانة ،أم أو خادمة

أن المشرع الجزائري لم ،فنفس المالحظة كما في الشرط السابق:ربیةاأما التشریعات المغ

كما ،وبالتالي یمكن للقاضي إیجاد الحال في مختلف المذاهب الفقهیة ،یورد نص في ذلك

حیث ،ونفس الشيء بالنسبة للمغرب ،من قانون األسرة الجزائري 222قالت بها المادة

.بالمذهب المالكیالغیر باالستعانةوهذا ، من المدونة 400یستعین القاضي بنص المادة

ذا إ:"...من المجلة بقوله58صریح في الفصل بنص،أما المشرع التونسي فقد نص على ذلك

...."أن یكون عنده من یحضن من النساء ،كان مستحق الحضانة ذكرا

في مثل هذه النزاعات وبالتالي یعتبر ،وعلى القاضي أن یرجع إلیه،وهذا نص صریح وواضح

وكان أكثر تفصیال في الشروط التي یجب أن ،م الخالفسالمشرع التونسي ها هنا قد ح

حذوه حذووعلى المشرعین المغاربة أن ی،وباألخص في الحاضن الرجل،توفر في الحاضنت

،حتى تكون الرؤیة في مجال التطبیق بالنسبة للقاضي ،في تعدیالتهم القانونیة في المستقبل

.أكثر وضوحا

المبحث الثالث

ترتیب أصحاب الحق في الحضانة

في طعام ولباس وعالج ،إلى من یرعاه ویقوم بشؤونه حیاته ،یحتاج المولود في طفولته

فقد جعل الشارع الحكیم ،وغیره،ولما كان الوالدان هما أقرب الناس للمحضون وأرفقهم به

،في المرحلة األولى من حیاته،ر على تربیة الطفلبواألم أقدر وأص،امرعایة مصالحه إلیه

.ألنه أصلح في ذلك من النساء ،ولألب والیة التصرف في نفس المحضون وماله

.529،ص1الصاوي، مصدر سابق،ج -)(1


66

ــام بهــذا ،ولهــذا فــإن حــق الحضــانة یكــون للنســاء أوال ــم یوجــد مــنهن مــن تصــلح بــه للقی فــإن ل

ن المغاربـة و وبهـذا فقـد نهـج المشـرع ،ثـم األقـرب فـاألقرب ،نتقل إلى عصبته من الرجـال،االحق

مـــن 64وســـوف نعـــالج هـــذا المبحـــث مـــن خـــالل المـــادة ،طفیفـــة اختالفـــاتمـــع ،لهـــذا الترتیـــب

.من المدونة المغربیة171وفي المادة ،التشریع الجزائري

وهذا كله سوف نتطرق له من ،67ذلك من خالل الفصل توأما المجلة التونسیة فقد ذكر

وأخیرا األقارب عموما وهذا من ،ثم األب وأقاربه ،األم وقریبتها ،خالل ترتیب الحواضن

:الل المطالب التالیةخ

.تهاااألم ومن یلیها من قریب: المطلب األول

.األب ومن یلیه من أقاربه: المطلب الثاني

.حضانة ذوي األرحام: المطلب الثالث


تهاااألم ومن یلیها من قریب

ة عهي قاعدة شرعیة تقتضیها طبی،في حضانة الصغار ،إنتقدیم جهة النساء على الرجال

وهذا ما قاله فقهاء الشریعة مع بعض ،الحیاة في المراحل األولى من حیاة األطفال

ربیة بحسب ما تتناسب مع طبیعة افي ترتیبهن، ومن هنا أخذت تشریعاتنا المغ االختالفات

:ةالتالی الفروع وسنتطرق إلى ذلك من خالل ،خذین بهذا المذهب أو بذلك،آالمجتمع

اإلسالمیةفي الشریعة : الفرع األول

.)1(:وقالوا بالترتیب التالي :فقهاء الحنفیة .1

ألنها أحق ،األم وأمهاتها وان علون، ألن الحضانة عندهم والیة، تستفید منها األم: األولى

ألنهن یدلین لصغیر باألم وال یشتمل ذلك ؛الناس بالصغیر، لذلك النساء من جهتها أولى

.)2(النساء من جهة أب األم، بل تقدم أم األب علیهن

).من جهة األب(الجدة من جهة األب وان علت، باستثناء أم األب البعیدة : الثانیة

.563، ص3جمصدر سابق،، ابن عابدین -)(1 .المصدر نفسه، الصفحة نفسها -)(2


67

على أن حنفیة،األخت الشقیقة، فاألخت ألم على الترتیب، ومنهم من قال من ال: الثالثة

،والمعمول به ،ووجود األب في الشقیقة ال یؤثر عندهم في الترتیب ،بقرابة األم یساوى بینهما

فیما یعتبر وهو األولى باألم، ،قرابة األب وان كانت ال مدخل لها: (ما قاله ابن عابدین إن

.)1(مقدمة على األخت األب ،ویفهم منه أن األخت الشقیقة ،)لكنها تصلح لترجیح

ي تقدیم الخالة علیه خالف، كون الخالة تدلى لصغیر باألم، ولقوله أخت األب، وف: الرابعة

.)2("م بمنزلةاأل الخالة: " صلى اهللا علیه وسلم

على خالف نقله ،بنت األخت الشقیقة، ثم بنت األخت ألم، وهما أحق من الخالة: الخامسة

.)3(على أن الخالة أحق ببنت األخت األب ،ابن عابدین

.ألبوین، والخالة من جهة األم مقدمة على الخالة من جهة األبالخالة : السادسة

)4(والغالب تقدیم الخالة علیها،والبعض قدمها على الخالة،بنت أخت المحضون ألب:السابعة

.فبنات األخ ألم، فبنات األخ ألب ،ت أخ المحضون ألبوینابن: الثامنة

.فالعمة ألم، فالتي ألب ،العمات بتقدیم عمة المحضون ألبوین: التاسعة

خالة األم،فخالة األب،فعمات األم،فعمات األب،بتقدیم من تدلي بأم على من تدلي :العاشرة

)5(لعدم المحرمیة،والخال والخالة،فال حق لهن في الحضانة،بأب،أما بنات العم والعمة

:وقالوا بالترتیب التالي:فقهاء المالكیة .2

من ناحیة والد ،األم فأمها، فجدة أم المحضون: التالي األم وأمهاتها، على النحو: األولى

أمها، فجدة والد أم المحضون، فجدة والد األم من األب، فخالة المحضون الشقیقة، ثم التي

.)6(م، فالتي ألبأل

:على الترتیب التالي،أمهات األب،بتقدیم من تدلي بأم األب على من تدلي بأب األب:الثانیة

.فأم أم أب األب ،فأم أم أب المحضون، فأم أب األب، فأم أم أم األب ،أم أب المحضون

.63، ص2، ، جالمصدر نفسه -)(1 .141، ص5القضاء،جرواه البخاري في صحیحه، كتاب المغازي، باب عمرة -)(2 .279ص دار الفضیلة، القاهرة، مصر، دت، ،1، جامع أحكام الصغار، جمحمد بن محمودیني، شاألسرو -)(3 .280، صالمصدر نفسه -)(4 .281ص، صدرسابقمیني، شاألسرو -)(5 .357، ص3، ج2م المصدر السابق، اإلمام مالك، -)(6


68

.)1(.ثم بعده جداته ،وهذا لقول المالكیة بتقدیم األب على قریباته مطلقا

:وقالوا بالترتیب التالي :فقهاء الشافعیة .3

.األم:األولى

الرأي الجدید فتقدیم أم ،)على الرأي القدیم(ثم الخالة ،أمهات األم، فأخت المحضون: الثانیة

.ثم ألمهاتها األقرب فاألقرب ،وعلى الخالة،على أخت المحضون،أم ألب وان علت

.ن علون، فأم أب الجد وان علتا ثم أمهاتها و ،أم الجد:الثالثة

وتقدیم ،عند انعدام أمهات األبوین، فالحضانة لألخوات،ثم إلى الخاالت فالعمات: الرابعة

الشقیقة على غیرها، ثم تقدیم التي ألم على التي ألب، وتقدم الخالة على بنت األخ وبنت

.)2(على العمة وعلى كل جدة ال ترث ،األخت، وتقدم بنت األخ وبنت األخت

:على النحو التالي ،وترتیب أهل الحضانة عندهم :فقهاء الحنابلة .4

ثم ) أب األب(ثم الجد ،ثم بعدهن یأتي دور األب ثم أمهاته ،األم فأمهاتها القربى فالقربى

یأتي دور األخوات ،ثم جد الجد ثم أمهاته، وبعد األصول ،أمهاته، ثم جد األب ثم أمهاته

)3(األقرب فاألقرب،العمات،ثم یأتي دور العصبةعلى من دوبعد األخوات تأتي الخاالت،ویق

في القوانین المغاربیة: ثانيالفرع ال

فنجد أن المشرع المغربي ،مع بعض الخرجات،كانت مجسدة من تعالیم الفقه الشرعي

بینما المشرع التونسي نجده قد سوى بین ،لهما خلفیة شرعیة واضحة انقد ك ،والجزائري

:تيوهذا ما سنوضحه في اآل ،األبوین في هذا الشأن

قد وضعوا األولویة للنساء بالنسبة ،مع أحكام الشریعة شیا اتم ،إن المشرعین المغاربة

.مع بعض االختالفات ،للرجال

فلها حق الصدارة ،من النساء والرجال ،أم المحضون التي تسبق الجمیع:وفي المرتبة األولى

سواء ،عندما نص قانون األسرة الجزائري،الجزائري والمغربي،وهذا ما أعترف به المشرعان

األم أولى " :منه على أن 64في المادة )05/02(ن الجدید أو القانو ،)84/11قانون (القدیم

.المصدر نفسه، والصفحة نفسها -)(1 .216، ص7، جمصدر سابقالرملي، -)(2 .546، ص8ابن قدامة، مصدر سابق، ج -)(3


69

تخول الحضانة : " هعلى أن،من المدونة المغربیة 171وفي المادة ،...."بحضانة ولدها

...."لألم

حیث أكد على أسبقیة ،والقضاء الجزائري خصوصا ،علیه القضاء عموما ىسار ا وهذا م

: االتجاه أقر المجلس األعلى بتاریخوفي هذا )1(األم في الحضانة قبل غیرها،

من المقرر شرعا بأنه حرصا على مصلحة الولد، تسند الشریعة " :أن،12/06/1968

بسبب من األسباب المحددة في ،سقط حقها فیهایما لم ،اإلسالمیة حضانته إلى األم أوال

."المشرع

،13/03/1993 :اریخقرار بتالمحكمة العلیا، فقد صدرلها ب) ج أ(ضد) ب خ:(ةوفي قضیه

وعلى نفس النهج .)2( .. "أن األم أولى بحضانة ولدها ،من المقرر شرعا وقانونا" :تقول فیه

في قراره ،وهذا ما نجده من خالل ما قضى به المجلس األعلى لك،القضاء المغربي ذ طبق

فإذا ،الحضانة لألبوین ما دامت الزوجیة قائمه" :بقوله 12/07/1982: الصادر في

.)3( ......"فاألم أولى بالحضانة ولدها ،انقطعت

األم أولى بالحضانة فإن : "بأن 28/06/1986بتاریخ ،وفي قرار قضاء المجلس األعلى

.)4( ....."انتقل الحق ،تنازلت

وهذا ما نص علیه في ،بین األم واألب، في حق الحضانة وىالمشرع التونسي فقد س اأم

.)5( 67من خالل الفصل ،ة األحوال الشخصیةمجل

ن لم یعلى عكس التشریع الجزائري والمغربي واللذ،وهذا القول لم یقل به فقهاء الشریعة

.على ما جاء به الشرع ،یخرجاها

طبقا لما ،ر القاضيیوانما ترك األمر لتقد ،أما التونسي فلم یعطى هذه األولویة لألم

.)6(تملیه علیه مصلحة المحضون

.240، ص1968، سنة 12/06/1968: ، غ م، بتاریخ م أ -)(1 .48، ص1993،م ق العدد األول ،13/03/1993:م ع ،غ أ ش، بتاریخ -)(2 .183، ص 139ـ113عدد م ق ق،، 545، قرار رقم 12/07/1982 :م أ ، بتاریخ -)(3 .34، ص 95ـ83عدد م ق ق،، 911، قرار رقم 28/06/1986 :بتاریخ ،م أ -)(4إذا انقضى الزواج بالموت عهدت الحضانة إلى من بقي حیا من : " من مجلة األحوال الشخصیة التونسي 67الفصل -)(5

...."الحیاة عهدت الحضانة إلى أحدهما األبوین، واذا انقضى الزواج وكان الزوجین على قید .341، ص مرجع سابقحمیدو ، ة زكی -)(6


70

12/02/1977: بتاریخ ،في أحد قراراتها ،أكد من محكمة التعقیب التونسیةوهذا ما

قاضي األساس الجتهادأمر موضوعي یرجع ،لغیرلإسناد الحضانة ألحد األبوین أو ":بأن

.)1(....."مع مراعاة مصلحة المحضون

أم التونسي كما قلنا ،قد رتب األب بعد األم مباشرة ،ونجد أن في التشریع المغربي والجزائري

أن المشرع الجزائري قبل التعدیل كانت رتبه األب بعد األم ینسوى بین األبوین، في ح

.المطلب الثاني ،وهذا ما سنتطرق إلیه في ،تهااوقریب

فنجد أن المشرع ،تأتي أم األم وهذا مقاله المشرع الجزائري والمغربي ،وبعد األم واألب

األم أولى " قد رتبها في المرتبة الثالثة بقوله، ،من التعدیل األخیر 64 الجزائري في المادة

وهذا ما جاءت به المدونة المغربیة في المادة ..... ثم الجدة ألم ،ثم األب ،بحضانة ولدها

....."تخول الحضانة لألم ثم لألب ثم ألم األم " ،بقولها 171

أو عدم ،فقد توقف عند األبوین وما بعدهما في حالة وجودهما ،وأم المشرع التونسي

.من المجلة التونسیة ،67وهذا ما أكده الفصل ،صالحیة القیام بهذه الواجب

المادة (:في نفس المادة السابقة الذكر ،فنجد المشرع الجزائري ،وبعد أم األم أي الجدة ألم

الجدة : وهم على الترتیب التالي ،ة الولدالمؤهالت لحضان ،قد ذكر مجموعة من النساء ،)64

واكتفت .وعلى القاضي أن ینظر لمن هو أصلح ،ثم العمة ثم األقربون رتبة ،ثم الخالة ،ألب

قد فصل رتبه بمجموعة ،ویعتبر المشرع الجزائري مقارنة بالمغربي والتونسي ،بهذا القدر

قاضي أن یختار حاضن فعلى ال ،وفي حالة عدم صالحیة هؤالء أو عدم وجودهم ،منهن

وهذا بالرجوع إلى الشریعة ،مصلحة المحضون بأكبر قدر ممكن ا محقق ،تتوفر فیها الشروط

ففي حالة اقتضى ؛والذي توقف عند الجدة من جهة األم ،اإلسالمیة، أما القاضي المغربي

قا بط،ن یرجع لما قاله المالكیةأو ،لوجود مانع،األمر بأن یخرج القاضي على نص المادة

على ،أم التونسي فلم یفصل واقتصر في نص المادة ،من المدونة المغربیة040لنص المادة

في حالة ،وبالتالي القاضي له أن یذهب في الترتیب بعدهم،األبوین على سبیل المساواة

.ویختار األنسب من النساء لحضانة الولد ،الضرورة إلى فقهاء الشریعة


.74، ص1،ج1977 ن م ت، 731، قرار مدني،عدد 12/02/1977،م ت -)(1


71

أقاربه األب وما یلیه من

ونقصد بهم العصبة من الرجال،فإن لم یوجد حاضنة من النساء، أو لم یكن منهن أهل

الحق في الحضانة إلى العصبات من انتقلمدة حضانة النساء، انقضتأو ،للحضانة

وهذا ما سنتعرض له من خالل ما جاء به ،في اإلرث استحقاقهمبحسب ترتیب ،الرجال

: على النحو التالي ،وكذا تشریعاتنا المغاربیة ،فقهاء الشریعة

في الشریعة اإلسالمیة: الفرع األول

إال بعد فقدان الحواضن من النساء ،فال یقوم حق للعصبة عندهم:فقهاء الحنفیة .1

فیمكن ،بعد إكمال سن الحضانة،المحرمیات،وترتیب حضانة العصبة مثل ترتیب الوالیة

وعلى المراتب ،الدین اتحادلإلرث،األقرب فاألقرب،شرط كاستحقاقهمللحضانة استحقاقهم

.)1(:اآلتیة

.العفالجد لألب وان ،األب: األولى

.ثم الذي ألب ،األخ الشقیق: الثانیة

.األخ ألب ابنثم ،ابن األخ الشقیق: الثالثة

.فالذي ألب ،العم الشقیق: الرابعة

على االختیارمن العصبات في مرتبة واحدة، فمدار ،ولو تساوى من لهم حق الحضانة

.)2(األصلح واألورع و األسن

إلى الوصي الذي ،تنقل الحضانة بعد الحواضن من النساء المحرمیات :فقهاء المالكیة .2

وان عال ،وقیل األخت فالجد ،أو الولي ثم األخ، فالجد، فابن األخ، ثم العم ،یعینه القاضي

فابن األخ، فالعم، فابن العم، وان سفل ،وقیل األخ ثم الجد األدنى ،ثم ابن األخ ثم ابن العم

لیس له ،ختلف في الجد ألم، فقال ابن رشداویمكن أن یسبق بابن العم وقد ،فأبو الجد

فهو أب وان لم یرد فیه نص ،ي یجعل له حضانة لحنانه وشفقتهموالذ ،حضانة كالخال

.)3(على جد األم ،جد األب ویفضل

: على النحو التالي ،وقد رتبوا أصحاب الحق في الحضانة :فقهاء الشافعیة .3

.63سابق، ص صدر، مابن عابدین -)(1 .595، مرجع سابق، صعبد الرحمان الجزیري -)(2 .357، ص3، ج2، ممصدر سابقاإلمام مالك، -)(3


72

.األب: األولى

.األقرب فاألقرب ،أب األب: الثانیة

.األخ الشقیق فابن األخ ألب ،فابناألخ الشقیق فاألخ ألب:الثالثة

وقیل ة،لفقده للمحرمی ،وقیل ال حضانة له ،العم الشقیق،ثم العم ألب، ثم ابن العم: الرابعة

تحت إشرافه واعانته ،ثقة امرأةوتسلم البنت المشتهاة إلى ،أنه له حضانة لقوة قرابته باإلرث

.، وهذا هو الرأي الراجح عندهم)1(ولو بأجره من ماله ،لها

: كالتالي ،وترتیب أهل الحضانة عندهم بعد حضانة النساء :فقهاء الحنابلة .4

.)2(ألب، فبنوهم على ترتیب المیراثلفاألخ الشقیق، ثم ،ثم الجد من األب وان عال ،األب

.فبنوهم ،فبنوهم، فعمومة األب ،فالعمومة

فقیل بتسلیمها وقول آخر ،لعدم المحرمیة ،في تسلیم المحضونة األنثى البن العم اختلفواوقد

.)3(أما بعد ذلك فال ،ألنها غیر مشتهاة ،یقول بتسلیمها قبل السبع سنوات


والذي یلي أو یساوي في الدرجة مع األم، فمن الواضح أن التشریعات ،بذكر األب اكتفوافقد

وأولویته لیس على الحواضن الرجال ،قد أكدت أهمیة األب في الحضانة ،المغاربیة الثالثة

وذلك لكون األب یحرص ةعموما ربیاالمغ اتالتشریعی ،وهذا فيفحسب،بل والحواضن النساء

.هأكثر من غیر ،على مصلحة ولده

الشروط انتفاءأنه في حالة عدم وجود األم أو ،64فالمشرع الجزائري قال في المادة

رعي تفعلیه أن یوفر من ،الحضانة له انتقالوفي حالة ،تنتقل الحضانة ألب مباشرة ،منها

خاصة إذا ،وتتولى رعایته ،تكون أمینة علیه امرأةلنساء كالخادمة أو أي من ا ،المحضون

.كان الولد فطیما

ثم ،تتحول الحضانة لألم: "بقولها ،من المدونة المغربیة ،171ت به المادةقالوهذا ما

.المشرع الجزائري اختارهوهو نفس الموقف الذي ،..."لألب

.93-92ص ،3م سابق، صدر، ماإلمام الشافعي -)(1 .499، ص5، جالباهوتي، مصدر سابق -)(2 .499، ص5، جالباهوتي، مصدر سابق -)(3


73

الزواج بموت عهدت انفصمإذا : "بقوله ،منه 67وأما المشرع التونسي فقد نص في الفصل

،الزواج وكان الزوجان على قید الحیاة انفصمالحضانة إلى من بقي حیا من األبوین، واذا

من الواقع ،للقاضي یتراءوهذا حسب ما ،عهدت الحضانة إلى أحدهما أو إلى غیرهما

أن یراعي مصلحة ،في إسنادالحضانة تعلیه عند الب القاضي،المعروض علیه

...."المحضون

ولو لم یكن من ،وبعدهما یأتي أي شخص آخر ،أن الوالدین في مرتبة واحدة ،ونفهم منه

في حالة عدم ،والقاضي هو الذي یحدد، بناء على مصلحة المحضون ،ذوي القربى

المشرع التونسي الذي بعدهما في ، ولم یذكر )1(صالحیة والدي المحضون أو وفاتهما

.اللذان رتبا الجدة بعد األم مباشرة ،على عكس المشرع الجزائري والمغربي،الترتیب

ثم األب ثم الجدة ،األم أولى بحضانة ولدها" :أنب 64في المادة ،قول المشرع الجزائريفی

...."ثم الجدة ألب ،ألم

واكتفى" ثم ألم األم ،ثم األب ،الحضانة لألمول خت" :171قال في المادة ،والمشرع المغربي

الحاضن ،لالختیاروبعد ذلك یأتي دور القاضي بالرجوع إلى المذهب المالكي ،بهذا الترتیب

.المؤهل شرعا وقانونا

قد أصدر قراره في ،فنجد أن القضاء الجزائري ،وما یؤكد ذلك من خالل تطبیقات القضاء

في حكمها الصادر ،بما قضته محكمة تلمسان،أحقیة األب وما یلیه من العصبات

،واستعدادعن حضانة طفلها،لألم االختیاريحیث أمام التنازل ":بما یلي،10/10/1998:في

.)2("وتحول الحضانة لألب ،یتعین اإلشهاد لها عن ذلك ،المدعي علیه للتكفل به

بإسنادها 1994،مارس 08 :بتاریخفي حكمها الصادر ،وكما أكدت محكمة مستغانم

وما أیدتها المحكمة ،وهذا ما جاء به مجلس تلمسان ،حضانة أوالدها الثالثة إلى والدهم

أن ،من المستقر علیه قضاء " :إذ یقول ،18/02/1997 :في قرارها الصادر بتاریخ ،العلیا

الحضانة تمنح حسب مصلحة المحضون، ولما كان ثابتا في قضیة الحال، أن الحضانة

.95ص مرجع سابق، أحمد نصر، الجندي، األحوال الشخصیة في القانون التونسي، -)(1 .، غیر منشور949/97، قضیة رقم 10/10/1998محكمة تلمسان، قسم األحوال الشخصیة، -)(2


74

التي االجتماعیةعلى تقریر المرشدة ،واعتمادامصلحة المحضونللى األب مراعاة أسندت إ

.)1("فقد طبقوا القانون ،لسلطتهم التقدیریة ال إعمافإن قضاة الموضوع ،تؤكد ذلك

إن ما جاء في القرار " :بقولهامحكمة التعقیب لفقد جاء في قرار ،وأما القضاء التونسي

وله ،بالنظر لكونه معلما وذا سیرة حسنة ،من إسناد وحضانة البنت إلى والدها ،فیه طعونالم

.)2(..."ستقومان بشؤون المحضون ،والدة وأخت مراهقة

ومن هنا نجد أن المشرع التونسي قد ذكر شرطان ،وهذا القرار قد أعطى للوالد حق الحضانة

أن یكون له من یحضن من النساء وأن یكون ،فالبد للحاضن ،ألحقیة الرجال في الحضانة

ولم نجد هذه ،من المجلة التونسیة 58وهذا ما أكد علیه الفصل ،محرما بالنسبة لألنثى

.وال المغربي ،الشروط في التشریع الجزائري


حضانة ذوي األرحام

تختلف في تحدید هؤالء األشخاص لكن وكذا القانونیة على المستوى المغاربي،راء الفقهیة اآل

:، في الفروع التالیةعلى التنصیص اآلتي بیانه اتفقوا

في الشریعة اإلسالمیة: الفرع األول

: القریبات من المحارم: أوال

القریبات من المحارم بدایة بأخوات ،یرتب أصحاب هذا المذهب:المذهب الحنفي .1

ثم عمات المحضون، فخاالت ،ثم بنات اإلخوة ،ثم الخاالت ،ثم بنات األخوات ،المحضون

وتقدم الشقیقات على التي ألم، والتي ألم ،األم ثم خاالت األب، ثم عمات األم فعمات األب

.)3(تقدم على التي ألب

.39، ص1، عدد1997 م ق، 18/02/1997 :بتاریخ ،غ أ ش، م ع -)(1 .304، ص1، ج1981 ن م ت ،5014، قرار مدني، عدد 12/05/1981، م ت -)(2 .474، المرجع السابق، صةبو زهر ، محمد أ315، ص3ابن الهمام،مصدر سابق، ج -)(3


75

) أخت أبیه(ثم عمته ،فاألخت ألب ،ثم األخت ألم ،یبدأ باألخت الشقیقة:المذهب المالكي .2

ثم الذي ألم وبعدها الذي ،ثم بنت األخ الشقیق ،،ثم خالة أبیه)أخت جدته(ثم عمة أبیه

.ثم التي ألم ثم التي ألب ،ثم بنت األخت الشقیقة ،ألب

تقدم ،واذا تساوى الحاضنات في جمیع ذلك ،م األصلح منهن للحضانةدق،تهؤالء واذا اجتمع

.)1(والتي ألم على التي ألب ،الشقیقة على التي ألموتقدم دوما ،أكبرهن سنا

ثم بنت ،ثم بنت األخت ،ثم الخالة ،األخت: هن القریبات من المحارم :المذهب الشافعي .3

على غیرهن ،وتقدم الشقیقات ،ثم بنت العمة، ثم بنت العم، ثم بنت الخال ،ثم العمة ،األخ

.)2(تقدم على التي ألم ،والتي ألب

الشقیقة فالتي ألم فالتي (القریبات من المحارم األخوات ،یرتب أصحابه:الحنبليالمذهب .4

ته، ثم اثم بنات إخو ،ثم بنات أخواته ،ثم عمات أبیه ،فالعمة، ثم خاالت أبیه ،، فالخالة)ألب

.)3(ثم بنات أعمام أبیه ،بنات أعمامه، ثم بنات عماته، ثم بنات أعمام أمه

: العصبات من المحارم: ثانیا

أو ما بقي بعد أخذ أصحاب الفروض انفراده،كلها عند التركةفالعاصب هو من یستحق

فال یكون عاصبا إال بنفسه،وترتیب هذه الفئة من ،فإذا كان العاصب رجال ،روضهمف

فیما یتعلق بالمیراث ووالیة ،یكون بناء على ما جاءت به الشریعة اإلسالمیة ،الرجال

.)4(النكاح

وهذا عند األحناف،خالفا للمالكیة الذین یجعلون الجد ،)الشقیق ثم ألب(فیرتب أخ المحضون

ثم عم المحضون الشقیق ،وهو الجد ألب وان عال، ثم ابن أخ المحضون، )5(أسبق من األخ

العصبات إذا أنهم من ) وال تثبت لهم إال حضانة الذكور(فعمه ألب، فعم األب، ثم أبناء العم

.فاألقرباألقرب ،والعصبات تقدم كما في المیراث ،غیر المحارم

.302الزحیلي، المرجع السابق، ص ، وهبة597، ص2الدسوقي، مصدر سابق، ج-)(1 .218، المرجع السابق، ص،عبد الرحمان الصابوني216، ص7مصدر سابق، جالرملي، -)(2 .546، ص8ابن قدامة، مصدر سابق، ج-)(3 .469، مرجع سابق، صعبد الرحمان الجزیري -)(4 .219ص سابق،المرجع ال ،، عبد الرحمان الجزیري359، ص5الكساني، مصدر سابق، ج -)(5


76

: المحارم من الرجال غیر العصبة: ثالثا

بل تتعداهم إلى ،وأصحاب العصبات من المحارم ،ال تتوقف الحضانة عند القریبات

في حالة عدم وجود الفئة األولى والثانیة، أو وجدوا ولیسوا أهال ،العصبات غیر المحارم

ثم ابن األخ ،ثم األخ ألم ،الجد ألم: فینقل هذا الحق إلیهم، وهم كالتالي ،لحضانة الصغیر

.)1(ثم العم ألم، ثم الخال الشقیق، فالخال ألب، فالخال ألم ،ألم

لیحكم ویختار ما ،یرجع األمر فیه للقاضي ،وان لم یوجد أحد األصناف الثالثة السالفة الذكر

.)2(هو أصلح للمحضون


حددت لنا الفئة الثالثة منقد فإنها ،من قانون األسرة الجزائري ،64فطبقا لنص المادة

..." ثم األقربون درجة:"...أنها جاءت غامضة بقولها ،لكن یؤخذ علیها ،مستحقي الحضانة

،222عمال بالنص المادة ،فسكوت المشرع یؤدي بنا إلى الرجوع ألحكام الشریعة اإلسالمیة

من وفق أحد المذاهب الفقهیة سواء ،لحضانة الصغیر ا حتى یختار القاضي من یراه مناسب

.أو من جهة الرجال ،جهة النساء

فاألقربون درجة نختارهم حسب ،400في المدونة حسب نص المادة ،غربيأما المشرع الم

بالنسبة الشيءلعدم وجود نص في هذا القانون، ونفس ،الترتیب الذي جاء به الفقه المالكي

،أو عدم صالحیتهم ،فال وجود لنص یفصل في حالة عدم وجود األبوین ،للمشرع التونسي

ولكن لیس شرطا أن یكون من ذوي القرابة فیمكن أن ،فیختار القاضي األنسب للحضانة

.یكون الحاضن غریبا

عهدت الحضانة إلى "...:بقولها،من المجلة التونسیة،67وهذا ما نجده في نص الفصل

...."من الواقع المعروض علیه ،للقاضي یتراءوهذا حسب ما ،أحدهما أو إلى غیرهما

،یبین لنا أن المشرع التونسي لم یقید القاضي بالرجوع إلى مذهب معین ،ومن هذا النص

.االعتباروأخذها بعین ،ولكن قیده بمراعاة مصلحة المحضون

قد ذكرا بعض أصحاب الحق في الحضانة ورتبهم ،ومع أن المشرع الجزائري والمغربي

بوصفهم اكتفیاكر،بل دون ذ ،إال أنهم تركوا بعض مستحقي الحضانة ،األولى فاألولى

.7302، صمرجع سابقالزحیلي، ةوهب ،357، ص3، ج2اإلمام مالك، مصدر سابق، م-)(1 .123، مرجع سابق، ص ةصالحبو غرار ،598-597، ص 2الدسوقي، مصدر سابق،ج -)(2


77

بأن األقربون هم القریبات من النساء كاألخت ،وهذا ما قد نفسره ،أو األقربون ،باألقارب

وحتى غیر العصبات، ،أو ممكن قصدوا بالقربة الرجال من العصبات ،وبنت األخت ،والعمة

.واألخ وابن األخ ،كالجد

،الغیر:بقوله ،عبارة أشد غموضاوال ،الذي ترك المجال واسعا ،على عكس المشرع التونسي

فعلى القاضي أن ،ویمكن ونظرا لخصوصیة الحضانة ،والتي قد نفهم منها القریب والغریب

،ال إلى األجانب،إال أنه على القاضي في جمیع التشریعات المغاربیة ،ینظر فیها إلى القرابة

وال خالف في ذلك مهما كان ترتیب ،ومن هو أنفع له ،أن یراعي مصلحة المحضون

.األقارب للحاضن

16/05/1999 :بتاریخ صادر عن المحكمة العلیا، فنجد قرار ؛وهذا ما أكده القضاء

یجب مراعاة ،من المقرر قانونا أنه في الحكم بإسناد الحضانة أو إسقاطها" :وذلك بقولها

.)1(..."مصلحة المحضون

خالصة الفصل

وهي تختلف عن ،وتربیته ورعایته صحة وخلقا،هي حفظ الولد والقیام بمصالحهالحضانة

فهي حق للحاضن ،وهي ذات طبیعة ،والكفالة والوصایة والتبني ،الوالیة والرضاع

.لبوحق المحضون فیه غا ،والمحضون

اك الموهنـواألمانة والحریة واإلس ،درةـتتمثل في العقل والبلوغ والق ،وللحضانة شروط عامة

والمتمثلة في الخلو من زوج أجنبي عن المحضون وأن تكون ذاترحم ،شروط خاصة بالنساء

في مكان یبغضه وأن التكون قد ،وأن ال تقیم الحاضنة بالمحضون ،محرم للمحضون

.عن حضانته مجانا واألب معسرا امتنعت

وأن یكون له ،فتتمثل في أن یكون ذا رحم محرم للصغیر ،وأما الشروط الخاصة بالرجال

.من یقوم من النساء بخدمة المحضون

.185عدد خاص ، ص، 2011، م ق222655، ملف رقم 16/05/1999:بتاریخ، غ أ ش، م ع -)(1


78

األم ثم األب ثم : المغاربة ونفقد رتب المشرع ،وأما عن مستحقي الحضانة وترتیبهم

وترجع بعد ذلك السلطة التقدیریة للقاضي ،فاألقارب من جهة األب ،األقارب من جهة األم

.مراعیا في ذلك مصلحة المحضون

فیما یخص التعاریف وكذا شروط الحضانة ،أن المشرعین المغاربةوفي كل هذا نجد

ولم یخرجوا على المذاهب الفقهیة عموما، إال أن هناك ،من بعضهم اقتربواقد ،ومراتبهم

فكان أقربها للشرع، التشریع المغربي والجزائري على ،خالفات نجدها في تشریعاتنا المغاربیة

في الحضانة وأعطى الحق ،ما عندما ساوى بین األم واألب ابتعدشيء فقد ،عكس التونسي

.في الحضانة حتى لألجنبي عن المحضون

وجعلوا وقضاء تشریعا ،فإن مشرعین قد واكبوا المذاهب الفقهیة ،وفي ما عدا هذه النقطة

،المخرج عند عدم وجود نص یفصل في النزاع المعروض باللجوء إلى التشریعات اإلسالمیة

. من المدونة المغربیة 400والمادة ،من قانون األسرةالجزائري222للمادةوفقا

الفصل الثاني

أسباب سقوط الحق في الحضانة في

المغاربیةالتشریعات

في التشریعات المغاربیة الحضانةأسباب سقوط الحق فی :ثانيالفصل ال

80

:تمهید

بعدما عرفنا في الفصل السابق، كل ما یتعلق بماهیة الحضانة؛ من تعریفات وبیان

طبیعتها، والشروط الواجب توفرها في الحاضن، وصوال إلى ترتیب أصحاب الحق في

الحضانة، وهذا كله من أجل تحقیق مصلحة المحضون، وقد تمت دراسة الموضوع من

).الجزائر، المغرب، تونس(عیة ومغاربیة وجهة نظر شر

وعلى أساسا تحقیق هذه المصلحة المنشودة، لفائدة الصغیر، یستطیع القاضي أن

یثبت هذا الحق في الحضانة،أو یسقطه، وفقا لقوانین األحوال الشخصیة المغاربیة المعمول

.بها في هذا الصدد

ألسباب التي تؤدي إلى سقوط وعلیه فإننا من خالل هذا الفصل،سوف نتعرف على ا

هذا الحق في الحضانة،وانتقالها إلى من یلیه قبل انتهاء مدة الحضانة،وهذا من وجهة نظر

مغاربیة، على المستوى التشریعي والقضائي، وحتى نعرف الضوابط التي یجب مراعاتها عند

ة علیه، من الحكم بإسقاط الحضانة، من خالل معرفة أسبابها؛ هذا ما سوف أحاول اإلجاب

:خالل دراسة المباحث التالیة

.سقوط الحق في الحضانة لضیاع الطفل صحة وخلقا : المبحث األول

. سقوط الحق في الحضانة بالتنازل الصریح: المبحث الثاني

.سقوط الحق في الحضانة بالتنازل الضمني: المبحث الثالث


81

المبحث األول

سقوط الحق في الحضانة لضیاع الطفل صحة وخلقا

تسند الحضانة لمن كان أهال لها، وتوفرت فیه الشروط الالزمة للقیام بشؤون الصغیر

على أكمل وجه،إال أنه في حالة وجود عقبات وعراقیل تحول دون تحقیق مصلحة

الحق یسقط على المحضون؛وهذا بسبب ضیاعه من الناحیة الصحیة أو الخلقیة، فإن هذا

الحاضن وینتقل إلى غیره، وسنتعرض في هذا المبحث،إلى أسباب سقوط الحق في

الحضانة، في حالة فقدان أحد شروطها، وهذا ما تعرض له قانون األسرة الجزائري في المادة

، وما اكدت علیه المجلة التونسیة في 173، وفي مدونة األسرة المغربیة في المادة67و 62

:، وكل هذا سوف ندرسه منه خالل المطالب الثالثة اآلتیة64و 58فصلها

.سقوط الحق في الحضانة بسبب األمراض العقلیة والجسدیة: المطلب األول

.سقوط الحق في الحضانة بسبب السلوك المشین للحاضن: المطلب الثاني

.ةإسقاط الحق في الحضانة بسبب عمل المرأة الحاضن: المطلب الثالث

ألولالمطلب ا

سقوط الحق في الحضانة بسبب األمراض العقلیة والجسدیة

إن التشریعات المغاربیة لألسرة، قد اشترطت في الحاضن؛ السالمة العقلیة والجسدیة

وفي حالة فقدان هذه القوى، یصبح الحاضن غیر مؤهل لممارسة الحضانة، وبالتالي یسقط

:الل التشریعات المغاربیة، في الفروع التالیةحقه فیها، وهذا ما سوف نتطرق إلیه، من خ

موقف المشرع الجزائري:الفرع األول

هي الخلو من األمراض العقلیة :62فمن شروط الحضانة، المذكورة في المادة

، وبالتالي ال بد للمرشح للحضانة،أن ال یكون مجنونا أو معتوها، ففاقد الشيء ال ةوالجسدی

عاجزا بسبب المرض أو الهرم، فإذا اختلت الشروط المنصوص ، وأن ال یكون )1(یعطیه

،والتزاماته المتعلقة بالحضانة من قانون األسرة،المتعلقة بأهلیة الحاضن 62علیها في المادة

تسقط الحضانة : "من ذات القانون، بقولها 67یسقط حقه فیها،هذا ما أكدت علیه المادة

.726،ص 2زحیلي ،مرجع سابق،ج ةبوه -)(1


82

،غیر أنه یجب في جمیع ...أعاله 62مادة أحد الشروط المنصوص علیها في ال باختالل

". الحاالت؛ مراعاة مصلحة المحضون

ومن خالل هذه المادة، نالحظ أنها جاءت عامة، وقد نصت عن حاالت عدم تأهیل

الحاضن، والتي یستند علیها الحكم الذي یقضي، بإسقاط الحضانة، تاركة األمر للتحلیل

. )1(والتفصیل والتأویل، لسلطة القاضي التقدیریة

من المقرر : "هأن 07/11/1988: وقد قضت المحكمة العلیا، في قرارها المؤرخ في

شرعا، أن إسقاط الحضانة ال یكون إال ألسباب جدیة واضحة، ومضرة بالمحضون

ومتعارضة مع مصلحته، ومن ثم فإن النعي على القرار المطعون فیه بمخالفة األحكام

الشرعیة في غیر محله، ولما كان ثابتا في قضیة الحال، أن المجلس القضائي لما قضى

مه،باعتبار أن األب لم یثبت إهمال األم لولدها،یكون قد طبق القانون بإبقاء حضانة الولد أل

.)2( "تطبیقا صحیحا

كما أكدت أن تخلف شرط القدرة، یؤدي إلى إسقاط الحق في الحضانة، حیث

.الحاضنة فاقدة للبصر

09/07/1984: فجاء في قرار أخر للمحكمة العلیا، یؤكد على ذلك، والمؤرخ في

مقرر في الفقه اإلسالمي وجوب توفر شروط الحضانة، ومن بینها القدرة على من ال: "بقولها

حفظ المحضون، ومن ثم فإن القضاء بتقریر ممارسة حق الحضانة، دون توافر هذا الشرط،

یعد خرقا لقواعد الفقه اإلسالمي، ولما كان الثابت في قضیة الحال، أن الحاضنة فاقدة

القیام بشؤون أبنائها، ومن ثم فإن قضاة االستئناف للبصر، وهي بذلك تعد عاجزة عن

بإسنادهم حضانة األوالد لها،وهي على هذا الحال، حادوا عن الصواب وخالفوا القواعد

.)3("الفقهیة

.392، ص مرجعسابق، زكیة حمیدو-)(1 .48، ص03، عدد1991، م ق 50270، ملف رقم 07/11/1988: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(2 .76، ص04، عدد1989، م ق 33921، ملف رقم 09/07/1984: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(3


83

وما ینبغي توضیحه هنا، أن سقوط الحق في الحضانة، یتعلق في قضیة الحال بأي

أو مرض معدي،أي بجمیع األمراض شلل جسدي جزئي أو كلي، أو ذهاب للقوة العقلیة،

.)1(التي تؤثر على قدرة العمل؛ بشكل یعجز معه الحاضن عن العنایة بالطفل، ورعایته

قراره الذي 15/01/1979: وقد أصدر في هذا الشأن، مجلس قضاء تلمسان في

حیث أن القضاة غیر ملزمین :"یقضي،بإسقاط الحضانة عن الجدة العاجزة جسدیا،في قوله

ن المساعدة االجتماعیة، واستنتجوا من الخبرة،أن الجدة صحیحة العقل مریضة البدن بتعیی

.)2("وهي لیست بقادرة على الحضانة

وفي قضیة أخرى، اسقط قضاة المحكمة العلیا عن األم حقها في الحضانة، بسبب

أن حیث أنه من الثابت أمام المجلس، :"مرضها العقلي، وهذا من خالل القرار اآلتي نصه

الزوج، إنما صمم على طالق زوجته، ألنها مصابة بمرض عقلي أو عصبي، وحیث أن

المجلس لم یسبب قراره في إسناد الحضانة إلى األم، المدعي علیها بأنها، حائزة لصحة

العقل، أو البرء من المرض الذي أصابها، حتى تصبح صالحة للقیام بمحضونها، وعلیه فإن

.)3( "ا قرارهم تسبیبا كافیا قضاة االستئناف لم یسببو

والقاضي الجزائري، عرض من خالل األحكام والقرارات الصادرة عنه، على التثبت،

من اكتمال شروط اإلسقاط للقول به، وفي هذا الصدد تعتبر مصلحة المحضون هي

.)4(المنظور لها بالدرجة األولى، وهي المعیار الوحید والرائد األساسي

المحكمة العلیا، قد أسقطت الحضانة على الجدة، العاجزة جسدیا ومن هنا نجد أن

: على أن09/07/1984: محكمة العلیا بتاریخبسبب فقدانها بصرها، وهذا ما قالت به ال

المریض الضعیف القوة ال حضانة له، وكذلك األعمى واألخرس والمقعد، والحاضنة هنا "

القیام بشؤون أبنائها، ومن ثم فإن القرار فاقدة البصر، ومن ثم فال حضانة لها لعجزها عن

.394، ص مرجعسابق، زكیة حمیدو-)(1 ، غیر منشور14481، ملف رقم 19/05/1979: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(2 ، غیر منشور15395، ملف رقم 25/18/1978: بتاریخم ع، غ أ ش، -)(3 .395، ص مرجعسابق، زكیة حمیدو-)(4


84

المطعون فیه، بإسنادهم األوالد لها وهي على هذا الحال، قد حادوا على الصواب، وخالفوا

.)1("القواعد الشرعیة، مخالفة یتعین معها نقضهم قراراتهم فیها

وحتى نقول بأن الحاضن عاجز على القیام بواجباته، تجاه المحضون، ال بد من

ت ذلك العجز، حتى یكون دلیل وبینة، یقرر من خاللها القاضي إسقاط الحضانة على إثبا

.من أسندت إلیه ویختار غیره

وهذا ما جاءت به المحكمة العلیا في قرارها، حینما طعن األب الطالب إسقاط

ولكن أن : "حضانة ابنته عن جدتها، بإدعائها أنها كبرت وعجزت عن القیام بالحضانة، قائال

لطاعن اكتفى بالقول، أن الجدة ألم الحاضنة كبیرة السن، عاجزة عن القیام بحضانة ا

فالوجه ال أساسا له ... ، ولم یأتي ببینة على عجزها1920حفیدتها، وأن الحاضنة ولدت سنة

. )2("من الصحة

ومن اإلشكاالت التي ترك المشرع فیها فراغا تشریعیا، هي قضیة تحدید سن معینة

للحاضن، وبناء علیها، نجد أن القضاء الجزائري قد أسقط الحضانة على الكبیر كحد أقصى

.المسن، دون التأكد من عجز هذا األخیر بواسطة الشهادة الطبیة المثبت لذلك

15/05/1968: وهذا ما نجده من خالل القرار الصادر عن المحكمة العلیا بتاریخ

ضانة، یجب أن یراعي مصلحة المحضون،وكذا من المقرر شرعا، بأن الحكم بالح: "بقولها

مراعاة شروط جدیة تكون متوفرة في الشخص الذي یكلف بالحضانة،ومن جملتها أن تكون

وقد تراجع القضاء على هذا القرار بعد ذلك، في قرار الحق .)3(..."الحاضنة غیر مسنة

.)4("كبر السن بدون عجز، ال یبرر إسقاط الحضانة:"...بقوله

موقف المشرع المغربي: الثانيالفرع

من المدونة المغربیة، والقائلة في الفقرة الثالثة، بأن من 173وبالرجوع إلى نص المادة

القدرة على تربیة المحضون، وصیانته ورعایته دینا وصحة وخلقا وعلى : "...شروط الحاضن

".مراقبة تمدرسه

.76، ص04، عدد1989، م ق 33921، ملف رقم 09/07/1984: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(1 .33، ص56، عدد1999، ن ق 178086، ملف رقم 23/12/1997: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(2 .109، ص1968، ن س 15/05/1968: م ع، غ م، بتاریخ-)(3 .220-219، ص25، عددم م، 04/02/1994: بتاریخ ،م ع،غ أ ش-)(4


85

والمالحظ على هذه المادة ،أنها لم تجب بصفة دقیقة وواضحة، على مدى توفر

السالمة العقلیة والجسدیة، ومما یفهم من هذا النص أنه ال یسقط الحق في الحضانة بمجرد

إصابة الحاضن بمرض عارض، فال یعتد به، ألنه ال یتعارض ومصلحة المحضون،والتي

أو تسقط علیه، ألن كل ما في األمر،أنه یجب أن یكون من خاللها تستند الحضانة له،

العجز الذي یصاب به الحاضن،سواء كان عقلیا أو جسدیا،منافیا لصیانة حقوق المحضون

.ومهددا لمصالحه

وهذا ما قال به القضاء المغربي في احكامه وقراراته؛ إذ قصت المحكمة االبتدائیة

: عن الجدة لكبر سنها، حیث جاء في حیثیات الحكمبوجده لصالح األب،سقوط الحضانة

، من م أ ش في الفقرة الرابعة منه، في استعراض شروط 98أنه جاء في الفصل "...

الحضانة، إذ من شروطها القدرة على تربیة المحضون وصیانة صحیا وخلقیا، وحیث أن

اجة لمن یتولى ، تكون هي نفسها محت)1922من موالید (الجدة في هذا السن المتقدم

خدمتها، ال أن تقوم بخدمة أحفادها، وتتحمل األتعاب التي تقتضیها حضانتهم، مما ترى معه

.)1("المحكمة أنها بذلك غیر صالحة للحضانة

وهذا وفقا لما جاءت به الشریعة اإلسالمیة، وقد جاء في القوانین الفقهیة البن جزي أن

.)2(الحضانة تسقط بضرر في بدن الحاضن، كالجنون والجذام والبرص

حیث یرى بعض الفقهاء،أنه ال یجوز للحاضنة أن تستمر في حضانتها، إذا حال دون ذلك

.)3(مرض معدي یخشى انتقاله

بد من شهادة طبیة تثبت المرض ال لقاضي بإسقاط الحضانة عن الحاضن،وحتى یحكم ا

الخطیر أو العجز الذي یتعارض ومصلحة المحضون،وهنا قد سار المشرع المغربي مع

.المشرع الجزائري

.، غیر منشور90221، ملف رقم 10/04/1991: المحكمة االبتدائیة، وجدة، بتاریخ-)(1 .224، ص1987القوانین الفقهیة، دار الكتاب، الجزائر، ،أبو القاسم محمد بن احمد، ابن جزي الكلبي-)(2 .213، مرجع سابق، ص عبد الرحمان الصابوني -)(3


86

: وهذا ما أكده األستاذ الخملیشي، عند تفسیره للمدونة المغربیة لألحوال الشخصیة بقوله

فاألمراض المعدیة، والمؤذیة للمحضون، ال جدال في وجوب اعتماد الخبرة الطبیة "

.)1("في شأنها

موقف المشرع التونسي: الفرع الثالث

السالمة العقلیة والجسدیة على اشترط المشرع التونسي، في مجلة األحوال الشخصیة؛

58منه، فتنص المادة 64و58غرار المشرع الجزائري والمغربي، وهذا من خالل الفصلین

یشترط في مستحق الحضانة، أن یكون مكلفا امینا قادرا على القیام بشؤون :" على أنه

..."اعتبار لمصلحة المحضون... المحضون، سالما من األمراض المعدیة

یمكن لمن عهدت إلیه الحضانة، أن یسقط حقه فیها، ویتولى : "64في الفصل وینص

".الحاكم في هذه الصورة، تكلیف غیره بها

وهذه النصوص یعتریها بشيء من الغموض، وهذا ما سوف نوضحه من خالل

.تطبیقات القضاء

07/07/1973: إذ تعرضت محكمة التعقیب التونسیة، في قرارها الصادر بتاریخ

لى قضیة تتلخص وقائعها،في أن ولد المحضونة تقدم بدعوى،على أساس أن الجدة إ

للمحكمة حق إسناد :" ، وقضت فیها بأنه)2(الحاضنة أصبحت عاجزة عن القیام بمهامها

الحضانة للجدة، إذا رأت في ذلك مصلحة المحضون، ولیس للوالد أن یعارض هذا الحكم إال

.)3("بأسباب یقیم الدلیل على صحتها

الجزائري، نقول بأن المشرع التونسي في مفهومه للمرض العقلي عوعلى غرار المشر

والعجز الجسدي، لیس محل إطار وال مفهوم على وجه الدقة، بل یحرص القاضي التونسي

كما هو القاضي الجزائري، على التثبت من توفر الشروط إلسقاط هذا الحق،على من أسندت

.راجع لألخذ بمصلحة المحضون فوق كل اعتباروذلك ؛ )4(إلیه من قبل

، دار نشر 1ط ،2، التعلیق على قانون األحوال الشخصیة، ، آثار الوالدة واألهلیة والنیابة القانونیة،جأحمد الخملیشي-)(1

.166، ص1994المعرفة، الرباط، المغرب، .393، ص مرجعسابق، زكیة حمیدو-)(2 .131، ص1974 م ت، ن 8603، عدد 03/07/1973:، قرار مدني صادر بتاریخم ت-)(3 .395، ص سابقالمرجعال، زكیة حمیدو-)(4


87

بأن الشهادة الطبیة : "وفي هذا نجد قرار أخر لمحكمة التعقیب التونسیة، في قولها

المدعى فیها، والتي تفید أن أب االبن تعرض لنوبات عصبیة، فإن ذلك المرض لم یكن أثناء

نشر القضیة، بل سابقها لها من جهة، ومن جهة أخرى، أنه ال یعد من األمراض المانعة من

.)1("استحقاق الحضانة

فالحضانة حسب المشرع التونسي،على غرار التشریعات المغاربیة األخرى،لم تشرع

من أجل إلضرار بالمحضون، وال یمكن أن تكون له مورد للهالك والضیاع، بل هدفها یصبوا

.إلى حمایة الصغیر ورعایته، والسهر على حفظه صحة وخلقا

: رار صادر لها بتاریخالم، في قوقد أكدت محكمة التعقیب التونسیة هذا الك

المتعلق بتناول األم األدویة المهدئة، ال یكفي االدعاءأن : "، حیث قالت22/12/1992

وحده إلثبات سوء حالتها النفسیة، ومرضها المزمن، الذي یمكن أن یكون مانعا لها من

. )2("ألدلة طبیة مثبتات االدعاءالحضانة، فضال عن افتقار هذا

قرار أخر لنفس المحكمة، یثبت ضرورة اإلثبات أو النفي بالشهادة الطبیة،كدلیل وفي

أن الحاضنة تتمتع بكامل مداركها العقلیة،وقادرة على حضانة أبنائها، حسب : "إثبات بقولها

.)3("الشهادة الطبیة

أن التشریعات المغاربیة، قد كانت متقاربة في نصوصها، وكذا :وخالصة القول

تطبیقاتها القضائیة، حیث أن النصوص المغاربیة كان یعتریها شيء من الغموض، إال أن

التطبیقات القضائیة وضحت ذلك، وأكد القضاة المغاربة مع اختالفات بسیطة بینهم، أن

إلسقاط الحضانة، على من كان أهال لها العجز الجسدي واألمراض العقلیة، سببا كافیا

وانتقالها إلى من یلیه في الرتبة، والسلطة التقدیریة ترجع للقاضي، مع األخذ بعین االعتبار

.لمصلحة المحضون أوال وأخرا

.306، ص1981 نم ت، 5241، عدد 12/05/1981: ، قرار مدني صادر بتاریخم ت-)(1 .181، ص1992 ، نم ت33913،عدد 22/12/1992:اریخ، قرار مدني صادر بتم ت-)(2 .181،ص1997 ، نم ت57466، عدد 22/04/1997:ریخمدني صادر بتا، قرار م ت-)(3


88


سقوط الحق في الحضانة بسبب السلوك المشین للحاضن

ؤدي إلى فساد اخالق الحاضن، والذي إن السلوك المشین المقصود منه، كل ما ی

عبر علیه المشرعون المغاربة، بضرورة توفر قدینعكس سلبا على الصغیر المحضون، و

.األمانة واالستقامة في الحاضن، واال سقط حقه فیها

فقد أوجبت الشریعة اإلسالمیة، حمایة األسر من األخالق الفاسدة، ووقایة أفرادها من

الزنى واللواط والشذوذ الجنسي : السوء، ومن هذه السلوكیات المشینةالفاحشة وأعمال

والسحاق، ویقصد به أیضا تناول المشروبات الكحولیة والمخدرات والمهلوسات، ویدخل في

السلوك المشین أیضا، القمار والسحر والسرقة، وكل ما هو مفسد لألخالق والدین،وكل هذا

لإلسقاط الحضانة عن صاحبها، ونقلها إلى من یلیه في یعتبره القاضي المغاربي، سببا كاف

المرتبة، مع مراعاة مصلحة المحضون، وسوف نتطرق لذلك من خالل ما جاءت به

:التشریعات المغاربیة، في الفروع التالیة

موقف المشرع الجزائري: الفرع األول

لوك المشین على غرار التشریعات المغاربیة، نجد أن المشرع الجزائري، جعل الس

من قانون 67للحاضن من مسببات سقوط الحق في الحضانة، وهذا ما نصت علیه المادة

62تسقط الحضانة، باختالل أحد الشروط المنصوص علیها في المادة : "األسرة بقولها

..." .أعاله

ربیته، الحضانة هي رعایة الولد وتعلیمه، والقیام بت: "، نجدها تقول أن62وبالرجوع إلى المادة

على دین أبیه والسهر على حمایته وحفظه صحة وخلقا، ویشترط في الحاضن أن یكون أهال

".للقیام بذلك

ومع أن هذه النصوص یعتریها العموم، وشيء من الغموض، لكونها تحمل أكثر من

معنى، إال أن المشرع الجزائري قد أشار لذلك، بحیث أسقط الحضانة، إذا أصبح الحاضن

لها، وترك المجال مفتوح للقضاء، حتى یضبط مفهوم السلوك المشین مع أخذه في غیر أهل

عین االعتبار لمصلحة المحضون، ومن هنا سوف نورد مجموعة قرارات قضائیة توضح

.ذلك


89

من المقرر شرعا أن سقوط الحضانة عن :"فقد صدر قرار للمجلس األعلى، یقول فیه

فإنه یسقط أیضا حق أمها في ممارسة الحضانة لفقدان األم، لفساد أخالفها وسوء تصرفاتها،

)1(".الثقة فیهما معا

كما اعتبرت أن جریمة الزنا، من أهم مسقطات الحضانة، وأن إسناد الحضانة لألم

من قانون 62المحكوم علیها من أجل هذه الجریمة، یعد مخالفا للقانون وأحكام المادة

. )2(األسرة

من المقرر :"، بقولها30/09/1997:المحكمة العلیا المؤرخ فيوذلك ما جاء في قرار

شرعا وقانونا، أن جریمة الزنا من أهم المسقطات للحضانة، مع مراعاة مصلحة المحضون،

ومتى تبین في قضیة الحال، أن قضاة الموضوع لما قضوا بإسناد حضانة األبناء الثالثة

م بقضائهم كما فعلوا خالفوا القانون، خاصة لألم المحكومة علیها من أجل جریمة الزنا،فإنه

. )3("من قانون األسرة 62أحكام المادة

10/12/2000: وكمــــا قضــــت أیضــــا محكمــــة تلمســــان، فــــي حكمهــــا الصــــادر بتــــاریخ

لــم تعــد أهــال لممارســتها بســبب ســوء : "بإســقاط حضــانة األطفــال الثالثــة عــن أمهــم، بحجــة أنهــا

ضیة جزائیة، متعلقة بغلـق محـل بیـع الخمـور وتناولهـا، سلوكها وتصرفاتها، لكونها طرف في ق

61/2000: ة رقــــــموأنــــــه تــــــم ســــــماعها كشــــــاهدة مــــــن طــــــرف قاضــــــي التحقیــــــق، فــــــي القضــــــی

،حیـــث أن "س"،وصـــرحت أنهـــا معتـــادة علـــى الســـهر والشـــرب فـــي فنـــدق08/11/2000:بجلســـة

.)4("ا بعدأن القضیة لم یفصل فیه:المدعي علیها لم تنكر تصریحات المدعي،واكتفت بالقول

الكحولیة، والسهر خارج البیت مما تومن هنا یسقط حق الحضانة، لتناولها المشروبا

.یضر بمصلحة المحضون، لممارسة هذه السلوكات المشینة

.73، ص01، عدد1989، م ق 31997، ملف رقم 09/01/1984: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(1 .142، مرجع سابق، صصالح بوغرارة-)(2 .169، عدد خاص، ص2001، م ق 171684، ملف رقم 30/09/1997: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(3 .، غیر منشور321/2000، قضیة رقم 10/12/2000:تلمسان، قسم األحوال الشخصیة، بتاریخمحكمة -)(4


90

حیث أن جریمة الزنا، من أهم : "وقد جاء في قرار أخر للمحكمة العلیا، بقولها

الصغیر الذي، ال یستطیع االستغناء عن مسقطات الحضانة شرعا وقانونا، إال بالنسبة للولد

.)1("أمه

وبالرغم من ارتكاب الحاضنة للزنا، إال أن القاضي،أبقى حقها فیها بالنظر لمصلحة

المحضون، وبحجة أن الولد الصغیر في السنوات األولى ال یستطیع االستغناء عن أمه،وقد

حقیق القضائي، وكذا سماع أكد القضاء الجزائري في تسبیب حكمه،وذلك باعتماده على الت

.الشهود، حتى یحكم بإسقاط الحضانة

أن فاحشة الزنا ال : "وهذا ما قالت به المحكمة العلیا، في قرار صدر عنها، بقولها

تثبت بمجرد القرائن، وان تعددت، لخطورتها،وانما تثبت بإقرار مرتكبها، أو شهادة أربعة

أو بحكم حاكم، هذا هو المبدأ الذي استقر شهود، شاهدوا ارتكاب الفاحشة في آن واحد،

علیه االجتهاد القضائي والقضاة، لما لم یلتفتوا إلى الوثائق المدلى بها، من طرف الطاعن

، ما لم یقم مسقط من ىكانوا عملوا بهذا المبدأ، أما الحضانة فهي حق لألم بالدرجة األول

ها،لم تتوفر فیها شروط الحضانة مسقطاتها، والطاعن لم یأتي بدلیل على أن المطعون ضد

.)2("المطلوبة شرعا، ولذلك یجب رفض طلب النقض

موقف المشرع المغربي: الفرع الثاني

إن القیم التي یكتسبها الطفل، أثناء سیره نحو النضج، إنما هي نتیجة لمؤثرات عدیدة

إال أن تأثیر البیت هو أقواها، إذ أن المبادئ التي سارت علیها تربیته األولى، ستؤثر في

. )3(سلوكه، ولذلك أعتبر السلوك المشین، من مسقطات الحضانة

غربي، على غرار التشریع الجزائري، وما سارت علیه أحكام وهذا ما أخذ به المشرع الم

وقرارات القضاء المغربي، وعند الرجوع إلى المدونة المغربیة، فإننا ال نجد نص خاص یسقط

في الفقرة الخامسة، 173هذا الحق، بسبب السلوك المشین، إال أنها قد نصت في المادة

ة على تربیة المحضون،وصیانته صحة والتي اشترطت في الحاضن االستقامة مع القدر

وخلقا، وفي الحقیقة أن هذه العبارة كانت عامة، خالیة من الدقة، كما هو علیه الحال في

.170، عدد خاص، ص2001، م ق 171684، ملف رقم 30/09/1997: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(1 .، غیر منشور245123، ملف رقم 18/07/2000: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(2 .410، مرجع سابق، صزكیة حمیدو-)(3


91

المغاربیة األخرى، إال أنه أثناء التطبیق القضائي یتضح األمر أكثر، وما تالتشریعا

جعل مصلحة یستوجب إسقاط الحضانة على من اتصف بالسلوك المشین، وهذا مرده أن

المحضون، هي المعیار األول واألخیر في موضوع الحضانة، وقد فسرت المحاكم ذلك

.وقضت بما یخدم مصلحة المحضون

بأن القضاء المغربي، لن یتردد في الحكم : "وهذا ما قال به األستاذ أحمد الخملیشي

، غیر المختلف فیه بین بإسقاط الحضانة، إذا تعلق األمر بنموذج من نماذج السلوك المشین

األمس والیوم، مثل اإلدمان على المخدرات، أو الكحول وارتكاب الجرائم األخالقیة أو

.)1("المشینة

وما قال به القضاء المغاربي في جریمة الزنا، على غرار المشرع الجزائري،أن األمر فیه

مرونة، وال یسقط الحق في الحضانة بمجرد الزنا، بل ال بد من االعتراف، أو إجراء تحقیق

قضائي أو سماع الشهود، ومن المالحظ على مجالس القضاء أیضا، أن الفاسقة ال یسقط

انة، إال إذا بلغ المحضون سن معینة، حددها القضاء بسبع سنوات وهي سن حقها في الحض

.التمیز

أما إذا كان فسق المرأة والرجل ال : "وفي هذا یقول األستاذ بدران أبو العینین بدران

یمنع من العنایة بالصغیر والقیام بأمره، فال یسقط حقها، إال أن المرأة إذا كانت سیئة السلوك

ى الولد أن یتأثر بسلوكها، فإنه یكون لها حق الحضانة إلى أن یعقل الصغیر، وخیف عل

. )2("وذلك ببلوغه سبع سنین

ما لم یصبح الولد في سن یعقل فیها : "وهبة الزحیلي: وفي نفس السیاق، قال األستاذ

.)3("فجور أمه فینزع منها، صونا ألخالقه من الفساد، ألنها غیر آمنة

وحیث أنه وان تكون البنت : "كده القضاء المغربي، بمحكمة طنجة بقولهاوما أ

المطلوب ضمها صغیرة وال تعقل الفسـق، إال أن االحتراف بالبغاء، من شأنه أن یضـیع

.)4("البنت، لعدم تفرغ أمها لخدمتها كلما لزمت الخدمة

.145، مرجع، سابق، ص أحمد الخملیشي-)(1 .552بدران أبو العینین بدران، مرجع سابق، ص-)(2 .728وهبة الزحیلي، مرجع سابق، ص-)(3 .غیر منشور ،2531، ملف رقم 12/12/1980: المحكمة االبتدائیة طنجة، بتاریخ-)(4


92

وهذا عن مسقطات الحضانة بسبب زنا الحاضن،أما حالة شربالخمر واإلدمان علیه،

.فهو أیضا مسقط للحضانة باعتباره من السلوكیات المشینة للحاضن

وهذا ما قال به األستاذ عبد القادر عودة، بأن مدمن الخمر فاسق ملعون، قد لعنه اهللا

.)1(ورسوله

إذ : "بأنه 30/06/1970:األعلى المغربي، في قراره الصادر بتاریخوكما قضى المجلس

الحضانة شرعت لمصلحة المحضون،فعلى المحاكم ان تلتمس هذه المصلحة في كل

. )2("قضیة

تراعي المحكمة مصلحة :"من مدونة األسرة، نصت على أن 186بل أن المادة

في فقرتها الخامسة من ذات القانون 173، وأن المادة"المحضون في تطبیق مواد هذا الباب

إذا وقع تغییر في وضعیة الحاضن،خیف منه إلحاق الضرر بالمحضون : "نصت على أنه

".سقطت حضانته وانتقلت إلى من یلیه

وهكذا فإن بقیة األفعال والتصرفات المفسدة لألخالق، والتي تضر بالمحضون، من

تخدم مصلحة المحضون، فهي أسباب كافیة سحر وقمار ومخدرات وغیرها، وما دامها ال

ألن یحكم القاضي المغربي،على غرار القاضي الجزائري، بإسقاط الحضانة واسنادها لمن

.یستحقها


اعتبر التشریع التونسي السلوك المشین، من مسقطات الحضانة من خالل المنهج الذي

اربي عموما، وسارت علیه أحكام وقرارات القضاء في تونس، على غرار اعتمده الفقه المغ

.القضاء الجزائري والمغربي

یمكن لمن عهدت إلیه الحضانة :"على أنه64حیث نصت المجلة التونسیة، في فصلها

".أن یسقط حقه فیها ویتولى الحاكم في هذه الصورة، تكلیف غیره بها

وهذا النص لیس فیه عالج واضح لسلوك المشین،وكان التشریع الجزائري والمغربي

أكثر وضوح من حیث التنصیص، فقد أورد في هذا النص،إمكانیة القضاء بإسقاط الحضانة

1987لبنان، ،مؤسسة الرسالة، بیروت،1عي،جعودة، التشریع الجنائي اإلسالمي، مقارنا بالقانون الوض عبد القادر-)(1

.51- 50ص .، غیر منشور29293ملف رقم ،08/03/1982: بتاریخ غ أ ش،، م أ م-)(2


93

دون تبیان الحاالت التي تندرج تحت هذا النص، إال أنه قد علق إسناد الحضانة أو إسقاطها

.ا یعطي للقاضي واسع النظربمصلحة المحضون، مم

فإذا نظرنا إلى قرارات المحاكم التونسیة لوجدناها واضحة وصریحة، والتي أسقطت

.الحضانة على الحاضن، ذا السلوك المشین دون تردد

األم التي ثبت :"،قضت محكمة تونس بأن 02/12/1976: ففي قرارها الصادر بتاریخ

ي أصبحت غیر اهل للحضانة، ومن ثم فإنه من حق األب ان انحرافها، بحكم قضائي جزائ

أن السلوك المشین لألم یشكل : "، وأردفت بقولها"یطلب إسقاطها عنها، بعدما قضى لها بها

.)1("خطرا على التكوین السوي، والتربیة المثلى للطفل وینجر عنه إسناد الحضانة إلى األب

جة حتى یعتد به، وهذا ما نستخلصه من القرار والقضاء التونسي أیضا یأخذ بالدلیل والح

بأن األم :"وذلك لما قضت 09/02/1985: الصادر عن محكمة التعقیب التونسیة، بتاریخ

.)2("التي ثبت انحرافها بحكم قضائي جزائي، أصبحت غیر أهل للحضانة

باته وفقا وبمفهوم المخالفة أن الزنا، ال یعد سببا إلسقاط الحق في الحضانة إال إذا تم إث

.)3(للشروط المنصوص علیها قانونا

.وعلى غرار التشریعات المغاربیة، التي تقول بمصلحة المحضون فوق كل اعتبار

01/04/1997: حیث قضت محكمة التعقیب التونسیة، في قرارها الصادر بتاریخ

مصلحة المحضون هي الرائد األساسي، والمعیار الوحید اإلسناد الحضانة، وفق : "بأن

.)4(..."، من مجلة األحوال الشخصیة 67الفصل

: وســف القرضــاويوتســقط الحضــانة أیضــا للحاضــن الممــارس للقمار،وهــذا لقــول الدكتوری

مصــلحة المحضــون تتعــارض مــع حاضــن، مســتعد أن یبیــع مــن أجــل المیســر دینــه وعرضــه "

.)5("ووطنه، مما یترتب عنه أضرار مؤكدة تجاه الفرد، واألسرة واألخالق

.، غیر منشور70747، حكم رقم 02/12/1976: محكمة تونس، بتاریخ-)(1 .69،ص7، عدد1986 م ق ت، 11107، قرار مدني رقم 09/02/1985: م ت، بتاریخ-)(2 .419، ص مرجعسابق، حمیدوزكیة -)(3 .281، ص2، ج1997 نم ت، 54808، قرار مدني رقم 01/04/1997: ، بتاریخم ت-)(4 .249، ص1977قسنطینة، الجزائر، ،، دار البعث11یوسفالقرضاوي ، الحالل والحرام في اإلسالم، ط-)(5


94

وسواء كان السلوك المشین دافعه جنسي؛ كالزنا والشذوذ، أم مالي؛ كالرقص المغري

أما تخدیري؛ كالكحول والمخدرات، فكل هذه السلوكیات المشینة والبغاء والمیسر والقمار،

تتنافى ومصلحة المحضون،وبالتالي على القاضي أن یسقط حق الحضانة على الحاضن ذا

.األخالق السیئة، التي تعود سلبا على المحضون

أن المشرع التونسي،لم یذكر في المجلة شيء على السلوك المشین بل :وخالصة القول

جعل مصلحة المحضون وحدها التي تأخذ بعین االعتبار،على عكس المشرع الجزائري

بنصوص تقول بإسقاط الحضانة على الحاضن، ذا السلوك السيء، اوالمغربي، واللذان جاءو

ولكن بدون توضح وبعبارات عامة، إال ان القضاء المغاربي لكل منهما،قد فصل في األمر،

رض مع األخالق الحسنة وتعالیم الدین اإلسالمي، یعتبر سلوكا وجعل كل سلوك یتنافى ویتعا

مشینا، یضر بمصلحة المحضون، وعلى القاضي إسقاط الحضانة عنه بال شك، وال خالف

.في ذلك


إسقاط الحق في الحضانة بسبب عمل المرأة الحاضنة

هـو ذلـك النشـاط الـذي یبعـد :إن العمل المقصود، والذي بسـببه یسـقط الحـق فـي الحضـانة

ــــة ــــى أكمــــل وجــــه،مع أن األســــرة المغاربی ــــة مصــــلحة الطفل،وصــــیانته عل الحاضــــنة عــــن رعای

طفـــال كثیـــرین، یحتـــاجون إلـــى أأصـــبحت تعـــاني مـــن ظـــاهرة الطالق،الـــذي نـــتج عنـــه ظهـــور

وغـــالء المعیشـــة، اللـــذان أجبرتـــا المـــرأة ألن تعمـــل وتعیـــل الحضـــانة، ونظـــرا لمتطلبـــات األســـرة

أســرتها، نظــرا لمقــدار النفقــة الممنــوح لهــا وألطفالهــا، بســبب الفرقــة، والــذي فــي الغالــب ال یكفــي

.حتى ألجرة كراء البیت

ومن كل هذا أصبح عمل المرأة في مجتمعاتنا المغاربیة شيء مقبول، ولكن السؤال

أن تسند الحضانة لهذه المرأة العاملة، أم تسقط عنها؟ وهذا ما أجاب المطروح، هل یمكن

:علیه مشرعون المغاربة، في الفروع التالیة


وال : "... الفقرة الثانیة، من قانون األسرة، نجدها تقول 67بالرجوع إلى نص المادة

ن أسباب سقوط الحق عنها في ممارسة الحضانة، غیر یمكن لعمل المرأة، أن یشكل سببا م

".أنه یجب في جمیع الحاالت، مراعاة مصلحة المحضون


95

للزوجین أن یشترطا في عقد الزواج،أو في عقد : "، من ذات القانون بقولها19ونصت المادة

ونظرا للنزاع ". رسمي الحق كل الشروط التي یریانها ضروریة، وال سیما شرط عمل المرأة

فهذا .)1(الكبیر حول عمل المرأة، فإن المشرع الجزائري، في التعدیل الجدید قد حسم الموقف

التنصیص الجدید أكد، على عدم اعتبار عمل المرأة، سببا من أسباب سقوط حق الحضانة،

لكن قد یتناقض عملها،ومصلحة المحضون في بعض الحاالت،ألن حقیقة الحضانة، إنما

المحضون المتصف بالعجز، فإذا كانت الحاضنة بعیدة عنه مدة طویلة، هي القیام بشؤون

.أو مستمرة لساعات من النهار أو من اللیل، فكیف یتأتى لها تحقیق مصلحة المحضون

ومعلوم أن حق المحضون،مقدم على حق غیره عند التعارض،ولذلك وجب على القاضي

عارضه، مع مصلحة الطفل واال فما النظر في طبیعة عمل المرأة، وكذا النظر في مدى ت

الفرق بین الحاضنة،التي تقضي أكثر أوقاتها بعیدا عن بیت الحضانة، وبین امرأة عاجزة عن

القیام بالطفل،والتي رأینا أنها تمنع من الحضانة،أو التي تفتقر للكفاءة المطلوبة في التربیة

. )2(والرعایة

ملها خارج البیت وعملها كحاضنة، بحیث ال تضیع فإذا استطاعت المرأة التوفیق بین ع

مصلحة المحضون، فهنا ال یسقط حقها في الحضانة، أما كثرت الخروج التي تسبب ضیاع

.الطفل، وتفویت مصلحته فهنا یختلف األمر، وهذا ما سوف یجیب علیه القضاء الجزائري

ث أن عمل الحاضنة، ال حی: "، بقولها03/07/2002: محكمة العلیا بتاریخفقررت ال

یوجب إسقاط حقها في حضانة ولدها، ما لم یتوفر الدلیل الصحیح، على ان العمل یحرم

. )3("المحضون من حقه في العنایة والتربیة

من : "، حیث جاء فیه18/07/2001:حكمة العلیا، مؤرخ فيوهناك قرار أخر للم

المستقر علیه قضاء، أن عمل المرأة ال یعتبر من مسقطات الحضانة، ومن ثم فإن إسقاط

.187، مرجع سابق، ص سلیمان ولد خسال-)(1، دار البصائر حسین 1رنة،طااألحكام الشرعیة في األحوال الشخصیة، دراسة شرعیة قانونیة مق ،عبد القادر داودي-)(2

.220-219داي، الجزائري، ص .، غیر منشور274207، ملف رقم 03/07/2002: بتاریخ م ع، غ أ ش،-)(3


96

حضانة الولدین عن الطاعنة باعتبارها عاملة؛اخطئوا في تطبیق القانون،وعرضوا قرارهم

. )1("للقصور في التسبیب،وانعدام األساس القانوني،مما یستوجب نقض القرار المطعون فیه

أن استناد الطاعن : "وجاء في قرار،لغرفة األحوال الشخصیة، بمجلس قضاء المدیة

)2("في دعوى إسقاط الحضانة،على عمل الحضانة غیر مؤسس،ال به یعمل وال علیه یعول

المعدلة، وقرارات القضاء الجزائري، نجدهما یهدفان إلى 67وبالتالي؛ فمن خالل نص المادة

ن عمل المرأة ال یمكن أن یشكل سببا من أسباب سقوط الحضانة، وذلك تماشیا التأكید،على أ

.)3(مع تطور المجتمع،حمایة لحق المرأة في حضانة أبنائها، وحقها في العمل

الجزائري قد حسم األمر بالنسبة لعمل المرأة،وقد سار القضاء في عوبالتالي فإن المشر

.ضر بمصلحة المحضوننفس االتجاه، ما دام شغلها ال ی


على عكس ما قال به المشرع الجزائري، فالمشرع المغربي لم یعالج قضیة عمل المرأة،

المغربي ال ءومدى اعتباره من أسباب سقوط الحق في الحضانة، إال أن موقف القضا

.یختلف عن موقف القضاء الجزائري، فیما یتعلق بعمل المرأة الحاضنة

: وهذا ما نجده من خالل ما قرره المجلس األعلى المغربي، والصادر بتاریخ

حیث أن الحاضنة إذا زاولت وظیفة من الوظائف اإلداریة، أو : "، بقوله10/02/1975

من یومها، ال یقوم بها مانع یمنعها من القیام بشؤون التعلیمیة التي ال تستغرق إال جزء

. )4( ..."وأن القول بخالف ذلك، ادعاء ال تصدقه حاالت الناس الیومیة. المحضون

.وبمفهوم المخالفة، أن عمل المرأة طیلة الیوم، یسقط حقها في الحضانة

حضانة بسبب عمل وفي هذا قال األستاذ محمد الكشبور، بإقرار عدم جواز إسقاط ال

یبدو أن المجلس األعلى، قد قرر من خالل موقفه السابق حمایة : "المرأة، حیث یرى أنه

.)5("المرأة، أكثر مما حماها الفقه المالكي نفسه

.188، عدد خاص، ص2001، م ق 245156، ملف رقم 18/07/2001: بتاریخ ،ع، غأش.م-)(1 .50/2002، فهرس 1268/2001، رقم الجدول 06/04/2002: بتاریخ غ أ ش،مجلس قضاء المدیة، -)(2 .144ص صالح بوغرارة، مرجع سابق،-)(3 .41831، ملف اجتماعي رقم 33قرار رقم 10/02/1975: ، بتاریخم أ م-)(4 .49، ص مرجعسابق، محمد الكشبور-)(5


97

ومن خالل ما قرره القضاء المغربي،الذي یجیز عمل المرأة نظرا للضرورة االجتماعیة

عمل شریف، وال یضر بمصلحة المحضون فال یسقط وضیق المعاش، وبالتالي إذا كان ال

حقها فیها، من وجهة نظر القانونیین،فعدم التنصیص على هذا الشرط في المدونة المغربیة،

،والتي تحیلنا بدورها إلى الفقه المالكي والذي یقول أن 400یحیلنا بالضرورة إلى المادة

.ة تخرج للعمل بما یلیق بها كإمرأةاألصل في المرأة المكوث في البیت، وفي حاالت الضرور

والمالحظ أن النصوص القانونیة ضیقت والقضاء وسع،فأعطى للمرأة الحاضنة الحق

.في العمل كمبدأ


على غرار المشرع المغربي، نجد أن مجلة األحوال الشخصیة التونسیة، لم تعالج هذا

الموضوع ولم تنص علیه صراحة، على عكس المشرع الجزائري، الذي استدرك ذلك في

، إال أن الواقع یقول بأن النفقة التي یحكم بها على األب،غیر 05/02التعدیل الجدید باألمر

التكالیف التي تتطلبها نفقة الطفل وتربیته،نظرا لغالء المعیشة في الوقت كافیة لتغطیة كافة

الحاضر، وبالتالي تضطر المرأة للعمل خارج البیت حتى تنفق على أبنائها عموما

:بلحاج حمودة في قوله ذومحضونیها خصوصا، إذا كانت حاضنة،وهذا ما اكد علیه األستا

De même en Tunisie, "la pension alimentaire, vue son quantun et ses mécanismes de recouvrement, souligne M AJMI Belhadj Hamouda,

est une misère qui pèse lourdement, sur les femmes divorcées." )1(

فإذا انتقلنا إلى المبادئ التي ارتكز علیها القانون التونسي،والتي تعرضت بصفة عامة

لهذا الموضوع، ال یشوبها الغموض إذ تفصح بصراحة عن موقفها، بعدم جواز إسقاط

الحضانة بسبب عمل المرأة، وهذا راجع لألخذ بعین االعتبار لمصلحة المحضون وحمایته

.ه القضاء بكل وضوحورعایته، وهذا ما أكد

بأن مصلحة :"08/05/1990: فنجد قرار لمحكمة التعقیب، حیث صدر عنها بتاریخ

. )2("المحضون هي المعیار الوحید، الذي یجب أن یرتكز علیه عند إسناد الحضانة

(1)- C.F.A. Belhadj Hamouda, les conflits conjugaux, aspecte juridiques, Actualités juridiques Tunisiennes, 1998, n° 1-2,P55.

.94، ص7، عدد1991م ق ت، 20431، قرار مدني رقم 02/02/1989:، بتاریخم ت-)(2


98

وأن هذه المصلحة ال یستخلصها قضاة الموضوع، إال بمقتضى الحاالت المعروضة

.)1(قوعناصر التحقی

ومما تقدم یتضح أن مهمة المرأة األساسیة تتمثل في أمومیتها، ومن حقها أن تشتغل

ومن هنا على القاضي أن یراعي ما یخدم مصلحة المحضون، أي أن الحاضنة العاملة هل

.ستضیع المحضون أما أنها ستصونه وترعاه وال تهمله، واال سقط حقها في الحضانة

،قد نص صراحة في قانون 02/05أن المشرع الجزائري، من خالل األمر :وخالصة القول

التي تحیلنا 400األسرة على ذلك، وقد رجع المشرع المغربي لسد الفراغ، إلى نص المادة

إلى الفقه اإلسالمي، وبالضبط للمذهب المالكي في حالة عدم وجود نص، وأما التونسي فقد

لمحضون، وعلى القاضي أینما وجد مصلحة الصغیر سد هذا الفراغ وربط ذلك بمصلحة ا

عمل بها، في حین أن المشرع الجزائري والتطبیقات القضائیة، كانا، في تجانس وتكامل، أما

المغربي، في ظل الفراغ التشریعي، فقد بقي القاضي عندهم یتخبط بین الرجوع لما قال به

إال لضرورة وبین ما علیه الواقع الفقه المالكي، الذین شددوا على خروج المرأة للعمل

المغاربة، نیالمشرعالمعاش، حیث أصبح عمل المرأة شيء مألوف، ولكن المتفق علیه عند

.أن مصلحة المحضون ال بد أن یضعها القاضي في الحسبان أوال وأخرا

المبحث الثاني

.سقوط الحق في الحضانة بسبب التنازل الصریح

وهذا ما سوف نعرفه من خالل التشریعات المغاربیة، وتطبیقات القضاء فیها والتنازل

68انتهاء الحضانة بقوة القانون، والتي تناولها المشرع الجزائري في المادة : الصریح یشمل

وذكرها القانون 176من قانون األسرة، وتعرض إلیها المشرع المغربي في المدونة، بالمادة

،وكذلك التنازل باإلرادة المنفردة، والتي 58بمجلة األحوال الشخصیة،في الفصل التونسي

، 166، وتناولتها المدونة المغربیة في المادة 66تناولها قانون األسرة الجزائري في المادة

، ویشمل التنازل الصریح 64و 55وعن المجلة التونسیة فقد تطرقت لها من خالل الفصلین

.220، ص3و2، عدد1985مجلة الحق سعاد رجب ، مشاكل المرأة التونسیة بین األسرة والعمل، -)(1


99

تفاقي، وهذا ما سوف نعرفه من خالل التنازل عن الحضانة، مقابل الخلع، أیضا، التنازل اال

.وفي حالة الطالق بالتراضي، ولفائدة الغیر، في مواد متفرقة من التشریعات المغاربیة

:وكل هذا، سوف نتعرض له من خالل المطالب التالیة

.سقوط الحق في الحضانة بقوة القانون: المطلب األول

.التنازل عن الحضانة باإلرادة المنفردة للحاضن: ثانيالمطلب ال

.التنازل عن الحضانة بسبب اتفاق األطراف: المطلب الثالث


سقوط الحق في الحضانة بقوة القانون

حیث نصت قوانین األحوال الشخصیة المغاربیة علیها صراحة،وهذا بشكل وضح ومجمع

بة بها، وهذا ما نصت علیه رور سنة كاملة دون المطالعلیه، فیسقط الحق في الحضانة،بم

من 58من المدونة المغربیة،وقال به أیضاالفصل176قانون أسرة جزائري، والمادة 68المادة

.المجلة التونسیة، ففي حالة وجود عذر مقبول، تبقى الحضانة لمن أسندت له

هذا ما قال به المشرع الجزائري والمغربي، ولم ینص علیه التشریع التونسي، ومن خالل

هذا كله، سوف نتطرق في هذا الطلب إلى موقف التشریعات المغاربیة، من خالل الفروع

:التالیة


إذا لم : "انون األسرة، بقولهامن ق 68یتضح موقف المشرع الجزائري، من خالل نص المادة

". یطلب من له الحق في الحضانة، مدة تزید عن سنة بدون عذر، سقط حقه فیها

فیرى األستاذ عبد العزیز سعد،أن حق الحاضن في هذه الحالة یسقط بقوة القانون وال

یطلب من القضاء إذا قدمت الدعوى على مستواه، إال أن یقر هذا السقوط، بموجب حكم

.)1(ره المحكمة المختصةتصد

.301، مرجع سابق، صسعد عبد العزیز-)(1


100

لكن مع هذا فإن السقوط ال یحدث تلقائیا، بل یجب أن یصدر حكم قضائي إلثبات

.وجود حالة من حاالت اإلسقاط، مراعیا في ذلك مصلحة المحضون

فمرور السنة دون المطالبة بالحضانة، هي حالة نص علیها القانون صراحة، ولكن مع

هذا فالقاضي هو الذي یقدر األسباب التي أدت للتأخیر بعذر، حتى ال یسقط الحق في

الحضانة، اما بدون عذر فیسقط هذا الحق، وللعلم أن هذا الحق ال یسقطه القاضي من تلقاء

.ن له المصلحة بهذا الحقنفسه، إال إذا طلب م

في 321وهذا بالرجوع إلى الشریعة العامة في القانون المدني، حیث تقول المادة

ال یجوز للمحكمة أن تقضي تلقائیا بالتقادم، بل یجب أن : "فقرتها األولى، والتي تنص بأنه

یه، ولو لم یكون ذلك بناء على طلب المدین، أو من أحد دائنیه، أو أي شخص له مصلحة ف

" .یتسمك المدین به

إال أن المشرع الجزائري، على غرار التشریعات المغاربیة، لم یشر إلى تاریخ بدایة

،التي تحیلنا إلى أحكام 222سریان مدة السنة، وبالتالي نجد اإلجابة من خالل المادة

م صاحب الحق في الشریعة اإلسالمیة، فیرى فریق من الفقه، أن السنة تبدأ من تاریخ عل

.أنها تبدأ من بلوغ الطفل سن التمییز:الحضانة باستحقاقه لها، وفریق أخر یقول

10أما األستاذ فضیل سعد، یقول بأن مدة السنة تحسب من تاریخ بلوغ المحضون

سنوات، فإن انتهت السنة الحادیة عشر من عمر المحضون، سقط الحق في الحضانة، ما

.)1(خالف ذلكلم یقم الدلیل ب

وال شك أن القضاء مع غموض النص التشریعي، یجد نفسه مضطر إلى سد الثغرات،

.، من قانون األسرة 68فهو المخاطب بتفسیر المادة

ولهــذا ســـوف نـــورد مجموعـــة مـــن القـــرارات القضــائیة، التـــي تفســـر لنـــا هـــذا الـــنص، منهـــا

أن االجتهـــــاد :"...إذ یقـــــول ،09/07/1984: القـــــرار الصـــــادر عـــــن المجلـــــس األعلـــــى بتـــــاریخ

.379، مرجع سابق، صسعد فضیل -)(1


101

القضــــــائي،جرى علــــــى أنــــــه ال یقباللطلــــــب الــــــذي یقــــــدم بعــــــد عــــــام، مــــــن تــــــاریخ الفصــــــل فــــــي

.)1("الحضانة

وقد كان للقاضي سلطته التقدیریة، حینما وضع مصلحة المحضون في عین االعتبار

. 68واخذ في الحسبان بعبارة العذر، التي جاءت في أخر المادة

ــــــس األعلــــــى الجزائــــــري ــــــرار ،وهــــــذا مــــــا ســــــار علیــــــه المجل : صــــــادر لــــــه بتــــــاریخفــــــي ق

ــــه27/02/1978 ــــت : "...،بقول ــــین كان ــــث أن المطعــــون ضــــدها، لمــــا تركــــت حضــــانة البنت حی

مصابة بمرض خطیر، أرغمها على إجراء عـدة عملیـات جراحیـة، واقامـات طویلـة علـى سـریر

وبالتـالي لـم .)2( ..."بنتیها كـان أمـرا ضـروریا المرض بالمستشفى وبدار والدیها، وتركها حضانة

تصبح هذه األم الحاضنة صحیحة قادرة على الحضانة، فـال یسـقط حقهـا فیهـا ولـو بعـد مـرور

الســنة، ألن عــذرها مقبــول، ویصــب فــي مصــلحة المحضــون، ألن األم أقــدر مــن غیرهــا علــى

.حضانة أبنائها


وعلى غرار المشرع الجزائري ، جعل القضاء المغربي، للمطالبة بحق معین على طالبه

أن یحترم المواعید المحددة قانونا واال ذهب سدا، فقال المشرع المغربي أن مرور السنة،

.كفیلة بإسقاط الحق عن الحاضن ونقلها إلى غیره

سكوت من له الحق في : "یة بقولها، من المدونة المغرب 176وبهذا جاءت المادة

، ومقابل العذر في "الحضانة مدة سنة بعد علمه بالبناء، یسقط حقه إال ألسباب قاهرة

" .إال ألسباب قاهرة"التشریع الجزائري، جاء المشرع المغربي بعبارة تقاربها، أال وهي

ضي المغربي أن وبالتالي حتى ولو مرت السنة، دون المطالبة بهذا الحق یمكن للقا

یبقى الحضانة لمن أسندت إلیه، آخذا في الحسبان مصلحة المحضون فوق كل اعتبار، إال

.أن إشكالیة تاریخ بدایة سریان مدة السنة، لم نجد له أثر في هذا النص

.60، ص01، عدد 1990، م ق 32829، ملف رقم 09/07/1984: بتاریخ ،مع، غأش-)(1 .، غیر منشور245156، ملف رقم 27/02/1978: بتاریخ ،مع، غأش-)(2


102

، من ذات القانون والتي تحیلنا إلى المهب 400وبالتالي علینا الرجوع لنص المادة

ة عدم وجود النص، فیقول الفقه المالكي بأن مدة السنة؛ یبدا سریانها من المالكي في حال

.)1(تاریخ علم صاحب الحق في الحضانة

وفي حالة سكوت الحاضن لمدة سنة، فهل تسقط الحضانة علیه؟

إذا حاولنا الرجوع إلى فقه اإلمام مالك، : "وهذا ما أجاب علیه األستاذ أحمد الخملیشي، بقوله

الصیغة المستعملة في أغلب كتب هذا المذهب؛ هي االقتصار على حالة تزوج : لنا أنتبین

الحاضنة،أي أن السكوت إنما یكون مسقطا، في حالة ما إذا كان سبب استحقاق الساكت

للحضانة هو زواج الحاضنة، أما إذا كان سبب انتقال الحضانة إلیه هو موت الحاضنة

لیة، أو حدوث الطالق بالنسبة لألم، فإن حقه ال یسقط ولو مثال، أو فقدها ألحد شروط األه

)2("سكت أكثر من عام

إال أن المشرع المغربي، حصر تقادم حق مستحق الحضانة في حالة واحدة من حاالت

اإلسقاط، أال وهي علمه بتزوج الحاضنة والدخول بها، على عكس المشرع الجزائري الذي

في حاالت عدة، ولم یكتفي بحالة العلم بتزوج الحاضنة، إال وسع دائرة إسقاط حق الحضانة

.أن الحاالت األخرى یمكن أن تسقط الحضانة، وهذا یرجع إلى اجتهاد القاضي المغربي

؛ أید الحكم االبتدائي الذي 14/10/1981:فنجد قرار للمجلس األعلى المغربي، صادر بتاریخ

ة من تاریخ الطالق، وأكد أن األم ال تسقط حكم لألم بالحضانة، رغم سكوتها الكثر من سن

ال تشمل األم التي ال یسقط حقها في حضانة إبنها بمرور المدة 176حضانتها، وأن المادة

مطلقا، وبالتالي الحكم اإلستئنافي الذي أسس السقوط على هذه المادة، جاء غیر مرتكز على

. )3(أساس صحیح من القانون، وبالتالي معرض للنقص

.733، ص مرجعسابقالزحیلي، ةوهب-)(1 .177، ص مرجعسابق، أحمد الخملیشي-)(2 .97،ص30،عدد1982م ق م أ ،583،عدد القرار14/10/1981:بتاریخ م أ م،-)(3


103

سكوت الجدة : "بأن 25/11/1981: وفي قرار أخر قضى المجلس األعلى، بتاریخ

)1("ألكثر من عام، من تاریخ تنازل األم عن حضانة ولدیها، ال تسقط حضانتها

أن األخذ بمصلحة المحضون كمبدأ أساسي، یفرض أن : ویقول األستاذ أحمد الخملیشي

نون، یعمل به في حالة تساویهم فیما یوفرونه یكون ترتیب الحاضن المنصوص علیه في القا

من رعایة وخدمات للمحضون، أما في حالة التفاوت فال یراعى ذلك الترتیب وانما تكون

.الحضانة، لمن تتوفر لدیه ظروف، تحقق رعایة أفضل للمحضون

أضف إلى ذلك، أن إسقاط الحضانة بمضي سنة تجد تبریرها في الفقه المالكي، القائل

.، وهذا ما هو معمول به قضاء في البالد المغاربیة)2(بها في قیاسه على الشفعة


المغاربة، على أن مرور سنة لصاحب الحق نیالمشرعیتفق المشرع التونسي مع بقیة

.في الحضانة دون المطالبة بها، یسقط الحق فیها

أو یسكت من له الحضانة :"... من المجلة التونسیة، بقولها58وهذا ما جاء به الفصل

، وما یالحظ على المشرع التونسي أنه ..."مدة عام بعد علمه بالدخول، ولم یطلب حقه فیها

لم یذكر قضیة العذر أو السبب القاهر، الذي یمنع سقوط الحق في الحضانة، كما جاء به

.ري والمغربي المشرع الجزائ

وعلى غرار المشرع المغربي سار المشرع التونسي، الذي حصر تقادم حق مستحق

الحضانة، بالعلم بتزویج الحاضنة والدخول بها، على عكس المشرع الجزائري الذي وسع في

.هذه الحاالت، وتبقى إشكالیة تاریخ بدایة سریان مدة السنة یعتریها الغموض

إال أن القضاء جاء بالحل لذلك اإلشكال، وهذا عندما أخذا مصلحة المحضون في

من المجلة التونسیة أنها ذكرت شروط الحاضن 58الحسبان، وما یالحظ أیضا على المادة

وفي نفس الوقت أخلطتها بأسباب سقوط الحق في الحضانة، فكان باإلمكان على المشرع

.، غیر منشور666، عدد القرار 25/11/1981: ، بتاریخ م أ م-)(1 .179، ص سابقالمرجعال ، أحمد الخملیشي-)(2


104

ل تتعلق بشروط الحاضن، وفصل أو أكثر یتعلق بمسقطات التونسي، أن یضع مادة أو فص

.الحق في الحضانة، حتى تتضح الرؤیة أكثر

صحیح أنه ربط كل ذلك بمصلحة المحضون، ولكن هذه الثغرات في النصوص ال بد

من سدها، حتى تسهل العملیة على القاضي حین التطبیق والفصل في المنازعات الواردة

هذا فإن قرارات المحاكم التونسیة كانت موفقة،وأزالت الغموض الذي یعتري إلیه،ولكن مع كل

.النص القانوني

سكوت مستحق : "،بقوله 07/06/1966فهناك قرار لمحكمة التعقیب، الصادر في

الحضانة في المطالبة بنقل المحضونة إلیه، لتزوج الحاضنة بغیر محرم للمحضونة، مدة عام

. )1("بها، من طرف الزوج الثاني، یسقط حقه في الحضانة بعدم علمه بالدخول

إذا تزوجت : " ، إذ یقول01/03/1977:وقرار أخر صادر لنفس المحكمة، بتاریخ

الحاضنة بغیر محرم للمحضون، وتم الدخول سقط حقه في الحضانة، ولم یسكت من له

.)2("الحضانة مدة عام من تاریخ العلم بالدخول

ویفهم من هذین القرارین أن الدخول المراد به هنا، هو الدخول الحقیقي، كما أنه إذا

استعملن مصطلح الدخول، لوجدنا ي، واللوات)34،28،22،16(رجعنا إلى الفصول األخرى

أنه یقصد به الدخول الحقیقي، وهكذا معنى البناء عند المشرع التونسي، والذي هو نفسه

.)3(المشرع المغربيمعني الدخول عند

أن سقوط الحق في الحضانة، بسبب مرور سنة كاملة أو یزید، هو :وخالصة القول

نص صریح جاءت به جمیع القوانین المغاربیة، إال أن الغموض الذي یعتري جمیع هذه

من قانون األسرة 222النصوص، هو تاریخ بدایة سریان هذه المدة، لنجد الحل في المادة

والتي تحیلنا إلى المذهب المالكي، وهذا ما من المدونة المغربیة، 400الجزائري، والمادة

.أخذه أیضا المشرع التونسي

.25، ص9، عدد1966م ق ت ، 4406، قرار مدني عدد 07/06/1966: ، بتاریخم ت-)(1 .152، ص1، ج1977نم ت ، 308، قرار مدني عدد 01/03/1977: ، بتاریخم ت-)(2 .519، ص مرجعسابق، زكیة حمیدو-)(3


105

وقد أخذ المشرع الجزائري والمغربي، حتى ال یسقط الحق في الحضانة في جمیع

مغربي، والمتمثلة في العذر أو 176جزائري و 68الحاالت؛ بعبارات كانت في أخر المواد

.ریع التونسيالقوة القاهرة، ولم نجد ذلك في التش

وأیضا المشرع المغربي والتونسي، قد حصر تقادم حق مستحق الحضانة في حالة

واحدة، أال وهي العلم بتزویج الحاضنة والدخول بها، بینما المشرع الجزائري لم یأخذ بحال

.واحدة، بل وسع فیها

لهذه المواد خلفیة إال أن القضاء المغاربي كان على نسق واحد، أخذا بذلك في تفسیر

.المذهب المالكي، مع وضع مصلحة المحضون في الحسبان


التنازل عن الحضانة باإلرادة المنفردة للحاضن

یعتبر التنازل عن الحضانة باإلرادة المنفردة، من صور التنازل الصریح عنها، وقد قالت

نفردة إن تصریحا أو تلمیحا، وهذا ما أقره المشرع التشریعات المغاربیة عن التنازل باإلرادة الم

صراحة، وما أكدت علیه المدونة المغربیة 66الجزائري في قانون األسرة، حسب نص المادة

وعن المجلة التونسیة فإنها جاءت بنصین یؤكدان هذا النوع من التنازل، 165في المادة ،

. 64و55وذلك في الفصل

النهج، فیما جعل التنازل اإلجباري عن الحضانة سبب كاف وقد سار القضاء في نفس

إلسقاطها، وهذا من أجل تحقیق مصلحة المحضون، وسنعالج هذا المطلب وفق ما جاءت

:به التشریعات المغاربیة، في الفروع التالیة


ل في قانون األسرة، بالفقرة الثانیة لقد نص المشرع الجزائري، على هذا النوع من التناز

وبالتنازل، ما لم یضر بمصلحة ...یسقط حق الحضانة:"...منه، بقولها 66في المادة

".المحضون


106

وینبغي إلحداث هذا األثر، أن یكون التنازل غیر مضر بمصلحة المحضون، وأن یأتي

زل أمام الجهة المختصة هذا التنازل من قبل مستحقي الحضانة،ویشترط أن یتم هذا التنا

.قانونا

لذلك فإن الحضانة وان كانت حقا للحاضنة، فإن التنازل عنها ال یجب أن یكون طبقا

لرغبتها، بل یشترط في هذا التنازل،أن یكون هناك حاضن آخر تسند له الحضانة، وتتوفر

.)1(فیه الشروط المطلوبة قانونا

. )2(صاحبه اختیاریا، وال یقبل طلب استرجاعهافیسقط حق الحضانة، إذا تنازل عنه

: ، حیث جاء فیه27/03/1989: وهذا ماأكدته المحكمة العلیا، في قرارها المؤرخ في

من المقرر فقها وقانونا، أن المتنازل لها عن الحضانة باختیارها، ال تعود إلیها وال یقبل منها "

اء بما یخالف هذا المبدأ یعد مخالفا للقواعد طلب استرجاع األوالد لها،ومن ثم فإن القض

أن الطاعنة تنازلت عن حضانتها -في قضیة الحال -الفقهیة والقانونیة، ولما كان من الثابت

باختیارها،دون أن ترغم على ذلك،فإن قضاة االستئناف الذین قضوا بإلغاء الحكم المستأنف

والد،عن تنازلها عن حقها في لدیهم، ومن جدید القضاء برجوع المطعون ضدها أم األ

الحضانة، وبإسناد من كان منهم في حضانة النساء إلیها، فإنهم كما فعلوا خالفوا الفقه

.)3("والقانون

وما أكده قرار أخر للمحكمة العلیا، عن تنازل الحاضن عن هذا الحق، من أجل

من المقرر شرعا وقانونا، أن : "اإلضرار بالمحضون، فال تستجیب المحكمة، وهذا بقولها

تنازل األم عن حضانة أوالدها، یقتضي وجود حاضن آخر یقبل منها تنازلها، وله القدرة على

د فإن تنازلها ال یكون مقبوال، وتعامل معاملة نقیض قصدها ومن ثم حضانتهم، فإن لم یوج

.)4( "فإن القضاء بما یخالف هذا المبدأ، یعد مخالفا ألحكام الحضانة

.474، ص2011،دار هومة،الجزائر، 3،ط1یا ،المنتقي في قضاء األحوال الشخصیة،جو لبن الشیخ آث ملحسین -)(1 .134، مرجع سابق، صصالح بوغرارة-)(2 .85، ص03، عدد 1990، م ق 53340، ملف رقم 27/03/1989: بتاریخ غ أ ش،ع، .م-)(3 .50، ص04، عدد 1990، م ق 44858، ملف رقم 07/12/1987: بتاریخ غ أ ش،ع، .م-)(4


107

ةوعادة یثبت التنازل عن الحضانة، عن طریق المحكة بمجوب حكم، وهذا مع مراعا


أن مسألة :"الشخصیة،لمجلس قضاء المدیة بقوله فجاء قرار صادر عن غرفة األحوال

اسناد الحضانة یمكن التراجع عنها، ألنها تخص حالة األشخاص ومصلحتهم، وأن تنازل

. األم نهائیا، ال یمنع من إعادة إسناد الحضانة، إذا كانت مصلحة المحضون تتطلب ذلك

ال أن تكون مع والدتها، وبما أن المحضونة تعد في سن جد حساسة،ومصلحتها تقتضي فع

الرامي إلى إسقاط حضانة البنت عن والدها لها، طلب مؤسس ةومنه فإن طلب المستأنف

.)2( ."ومبرر، وال یوجد مطلقا ما یمنع من االستجابة إلیه

،الذي جاء 20/04/1999في: وما أكدت علیه المحكمة العلیا، في قرارها المؤرخ في

مسألة اسناد الحضانة یمكن التراجع فیها، ألنها تخص حالة من المستقر علیه،أن: "فیه

، أن تنازل األم عن الحضانة ال -في قضیة الحال - حتهم، ومتى تبیناألشخاص ومصل

طبقا ،یحرمها نهائیا من إعادة إسناد الحضانة إلیها،إذا كانت مصلحة المحضون تتطلب ذلك

.من قانون األسرة 67و 66ألحكام المادتین

وان قضاء المجلس، لما اعتمدوا في حكمهم فقط على تنازل األم عن الحضانة عند

الطالق، دون مراعاة مصلحة المحضون، أخطئوا في تطبیق القانون، مما یستوجب نقض

.)3("القرار المطعون فیه

وبهذا ال یمكن للقاضي أن یعتمد في حكمه على تنازل األم فقط، دون النظر إلى

ة المحضون، بل یمكنه أن یجبرها على الحضانة، في حالة عدم وجود من یحضن مصلح

. )4(الطفل، أو یوجد لكن ال تتوفر فیه الشروط القانونیة

.392، ص مرجعسابقالعربي بلحاج ، -)(1 .79/2002، فهرس 175/2002، رقم الجدول 11/05/2002::بتاریخ ش، غ أمجلس قضاء المدیة، -)(2 .181، عدد خاص، ص2001، م ق 220470، ملف رقم 20/04/1999: بتاریخ غ أ ش،ع، .م-)(3 .136، مرجع سابق، صصالح بوغرارة-)(4


108

: ولكن تستثني األم، ولو لم تتوفر فیها جمیع شروط الحضانة،وهذا ما قال بها األستاذ

ن،الذي شدد علیه قانون األسرة أن مبدأ مراعاة مصلحة المحضو :"عبد العزیز سعد، بقوله

یسمح لنا بأن نزعم أنه یجب في مثل هذه الحالة،على المحكمة أن تقضي بإجبار األم على

الحضانة، حتى ولو كانت تنقصها بعض شروط الحضانة،مثل تلك التي ال تؤثر على

.)1(ضمان مصلحة المحضون

صدر عن المحكمة،في شأن كما یرى أنه، في حالة التنازل عن الحضانة الذي سی

إسقاط الحضانة في مثل هذه الحالة،بناء على من له حق الحضانة،هو فقط حكم مقرر لها

.)2("ولیس منشئا

ومن خالل ما تقدم، تبین أن المشرع الجزائري؛ من خالل تطبیقات القضاء، یكرس مبدأ

لحضانة، لغیر األم بناء حمایة مصلحة المحضون، وبالتالي فإن الحكم الذي یقضي بإسناد ا

على تنازلها، یمكن الرجوع فیه من جدید، إذا ما استجدت ظروف تدعوا إلى القول أن

.مصلحة المحضون ال تتحقق، إال بأن تتولى أمه حضانته


لقد تطرق المشرع المغربي، لهذا التنازل الصریح باإلرادة المنفردة للحاضن، مع أنه لم

یبین صراحة موقفه من التنازل عن الحضانة بشكل واضح، بل یعتریه شيء من الغموض،

.من قانون األسرة 66على عكس ما جاء به المشرع الجزائري، في المادة

إذا لم یوجد : "من المدونة المغربیة، بقولها165به المادة أما النص المغربي، فقد جاءت

..."بین مستحقي الحضانة من یقبلها

وتجدر اإلشارة أن القضاء المغربي، قبل تعدیل المدونة، قرر أن یكون التنازل عن

.الحضانة، صریحا ال یقبل تأویال

.295، ص مرجعسابق، سعد عبد العزیز-)(1 .300، صالمرجع نفسه-)(2


109

عبارة وتحمله لبنته منها " :حیث جاء قرار للمجلس األعلى المغربي، في أحد حیثیاته

)1(..."الواردة في رسم الطالق، من أنها ال تفید تنازل المدعیة، عن حقها في الحضانة

.)2(فالعبارة حسب المجلس األعلى، تفید االحتمال، والقاعدة أنه ال قضاء مع احتمال

وما یؤكد علیه المشرع المغربي،على غرار المشرع الجزائري،أن الحضانة ولو كانت حقا

خالصا للحضانة،فإن التنازل عنها ال یجب أن یكون طبقا لرغبتها وهواها، بل یشترط في هذا

التنازل،أن یكون هناك حاضن آخر تسند له الحضانة،وتتوفر فیه الشروط المطلوبة وفقا لما

.نونشرعه القا

،إذ 28/06/1988: وهذا ما قال به المجلس األعلى المغربي، في قرار له صادر بتاریخ

ولیس في الفقه ما یتمسك به الطاعن، من أن لألم أن تتصرف في الحضانة : "... قرر أن

.)3("كیف تشاء، فتمنحها لمن تشاء

التنازل أمام جهة وما یجدر اإلشارة إلیه أن القضاء المغربي،ال یشترط أن یكون

.قضائیة، عكس ما قال به المشرع الجزائري

12/07/1982: وهذا ما أكده المجلس األعلى المغربي، في قرار صادر له بتاریخ

وأن القانون ال یشترط في من له حق الحضانة بعد األم، أن یطالب بها : "...حیث یقول

.)4("قضاء، ما دام قد مارسها فعلیا

مع أن مصلحة المحضون ال تراعى إال أمام القضاء، وبالتالي فإن القاضي المغربي قد

جانب الصواب،على عكس ما قال به القضاء الجزائري وما یالحظ أیضا،على المشرع

المغربي، أنه لم یجبر األم أو غیرها من الحواضن على تحمل الحضانة إذا رفضتها، بل

ضي الذي یختار بدوره أحد أقارب المحضون،أو حتى غیر أقاربه، كان حلها الرجوع إلى القا

.مؤهلة للحضانة، كحل أخیر ةوممكن یلجأ إلى وضع المحضون في مؤسس

.223-222، ص26و25، مجلة المحامي، العددان24/12/1991:بتاریخ، م أ م-)(1 .484، ص مرجعسابق، محمد الكشبور-)(2 .165-164، ص141و140، العددان1988م ق ق ، 28/06/1988:، بتاریخم أ م-)(3 .183، ص139، عدد1982م ق ق ، 545: ، ملف رقم12/07/1982:، بتاریخم أ م-)(4


110

الحضانة حق للحاضن، إذا : "ولهذا أصدر المجلس األعلى المغربي، قراره القائل بأن

. )1("أسقطها تسقط، كما یلزمه تنازله عنها

ومنه نقول أن القضاء المغربي، قد أعطى فسحة للحاضنة ولو كانت أما، أن تتنازل

عن حقها في الحضانة، شریطة أن یجد القاضي من هو أهل للقیام بالحضانة،على عكس

.المشرع الجزائري،الذي جعل التنازل عن الحضانة،مرهون برعایة وحمایة مصلحة المحضون

رع التونسيموقف المش: الفرع الثالث

،على ما جاء به المشرع الجزائري، حیث جاءت بمادتان شرع التونسيالم اتفققد

یوضحان موقف المشرع التونسي، من مسألة التنازل عن الحضانة باإلرادة المنفردة، وهذا ما

.من مجلة األحوال الشخصیة التونسي 64والمادة 55جاءت به المادة

نة من الحضانة، ال تجبر علیها إال إذا لم اضإذا امتنعت الح: "هبقول 55فجاء الفصل

".یوجد غیرها

یمكن لمن عهدت إلیه الحضانة، أن یسقط حقه فیها، ویتولى :"فبقوله 64وأما الفصل

، ومن خالل هذه النصوص، یتضح من الجلة "الحاكم في هذه الصورة، تكلیف غیره بها

.)2(التونسیة؛ وجوب التفرقة بین حالتین

في الحضانة، وال وتتمثل في كونه، باستطاعة الحاضنة التنازل عن حقها :الحالة األولى

یمكن للقاضي إجبارها على الحضانة،إال إذا لم یوجد غیرها، فإن كانت هي الحاضنة

الوحیدة، وال یوجد شخص آخر غیرها، فإن تنازلها ال قیمة له، بل یلزمها القاضي على أن

.تقوم بواجبها كحاضنة

آخرین بإمكانهم إذا لم تكن الحاضنة هي الوحیدة، بل یوجد أشخاص :الحالة الثانیة

إلخ، فإن تنازل الحاضنة عن ... الحصول على الحضانة، من أم األم أو األخت أو األب

.حقها صحیح، ویتولى القاضي تكلیف غیرها بها

.112، ص129، عدد1978م ق ق ، 296: ، ملف رقم15/03/1978:، بتاریخم أ م-)(1 .477- 476یا ، مرجع سابق، صو مل ثلحسین بن الشیخ آ-)(2


111

نة من امع اإلشارة بأن مثلما هو علیه الحال في القانون الجزائري،فإن التنازل عن الحض

سترداد ذلك الحق، ومع كل فإن مصلحة المحضون، األم لیس نهائیا، بل باستطاعتها طلب ا

تجد ذروتها حتى فیما إذا تعلق األمر بالتنازل عن الحضانة، بسبب ما یحققه من صیانة

.)1(للحقوق ورعایة للمصالح العلیا للمجتمع،إذ أن أطفال الیوم هم جیل المستقبل

الحق الصریح،من التنازل ومن خالل ما سبق، نورد أحكام وقرارات قضائیة تثبت هذا

.باإلرادة المنفردة

،آخذة نصب 10/01/1963:االستئنافیة، بتاریخوهذا ما أخذت به محكمة تونس

من المجلة، حیث علقت أمر التنازل عن الحضانة، على الشروط 64و 55أعینها الفصلین

.المذكورة فیهما

لمستحق الحضانة إسقاط حقه فیها، وینتقل الحق عندئذ -أ: "فورد قرارها بالنطق التالي

لمن یلیه في الرتبة، لكن بشرط وجود هذا األخیر، وعدم امتناعه من قبول الحضانة واال فال

.یقبل اإلسقاط

ا من بما أن اإلسقاط ال یتوفر إال عند تحقیق ذلك الشرط، كانت الحضانة حق -ب

حقوق المحضون ال الحاضن، فإن لم یقترن اإلسقاط بذلك الشرط، كان الغیا وال عمل

.)2("علیه

كد على أن مصلحة المحضون مقدمة على ؤ وهناك قرار آخر لمحكمة التعقیب، ی

إسقاط األم المفارقة لحضانة أبنائها، ال یقبل منها إذا لم یوجد من : "مصلحة الحاضن، بقولها

ب من یصلح لحضانتهم،ومن ثم فمصلحة المحضون مقدمة على مصلحة الحاضنة، األقار

.)3("وتجبر األم على الحضانة، إذا احتاج إلیها االبن

.586، ص2004 ،مصر القاهرة،دار الكتب القانونیة، ،أحمد نصر الجندي، الطالق والتطلیق وآثارهما-)(1 .48ص 8،عدد1963 م ق ت، 55681مدني رقم ، قرار10/01/1963:محكمة تونس االستئنافیة، بتاریخ-)(2 .294، ص1993 نم ت، 26815، قرار مدني، عدد08/03/1993:، بتاریخم ت-)(3


112

أن المشرع الجزائري والتونسي، قد أوردا نصوصا واضحة تعطي الحق :وخالصة القول

في التنازل للحاضن، إذا فقد أحد شروطه وان كان أهال لذلك، ولم یوجد غیره فیجبره

.القاضي، نظرا لألخذ في الحسبان بمصلحة المحضون، قبل الحاضن أو الحاضنة

واضح، ولم ینص على موضوع أما المشرع المغربي، فنصه التشریعي كان غیر

التنازل باإلرادة المنفردة بنص خاص، أما القضاء المغربي فإنه أخذا بالمذهب المالكي، فال

تجبر الحاضنة عن الحضانة، بل باإلمكان التنازل عنها وان لم یوجد من هو أهل لها بعد

.حاضنته، فیذهب بالمحضون لدور الحضانة المعدة من قبل الدولة

الثالثالمطلب

التنازل عن الحضانة بسبب اتفاق األطراف

وبعد أن عرفنا التنازل باإلرادة المنفردة، وهو أحد أنواع التنازل المذكورة صراحة في

القوانین المغاربیة، إال أن هناك نوع آخر من التنازل، مسقط للحق في الحضانة والمتمثل في

.التنازل بسبب االتفاق بین األطراف

إما أن یتفق الحاضن مع : ویكون هذا النوع من التنازل الصریح، في أحد حاالته الثالثة

صاحب الحق في الحضانة على إسنادها إلیه، وفي الحالة الثانیة یتم فیها االتفاق على

التنازل على الحق في الحضانة مقابل الخلع، وفي الحالة الثالثة فیتم التنازل االتفاقي

الق بالتراضي، وهذا ما سوف نتعرض له من وجهة نظر مغاربیة وذلك الصریح بسبب الط

:في الفروع التالیة


وسوف نتطرق إلى موقف المشرع الجزائري، من خالل قانون األسرة وتطبیقاته القضائیة،

:فیما یخص التنازل عن الحضانة بسبب اتفاقي، من خالل االتي


113

اتفاق الحاضن مع أحد مستحقي الحضانة اآلخرین: أوال

ویكون التنازل هاهنا باالتفاق بین صاحب الحق في الحضانة،وذلك لفائدة أحد مستحقي

وهذا ما ذهب .الحضانة، شریطة أن یكون هذا االتفاق غیر متعارض مع مصلحة المحضون

متى حصل االتفاق : "جاء فیه بأنهإلیه القضاء الجزائري، فقد صدر قرار عن المحكمة العلیا

، فإن القاضي یصادق على شروطه، وال یجوز بعد ذلك لألطراف )األم واألب(بین الطرفین

.الرجوع فیه

08/06/1994: وقد أیدت في ذلك القرار الصادر عن مجلس قضاء تیزي وزو،بتاریخ

اضي بالموافقة على والق 11/08/1993: والمؤید بدوره حكم محكمة الرویبة، الصادر في

العریضة المشتركة بین الطرفین، والمتضمنة عدة شروط، منها إسناد حضانة البنت إلى

.)1("أمها

التنازل عن الحضانة مقابل الخلع: ثانیا

وقد اختلف الفقهاء في مثل هذا النوع من التنازل االتفاقي، فیقول فریق بصحة الخلع

. )2(انة، لتعلقه بحق الغیروبطالن المقابل المشتمل عن الحض

وهذا القول قال به أغلب الفقهاء، وفریق ثاني یرى بعدم جواز الخلع، على أن تتنازل

الزوجة عن حضانة ولدها، وهذا بقولهم أن الحضانة هي حق للولد، ولتقوم مصلحته،ال بد

.من عدم قبول هذا التنازل مقابل الخلع

الحضانة بالخلع، وانتقالها إلى األب إذا توفر الشرطان ویرى المالكیة بإجازة إسقاط

:التالیان

.أن ال یلحق الولد ضرر من مفارقة أمه .1

.أن یكون األب قادر على حضانة الولد .2

.)1(واال یقع الطالق، وال تسقط الحضانة

.73، ص01، عدد 1996، م ق 138949، ملف رقم 09/07/1996: بتاریخ غ أ ش،ع، .م-)(1 .379، مرجع سابق، صسعد فضیل -)(2


114

ولإلشارة أن المشرع الجزائري، لم یشر للخلع في باب الحضانة، وانما قد أشار إلیه في

یجوز للزوجة دون موافقة الزوج أن تخالع : "، من قانون األسرة بقوله02فقرة 54المادة

، فمن المحتمل أن تتنازل الزوجة عن الحضانة مقابل الخلع، أي مقابل "نفسها بمقابل مالي

ولكن القاضي علیه أن ینتبه لهذه القضیة، ویضع في الحسبان مصلحة المحضون حریتها،

.فوق كل اعتبار

من المقرر شرعا :"،على أن08/02/1982: وهذا ما قالت به المحكمة العلیا، بتاریخ

أنه للطالق على مال، ال یفرض على الزوجة، كما ال یفرض على الزوج، إذ الخلع شرع

ترى الزوجة فیها غیر قادرة على البقاء مع زوجها، تعرض علیه ماال لمعالجة حاالت

.)2("لمفارقتها، إن قبل تم الخلع وطلقت منه

التنازل عن الحضانة في الطالق بالتراضي: ثالثا

إن االتفاق المنعقد بین الزوجین، یجد أرضیة في الطالق بالتراضي، وان قاعدة

على غرار النصوص المغاربیة ردة في القانون المدني الجزائري، الوا" العقد شریعة المتعاقدین"

. )3(یمكن تطبیقها

ومـــــــــن القـــــــــرارات الداعمـــــــــة لهـــــــــذا المبـــــــــدأ، القـــــــــرار الصـــــــــادر عـــــــــن المجلـــــــــس األعلـــــــــى

حیث أنه یتبین من مراجعة القرار المطعون فیـه، ودراسـة اوراق : "بقوله 30/12/1985:بتاریخ

: ملــف الــدعوى، أن الطــالق الــذي وقــع مــن الطــرفین، بمقتضــى الحكــم الصــادر بینهمــا بتــاریخ

، كــــان بإتفاقهمــــا علــــى أن تتنــــازل األم عــــن حضــــانة ابنهــــا عبــــد الكــــریم الــــذي 21/11/1976

بیـه، وصــرف حضــانة البنــت دلیلـة إلــى أمهــا علـى نفقــة أبیهــا وحیــث أن أسـندت حضــانته إلــى أ

... هذا العقد القضائي یعد بمثابة إلتزام أبرم بـین الـزوجین یجـب تنفیـذه، طبقـا لمـا اشـتمل علیـه

وحیث أن قضاة االستئناف، لما ألغوا الحكم المحال فیما یتعلق بالحضانة وأسسوا قرارهم على

ورغـم تنـازل األم عــن الحضـانة وتــرك ابنهـا ألبیـه، قــد تجـاهلوا المبــدأ تعـدیل االتفـاق القضــائي،

.363، مرجع سابق، صعبد الرحمان الجزیري-)(1 .258، عدد خاص، ص1982 ن ق، 26709، ملف رقم 08/02/1982: بتاریخ غ أ ش،ع، .م-)(2العقد شریعة المتعاقدین فال یجوز نقضه وال تعدیله إال باتفاق الطرفین أو : "جزائريالمدني القانون من ال 106المادة -)(3

."لألسباب التي یقررها القانون


115

على ة، فالقاعـدة الفقهیـة فـي الحضـانة،القانوني العقد شـریعة المتعاقدین،وأسسـوا بأسـباب خاطئـ

. )1("أن یراعى في الحكم مصلحة المحضون عارضین بذلك قرارهم للنقض

المأخوذ من الخطأ في : عن الفرع الثاني": وهناك قرار اخر للمحكمة العلیا، جاء فیه

، من قانون األسرة بدعوى أن القضاة اعتمدوا فقط على االتفاق 67و 67تطبیق المادتین

، فیما یخص تنازل األم عن الحضانة، دون أن یراعوا 1996الذي تم بین الطرفین سنة

.)2("من قانون األسرة 67و 66مصلحة المحضون، وفقا للمادتین

ومن خالل ما تقدم، نقول أن المشرع الجزائري، قال بمبدأ االتفاق وفقا لقاعدة العقد

شریعة المتعاقدین، فیمكن للحاضن أن یتنازل عن حقه في الحضانة، لغیره من مستحقیها

كما یمكن أن یسقط الحق بالتنازل، عن طریق نوعي الطالق من خلع وطالق بالتراضي فكل

.على القاضي أن یضع في الحسبان مصلحة المحضونهذا جائز، ولكن


سوف نتطرق إلى موقف المشرع المغربي، من خالل المدونة وكذا التطبیقات القضائیة،

وهذا فیما یخص التنازل عن الحضانة بسبب اتفاقي، سواء باتفاق الحاضن مع الغیر من

اتفاق الحاضن في حالة الخلع، وكذا الطالق بالتراضي وهذا من مستحقي الحضانة، أو ب

:خالل التالي

اتفاق الحاضن مع احد مستحقي الحضانة اآلخرین: أوال

وعلى غرار ما جاء به المشرع الجزائري، فإن المشرع المغربي هو أیضا قد عمل

أحد مستحقي بمقتضى هذا االتفاق،الذي یتنازل فیه صاحب الحق في الحضانة إلى

الحضانة الذین یلونه في المرتبة،شریطة أن تراعى مصلحة المحضون،والمالحظ أنه لیس

.، غیر منشور37789، ملف رقم 30/12/1985: بتاریخ غ أ ش،، أ م-)(1 .183، عدد خاص، ص2001، م ق 220470، ملف رقم 20/04/1999: بتاریخ غ أ ش،ع، .م-)(2


116

من المهم أن یتنازل صاحب الحضانة عن حقه لفائدة أحد مستحقي الحضانة اآلخرین كما

ال یهم كذلك أن یكون الحاضن هنا األم أو غیرها من الحواضن اآلخرین،وكل ما في األمر،

یكون هذا التنازل وذلك االتفاق، غیر متعارض مع مصلحة المحضون واال أنه یجب أن

قضي ببطالنه، ومن ثم فإن التشریع ال یرى من ذلك بدال،ألن مصلحة الطفل یجب أن تقدم

.)1(على أي اعتبار آخر


وقد تطرقت المدونة المغربیة،إلى هذا النوع مـن فـك الرابطـة الزوجیـة،ما یسـمى بـالخلع فـي

، دون أن تتعــــرض بشــــكل واضــــح إلــــى موضــــوع الحضــــانة مقابــــل 123إلــــى 98: المــــواد مــــن

الخلـع، ولــذا علـى القاضــي المغربـي عنــدما ال یجـد نــص صـریح یقضــي فیـه بــین المتخاصــمین

ـــــص المـــــادة ـــــى ن ـــــوال ال 400یرجـــــع إل ـــــى أق ـــــه اإلســـــالمي، وبالضـــــبط إل ـــــى الفق ـــــا إل ـــــي تحیلن ت

ویرى الفقه المالكي، بأنه یجـوز إسـقاط الحضـانة بـالخلع وانتقالهـا إلـى األب، إذا تـوفر .المالكیة

.)2(:الشرطان التالیان

.أن ال یلحق الولد ضرر من مفارقة أمه .1

.أن یكون األب قادر على حضانة الولد .2

إال أن المفتى به عند المالكیة، هو أنه إذا خالعت األم على إسقاط حضانتها، ال تنتقل

.)3(الحضانة إلى األب، ولكنها تنتقل إلى من یلي األم

، في 119و118ویمكن استخالص موقف المشرع المغربي، من خالل نص المادتین

كل ما صح االلتزام به شرعا صلح أن : "على الترتیب: فقرتها األولى من المدونة بنصها

وال یجوز الخلع بشيء تعلق به حق األطفال أو "،"یكون بدال في الخلع،دون تعسف وال مغاالة

".عسرةبنفقتهم إذا كانت األم م

.481، مرجع سابق، صزكیة حمیدو-)(1 .363، مرجعسابق، عبد الرحمان الجزیري-)(2 .501وهبه الزحیلي، مرجع سابق، ص-)(3


117

من المدونة، أنه یجوز أن یتفق الزوجـان علـى أن یكـون 118ویبدو لنا من خالل المادة

ع إلـى الـنص التنازل عـن الحضـانة مقـابال للخلـع، كمـا جـاء بـه الفقـه المـالكي، ولكـن عنـد الجـو

،الفقـرة األولى،نجـد المسـألة عكـس ذلـك، حیـث أن المدونـة خرجـت علـى 119الثاني في المادة

.من ذات القانون 400مذهب المالكي، الذي أحالتنا إلیه المادة ال

ومما جاء في مجالس القضاء لتوضیح هذه النصوص القانونیة،قرار للمجلس األعلى

بعدم استحقاق الجدة للحضانة، ألنها تعیش مع ابنتها التي : "25/10/1981: المؤرخ في

ضمنیا مقابل هذا التنازل، حیث أبد ضمنیا ما اختلعت بالتنازل عن حضانة ولدیها، فهو قبل

،التي ال وصي لها وال مقدم )في هذه القضیة األم(ردت به محكمة االستئناف، من أن المهملة

.)1("یمضي خلعها

وبما أن قرارات القضاء المغربي، جاءت وفق المذهب المالكي الذي یجیز االتفاق عن

، مع الشروط التي ذكرناها سالفا، وهذا ما دام أن التنازل على الحضانة مقابل المخالعة

االتفاق القائم بین الزوجین لم یمس بمصلحة المحضون، واال حكم القاضي بفك الرابطة

.الزوجیة، دون األخذ في االعتبار كل ما یتعلق بحضانة األطفال


إن االتفاق المنعقد بین الزوجین، یجد أرضیة في الطالق بالتراضي، وأن قاعدة العقد

شریعة المتعاقدین المعمول بها في المغرب على غرار التشریعات المغاربیة،یمكن تطبیقها في

.مثل هذه الحالة

یمكن : "ولهامن المدونة المغربیة، في فقرتها األولى بق 114وهذا ما أكدت علیه المادة

للزوجین أن یتفقا على مبدأ إنهاء العالقة الزوجیة دون شرط، أو بشروط ال تتنافى مع أحكام

".هذه المدونة، وال تضر بمصالح األطفال

.، غیر منشور666، قرار عدد25/10/1981:، بتاریخم أ م-)(1


118

والواضح من صیاغة النص،أنه ال یجوز للزوجین،وهما یتفقان على مبدأ إنهاء العالقة

، فإذا تبین أن هناك ضرر یلحق األوالد، ال الزوجیة أن یشترط شيء یضر بمصلحة األطفال

.)1(یأذن بتوثیقه، ألنه مخالف لما جاءت به المدونة

ومن خالل ما تقدم، تبین أن المشرع المغربي على غرار المشرع الجزائري؛ یمكن للزوجة أن

تشترط على زوجها في الطالق بالتراضي، أن یمارس هو حضانة أطفالها ولكن ال یجب بأي

.األحوال، أن یكون هذا الشرط ضارا بمصلحة األوالد، واال عد التنازل كأن لم یكن حال من


سوف نتطرق في هذا الفرع، إلى موقف المشرع التونسي من خالل مجلة األحوال

ن الشخصیة، وهذا فیما یخص التنازل عن الحضانة بشكل صریح، وذلك باالتفاق بی

األطراف، سواء بین الحاضن وأحد الحاضنین اآلخرین، أو بین الزوج وزوجته مقابل الخلع،

:أو في حالة الطالق بالتراضي، وهذا ما سوف نعرفه من خالل اآلتي

اتفاق الحاضن مع أحد مستحقي الحضانة اآلخرین: أوال

لمغاربة، حیث یجب وقد سار المشرع التونسي، على نفس النهج الذي سلكه المشرعون ا

أن یكون هذا االتفاق المتضمن التنازل عن الحق في الحضانة، غیر متعارض مع مصلحة

المحضون، فإن وجد القاضي أن هذا التنازل جاء خدمة لمصلحة المحضون أمضاه، وان

.كان متعارض مع مصلحته رفضه

09/08/1978: تاریخوهذا ما أكدته محكمة التعقیب التونسیة في قرارها، الصادر ب

إسناد الحضانة تراعى فیه مصلحة المحضون، ولو سبق اتفاق األبوین على : "وذلك بقولها

.)2( ..."إسنادها ألحدهما

، عن محكمة استئناف تونس، حیث قضت 30/11/1965:وكذلك القرار الصادر بتاریخ

)1("إذا أسندت الحضانة لألم بموجب االتفاق، فال یعدل عنه، لغیر سبب أكید ثابت: "بموجبه

.168-167أحمد نصر الجندي، شرح قانون مدونةاألسرة المغربیة، مرجع سابق، ص-)(1 .54، ص2،ج1978 ن م ت، 2651، قرار مدني، عدد09/08/1978:، بتاریخم ت-)(2


119


كت على هذه المسألة على عكس ما قال به المشرعون المغاربة، فالمشرع التونسي س

من المجلة 31بداللة أنه ال یعترف بالخلع، كحاله من حاالت الطالق، حیث قد نص الفصل

:یحكم بالطالق: "التونسیة على حاالت الطالق، وذلك بقولها

.بتراضي الزوجین .1

.بناء على طلب أحد الزوجین .2

. "بناء على رغبة الزوج انشاء الطالق، أو مطالبة الزوجة به .3

ولهذا لم نجد اجتهادات قضائیة، في مثل هذا النوع من التنازل عن الحضانة مقابل

الخلع،على عكس ما قال به المشرع الجزائري والمغربي، وما جرى علیه العمل في تطبیقاتهم

.القضائیة


، التي قال به المشرعون المغاربة، فقد سار علیها وفقا لقاعدة العقد شریعة المتعاقدین

من المجلة التونسیة المذكورة أعاله، وما 31المشرع التونسي أیضا، وهذا ما أكدته المادة

.أنتهجه القضاء أیضا

إذا : "، والتي قررت30/11/1965: حیث صدر عن محكمة استئناف تونس، بتاریخ

.)2("، فال یعدل عنه لغیر سبب أكید ثابتأسندت الحضانة لألم بموجب االتفاق

فقاعدة العقد شریعة المتعاقدین، معول علیه في القضاء التونسي، على غرار المشرع

.الجزائري، إال أنه على القاضي أن یضع نصب عینیه مصلحة المحضون فوق كل اعتبار

إسناد : "قضت بأن،حیث 09/08/1978:قیب التونسیة،بتاریخوهذا ما أقرته محكمة التع

الحضانة تراعى فیه مصلحة المحضون، ولو سبق اتفاق األبوین على إسنادها ألحدهما

.)1("وصدر حكم طبق اتفاقهما

.73،ص1،عدد1966 م ق ت ،58226،قرار مدني،عدد30/11/1965:بتاریخمحكمة استئناف تونس،-)(1 .73،ص1،عدد1966 م ق ت ،58226،قرار مدني،عدد30/11/1965:محكمة استئناف تونس،بتاریخ-)(2


120

المغاربة، قد قالوا بالتنازل االتفاقي، مقابل إسقاط الحق في نیالمشرعأن :خالصةالقولو

الحضانة،إال أن حاالت اتفاق الحاضن مع احد مستحقي الحضانة اآلخرین، وان وجدت

.على مستوى المحاكم المغاربیة،إال أنها نادرة وقلیلة ومتفق علیها في القضاء المغربي عموما

قد توسع القضاء الجزائري فیها،وأخذ بعدة آراء فقهیة أما حالة التنازل مقابل الخلع ف

وهذا ما قال به القانون المغربي،ولكن التطبیق كان وفق المذهب المالكي،بحیث یتم التنازل

مقابل الخلع بشروط، وعلى عكس المشرع التونسي،الذي لم یعتبر الخلع حالة من حاالت

.ل هذا الشأنالطالق، وبالتالي لم نجد اجتهادات قضائیة في مث

أما التنازل في حالة الطالق بالتراضي، فقد أجمع مشرعون المغاربة على تطبیق قاعدة

العقد شریعة المتعاقدین،وقد طبقت هذه القاعدة في القضاء أیضا، إال أنه في هذه الحاالت

ل األمر الثالثة التي ذكرنا، ال یكون التنازل مقبوال، إال إذا أخذت مصلحة المحضون في أو

.وأخره

المبحث الثالث

سقوط الحق في الحضانة بالتنازل الضمني

ونعني بالتنازل الضمني الموجب إلسقاط الحق في الحضانة، هو ذلك التنازل الذي

یطلق على األسباب القانونیة لإلسقاط، والتي جاءت بها التشریعات المغاربیة، وفیها ال

یتخذ سلوكا إعتبرتها هذه التشریعات مضرا یطلب الحاضن إسقاط الحضانة عنه، بل

.بمصلحة المحضون، فرتب عنه إسقاط الحضانة، لعدم إستحقاقه هذا الواجب

:وعلیه فحاالت التنازل الضمني ، تتجسد في ثالث صور وهي كما یلي

.زواج الحضانة بغیر قریب یحرم عن المحضون: المطلب األول

.بالمحضون مع من سقطت حضانتهامساكنة الحاضنة : المطلب الثاني

.انتقال الحاضن بالمحضون إلى بلد أجنبي: المطلب الثالث

.54، ص2،ج1978نم ت ، 2651، ملف مدني، عدد09/08/1978:، بتاریخم ت-)(1


121


زواج الحضانة بغیر قریب یحرم عن المحضون

والمقصود بالزواج بغیر قریب محرم، هو أن كل زوجة وقع طالقها من زوجها بحكم

الحق بحكم النص القانوني بمجرد قضائي أسندت إلیها حضانة أوالدها منه، فیسقط هذا

.تزوجها من شخص لیس من أقارب المحضون، أثناء فترة الحضانة

المغاربیة، أنه في حالة تزوج الحاضنة بهذا الغریب توالمعمول به في التشریعا

.واألجنبي عن المحضون، یعتبر تنازال منها على حضانتها وسببا مسقطا لهذا الحق

من قانون األسرة، والمغربي في المادة 66وهذا ما تبناه المشرع الجزائري، في المادة

من المجلة 58من المدونة المغربیة، وما قبال به المشرع التونسي في الفصل 173

:التالیة عالتونسیة، وهذا ما سوف نتطرق إلیه من خالل الفرو


الحاضنة بغیر قریب محرم، یسقط حقها في الحضانة ضمنیا، وهذا ما جاءت زواج

...."انة، بالتزوج بغیر قریب محرمیسقط حق الحض:"من قانون األسرة،بقولها 66به المادة

فزواج الحاضنة، بغیر قریب محرم عن المحضون، ال یؤدي إلى إسقاط الحضانة عنها

حكم قضائي، بأن یتقدم صاحب الحق فیها، بعد احترام بقوة القانون، بل یتم ذلك بمقتضى

.من قانوناألسرة 68المادة

من ذات 62وبعد تأكد القاضي من الشروط المذكورة، في الفقرة الثانیة من المادة

من نفس القانون، ومن ثم فإن كل ما في األمر،وتطبیقا 64القانون، واإلتیان بترتیب المادة

اضي متى تمسك أمامه بهذا السبب، ال یجتهد وال یمكن أن یؤول النص اكثر لذلك،هو أن الق

مما یطیقه،وانما یتوجب علیه إسقاط الحضانة عن صاحبتها،ویكون حكمه هنا كاشفا وهذا ما

.)1(من قانون األسرة 66أرادت به المادة

.524- 523، مرجع سابق، صزكیة حمیدو-)(1


122

فإن كانت متزوجة بقریب محرم للمحضون،كعمه وابن عمه،فال یسقط حقها في

الحضانة،ألن من تزوجته له حق في الحضانة، وشفقته تحمله على رعایته، فیتعاونان على

.)1(كفالته

وهذا ما أكدته قرارات المحاكم الجزائریة، فجاء في قرار للمحكمة العلیا، صادر

من المقرر في أحكام الشریعة اإلسالمیة،أنه : "، حیث قضى بأنه05/05/1986: بتاریخ

الحاضنة ولو كانت أما، فأحرى بغیرها أن تكون خالیة من زوج،أما إذا یشترط في المرأة

كانت متزوجة، فال حضانة لها النشغالها عن المحضون، فإنه من المتعین تطبیق هذا الحكم

الشرعي عند القضاء في مسائل الحضانة، لذلك یستوجب نقض القرار الذي خالف احكام

.)2("تها ألم المتزوجة بأجنبي عن المحضونةهذا المبدأ، وأسند حضانة البنت، لجد

: ، وذلك بقوله06/04/1998: خر صادر عن مجلس تلمسان، بتاریخأوهناك قرار

حیث تبین من اوراق الملف، ومن دفوع األطراف الثالثة، أن النزاع القائم حول حضانة "

حضانة عنها تزوجت بغیر قریب محرم، ینبغي إسقاط ال" ش ف"وما دام أن األم " ح"البنت

، وذلك یشكل إهماال 1992والتي اعترفت أیضا بأن المحضونة تكفلت بتربیتها جدتها منذ

.)3("وتقصیرا منها

بقواعدها األمرة، قد قیدت 66ومن خالل ما تقدم نجد أن المشرع الجزائري، بنصه للمادة

لحقها في من سلطة القاضي، الذي جعل مجرد زواج الحاضنة ولو كانت أما، مسقطا

الحضانة، إال إذا تبین أن هذا التنازل الضمني عن حقها، یضر بمصلحة المحضون فعلى

.القاضي أن یحكم بخالف ذلك


إن المشرع المغربي، على غرار المشرع الجزائري، جعل حق األولویة في الحضانة

للنساء، وخاصة إذا كانت أما، وهذا بشرط عدم الزواج بأجنبي، لما فیه ضرر للصغیر، فإن

.359، ص2007 ،الخلدونیة، الجزائر، دار 1حكام الزواج والطالق، طبن حرز اهللا ، الخالصة في أعبد القادر -)(1 .75، ص2، عدد1989 ، م ق40438: ، ملف رقم05/05/1986: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(2 .، غیر منشور51/98، قضیة رقم 06/04/1998: مجلس قضاء تلمسان، غ م، بتاریخ-)(3


123

تزوجت بغیر ذي رحم عن الصغیر سقط حقها في الحضانة، لقوله صلى اهللا علیه وسلم

.)1("أنت أحق به ما لم تنكحي"

ذكره، فإن تزوج الحاضنة بغیر قریب محرم، یعتبر تنازال ضمنیا منها سبقوحسب ما

.على حضانتها، وسببا مسقطا للحاضنة

عدم زواج طالبة : "... من المدونة في فقرتها الرابعة بقولها 173هذا ما اكدته المادة

.)2( ..."هبعد 175و 174الحضانة إال في الحاالت المنصوص علیها في المادتین

ومن خالل هذه المواد نجد أن المشرع المغربي كان واضحا في موقفه على عكس

المشرع الجزائري، الذي لم یفصل في هذا النوع من التنازل، فقررت المواد المغربیة من

.خلوها عن زوج محرم، وغیر قریب: المدونة شروطا في الحاضنة أال وهي

ر هذه ، بحیث في حالة توف175و 174الت بهم المواد وهناك استثناءات حسب ما ق

نة عن مستحقها األول وخاصة إذا كانت أما، على عكس اضالشروط ال یسقط القاضي الح

.المشرع الجزائري الذي قال بسقوط الحضانة في هذه الحالة حتى ولو كانت أما

أقره المجلس األعلى وما یؤكد هذا كله هو التطبیقات التي سایرت المدونة وهذا ما

الزواج من قریب الصغیر وهو : "على أن 26/03/1984: المغربي في قراره الصادر بتاریخ

ذو رحم منه ال یسقط، حضانتها، ألن الطفل في هذه الحالة سیكون عند من یعطف علیه

"في الغالب

.310، ص1باب من أحق بالولد، ج كتاب الطالق، سنن أبي داود،-)(1 :م یسقط حضانتها إال في الحالتین اآلتیتینزواج الحاضنة غیر األ: "م أ شمن 174المادة -)(2

"إذا كان زوجها قریبا محرما او نائبا سرعا للمحضون، إذا كان نائبا شرعا للمحضون

:زواج الحاضنة األم، ال یسقط حضانتها في األحوال التالیة: "من المدونة المغربیة 175المادة

.المحضون صغیر لم یتجاوز سبع سنواتن او یلحقه ضرر من فراقهاإذا كان -

.إذا كان المحضون علة او عاهة تجعل حضانته مستعصیة على غیر األم -

.إذا كان زوجها قریبا محرما أو نائبا شرعیا للمحضون -

.إذا كان نائبا شرعیا للمحضون -

."الحضانة، وتلقى نفقة المحضون واجبة على األبم الحاضنة یعفي األب من تكالیف سكن المحضون وأجرة زواج األ


124

والجدیر بالمالحظة، أن المدونة قد فرقت في قضیة سقوط حق الحضانة، بین األم

الحاضنة وغیرها من النساء، فإذا كانت الحضانة أما ، فإن زواجها ال یسقط حضانتها، إذا

كان المحضون صغیر لم یتجاوز سبع سنوات، أو یلحقه ضرر من فراقها، واذا كانت

بالمحضون علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصیة على غیر األم، واذا كان زوجها قریبا

.حضون وكانت هي النائبة الشرعیةمحرما أو نائبا شرعیا للم

وأما إذا كانت غیر األم، فال تسقط حضانتها إذا كان زوجها قریبا محرما، أو نائبا

.شرعیا للمحضون، أو كانت هي نائبا شرعیا للمحضون

ومع وجود هذه االستثناءات، أبقى المشرع المغربي، على شرط المحرمیة والقرابة إال

، وهذا كله من أجل رعایة وحمایة المحضون حتى ال 175المادة في الحاالت المذكورة في

.یتضرر، وخاصة في حالة حضانة األم فهي صاحبة األولویة

وقد علق المشرع المغربي، سقوط الحضانة عن الحاضنة بزواجها، والدخول بها وهذا

.)1(من ذات القانون 176كما جاءت به المادة

إن القائلین بسقوط الحضانة بالزواج، ال یعتمدون في : "ویقول األستاذ احمد الخملیشي

فإننا : "ویضف قائال." ذلك سندا ثابتا من كتاب أو سنة، كما أن تعلیلهم للحكم یبدوا متهافتا

نمیل إلى القول، بأن زواج الحاضنة وباألخص األم، ال یسقط حضانتها تلقائیا وبقوة القانون،

من عمره،نعم یبقى ىإال لضرورة، سیما في السنین األولإذ ال ینبغي أن یفصل الولد عن أمه

الزواج من الوقائع التي یمكن أن یستند إلیها القاضي، إلنهاء الحضانة متى تبین له من

.)2("ظروف القضیة ومالبساتها، أن مصلحة المحضون تتطلب هذا االنتهاء

لــه معاملــة حســنة وبنــاء علــى ذلــك، فــإذا وجــد القاضــي أن زوج أمــه، یشــفق علیــه ویعام

أساســــها المحبــــة والرحمــــة،أبقاه معــــه رعایــــة لمصــــلحة المحضــــون، واال أســــقطها عنهــــا، كلمــــا

.)3(اقتضت مصلحة الطفل ذلك

."بعد علمه بالبناء یسقط حضانته إال ألسباب قاهرةسنة مدة ،یكون من له الحق في الحضانة:"م أ شمن 176المادة -)(1 .171، مرجع سابق، ص أحمد الخملیشي-)(2 .542، مرجع سابق، صزكیة حمیدو-)(3


125

وینطبق هذا، في حالة كون الحاضنة غیر األم، مع ضرورة التأكد من توفر الشروط

.القانونیة، واال سقطت حضانتها

التونسيموقف المشرع : الفرع الثالث

زواج الحاضنة بغیر قریب محرم عن المحضونة، یسقط حضانتها بسبب التنازل

الضمني، الذي نص علیه القانون، وعلى غرار التشریعات المغاربیة، نجد أن هذا المسقط

یشترط في مستحق الحضانة،أن یكون مكلفا :"بقولها 58ذكرته المجلة التونسیة، في فصلها

م بشؤون المحضون،سالما من األمراض المعدیة،ویزاد إذا كان مستحق أمینا قادرا على القیا

الحضانة ذكرا، أن یكون عنده من یحضن من النساء، وأن یكون محرما بالنسبة لألنثى، واذا

كان مستحق الحضانة أنثى، فیشترط أن تكون خالیة من زوج دخل بها، ما لم یرى الحاكم

ا كان الزوج محرم للمحضون أو ولیا له، أو خالف ذلك اعتبارا لمصلحة المحضون واذ

یسكت من له الحضانة مدة عام بعد علمه بالدخول ولم یطلب حقه فیها، أو أنها كانت

"مرضعا للمحضون، أو كانت أما وولیة علیه في آن واحد

ومن خالل هذا النص، نجد أن المشرع التونسي قد فتح المجال واسعا للقاضي، في

التقدیریة، في حدود ما تقتضیه مصلحة المحضون، على عكس المشرع استخدام سلطته

.الجزائري الذي یبدوا من النص، أنه قید القاضي وضیق من صالحیاته

فالشروط التي وضعها المشرع التونسي، حتى یسقط الحق عن الحاضنة، أما كانت

ا الشرط األخیر تغافله أو غیرها، عدم القرابة والمحرمیة من المحضون وكذا الدخول بها، وهذ

.المشرع الجزائري


126

31/03/1964: وفي هذا قال القضاء التونسي، في قرار لمحكمة التعقیب، بتاریخ

.)1("یشترط في مستحق الحضانة، أن تكون خالیة من زوج دخل بها: "بأنه

: حیث قضت بأنه 03/03/1977:وهناك قرار أخر لمحكمة التعقیب، صادر بتاریخ

.)2( ..."الحاضنة یغیر محرم للمحضون وتم الدخول، یسقط حقها في الحضانةإذا تزوجت "

والرأي الذي تبناه المشرع التونسي،أنه یجب على القاضي أن ینشغل قبل كل شيء

بمصلحة المحضون، وعلى أساس هذه القاعدة یجوز للقاضي أن یسقط حق الحضانة

أن یبقیها وهذا كله مراعاة لمصلحة بالتزوج بغیر القریب المحرم عن المحضون، كما له

.المحضون، وهذا ما قال به المشرع المغربي أیضا

وبناء على ذلك، فإن القاضي التونسي یراعي ما فیه صالح وخیر للمحضون، فإذا

كان زوج الحاضنة األم أو غیرها أجنبیا وعطوفا، أبقى القاضي الحضانة لها،وبالمقابل إذا

الولد مع ءفیق وال مأمون، انتزعها منها ومن ثم، فإننا ننادي بإبقاكان القریب المحرم غیر ش

ألنها أحق بالحضانة، بل لصیانة الولد وحفظه من المحرم غیر ىحاضنته في الحالة األول

.)3(العطوف

ن المغاربة، قد اتفقوا على أن زواج الحاضنة بغیر قریب یأن المشرع :خالصةالقول و

محرم، یسقط حقها في الحضانة، إال أن المشرع الجزائري جعل هذه القاعدة آمره ال یجوز

للقاضي مخالفتها، على عكس المشرع المغربي والتونسي، اللذان أعطوا صالحیات واسعة

لحق، أو تنفیه فقد كانت نصوصهم للقاضي، وجعلوا مصلحة المحضون هي التي تقرر ذلك ا

أكثر وضوح، في حین أن المشرع المغربي والتونسي، قالوا بأن الدخول بالحاضنة شرطا

كاف لسقوط الحضانة عنها، بینما المشرع الجزائري قد سكت عن ذلك، ونؤید في ذلك

لویة في المشرع المغربي الذي أعطى لألم الحاضنة میزة عن بقیة الحاضنات، ولها حق األو

.31، ص8، عدد1964 م ق ت، 2300، قرار مدني، عدد31/03/1964: م ت،بتاریخ-)(1 .152، ص1، ج1977 نم ت، 308، قرار مدني، عدد03/03/1977: م ت،بتاریخ-)(2 .540، مرجع سابق، صزكیة حمیدو-)(3


127

حضانة أبنائها، وال تسقط حضانتها إال بشروط، في حین أن بقیة المشرعین، قد أغفلوا هذا

.الحق لألم، ولم یفردوا لها نصا خاصا، كما جاءت به المدونة المغربیة


مساكنة الحاضنة بالمحضون مع من سقطت حضانتها

ة، وتنتقل إلى من یلیه من الحاضنین التي تسقط حق الحضان ةونقصد بها، المساكن

.وذلك عن طریق التنازل الضمني، حسب ما نصت علیه التشریعات المغاربیة

من قانون األسرة الجزائري، وهذا ما 70فتسقط الحضانة بالمساكنة، حسب نص المادة

، أما المشرع المغربي فلم نجد له نص في هذه 63قالت به المجلة التونسیة في فصلها

من المدونة،نجد المخرج من خالل ما قال به المذهب 400سألة، لكن بالرجوع إلى المادةالم

.المالكي

المغاربة، في أمر المساكنة بالمحضون ومدى نیالمشرعومن هذا سوف نتعرف على موقف

:التالیة عاعتباره مسقطا للحضانة، من خالل الفرو

:موقف المشرع الجزائري: الفرع األول

إذا سكنت الحاضنة بمحضونها، مع أم المحضون المتزوجة بغیر قریب ویكون ذلك

تسقط حضانة : "من قانون األسرة الجزائري بقولها 70محرم، وهذا ما نصت علیه المادة

وقد ". الجدة أو الخالة إذا سكنت بمحضونها، مع أم المحضون المتزوجة بغیر قریب محرم

.)1( .المذهب المالكي استقى المشرع الجزائري، هذه المادة من

من قانون األسرة، وذلك في إمساك المحضون في 66وهذه المادة تتحد مع المادة

بیت یبغضه، وبالتالي إسقاط الحضانة عن صاحبها، وتختلف عنها وهذا راجع ألن المادة

تتشمل كل الحضانا66تتكلم عن حاضنتین فقط وهما الجدة والخالة،في حین أن المادة 70

.ولهما نفس الحكم 66بما فیهما الجدة والخالة، وهذه المادة مكملة للمادة

.545، مرجع سابق، صزكیة حمیدو-)(1


128

:التالیة طوتسقط الحضانة عن الجدة والخالة، بتوفر الشرو

.أن تكون الحاضنة أما ألم المحضون أو خالته .1

.أن تسكن الجدة أو الخالة مع أم المحضون المتزوجة .2

.أن تكون األم متزوجة مع قریب محرم .3

ود بالمساكنة المسقطة للحضانة،هي أن تتخذ الحضانة سكن أم المحضون موطنا والمقص

. )1(لها، وهو أن تكون إقامتها فیه مستمرة

وبمفهوم المخالفة، فإنه إذا أقامت الحاضنة بمحضونها، عند أمه بصفة مؤقتة، كما في

.حالة الزیارة أو في العطل المدرسیة، فال یسقط حقها في الحضانة

من قانون األسرة، فقد قررت المحكمة العلیا،في 70یقا للمبدأ الذي جاءت به المادة وتطب

یشترط في الجدة من المقرر شرعا أنه:"،حیث قالت20/06/1988:قرار لها صادر بتاریخ

، أن تكون غیر متزوجة، وأن ال تسكن مع ابنتها المتزوجة بأجنبي وأن )أم ألم(الحاضنة

یه بالقصور في بالمحضون،ومن ثم فإن النعي على القرار المطعون فتكون قادرة على القیام

أن شروط الحضانة ال تتوفر -في قضیة الحال -ولما كان من الثابتالتسبیب غیر مؤسس،

في الجدة، وأن قضاة الموضوع بإسنادهم الحضانة إلى األب، یكونوا قد راعوا شروط

.)2("كان ذلك استوجب رفض الطعنالحضانة، وسببوا قرارهم تسبیبا كافیا، ومتى

من قانون األسرة، حتى ال یتضرر المحضون في مساكنته لمن 70وقد شرعت المادة

.یبغضه

ومن خالل ما تقدم، تبین أن المشرع الجزائري في هذه الحالة، لم یبین قصده من حصر

رهما، إال سبب سقوط الحضانة، بالمساكنة مع أم المحضون في الخالة والجدة ألم دون غی

أن القاضي الجزائري له السلطة التقدیریة في مسألة المساكنة، ففي حالة تضرر المحضون

.أسقط الحضانة عن الخالة والجدة، واال فللقاضي واسع النظر


.302، ص مرجعسابق، سعد عبد العزیز-)(1 .57، ص2، عدد1991 ، م ق50011، ملف رقم 20/06/1988 :م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(2


129

المشرع المغربي في مدونته، لم یورد نص یخص مسألة المساكنة بالمحضون في بیت

یبغضه، كما قال به المشرع الجزائري، وبالتالي في حالة عدم التنصیص نذهب إلى ما قال

.من ذات القانون 400به الفقه الملكي، حسب ما نصت علیه المادة

وهذا ما تم العمل به في القضاء، عندما نص المجلس األعلى المغربي في قضیة

إن الجدة الطالبة : "...بما یلي ، یقضي04/10/1994: طرحت علیه، فصدر قراره بتاریخ

لإلستحقاق الحضانة، تسكن مع إبنتها المطلقة والتي سقطت حضانتها، وما ردت به

لم ینص على عدم سكنى المستحق للحضانة مع 98المحكمة عن هذا الدفع، كون الفصل

من سقطت حضانته له، هذا الجواب غیر سلیم، فقد نص غیر واحد من الفقهاء على انفراد

كنى الجدة عن ابنتها التي سقطت حضانتها، قال الشیخ خلیل وحضانة الذكر للبلوغ س

إلخ، إلى أن قال ثم أمها ثم الجدة إذا انفردت بالسكن عن أم سقطت ...واألنثى كالنفقة

لما لم تعتبر المحكمة ما ذكر، و قضت للجدة باستحقاق الحضانة رغم ثبوت ...حضانتها

)1("حضانتها، تكون خالفت القانون وعرضت قضاءها للنقض سكناها مع بنتها التي سقطت

.وقد صدر هذا القرار، طبقا لما جاء به المذهب المالكي

األم التي سقطت حضانتها،بسبب : "وفي مسألة المساكنة، یقول األستاذ أحمد الخملیشي أن

ابنتك عاهة أو مرض غیر معد، یقال ألمها ال تستحقي الحضانة، حتى تبتعدي عن سكنى

ومثل ذلك أن یسقط حضانة الجدة من األب، بسبب كبر "، وأضاف "رغم وضعیتها الصحیة

.)2("سنها، فیمنع األب من حضانة ولده، إلى أن یبتعد عن أمه في السكنى

: وهناك قرار آخر للمجلس األعلى المغاربي، في ما یخص المساكنة، صادر بتاریخ

الحضانة، بداللة أنها تعیش مع ابنتها، التي بسقوط حق الجدة في: "، یقول25/11/1981

.)3( "اختلعت بالتنازل عن حضانة ولدیها

.163، ص47، عدد م ق ق، 1208، رقم 04/10/1994:: ، قرار بتاریخم أ م-)(1 .150، مرجع سابق، ص أحمد الخملیشي-)(2 .،غیر منشور666، قرار عدد 25/11/1981:: ، بتاریخم أ م-)(3


130

بسقوط حضانة : "والقائل12/03/1984: وكما قضى ذات المجلس في قراره بتاریخ

.)1("الجدة، ألن ابنتها التي سقطت حضانتها بالزواج، طلقت فرجعت إلى السكن معها

التنصیص في المدونة المغربیة، في قضیة سقوط ومن خالل ما تقدم، تبین أن عدم

الحضانة بسبب المساكنة، یعتبر نقیصة تحسب على المشرع المغربي، خاصة في ظل

اجتهادات القضاء، فنجده أحیانا یطبق ما سار علیه المذهب المالكي، وتارة أخرى یجتهد

.الرأي، ویغلب مصلحة المحضون

فرد مادة أو أكثر في مسألة المساكنة، كما هو وبالتالي على المشرع المغربي، أن ی

معمول به في الجزائر، وهذا حتى تتضح الرؤیة للقاضي المغربي فیوحد اجتهاداته، وعلیه أن

.یضع مصلحة المحضون في الحسبان، مسایرة لمواد الحضانة األخرى

:موقف المشرع التونسي: الفرع الثالث

من سقطت حضانته،هي حالة من حاالت مسألة مساكنة الحاضنة بالمحضون، مع

63التنازل الضمني، التي نص علیها المشرع التونسي، في المجلة التونسیة في الفصل

، ال تسكن ىمن انتقل لها حق الحضانة بسبب غیر العجز البدني بالحاضنة األول: "بقولها

".، إال برضى ولي المحضون، واال سقطت حضانتهاىبالمحضون مع حاضنته األول

فنجد أن المشرع التونسي قد عمم مسألة المساكنة، بالنسبة لجمیع الحاضنات أما

كانت أو غیرها، واشتمل جمیع أسباب سقوط الحضانة عدا العجز البدني، مستندا هذا الحكم

من الفقه اإلسالمي، وبالتحدید في الفقه المالكي، الذي اعتبر مساكنة الحاضنة الثانیة

طا عاما یشمل جمیع الحاضنات، ویطبق على سائر أسباب سقوط ، شر ىللحاضنة األول

،في حین أن المشرع الجزائري، اقتصر في مسألة المساكنة على )2(الحضانة، من زواج وغیره

.الجدة والخالة

.،غیر منشور225، قرار عدد 12/03/1984:: ، بتاریخم أ م-)(1 .149، مرجع سابق، ص أحمد الخملیشي-)(2


131

مـن المجلـة التونسـیة، أن مـن انتقـل إلیهـا حـق 63وبمفهوم المخالفة، نفهـم مـن الفصـل

ـــ ـــة أن تســـكن بالمحضـــون مـــع ىالحضـــانة، وكانـــت الحاضـــنة األول ـــدنیا، یمكـــن للثانی عـــاجزة ب

.، وذلك بدون رضا ولي المحضونىاألول

عمن المجلة، نجدها قد ذكرت شرط أخر لم یقل به المشر 63وفي نهایة المادة

الجزائري، وهو رضا الولي في مسألة المساكنة، حتى ال تسقط الحضانة على مستحقیها من

.جدة وخالة وغیرها

الل هذا النص، نجد أن المشرع التونسي قد علق مسألة الحضانة، وسقوطها ومن خ

في حالة مساكنة الحاضنة بالمحضون في بیت یبغضه برضى الولي،وبالتالي على القاضي

أن ینظر في حالة النزاع في مثل هذه الحاالت،إلى رآي الولي،فإن رضي أمضى الحضانة

.ولم یسقطها، واال أسقطها عنها

هذا ما یعاب على التشریع التونسي، ألن إرادة الولي لن تكون دائما موضوعیة بحكم و

.أن الحضانة من آثار الطالق، والطالق عادة یكون نتیجة شحناء وبغض بین الزوج وزوجتة

أن مساكنة الحاضنة بالمحضون، مع من سقطت حضانتها سبب :وخالصة القول

قال به المشرع الجزائري والتونسي بالنص الصریح، أما كاف لإلسقاط الحضانة، وهذا ما

400المغربي فلم ینص على ذلك، مما یجعلنا نرجع إلى الفقه المالكي، حسب نص المادة

.من المدونة

أما فیما یخص الحاضنات، الالتي تسقط حضانتهن بالمساكنة، فقد حصرها المشرع

المشرع التونسي، وجعل أمر المساكنة یعني كل الجزائري في الجدة والخالة، بینما وسع ذلك

الحاضنات، في حین أن المشرع الجزائري قد وضع شروط واضحة للحاضنة، في حالة

.المساكنة، ولم نجدها عند بقیة المشرعین المغاربة

ن، یوقد وضع المشرع التونسي، في هذه القضیة شرطا أخرا، انفرد به على بقیة المشرع

موافقة الولي، علما أن مسألة رعایة مصلحة المحضون، كانت جلیة عند المشرع أال وهو

.التونسي


132

وهذا ما أكده القضاء الجزائري في تطبیقاته، في حین أن القضاء المغربي كان

متذبذب، فتارة أخذ بما جاء به المذهب المالكي، وتارة أخرى نظر إلى مصلحة المحضون

، إال أن الرأي الغالب عند المشرعین المغاربة الثالثة، وما جرى به واخذها بعین االعتبار

العمل القضائي، أن مساكنة الحاضنة بالمحضون مع من سقطت حضانتها، یعتبر تنازل

.نةاضفي الح ضمني عن الحق


انتقال الحاضن بالمحضون إلى بلد أجنبي

أجنبي،أي خارج التراب الوطني،یسقط الحق إن انتقال الحاضن بالمحضون إلى بلد

.في الحضانة، ویعتبر ذلك من أنواع التنازل الضمني، الذي نصت علیه القوانین المغاربیة

، وحسب ما قال به )1(والمراد بالسفر هنا سفر نقله أي انتقال وهجرة، ال سفر تجارة

من شمالها إلى جنوبها ومن مشرعون المغاربة عموما، أن السفر بالمحضون في نفس البلد ال

.شرقها إلى غربها، ال یسقط الحق في الحضانة

أما الذي یسقطها، هو ذلك السفر الذي یقام فیه بالمحضون خارج التراب الوطني

والذي یتضرر منه الصغیر،وهذا ما سوف نعالجه من خالل ما جاء به المشرعون

من المدونة المغربیة وفي 179ي،والمادةمن قانون األسرة الجزائر 69المغاربة،في نص المادة

.من المجلة التونسیة 62و 61الفصل

:وهذا ما سوف نتطرق إلیه، من خالل الفروع التالیة


.218عبد القادر داودي ، مرجع سابق، ص-)(1


133

عالج المشرع الجزائري، موضوع انتقال الحاضن بالمحضون، إلى بلد أجنبي وجعله

الحضانة، نظرا للضرر الذي قد یلحق بالمحضون بسبب من أسباب التنازل الضمني عن

.)1(هذا السفر الطویل، الذي یقصد منه النقلة واالنقطاع

وقد عالج المشرع اجلزائري، مسألة السفر واالنتقال من الوطن إلى بلد أجنبي، من

له حق إذا أراد الشخص الموكول : "من قانون األسرة، والتي نصت على أنه 69خالل المادة

الحضانة، أن یستوطن في بلد أجنبي، رجع األمر للقاضي في إثبات الحضانة له، أو

".إسقاطها عنه، مع مراعاة مصلحة المحضون

فمصلحة المحضون، تقتضي تعلیق انتقال الولد إلى بلد أجنبي، على إذن القاضي

.)2(ومن ثم بعدم تخویل األب أو الولي، حق التمتع بمنح هذه الرخصة

من خالل التمعن في نص المادة، نجدها قد ساوت بین الرجال والنساء من أصحاب و

الحضانة،فكالهما یخضع لرقابة القاضي،وهذا من أجل تحقیق مصلحة المحضون وبقائه

.تحت رقابة أبویه

والسفر المقصود هاهنا، ذلك السفر خارج الوطن، من أجل اإلقامة بشكل مستمر

، أن السفر بالمحضون إلى بلد أجنبي من أجل السیاحة أو العالج ودائم، وبمفهوم المخالفة

.من قانون األسرة 69أو قضاء عطلة بصفة مؤقتة، ال یخضع لحكم المادة

وحتى تتضح الصورة اكثر، نذهب إلى تطبیقات القضاء، حتى نعرف المقصود من

ضانة، ونقلها إلى من البلد األجنبي، الذي یعتبر سببا تضمنه القانون إلسقاط الحق في الح

.یلیه في المرتبة، بتوفر الشروط التي ذكرناها آنفا

، حیث 02/01/1989: فقد صدر قرار عن المحكمة العلیا، في هذا الصدد بتاریخ

من المقرر قضاء في مسألة الحضانة، أنه وفي حالة وجود أحد األبوین :"قضى بمقتضاه بأن

)1(..."في دولة أجنبیة غیر مسلمة

ر الجامعة الجدیدة دا سلوك األطفال في الفقه اإلسالمي، رزاق حمدان، الحضانة وأثارها في تنمیةلعبد المطلب عبد ا-)(1

.68، ص2008، القاهرة، مصر .411ق، صمحمد أبو زهرة، مرجع ساب -)(2


134

ویفهم من خالل هذا القرار القضائي، أن المعتبر قانونا كسبب إلسقاط الحق في

الحضانة، هو إقامة أحد األبوین في بلد غیر مسلمة، وبمفهوم المخالفة، أن إقامة الصغیر

.نةاضفي بلد مسلم ال یسقط الحق في الح

لد على دین ،التي تؤكد في تعریفها للحضانة وتربیة الو 62فبالرجوع إلى نص المادة

.أبیه، وهنا تكمن مصلحة الصغیر المحضون، التي ینبغي للقاضي أن یضعها في الحسبان

: ، بقولها19/02/1990: وهذا ما أكدته المحكمة العلیا، في قرار صادر لها بتاریخ

ممن المقرر شرعا وقانونا، أن إسناد الحضانة، یجب أن تراع فیها مصلحة المحضون والقیا"

بتربیته على دین أبیه، ومن ثم فإن القضاء بإسناد حضانة الصغار إلى األم التي تسكن في

بلد اجنبي بعید عن رقابة األب، كما هو حاصل في قضیة الحال، یعد قضاء مخالفا للشرع

)2("والقانون، ویستوجب نقض القرار المطعون فیه

حیث أن السیدة : "قولهاب 09/03/1987: وفي قرار أخر للمحكمة العلیا، بتاریخ

الحاضنة تقیم بفرنسا، وخوفا على العقیدة اإلسالمیة للبنات، فإن الحضانة تعطى لألب المقیم

بالجزائر، وحیث أن حكم الحضانة غیر نهائي،فمتى رجعت األم إلى الوطن، یمكنها المطالبة

.)3("بحضانة بناتها الثالثة

لى بلد مسلم ال یتعارض ومصلحته، فال وما دام انتقال المحضون مع أحد أبویه، إ

،وفي المسافة الفاصلة بین البلدین يإشكال في ذلك، ولكن المشكل المطروح في البلد األجنب

، نجدها أعطت حكما واحدا، سواء كان األب مسلم أو غیر 69فبالرجوع إلى نص المادة

سافة المقطوعة بنص مسلم، مع مراعاة القاضي لمصلحة المحضون، ولم نجد جواب على الم

المادة، إال أن القاضي لم یولي االهتمام بالمسافة، وبعدها بین الوطن والبلد األجنبي بقدر ما

اهتم، بأن البلد الذي سیقیم فیه المحضون مسلم أو غیر مسلم، وهذا مراعاة لمصلحة

.المحضون

.74، ص4، عدد 1990، م ق 52207، ملف رقم 02/01/1989: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(1 .116، ص4، عدد 1991، م ق 59013، ملف رقم 19/02/1990: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(2 .، غیر منشور45186، ملف رقم 09/03/1987: م ع، غ أ ش، بتاریخ-)(3


135

من قانون 69الجزائري، من خالل نص المادة عمن خالل ما تقدم، تبین أن المشر

.، هو ما كان خارج التراب الوطنيياألسرة، یوحي بأن البلد األجنب

هو البلد الذي ال یدین بدین يولكن القضاء قد وضح ذلك، وجعل البلد األجنب

اإلسالم، حتى ال یضیع الولد ویبقى على دین أبیه، وبالتالي في حالة إلقامة بالمحضون

ي، ال یدین بدین اإلسالم، یسقط القاضي عنه الحضانة والسفر به من أجل اإلقامة ببلد أجنب

.بسبب هذا السفر، الذي یتضرر منه الصغیر


عالج المشرع المغربي، موضوع انتقال الحاضن بالمحضون إلى بلد أجنبي، وجعله

یمكن : "بأنهمن المدونة، 179من أسباب سقوط الحضانة، وذلك حسب نص المادة

للمحكمة بناء على طلب من النیابة العامة، أو النائب الشرعي للمحضون، أن تضمن في

قرار إسناد الحضانة، أو في قرار الحق، منع السفر بالمحضون إلى خارج المغرب، دون

.موافقة نائبه الشرعي

جراءات تتولى النیابة العامة، تبلیغ الجهات المختصة مقرر المنع، قصد اتخاذ اإل

.الالزمة لضمان تنفیذ ذلك

في حالة رفض الموافقة، على السفر بالمحضون خارج المغرب، یمكن اللجوء إلى

.قاضي المستعجالت، إلستصدار إذن بذلك

ال یستجاب لهذا الطلب، إال بعد التأكد من الصفة العرضیة للسفر، ومن عودة

"المحضون إلى المغرب

ا جاء به نظیره الجزائري، حیث منحت المدونة ولم یتأثر المشرع المغربي، بم

المغربیة، للنائب الشرعي حق االعتراض المسبق أو الالحق، على السفر بالمحضون، إذ له

حق مراقبة تنقل المحضون خارج المغرب،ولیس للقاضي ید في ذلك، بل عزز المشرع رغبة


136

عن طریق تبلیغ النیابة النائب الشرعي في المنع في السفر بالمحضون، بضمان تنفیذ ذلك

.العامة؛ الجهات المختصة بهذا المنع

الجزائري، في جوب الحصول على إذن للسفر عحذو المشر والمشرع المغربي،فقد حذا

.)1(بالمحضون

ویفهم أیضا من النص، أن السفر المسقط للحضانة،هو ذلك السفر من أجل اإلقامة

.مؤقتةالدائمة بالمحضون خارج الوطن، ولیس بصفة

: علـــــــى المغربـــــــي، بتـــــــاریخوهــــــذا مـــــــا اكـــــــده القضـــــــاء المغربـــــــي، إذ قــــــرر المجلـــــــس األ

الحكــم الــذي لــم یبــین فیــه مصــلحة نقــل المحضــون، یكــون نـــاقص : "،علــى أن29/03/1973

.)2( ..."التعلیل، ویوازي إنعدامه

، التي لم توضح البلد 70وعلى عكس ما جاء به المشرع الجزائري، في المادة

الذي سیقیم فیه المحضون مسلم أو غیر مسلم، ولكن القضاء فصل في أمره ،ياألجنب

واستثنى البلد المسلم، لكن القانون المغربي، جعل الهجرة للبلد األجنبي سواء كان مسلم أو

.غیر مسلم، مسقط لهذا الحق في الحضانة بسبب السفر إلیه


التونسي، هذا النوع من التنازل الضمني، والمسقط للحضانة بسبب عالج المشرع

إذا سافرت الحاضنة : "من المجلة التونسیة، بقولها 61السفر لبلد أجنبي، من خالل الفصل

"سفر نقلة، مسافة یعسر معها على الولي القیام بواجباته نحو منظوره، سقطت حضانتها

یمنع األب من إخراج : "بقولها 61للمادة ، من ذات القانون، تكملة 62وجاء الفصل

الولد من بلد أمه، إال برضاها ما دامت حضانتها قائمة، وما لم تقتضي مصلحة المحضون

"خالف ذلك

.567، مرجع سابق، صزكیة حمیدو-)(1 .31، ص128، عدد م ق ق، 29/03/1973:: ، قرار بتاریخأ م م-)(2


137

والمشرع التونسي، قد خالف المشرعین المغاربة،حیث یفهم من النصین أنه لم یفرق

ذ معیار آخرا والمتمثل في عسر بین السفر داخل التراب الوطني والسفر خارجه، وانما اتخ

.)1(المراقبة تجاه المحضون، سواء كان داخل تونس أو خارجها

، نجد قرار لمحكمة التعقیب التونسیة نومن القررات التي صدرت في مثل هذا الشأ

، بإسناد حضانة يال یكتسي الحكم األجنب: "،حیث قضت بأنه19/10/1985:الصادر بتاریخ

مه األجنبیة المستقرة بألمانیا،الصیغة التنفیذیة ،إذا ما تضمن ما تخالف الطفل التونسي إلى أ

.)2("ت.م 318قواعد النظام العام التونسي، طبقا لما تقتضیه الفقرة الخاصة، من الفصل

وفـــي قـــرار أخـــر لمحكمـــة التعقیـــب، التـــي أكـــدت علـــى الحفـــاظ علـــى الـــدین اإلســـالمي

حكــم طــالق األجنبیــة :"،فقضــت بــأن03/06/1985:للمحضــون، فــي قــرار صــادر عنهــا بتــاریخ

مــن زوجهــا التونســي المســلم الصــادر بالخــارج، وبإســناده حضــانة الولــد لهــا، وهــو یعــیش عنــد

والده بتـونس،أین یمكـن تنفیـذ الحكـم بالنسـبة للحضـانة،بعد اكتسـابه الصـفة التنفیذیـة مـن طـرف

مـع قواعـد النظـام العـام القضاء التونسي،حسب القـانون الـذي أوجـب عـدم تعـارض ذلـك الحكـم

بتونس، التي منها العروبة واإلسالم اللذینهما من مقومات السیادة التونسیة حسب دسـتورها،وال

يیمكـــن الحیـــاد عنهـــا، وبـــذلك فـــإن مـــا ذهـــب إلیـــه،الحكم التونســـي مـــن اكتســـاب الحكـــم األجنبـــ

.)3("الصفة التنفیذیة، فیه خرق للقانون بوجوب نقضه

،أن ما دامت مصلحة المحضون، ال تتعارض مع انتقال الصغیر وبذلك یمكننا القول

.)4(إلى بلد مسلم، من حیث عدم الخشیة علیه من فساد دینه وخلقه، فإن األمر یحسم

،حیث قضت 09/11/1982: وقد جاءت محكمة التعقیب، في قرار آخر له،ا بتاریخ

ن الرجوع لتونس، أین یقیم الزوجة التونسیة المفارقة، وهي تعیش بالخارج امتنعت م: "بأن

.568سابق، صالمرجع ال، زكیة حمیدو-)(1 .59، ص3، عدد1985، المجلة العربیة للفقه والقضاء7422، قرار مدني، عدد 19/10/1985: ، بتاریخم ت-)(2 .61، ص2، ج1985نم ت، 14220، قرار مدني، عدد 03/06/1985: ، بتاریخم ت-)(3 .571، مرجع سابق، صزكیة حمیدو-)(4


138

مفارقها التونسي، تفقد حقها في حضانة األوالد ویحكم بها لوالدهم، دون حرمانها من حق

.)1("زیارتهم، وبذلك فإن الحكم الذي قضى بذلك ال طعن فیه

أن السفر بالمحضون خارج التراب الوطني، مسقط للحق في :وخالصة القول

الحضانة، ویعتبر من أسباب التنازل الضمني، التي نصت علیها القوانین المغاربیة،وقد علق

المشرعون المغاربة إثبات الحضانة، أو إسقاطها بمصلحة المحضون، ولم یوضح النص

، هو ذلك البلد الذي ال یدین يالبلد األجنب،إال أن القضاء جعل يالجزائري مفهوم البلد األجنب

.بدین اإلسالم

، بین البلد المسلم وغیر المسلم يولم یفرق المشرع المغربي، في مفهوم البلد األجنب

اال وهو نفكالهما مسقط لهذا الحق، بینما المشرع التونسي جاء بمعیار آخر في هذا الشأ

.السفر داخل تراب الوطن التونسي أو خارجها عسر المراقبة اتجاه المحضون، سواء كان

أن إذن القاضي، مرتبط بموافقة النائب الشرعي : وما قال به المشرع المغربي

للمحضون، على عكس بقیة المشرعین المغاربة، الذین أعطوا السلطة الواسعة للقاضي في

ون، ووضعها فوق منح الترخیص، من أجل السفر خارج الوطن، وهذا أخذا بمصلحة المحض

.كل اعتبار

خالصة الفصل

.211، 4،ج 1982نم ت ، 6791، قرار مدني، عدد 09/11/1982: ، بتاریخم ت-)(1


139

على أساس تحقیق مصلحة المحضون ومن أجلها، جاءت النصوص القانونیة على

المستوى المغاربي، مسایرة لهذا المبدأ، وهذا ما قال به القضاء أیضا، والذي له سلطة إثبات

. هذا الحق أو إسقاطه

:تية، في التشریعات المغاربیة في اآلوتتمثل أسباب سقوط الحق في الحضان

سقوط الحق في الحضانة لضیاع الطفل صحة وخلقا، وهذا راجع لسبب األمراض العقلیة -

والجسدیة،وكذا بسبب السلوك المشین وعمل المرأة الحاضنة،وقد نصت التشریعات المغاربیة

ها في الحضانة هذا ما انفرد على هذه األسباب، إال أن عمل المرأة باعتباره سببا مسقطا لحق

به المشرع الجزائري، لكن القضاء المغاربي قد حسم األمر، وجعل كل هذه األسباب مسقطة

.للحضانة، في حالة تعارضها مع مصلحة المحضون

سقوط الحق في الحضانة بالتنازل الصریح عنها، والذي یتمثل في سقوط الحق في -

ة دون المطالبة بها، ویشمل أیضا التنازل عن الحضانة الحضانة بقوة القانون، بعد مرور سن

باإلرادة المنفردة للحاضن، وكذا بسبب اتفاق األطراف، وهذه أسباب قد تعرضت لها

التشریعات المغاربیة، في حین أن المشرع التونسي لم نجد له نصا صریحا فیها،إال أن

خذا في ذلك بمصلحة المحضون القضاء المغاربي قد حسم أمره وقال بكل هذه األسباب، أ

.ووضعها في الحسبان

زواج الحاضنة بغیر :سقوط الحق في الحضانة بالتنازل الضمني، والذي یشمل كل من -

قریب محرم عن المحضون، وكذا مساكنة الحاضنة بالمحضون مع من سقطت حضانتها،

. ویشمل أیضا انتقال الحاضن بالمحضون إلى بلد أجنبي

وهذه األسباب كلها اتفق علیها مشرعون المغاربة بوجه عام، مع اختالفات بسیطة ولكن

وسد الثغرات القانونیة، وكانت له السلطة ،المشرعینالقضاء المغاربي قد قرب وجهات نظر

.التقدیریة في ذلك،وهذا راجع لألخذ بمصلحة المحضون،ووضعها فوق كل إعتبار

الخاتمة

خاتمة

142

خاتمة

الجزائر، المغرب، (في التشریعات المغاربیة ،بعد دراسة موضوع مسقطات الحضانة

الحضانة في القوانین مسقطات ن أنها من المواضیع الحساسة، ذلك أوجدنا ،)تونس

والذي تركه ،مصلحة المحضون المتمثل في، و قائمة على معیار أساسي ،المغاربیة

وقد توصلنا في ختام هذه الرسالة إلى عدة ،ن المغاربة إلى سلطة القاضي التقدیریةو مشرعال

وذلك من أجل تقریب ،وختمنا الرسالة ببیان بعض التوصیات التي نراها ضروریة ،نتائج

وسد الثغرات القانونیة التي توصلنا إلیها من خالل ،ن المغاربةیمشرعالوجهات النظر بین

.هذه الدراسة المقارنة لهذا الموضوع

النتائج: أوال

أهدافها، وهي رعایة الولد إن المشرع الجزائر،ركز في تعرفیه للحضانة على أسبابها و .1

وتعلیمه والقیام بتربیته على دین أبیه،والسهر على حمایته وحفظه صحة وخلقا، في حین

أن المشرع المغربي والتونسي، كانت تعریفاتهم للحضانة، مقتضبة ومختصرةوتشتمل على

.أجزاء من تعریف الحضانة عموما

المصطلحات المتشابهة لها، من رضاع ومن خالل هذه الدراسة، قد میزنا الحضانة،على .2

.ووالیة على النفس، وكفالة ووصایة وتبني

أما عن الطبیعیة القانونیة للحضانة، فهي حق للحاضن والمحضون على حد سواء، إال .3

.ن المغاربة قد غلبوا حق المحضون ومصلحته، عن حق الحاضنیأن المشرع

الجزائري، قد اكتفى بعبارة أن یكون عند دراسة شروط ممارسة الحضانة، نجد أن المشرع .4

لوا في ذلك وجعلوا شروطا ضن أهال لذلك،في حین بقیة المشرعیالحا ن المغاربة، قد فص

.خاصة بالرجال، وأخرى لنساء ،وشروطا مشتركة بینهم

أما في ما یخص ترتیب أصحاب الحق في الحضانة، فقد اتفق المشرعون المغاربة على .5

الحق، إال أن المشرع التونسي قد سوى بین األم واألب في المرتبة، أولویة األم في هذا

والمالحظ أیضا أن المشرع الجزائري قد فصل في ترتیب أصحاب هذا الحق عكس بقیة

.المشرعین

ربة، تتمثل في األمراض العقلیة ان المغیأسباب سقوط الحق في الحضانة عند المشرع .6

والجسدیة، وكذا السلوك المشین للحاضن، وعمل المرأة، وأیضا التنازل عن الحضانة

خاتمة

143

بمرور سنة كاملة، وبسبب التنازل باإلرادة المنفردة، وبالتنازل اإلتفاقي، وتسقط أیضا

ون إلى بسبب زواج الحاضنة بالغریب عن المحضون وبالمساكنة، وأیضا بالسفر بالمحض

.بلد أجنبي

عتباره سببا اربة، في أمر العجز الجسدي واألمراض العقلیة، بااتفق المشرعون المغ .7

.مسقطا للحضانة، فنصوصهم كانت متقاربة، وهذا ما أكد علیه القضاء المغاربي أیضا

سببا مسقطا باعتبارهعلى السلوك المشین، ع التونسي، لم یذكر في المجلة شیئا أن المشر .8

المغاربة، إال ان القضاء قد قال بذلك، نیالمشرعللحق في الحضانة، على عكس بقیة

.ووحد وجهات النظر

نص المشرع الجزائري، صراحة على عدم سقوط الحق في الحضانة على المرأة العاملة، .9

ن المغاربیة، في حین أن یإال إذا تضرر المحضون، وهذا ما لم نجده عند بقیة المشرع

. بسیطة بینهم اختالفاتالقضاء قد قال بذلك، مع

ن المغاربة، قالوا بأن مرور السنة كفیل بإسقاط الحق في الحضانة جمیع المشرعی .10

.دون المطالبة بها، إال أنهم لم یحددوا بدایة سریانها، لكن القضاء حسم األمر

الحق في الحضانة، على من تنازل على هذا المشرع الجزائري والتونسي، قالوا بسقوط .11

في ذلك، فإن لم یوجد من ا الحق، ولكن بشروط ، أما المشرع المغربي فلم یضع شروط

.یحضن الصغیر، یذهب به إلى دور الحضانة، وقد وافق القضاء مشرعیه في ذلك

، إال المشرعون المغاربة قد قالوا بالتنازل االتفاقي، مقابل إسقاط الحق في الحضانة .12

القضاء اأن المشرع التونسي لم یقل بالخلع، الذي هو أحد أنواع التنازل اإلتفاقي، وقد حذ

. حذو مشرعیه في ذلك

المشرعون المغاربة، اتفقوا على أن زواج الحاضنة بغیر قریب محرم، یسقط حقها في .13

اعتبر الحضانة، مع إختالفات بسیطة بینهم، في حین القضاء المغاربي قد حسم األمر و

. ذلك، من أسباب سقوط الحق في الحضانة

إن مساكنة الحاضنة بالمحضون، مع من سقطت حضانتها، سبب كاف لإلسقاط .14

الحضانة، وهذا ما قال به المشرع الجزائري والتونسي، أما المغربي فلم ینص على ذلك،

أما فیما یخص الحاضنات التي تسقط حضانتهن بالمساكنة، فقد حصرها المشرع

خاتمة

144

ي، وقد وضع المشرع الجزائري في الجدة والخالة، بینما وسع في ذلك المشرع التونسي والمغرب

. ن، أال وهو موافقة الوليانفرد به عن بقیة المشرعی آخرالتونسي، شرطا

ن المغاربة الثالثة، وما جرى به العمل القضائي، أن مساكنة یو الرأي الغالب عند المشرع

. الحاضنة بالمحضون مع من سقطت حضانتها، یعتبر تنازل ضمني عنهذا الحق

السفر بالمحضون خارج الوطن عموما، مسقطا للحق في الحضانة، ولم یوضح .15

هو ذلك البلد يإال أن القضاء جعل البلد األجنب يالنص الجزائري، مفهوم البلد األجنب

يالذي ال یدین بدین اإلسالم، في حین لم یفرق المشرع المغربي،في مفهوم البلد األجنب

نبین البلد المسلم وغیر المسلم، بینما المشرع التونسي جاء بمعیار آخر في هذا الشأ

والمتمثل في عسر المراقبة اتجاه المحضون، سواء كان السفر داخل التراب التونسي أو

. القضاء حذو مشرعیه في ذلك اا، وقد حذخارجه

التوصیات: ثانیا

یعاب على التشریع الجزائري، عدم تحدیده للشروط الواجب توفرها في الحاضن واكتفائه .1

بعبارة أهال لذلك، لذا نقترح على غرار ما جاءت به النصوص القانونیة، عند بقیة

.ذلك في التعدیالت المقبلة وأخذها بعین االعتبار استدراكن المغاربة؛ یالمشرع

أن المدونة المغربیة تعتریها كثرة اإلنشاء واضطراب الصیاغة، وعلى المشرع المغربي أن .2

.یعتمد على الدقة واالختصار غیر المخل، ویضبط مصطلحاته

الحضانة تعتري القوانین ب قانون األسرة وخاصة في المواد المتعلقةعدة مواد في .3

إلى غموض المغاربیة،والمتمثلة في عدم الدقة في الصیاغة القانونیة،مما أدى أحیانا

.وهذا ما یجب استدراكه، في التعدیالت المقبلة لهذه القوانین القاعدة المراد تطبیقها

إعطاء الوالیة للحاضنة عند المشرع الجزائري واسقاطها عن الولي، بسبب أو ألخر دون .4

یجد القاضي نفسه في فیخلق تضارب القوانین بعضها ببعض، ضرورة تدعي ذلك، ما

.، وبالتالي علیهم استدراك األمرحیرة ،عند ما یرید تطبیق أحد نصوص مادة الحضانة

الجزائــري ع،وبالتالي مبــادرة المشــر ا ضــروری ئا خــروج الحاضــنة للعمــل قــد یصــبح أحیانــا شــی .5

للتنصــیص علیهــا تعتبــر خطــوة جریئــة، إال أنــه ال بــد مــن ضــبطه، وعــدم فــتح البــاب علــى

مصـــرعیه؛ بـــل علینـــا وضـــع شـــروط لهـــا حتـــى ال تضـــیع مصـــلحة المحضـــون وعلـــى بقیـــة

خاتمة

145

المغاربـــة، أن یســـتدركوا هـــذا الفـــراغ التشـــریعي، ویخصصـــوا مـــادة أو أكثـــر لهـــذا نیالمشـــرع

.األمر

دة األحوال الشخصیة، نرجع إلى الفقه اإلسالمي كما جاءت عند عدم وجود نص في ما .6

من المدونة المغربیة، التي 400من قانون األسرة الجزائري، والمادة 222به المادة

، لذا تحیلنا إلى الفقه المالكي، وما یعاب على المشرع التونسي، أنه لم یقل بهذا المخرج

.المغربيالمشرع الجزائري ، و علیه أن یسلك نفس الطریق، الذي سلكه المشرع

من أنواع الطالق الخلع، والذي یعتبر نقیصة، تحسب على المشرع التونسي الذي لم .7

ن المغاربة، وبالتالي علیه استدراك ذلك ییذكره من أنواع الطالق، على عكس بقیة المشرع

.في تعدیالته المقبلة، خدمة لمصلحة المحضون

المشرع التونسي على السلوك المشین، باعتباره من أسباب سقوط الحق في وضحلم ی .8

الحضانة، وبالتالي علیه أن یستدرك ذلك، على عكس المشرع الجزائري والمغربي اللذین

.خصصوا له مواد، ولكن بشيء من االختصار، فعلیهم ان یفصلوا فیه أكثر

في بیت یبغضه في المدونة،ذلك لم یذكر المشرع المغربي قضیة المساكنة بالمحضون، .9

عما یعاب علیه،عكس المشرع التونسي والجزائري اللذان نصا على ذلك،إال أن المشر

ن یمشرعالالجزائري اقتصر األمر على الجدة والخالة، دون بقیة الحاضنات وبالتالي على

.المغاربة، ذكر ذلك بشيء من التفصیل

فر بالمحضون إلى بلد اجنبي، ویحدد على المشرع الجزائري، أن یوضح مسألة الس .10

المقصود من البلد األجنبي،على أساس أنه البلد غیر المسلم، كما قال به القضاء

الجزائري، نظرا لمصلحة ءحذو القضا حذوالمغاربة ان ی نیالمشرعالجزائري، وعلى بقیة

.المحضون في ذلك

المشرعون المغاربة جمیعهم، بأن زواج الحاضنة بغیر قریب محرم على رقأ .11

المحضون یسقط حضانتها، وهذا فیه نظر،ألن مصلحة المحضون أحیانا تكون مع هذا

، وبالتالي علیهم أن ال الغریب، وال تكون مع القریب عدیم الثقة والرحمة يالرجل األجنب

.واسع النظریقیدوا القاضي، بهذه النصوص، ویتركوا له

مشــرعون المرور الســنة دون المطالبــة بها،وهــذا مــا ذكــره مــن أســباب ســقوط الحضــانة؛ .12

المغاربــة، إال أنهــم لــم یحــددوا تــاریخ بدایــة ســریان الســنة، فعلــیهم اســتدراك ذلك،وقــد أحســن

خاتمة

146

صـــنعا المشـــرع الجزائـــري والمغربي،حینمـــا اســـتثنوا حالـــة الظـــروف الخاصـــة والقـــوة القـــاهرة،

لسیر نحو ما قال بـه، یقل به المشرع التونسي،ما یستوجب علیه مراجعة ذلك واوهذا ما لم

.ن المغاربةبقیة المشرعی

لم ینص المشرع المغربي على مسألة التنازل باإلرادة المنفردة، الذي یعتبر سببا .13

ن یستدرك ذلك في التعدیالت أن المغاربة، لذا علیه مسقطا للحضانة عند بقیة المشرعی

.، حتى ال یضیع المحضون؛ في ظل هذه الفراغات التشریعیةالمقبلة

، أنه في حالة عدم وجود نص 400حسن فعل المشرع المغربي، حسب نص المادة .14

تشریعي نرجع إلى الشریعة اإلسالمیة، وبالضبط إلى المذهب المالكي، في حین جعلت

تار المذهب الذي من التشریع الجزائري الباب واسعا،وعلى القاضي أن یخ 222المادة

.یراه مناسبا، ولم تذكر المجلة التونسیة هذا أو ذاك، وبالتالي علیهم استدراك األمر

على القضاة المغاربة، أن یجعلوا مجلة قضائیة مشتركة، فیها جمیع المشاركات .15

.المغاربیة، من اجتهادات وتفسیرات وغیره، حتى یستفید الجمیع

قائمة المصادر والمراجع


148


المصادر: أوال

القرآن الكریم .1

:كتب السنة .2

.دار الجیل، بیروت لبنان، دت،ودسنن أبي داإلمام الحافظ أبي داوود سلیمان،ا .1

طبعة دار السالم، الریاض، السعودیة، سنة ،صحیح البخاريعبداهللا محمد،إلمام أبي ا .2

.هـ 1421

السعودیة ،،طبعةدار طیبة،الریاض1ط،صحیح مسلمإلمام مسلم بن الحجاج بن مسلم،ا .3

.هـ 1427سنة

:الكتب الفقهیة .3

:كتب الفقه المالكي -أ

1ط رى،ـالكبالمدونة اإلمام مالك، بن أنس األصبحي، بروایة سحنون عبد الرحمان، .1

. 1995سنة بیروت، لبنان، دارالكتب العلمیة،

مصر طبعة الحلبي القاهرة، حاشیة الدسوقي على الشرح الكبیر،،،محمد عرفةالدسوقي .2

.دت

،الرهوني، حاشیة الرهوني على شرح مختصر خلیل، دار الفكر، بیروت، لبنان .3

.1978سنة

.الحلبي، القهرة، مصر، دتالصاوي أحمد، بلغة السالك ألقرب المسالك، طبعة .4

طبعة دار الطباعة حاشیة العدوي، العدوي علي، ابن حسن ابن ابي زید القیرواني، .5

.1959العامرة، القاهرة، مصر سنة

:كتب الفقه الحنفي - ب

.مصر دت،دار الفضیلة، القاهرة، جامع أحكام الصغار،محمد بن محمودیني،شاألسرو .1

.د ت،ر،بیروت،لبنـانـدارالمعرفة للطباعة والنش،المبسوط،،شمس األئمةالسرخسي .2

.رد المختار، طبعة الحلبي، القاهرة، مصر، دت عابدین، حاشیةابن .3

.،د تدار الحدیث، القاهرة، مصر ائع،صن، بدائع البو بكر ابن مسعودأ،الكساني .4


149

دار إحیاء التراث ،ةالهدایبرهان الدین أبي الحسن علي ابن عبد الجلیل، ناني،یالمرغ .5

.العربي، بیروت، لبنان،دت

دار إحیاء التراث شرح فتح القدیر، الدین محمد بن عبد الوهاب، كمال ،الهمامابن .6

.العربي، بیروت ، لبنان دت

:كتب الفقه الشافعي -ج

، المطبعة الكبرى األمیریة بوالق، 1ط ،األم عبد اهللا محمد بن ادریس،اإلمام الشافعي، .1

.2000مصر،سنة

.مطبعة شركة دار الكتاب، القاهرة، مصر دتحاشیة الباجوري، الباجوري إبراهیم ، .2

مطبعة شركة دار الكتاب القاهرة الفتاوى الكبرى، أحمد بن محمد،حجر الهیثمي،ابن .3

.مصر، دت

بغداد ، ، طبعة وزارة األوقاف1،طأدب القضاءابراهیم عبد اهللا المهذاني، الدم،ابن أبي .4

.العراق، دت

الرملي، شمس الدین محمد بن أبي العباس، نهایة المحتاج في شرح المنهاج، دار الفكر .5

.1983بیروت، لبنان،سنة

الشربیني، محمد بن أحمد،مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج،طبعة الحلبي .6

.القاهرة مصر، دت

عة الحلبي القاهرة مصر، طبالمیزان الكبرى،الشعراني الشاذلي، عبد الوهاب أبو المواهب، .7

.دت

.الغزالي،محمد بن محمد،أبو حامد، إحیاء علوم الدین، دار المعرفة، بیروت، لبان، دت .8

مكتبة اإلرشاد،جدة، السعودیة ،تكملة المجموع في شرح المذهب،يمحمد نجیب المطبع .9

.دت

:كتب الفقه الحنبلي -د

اإلقنـاع،دار الفكـر بیـروت، هوتي،منصور بن یونس بن إدریس،كشاف القنـاع عـن مـتن االب .1

.لبنان، دت

،تیمة، أحمد عبد الحلیم، مجموع الفتاوى، طبعة األوقاف، الریاض، السعودیةابن .2

.2004سنة


150

المغني، دار الكتاب العربي المقدسي، ةموفق الدین،وشمس الدین بن قدام ة،قدامابن .3

.بیروت، لبنان، دت

دار إحیاء التراث مختصر األنصاف، ، بن سلیمان التمیمي،محمد بن عبد الوهاب .4

.العربي، بیروت، لبنان، دت

:كتاب في الفقه اإلباضي - ه

طبعة مكتبة اإلرشاد، جدة، ،شرح النیل وشفاء العلیلأطفیش، محمد بن یوسف، -

.السعودیة، دت

:كتب اللغة .4

، دار الجیل، بیروت، لبنان 1الحسین أحمد بن فارس، معجم مقیاس اللغة، طأبي .1

.1994سنة

مكتبة لبنان، والمطبعة األمیریة مختار الصحاح،محمد بن أبي بكر عبد القادر،الرازي، .2

.1904بیروت، لبنان سنة

سنة لبنان، بیروت، دار الفكر، 2سعدي أبو الحبیب، القاموس الفقهي لغة واصطالحا،ط .3

1988.

د ر 2،ط)عربي، إنجلیزي ،فرنسي(عبد الواحد كرم،معجم مصطلحات الشریعة والقانون، .4

.1998سنة ،عمان، األردنش،

،طبعة الحلبیالقاهرة مصر، القاموس المحیط ابي الطاهر مجد الدین محمد، الفیروزآبادي، .5

.دت

الفیومي، أحمد بن محمد بن علي المغربي، المصباح المنیر في غریب الشرح .6

.الكبیرالمكتبة العلمیة، بیروت، لبنان، دت

سنة ،نلسان العرب، دار صادر، بیروت، لبنا ابي الفضل جمال الدین، منظور،ابن .7

2003.

المراجع: ثانیا

I- الكتب

الزواج -ابراهیم عبد الرحمان ابراهیم، الوسیط في شرح قانون األحوال الشخصیة، .1

.1999دار الثقافة للنشر والتوزیع، عمان، االردن، سنة ،1ط - وحقوق األقارب،الفرقة


151

، دار الكتب القانونیة ودار شتات 1الجزائري، طأحمد نصر الجندي، شرح قانون األسرة .2

.2014اإلمارات، سنة -للنشر والبرمجیات، مصر

، دار الكتب القانونیة ودار 1أحمد نصر الجندي، شرح قانون مدونة األسرة المغربیة، ط .3

.2010اإلمارات، سنة - شتات للنشر والبرمجیات، مصر

، دار الكتب القانونیة 1التونسیة،طأحمد نصر الجندي، شرح مجلة األحوال الشخصیة .4

.2012اإلمارات، سنة -ودار شتات للنشر والبرمجیات، مصر

أحمد نصر الجندي،الطالق والتطلیق وآثارهما، دار الكتب القانونیة، القاهرة، مصر سنة .5

2004.

،دار الكتب القانونیة ودار 1أحمد نصر الجندي،حضانة النساء والمجلس القومي للمرأة،ط .6

.2013اإلمارات، سنة - للنشر والبرمجیات، مصرشتات

مطبعة 1األعرجیزهیر، النظام العائلي، ودور األسرة في البناء االجتماعي االسالمي، ط .7

.1994أمیر،قم، إیران، سنة

إمام محمد كمال الدین، أحكام األسرة الخاصة بالفرقة بین الزوجین وحقوق األوالد في .8

لقضاء، دار الجامعة الجدیدة للنشر، اإلسكندیریة مصر القانون اإلسالمي والقانون وا

.2007سنة

بخیت الغزالیأحمد، ومحمد منصور علي عبد الحلیم،أحكام األسرة في الفقه اإلسالمي دار .9

.2008، اإلسكندریة، مصر، سنة 1الفكر اإلسالمي، ط

ربعة السنیة بدران ابو العینین بدران، الفقه المقارن لألحوال الشخصیة بین المذاهب األ .10

.والمذهب الجعفري والقانون،الزواج والطالق،دار النهضة العربیة، بیروت لبنان د ت

08/09قانون رقم -، شرح قانون اإلجراءات المدنیة واإلداریةعبد الرحمانبربارة .11

.2011،منشورات بغدادي، الجزائر، سنة 3،ط-23/02/2008المؤرخ في

سرة الجزائري،دیوان المطبوعات الجامعیة، بن بلحاجالعربي،الوجیز في شرح قانون األ .12

.1999عكنون، الجزائر،سنة

في ضوء الفقه ،البنا صالح كمال، المشكالت العملیة في دعاوى حضانة الصغار .13

.2005والقانون والقضاء، دار الفكروالقانون، المنصورة، مصر،سنة


152

مبادئ وأحكام الفقه ، مباحث في قانون األسرة الجزائري من خالل عبد الفتاحتقیة .14

.1999قسنطینة،الجزائر، سنة ،،مطبعة الكاهنة3اإلسالمي،ط

دار 1التكروري عثمان، شرح قانون الحوال الشخصیة وفقا ألحدث التعدیالت، ط .15

.2009الثقافة، عمان، األردن، سنة

، دار الفكر 8، منهاج المسلم كتاب عقائد وآداب وعبادات، طابو بكرجابر الجزائری .16

.1976سوریا، سنة دمشق،

دار التراث ،ألربعة، قسم األحوال الشخصیة، الفقه على المذاهب اعبد الرحمانرییالجز .17

.1969العربي، بیروت لبنان، سنة

، دار الخلدونیة 1، الخالصة في أحكام الزواج والطالق، طعبد القادرحرزاللهبن .18

.2007الجزائر، سنة

الزواج في الفقه اإلسالمي والقوانین العربیة حواءاألكحل ، نظریة الوالیة في بن .19

.1982الشركة الوطنیة للنشر والتوزیع، الجزائر،سنة

، شركة األصالة للنشر 2ولد خسالسلیمان، المیسر في شرح قانون األسرة الجزائري، ط .20

.2012والتوزیع، الجزائر، سنة

دة واألهلیة والنیابة الخملیشیأحمد، التعلیق على قانون األحوال الشخصیة، آثار الوال .21

.1994دار نشر المعرفة، الرباط، المغرب، سنة ،1طالقانونیة،

سنة ،، دار الثقافة، عمان،األردن1داود أحمد محمد علي، األحوال الشخصیة، ط .22

2009.

دراسة شرعیة قانونیة –، األحكام الشرعیة في األحوال الشخصیة عبد القادرداودی .23

. 2007حسین داي، الجزائر،سنةدار البصائر، ،1ط،-مقارنة

دیابیبادیس، آثار فك الرابطة الزوجیة، تعویض، نفقة، عدة، حضانة، متاع،دراسة .24

.2008مدعمة باالجتهاد القضائي، دار الهدى، عین ملیلة، الجزائر،سنة

، شروط ثبوت حق الحضانة في الفقه اإلسالمي وقانون األحوال ابو زیدرشدى شحاتة .25

،دار الوفاء لدنیا الطباعة والنشر، اإلسكندریة مصر،1ط،-ارنةدراسة مق -الشخصیة

.2012سنة

. 1985الزحیلیوهبة، الفقه االسالمي و أدلته، دار الفكر، دمشق، سوریا، سنة .26


153

. 1980، دار الرائد العربي،بیروت، لبنان، سنةاألحوال الشخصیة،زهرة محمدأبو .27

، منشورات كلیك، 1سایس جمال، االجتهاد الجزائري في مادة األحوال الشخصیة، ط .28

. 2013المحمدیة، الجزائر،سنة

سلمان نصر، وسطحي سعاد، أحكام الطالق في الشریعة اإلسالمیة، دراسة مقارنة .29

. 2003مع قانون األسرة، دار الهدى، عین ملیلة، الجزائر،سنة

، 1ط-شرح مقارن لقانون األحوال الشخصیة -جیة سمارة محمد، أحكام وآثار الزو .30

. 2008دار الثقافة، عمان، األردن، سنة

.1983،دار الكتاب العربي،بیروت،لبنان،سنة 5، ط02السید سابق، فقه السنة،مجلد .31

دراسة فقهیة ونقدیة -شامیأحمد، قانون األسرة الجزائري طبقا ألحدث التعدیالت .32

.2010ة،اإلسكندریة، مصر،سنة، دار الجامعة الجدید- مقارنة

شتوانبلقاسم، الطالق في الفقه المالكي،دراسة أكادمیة مدعمة باألدلة الشرعیة وقانون .33

.األسرة الجزائري،دار الفجر، قسنطینة الجزائر، دت

الشرنباصي رمضان علي السید،أحكام االسرة في الشریعة االسالمیة،الدار الجامعیة .34

.2001لبنان سنة للطباعة والنشر، بیروت ،

، دار بلقیس للنشر دار 1بوفرورة كمال ، قانون األسرة الجزائري،طو ، نسرینشریقي .35

.2013البیضاء، الجزائر، سنة

شلبي محمد مصطفي،أحكام األسرة في اإلسالم، دراسة مقارنة بین المذاهب السنیة .36

.1983، الدار الجامعیة، بیروت، لبنان، سنة4ط، والمذهب الجعفري والقانون

دراسة مقارنة لبعض -الشویخالرشید، شرح قانون األسرة الجزائري المعدلبن .37

.2008،الجزائر،سنة 1، دارالخلدونیة،ط-التشریعات العربیة

دار هومة ،3ط،، المنتقى في قضاء األحوال الشخصیة،الشیخ آث ملویالحسینبن .38


، 5الشخصیة السوري، الطالق وأثارهط، شرح قانون األحوال عبد الرحمانالصابونی .39

.1979سوریا ، سنة ،دمشق ،المطبعة الجدیدة

الصغیر محفوظ،أحكام الزواج في االجتهاد الفقهي وقانون األسرة الجزائري المعدل بن .40

.2012، دار الوعي،رویبة، الجزائر، سنة02-05باألمر


154

ن األسرة الجزائري الصغیر محفوظ،قضایا الطالق في االجتهاد الفقهي وقانو بن .41

.2012، دار الوعي،رویبة، الجزائر، سنة02-05المعدل باألمر

، وقمراوي عزالدین، قانون األسرة نصا وتطبیقا، دار الهدى، عین ملیلة نبیلصقر .42


صالح الدین جمال الدین، مشكالت حضانة األطفال في زواج األجانب، دراسة .43

.2004عي،االسكندریة، مصر، سنة مقارنة، دار الفكر الجام

الجزائر ،األسرة الجزائري، دار الخلدونیة طاهري حسین، األوسط في شرح قانون .44

.2009سنة

عبد العزیزسعد، قانون األسرة الجزائري في ثوبه الجدید أحكام الزواج والطالق بعد .45

.2011، دار هومة، الجزائر، سنة3، ط02-05سلسلة تبسیط القوانین-التعدیل

.2013،سنة ،الجزائر،الجرائم الواقعة على نظام األسرة،دار هومةعبد العزیز سعد .46

عبد المطلب عبد ارزاق حمدان، الحضانة وأثارها في تنمیة سلوك األطفال في الفقه .47

.2008اإلسالمي، دار الجامعة الجدیدة القاهرة، مصر، سنة،

-واالتفاقیات الدولیةعصمت محمد أمینهدى،الحضانة في قانون األحوال الشخصیة .48

-،دار الكتب القانونیة ودار شتات للنشر والبرمجیات مصر1،ط-دراسة تحلیلیة مقارنة

.2013االمارات، سنة

، دار الراضــــي للنشــــر والتوزیـــــع 2إبــــراهیم، نفقــــة وحضـــــانة الصــــغار، طعطیــــة أحمــــد .49

.2009القاهرة، مصر، سنة

رنا بالقانون الوضعي، مؤسسة ، التشریع الجنائي اإلسالمي، مقاعبد القادرعودة .50

.1987الرسالة، بیروت، لبنان، سنة

غابة خالد عبد العظیم، حقوق المحضون، دراسة في الشریعة اإلسالمیة، دار أبو .51

.2013الفكر الجامعي، اإلسكندریة، مصر، سنة

بوغرارةصالح،حقوق األوالد في النسب والحضانة،دار الفكر الجامعي اإلسكندریة .52

.2012مصر،سنة

الغریاني عزالدین محمد،دراسة مقارنة في الحضانة بین الشریعة والقانون في البالد .53

.،فالیتا، مالطا، د تELGAالعربیة، منشورات


155

فراج حسینأحمد،أحكام األسرة في اإلسالم، الطالق وحقوق األوالد ونفقة األقارب .54

.1998دارالجامعة الجدیدة للنشر،اإلسكندیریة، مصر، سنة

توفیق حسن، أحكام األحوال الشخصیة لغیر المسلمین، الدار الجامعیة للطباعة فرج .55

.1982والنشر، بیروت،لبنان، سنة

2005فضیل العیش، قانون األسرة مدعم بإجتهادات المحكمة العلیا، مع تعدیالت .56

.2006، دیوان المطبوعات الجامعیة، بن عكنون، الجزائر،سنة 2ط

المؤسسة الوطنیة ،–الزواج و الطالق –رة الجزائري شرح قانون األس ،فضیل سعد .57

.1986للكتاب،سنة

حمد بن جزي الكلبي،القوانین الفقهیة،دار الكتاب، الجزائر أالقاسم محمد بن أبو .58

.1987سنة

،دار البعث، قسنطینة الجزائر سنة 11القرضاوي یوسف،الحالل والحرام في اإلسالم،ط .59

1977.

راألحوال الشخصیة، مطبعة النجاح الجدیدة،الدا ،الوسیط في قانونمحمدالكشبور .60

.1999البیضاء،المغرب،سنة

لحیة نور الدین،الزواج والطالق وحقوق األوالد والصغار،دار الكتاب الحدیث ابو .61

.2009دراریة، الجزائر،سنة

،دراسة بعض مشكالت األطفال،مطبعة شفیق،بغداد فائزةمحمد السعید عبد الوهاب .62

.1975العراق، سنة

محمد عبد الجواد محمد،حمایة الطفولة في الشریعة اإلسالمیة والقانون،منشأة .63

.المعارف،اإلسكندریة،مصر،دت

األردن سنة ،، دار الثقافة، عمان1والقانون،طمحمد علویناصر،الحضانة بین الشریعة .64

2010.

، دیوان المطبوعات 1ملحةالغوثي، قانون األسرة على ضوء الفقه والقضاء، طبن .65

.الجامعیة، بن عكنون، الجزائر،د ت

،دار 1منصور محمد حسین،النظام القانوني لألسرة في الشرائع غیر اإلسالمیة،ط .66

.2003مصر،سنة ، اإلسكندریة، الجامعة الجدیدة للنشر


156

منصوري نورة، التطلیق والخلع وفق القانون والشریعة اإلسالمیة، دار الهدى عین .67

.ملیلة، الجزائر، د ت

والتوزیع، دار الثقافــة لنشــر ،)الكفالــة(محمــد إبراهیم،نظریــة الضــمان الشخصــيالموســمي .68

.1991عمان، األردن، سنة

نجم محمد صبحي، محاضرات في قانون األسرة، دیوان المطبوعات الجامعیة، بن .69

.1999عكنون، الجزائر،سنة

نــــــرمین أبوبكرمحمــــــد ومحمــــــد ســــــلیمان األحمر،اإللتــــــزام بضــــــمان الســــــالمة فــــــي عقــــــد .70

،منشـــورات الحلبـــي الحقوقیـــة -،1دراســـة تحلیلیـــة مقارنـــة فـــي القـــانون المـــدني،ط -ضـــانةالح

.2014بیروت، لبنان، سنة

71.C.F.A. Belhadj Hamouda, les conflits conjugaux, aspecte juridiques Actualités juridiques Tunisiennes, 1998, n° 1-2.

II- الرسائل الجامعیة

رسالة دكتوراه -أ

،رســالة دكتــوره، " -دراســة مقارنــة -مصــلحة المحضــون فــي القــوانین المغاربیــة"زكیــة، وحمیــد -

. 2005جامعة أبو بكر بلقاید، تلمسان، الجزائر،

رسائل الماجستیر - ب

بن جامعةكلیة الحقوق، الحضانة في قانون االسرة،رسالة ماجستیر، ،حسین عزیزة .1

.2011الجزائرسنة عكنون

شـــهادة النســـاء علـــى حقـــوق الـــوالدة وتطبیقاتهـــا فـــي المحـــاكم "الجبـــار،الصـــلیبي خالـــد عبـــد .2

الجامعـة اإلسـالمیة غـزة، ،،رسالة ماجستیر، كلیة الشریعة والقـانون"الشرعیة في قطاع غزة

.2007فلسطین، سنة

،رسـالة ماجسـتیر، "مصـلحة الطفـل فـي قـانون األسـرة الجزائـري" بن عصـمان نسـرین إنـاس، .3

.2009تلمسان، الجزائر،سنة جامعة أبو بكر بلقاید،

III- القوانین

،یتضــمن قــانون األســرة الجزائــري المعــدل 09/06/1984:المــؤرخ فــي 11-84القــانون رقــم .1

.27/02/2005:المؤرخ في 02-05والمتمم باألمر رقم


157

، المعـــدل والمـــتمم بالقـــانون 13/08/1956:مجلــة األحـــوال الشخصـــیة التونســـي،المؤرخ فـــي .2

.12/07/1993:فيالمؤرخ 93-74رقم

19/08/1957:المؤرخ في 1- 57-190بظهیر رقمالمدونة المغربیة لألحوال الشخصیة، .3

.05/02/2004:بتاریخوالصادر ،22-04-01والمعدل والمتمم بالقانون رقم

،المتضمن القانون المدني الجزائري المعـدل 26/09/1975:المؤرخ في 58-75األمر رقم .4

.20/06/2005: مؤرخ فيال 10-05والمتمم بالقانون رقم

IV- النشریات والمجالت:

:النشریات .1

: الجزائر -أ

.، عدد خاص1982النشرة القضائیة لسنة .1

.56، العدد 1999النشرة القضائیة لسنة .2

:تونس - ب

.308، عدد 1977نشریة محكمة التعقیب لسنة .1


.5241 ، عدد1981نشریة محكمة التعقیب لسنة .3




.26815،36115، عدد 1993نشریة محكمة التعقیب لسنة .7



:المجالت .2

:الجزائر -أ

.4،2،1، العدد 1989المجلة القضائیة لسنة .1

.4،3،1، عدد 1990المجلة القضائیة لسنة .2

.4،3،2، عدد 1991المجلة القضائیة لسنة .3


158

.1، عدد 1996المجلة القضائیة لسنة .4

.، عدد خاص2001المجلة القضائیة لسنة .5

.25، عدد1994مجلة المحامي لسنة .6

:تونس - ب

.8،عدد 1963القضاء والتشریع، لسنة مجلة .1

.8،عدد 1964مجلة القضاء والتشریع، لسنة .2

.1،9،عدد 1966مجلة القضاء والتشریع، لسنة .3




.3و 2دد ، الع1985مجلة الحق، لسنة .7

.3، عدد1985المجلة العربیة للفقه والقضاء، لسنة .8

:المغرب -ج

.30، عدد1982مجلة قضاء المجلس األعلى، لسنة .1



. 65، عدد 1992مجلة المحاكم المغربیة، لسنة .4

.128، عدد 1973والقانون، لسنة مجلة القضاء .5

.129، عدد 1978مجلة القضاء والقانون، لسنة .6


.141و 140، عدد 1988مجلة القضاء والقانون، لسنة .8


.26و 25، عدد 1991مجلة المحامي، لسنة .10


159

V- االلكترونیةالمواقع

1. http://www.sari.org.(last visitedM18.10.2014 ).

2. http://www.isenma dvice.com. (last visited 13/11/2014).

3. http//www.vichig.org/downloud/maws….ara/mgk.pdf (last visited 13/11/2014)

4. (http//www.arabpsnet.com) (last visited 13/11/2014) 5. (http//www.islamnonoon.com) (last visited 15/01/2015) 6. cf.y Limant de bellefond.op.tit.. (last visited 15/01/2015)

الفهرس

http://www.sari.org/

الفهرس

161

الصفحة المحتوى

01 مقدمة

09 ماهیة الحضانة في التشریعات المغاربیة: الفصل األول

11 مفهوم الحضانة : المبحث األول

11 تعریف الحضانة : المطلب األول

11 نة لغة اتعریف الحض: 1فرع -

12 تعریف الحضانة في الفقه االسالمي: 2فرع -

15 القوانین المغاربیةتعریف الحضانة في : 3فرع -

17 الحضانة وتمییزها عن المصطلحات المتشابهة لها : المطلب الثاني

17 الحضانة و الرضاع : 1فرع -

18 الحضانة والوالیة على النفس:2فرع -

22 الحضانة والكفالة : 3فرع -

25 الحضانة والتبني : 4فرع -

27 الحضانة والوصایة :5فرع -

28 الطبیعة القانونیة للحضانة : المطلب الثالث

28 اآلراء الفقهیة التي قیلت في الطبیعة القانونیة للحضانة:1فرع -

32 طبیعة الحضانة في الشریعة اإلسالمیة: 2فرع -

36 الطبیعة القانونیة للحضانة في التشریعات المغاربیة: 3فرع -

41 شروط ممارسة الحضانة : المبحث الثاني

42 الشروط العامة في النساء والرجال : المطلب األول

42 األهلیة : 1فرع -

46 القدرة:2فرع -

49 األمانة : 3فرع -

52 الحریة : 4فرع -

54 اإلسالم: 5فرع -

الفهرس

162

56 الشروط الخاصة بالنساء : المطلب الثاني

57 الخلو من زوج أجنبي عن المحضون : 1فرع -

59 للمحضونأن تكون ذات رحم محرم :2فرع -

61 عدم إقامة الحاضنة بالمحضون في بیت یبغضه: 3فرع -

62 أال تكون قد امتنعت عن حضانته مجانا واألب معسرا:4فرع -

63 الشروط الخاصة بالرجال : المطلب الثالث

63 أن یكون ذا رحم محرم للصغیر : 1فرع -

65 أن یكون عند الحاضن من یقوم بأعمال الحضانة من النساء:2فرع -

66 ترتیب أصحاب الحق في الحضانة: المبحث الثالث

66 األم ومن یلیها من قریباتها : المطلب األول

67 في الشریعة اإلسالمیة : 1فرع -

69 في القوانین المغاربیة:2فرع -

71 األب ومن یلیه من أقاربه: المطلب الثاني


73 المغاربیةفي القوانین :2فرع -

75 حضانة ذوي األرحام: المطلب الثالث


76 في القوانین المغاربیة:2فرع -

78 خالصة الفصل األول

79 أسباب سقوط الحق في الحضانة في التشریعات المغاربیة: الفصل الثاني

81 سقوط الحق في الحضانة بسبب ضیاع الطفل صحة وخلقا : المبحث االول

81 المسقطات المبنیة على األمراض العقلیة والجسدیة : المطلب األول

81 موقف المشرع الجزائري:1فرع -

84 موقف المشرع المغربي :2فرع -

86 موقف المشرع التونسي :3فرع -

الفهرس

163

88 السلوك المشین للحاضن: المطلب الثاني




94 اسقاط الحضانة بسبب عمل المرأة الحاضنة : المطلب الثالث




98 : سقوط الحق في الحضانة بسبب التنازل الصریح عنها : المبحث الثاني

99 .سقوط الحق في الحضانة بقوة القانون: المطلب األول




105 .للحاضنالتنازل عن الحضانة باإلرادة المنفردة : المطلب الثاني




112 .التنازل عن الحضانة بسبب اتفاق األطراف: المطلب الثالث




121 سقوط الحق في الحضانة بالتنازل الضمني: المبحث الثالث

121 زواج الحاضنة بغیر قریب یحرم عن المحضون :األول مطلب



الفهرس

164


127 حضانتهامسكانة الحاضنة بالمحضون مع من سقطت :الثاني مطلب




133 انتقال الحاضن بالحضون الى بلد أجنبي :الثالث مطلب




140 خالصة الفصل الثاني

141 الخاتمة

147 قائمة المراجع

160 الفهرس

ملــخص

من خالل دراستي لموضوع البحث،والمتعلق بمسقطات الحضانة في التشریعات

المغاربیة، وكانت دراستي تحدیدا في قانون األسرة الجزائري ومجلة األحوال الشخصیة

التونسي، ومدونة األسرة المغربي، وهذا كله بخلفیة فقهیة إسالمیة، وفق المذهب المالكي وهو

.المذهب الغالب

رعایة الطفل وحمایته،والمحافظة علیه،وذلك من الناحیة النفسیة :شتمل الحضانة علىوت

أما عن مسقطاتها . والعقلیة والجسدیة والصحیة وحتى الخلقیة، وكذا تربیته على دین أبیه

، فیكاد یكون إجماع في هذه التشریعات الثالثة مع انتهائهاانتقال الحضانة قبل :والمتمثلة في

یطة بینهم، فهي ترجع ألسباب اختیاریة، وأخرى قانونیة والمتمثلة عموما في بس اختالفات

:األمور التالیة

وتسقط كذلك، بتخلف أحد الشروط التي -. التزویج بغیر قریب محرم، وكذا بالتنازل عنها -

وتسقط –. المرض والجنون والعجز الصحي والردة:یجب أن تتوفر في الحاضنة، أذكر منها

الةكون المرأة عاملة،شریطة حصول ضرر مؤكد أصاب المحضون أیضا في ح

ویسقط الحق في الحضانة أیضا، إذا لم یطلب من له الحق فیها،لمدة قد تزید أوتنقص -

من أوكلت له الحضانة في بلد استوطانعن السنة ،وهذا حسب كل تشریع، وكذلك في حالة

.أجنبي

أسكنتا المحضون مع أمه المتزوجة ،بغیر قریب وتسقط الحضانة عن الخالة أو الجدة ،إذا -

.وتنتهي مدة الحضانة عند بلوغ المحضون سن معینة، قابلة للتمدید .محرم

وكل هذا یتم أماما قاضي مختص، الذي له السلطة التقدیریة في إبقاء حق الحضانة،أو

.إسقاطها ، وكل ذلك مراعاة لمصلحة المحضون

Résumé

D après mon étude du sujet de la recherche sur les déchéances de garde dans les législations maghrébines .j' ai précisément basé sur le code de la famille algérienne et du code de statut tunisien et du code de la famille marocain. Tous ce contextes de la jurais prudence islamique selon la doctrine malékite et c' est elle la dominante. La garde de l'enfant comporte le suivi de ce dernier et sa protection et de le maintenir au niveau psychique , mentale , sanitaire et même morale ainsi que sa éducation religieuse de son, père. les déchéances de garde sont :transition de garde avant sa fin . Les trois législations Magrébines ont un accord commun dans le cas suivant malgré les quelques petits différences entre eux. Le droit de garde tombe si sa titulaire se marie avec une personne qui n'a pas de lien de parenté avec l'enfant ainsi que par renonciation. La garde sera annuler aussi lorsque sa titulaire ne remplira plus l'une des conditions légales ou quelques conditions connues comme: - la maladie, la folie, l'incompétence sanitaire la postasse . La garde tombe aussi dans le cas ou la femme est ouvrière a condition que l'enfant gardé sera surement touché par un certain mal . Ce droit tombe aussi si l'intéressé ou celui qui a le droit de garde ne le demande pas durant toute une année .- La garde de l'enfant s'annule dans le cas ou le titulaire habite dans un pays étranger. –Le droit de garde tombe de la tante ou de la grand- mère quand ces dernières feront habiter l'enfant garde avec sa mère mariée avec un étranger a l'enfant c'est-à-dire quelqu'un qui n'a pas de lien de parenté avec lui . - La garde de l'enfant sera terminé lorsque ce dernier atteindra un certain âge qu'on pourra prolonger . – Et tous cela se fera devant un juge spécialisé et qui a le pouvoir d' évaluation de laisser la garde de l'enfant ou de la faire tombée selon l' intérêt de l'enfant gardé.

ﻲﻓ ﺔﻧﺎﺿﺣﻟا تﺎطﻘﺳﻣ ﺔﯾﺑرﺎــﻐﻣﻟا …ءاﺪــﻫﻹا...

Documents