ii congreso internacional y v jornada de administraciÓn y justicia de la caba

II CONGRESO INTERNACIONAL Y V JORNADA DE ADMINISTRACIÓNY JUSTICIA DE LA CABA¿CÓMO hACER EfECTIVOS LOS DEREChOS fUNDAMENTALES? El gran desafío de acortar la brecha entre la teoría y la realidad

14, 15 Y 16 DE ABRIL DE 2015

ACTIVIDAD NO ARANCELADATRANSMISIÓN ON LINE Y EN VIVO

BASES TEÓRICAS PARA LOS DEBATES

COORGANIZA:Asociación Argentina de Derecho Administrativo

CON LA COLABORACIÓN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA DE LA LEGISLATURA PORTEÑA

DECLARADAS DE INTERÉS POR:Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Res. 14/2015)Universidad Nacional de Cuyo (Res. 092/2015).Tribunal Superior de Justicia de Neuquén (Acuerdo Extraordinario N°5261/2015)Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Res. 93/2015)

AUSPICIAN ESTAS JORNADAS:Jefatura de Gabinete de Ministros del GCBA (Res. 265/2015)Ministerio de Desarrollo Social del GCBA (Informe 4033847/15)Ministerio de Cultura del GCBAMinisterio de Justicia y Seguridad del GCBA (Res. 193/2015)Ministerio de Modernización (Res. 186/2015)Ministerio Desarrollo Economico CABA (Res. 146/2015)Ministerio de Gobierno (Res. 30/15)Agencia de Protección Ambiental Procuración General de la CABA (Res 71/2015)Universidad del SalvadorUniversidad AustralUniversidad del ChubutUniversidad de Belgrano (Res. 16/2015)Ediciones RAPIJ EditoresAsociación de Derecho Administrativo de la CABAAsociación Argentina de Derecho ComparadoDefensoria General CABA (Res 125/15)Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería

Conferencia Extraordinaria.........................................

Panel N°1.............................................................................

Panel N°2............................................................................

Panel N°3............................................................................

Panel N°4............................................................................

Panel N°5............................................................................

Panel N°6............................................................................

Panel N°7.............................................................................

Panel N°8............................................................................

Panel N°9............................................................................

Panel N°10..........................................................................

Panel N°11............................................................................

Panel N°12...........................................................................

Panel N°13...........................................................................

Panel N°14...........................................................................

Panel N°15...........................................................................

Panel N°16...........................................................................

ÍNDICE DE CONTENIDOS:

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LAS BASES TEÓRICAS DE LOS PANELES hAN SIDO DESARROLLADAS POR LOS DIRECTORES DE PANEL

Alfonso BUTELERJuan G. CORVALÁNJuan GONZALES MORAS Juan JUSTO

A excepción de los paneles N° 5 y 6, desarrollados por: Andrés GIL DOMINGUEZNieves MACChIAVELLIVICTORIA fINN.

Edición a cargo de:Juan JUSTO.

Colaboración de:María Elena LUMIENTO y Lucía BELLOCChIO.

CONfERENCIA ExTRAORDINARIA

“CÓMO PROTEGER LOS DEREChOS fUNDAMENTALES”

Robert ALExY (Alemania)

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La fórmula del Peso

: principio i

: principio j

: peso concreto del principio

: intensidad de la interferencia con

: intensidad de la interferencia con

: peso abstracto de

: peso abstracto de

: certeza de las suposiciones empíricas y normativasrelativas a la intensidad de la interferencia con y el peso abstracto de

: certeza de las suposiciones empíricas y normativas relativas a la intensidad de la interferencia con si se omite la interfe-rencia de y según el peso abstracto de

Ecuaciones de certeza:

Escala 1: leve (l), medio (m), grave(s): 2^0, 2^1, 2^2; 1, 2, 4Escala 2: fiable o certera (r), plausible (p), no evidentemente falsas (e): 2^0, 2^(-1), 2^(-2); 1, ½, ½

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Ley de Principios en competencia

Si principio Pi tiene prioridad sobre principio Pj en circunstancias C: ( PiPPj ) C , y si Pi da lugar a consecuencias legales Q en circunstancias C , a continuación, se aplica una regla válida que tiene C como su pro-tasis y Q como su apodosis : C -› Q .

Pi: principio de iPj : principio jC: condición de precedenciaP : relación de precedenciaQ : legal consecuencias de Pi en circunstancias C

La relación entre la fórmula de peso y de la Ley de Principios de Competencia

(1) Wi,j > 1 -› (PiPPj)C (2) Wi.j ½ 1 -› (PjPPi)C (3) Wi,j = 1 -› (PiPPj)C & (PjPPi)C (stalemate)

PANEL N° 1:

ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEREChOS fUNDAMENTALES ¿CÓMO ASEGURAR SU EfECTIVIDAD?

Alberto BIANChI, Juan Carlos CASSAGNE y Juan Vicente SOLA

Director de Panel: Pablo GALLEGOS fEDRIANI

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I. Bases teóricas para el debate En el origen y la evolución del concepto de Estado de Derecho se ad-vierten tres grandes momentos. En un primer estadio, el eje principal de esta construcción residió en la lucha por someter al Estado Absolutista a reglas, con un punto culminante en la Revolución Francesa y el nacimiento del Derecho Administrativo1. Un segundo momento si-guió a ese período fundacional y en él la nueva meta fue lograr el pleno sometimiento de la actividad estatal al control judicial. Finalmente, el tercer momento se produjo luego de las grandes guerras mundiales tuvo su hito central en el surgimiento del sistema universal de protec-ción de los derechos humanos. El Estado Constitucional de Derecho no anula, sino que tiende a com-pletar la noción de Estado de Derecho, puesto que el ordenamiento constitucional no hace más que disciplinar a las normas inferiores del sistema2. Esta “nueva” forma de concebir al Estado se encuentra ínti-mamente vinculada con los cambios operados en el principio de legali-dad y en el concepto de soberanía, pues -en los hechos- determina la positivización y universalización de ciertos valores y la plena sujeción de todo obrar estatal al Derecho. La diferencia de enfoque entre el Estado Legal y el Estado Constitucional ha sido brillantemente sinte-tizado por Manuel García Pelayo: “(…) El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por la afirmación de la primacía de la Ley sobre los restantes actos del Estado hecha efectiva por el funcionamiento de los tribunales destina-dos a garantizar la legalidad de la actuación de estatal. El segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, de la prima-cía de la Constitución sobre la Ley y por el funcionamiento de una juris-dicción que entienda en la Constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia Ley. El Estado Constitucional de Derecho mantiene, pues el principio de legalidad pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de constitucionalidad”3. En la actualidad, el reconocimiento y la protección de los derechos fun-damentales se encuentran en la base de todas las constituciones demo-cráticas modernas. A ello se han sumado con gran potencia los siste-mas de tutela internacional de esos intereses, que intentan expresar la reacción de la comunidad de naciones contra las arbitrariedades de los Estados realizadas al amparo de la noción de soberanía. En términos de acceso efectivo al ejercicio de los derechos, esa cons-

1 Como acertadamente señala Ferrajoli, la historia del constitucionalismo es la historia de una progresiva extensión de la esfera de los derechos: de los derechos de libertad en las primeras Declaraciones y constitu-ciones del siglo XVIII, al derecho de huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos derechos a la paz, al ambiente, a la información y similares. (Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, T. 2, Trotta, Madrid, 2011, ps. 802-803). 2 El Estado Constitucional, según Häberle, se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropológica – cultural, por la soberanía popular, la división de poderes, por los derechos fundamentales, por la tolerancia, por la pluralidad de partidos y por la independencia de los tribunales (Häberle, Peter, El Estado Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 2003, p. 17).3 García Pelayo, Manuel, Estado Legal de Derecho y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitu-cional Español, en ILANUD, Años 9-10, Nros. 23-24, p. 8.

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trucción histórica presenta, sin embargo, importantes desafíos que se han ido poniendo de manifiesto a lo largo del siglo XX. Por ello, en la actualidad el llamado Estado constitucional asigna un rol central a la actividad prestacional en cabeza de las autoridades, haciendo que la protección de los derechos fundamentales conduzca a una reconfigura-ción del papel tradicional de los poderes del Estado. Esa nueva conformación puede advertirse en el fallo de la Corte Suprema de Justicia argentina en el caso Q4. En este pronunciamiento, el Alto Tribunal explicitó su adhesión a los principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva como herramientas para resolver las tensiones que la consagración de derechos sociales involucra. El máximo tribunal sigue en el punto a Rawls, y afirma que a través de esos dos principios se “manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada”5. De ahí la necesidad de introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos6. Por otra parte, la Corte refiere explícitamente a la existencia de una “frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos”, que viene dada por la garantía mínima de los derechos fundamentales. Ello confirma que la efectividad de niveles esenciales de cada derecho constituye un mandato jurídico inderogable para las autoridades y uno de los grandes desafíos del Estado Constitucional.

II. Interrogantes

Teniendo en cuenta esta plataforma, cabe preguntarse:

1) ¿Es acertada la diferencia teórica que se plantea entre el Estado de derecho y el Estado constitucional?2) De admitir la categoría del “Estado constitucional”, ¿Debe entender-se que la misma ha alterado la forma de razonar la relación Estado-ciudadanos?3) ¿Es válido sostener que existen valores absolutos que se han constitucionalizado?4) El Estado Constitucional de derecho, ¿Debe garantizar los principios reconocidos por la Corte Suprema a los fines de buscar la igualdad real “favoreciendo a los más desprotegidos”?5) La garantía del mínimo existencial como frontera para la discreciona-lidad de los poderes públicos que consagra la Corte ¿Es extensible a cualquier derecho? ¿Cómo hacer para articular ambas categorías con la división de poderes.

4 CSJN, Q, 2012, Fallos, 335:452, cons. 10, 11 y 12.5 Rawls, John, A Theory of Justice, 1971, Harvard University Press.6 Véase Paneles Nros. 2 y 3.

PANEL N°2:

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD Y RECURSOS PRESUPUESTARIOS ESCASOS

Dalile ANTÚNEZ (Directora de ACIJ), horacio CORTI (Defensor General del Ministerio Público de la CABA), Leonardo MASSIMINO (Córdoba) y Daniel WUNDER hAChEM (Brasil)

Director de Panel: Juan G. CORVALÁN

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I. Bases teóricas para el debate

El nuevo paradigma de la democracia constitucional7 ha modificado el rol del Estado, al punto que -como vimos- la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha abrazado los principios de igualdad democráti-ca y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos como ejes en la formulación de las políticas públicas.8 Esta línea no es nueva, sino que se viene advirtiendo en muchos textos constitucionales. Por caso, el art. 17 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires manda a desarrollar “políticas sociales coor-dinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos”. Habla de asistir a las “personas con necesidades básicas insatisfechas” y la promoción del “ac-ceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”. A su turno, el art. 18 de esa Carta alude a la necesidad de evitar y com-pensar las desigualdades zonales dentro de su territorio.Como podemos advertir, estas normas se orientan a consolidar un Estado social, y tienen su punto de partida en un paradigma protectorio cuyo eje reside en la protección de la dignidad humana, la igualdad y, a su vez, el fomento de la “efectividad de los derechos fundamentales”. Hemos visto ya que esa efectividad no sólo abarca obligaciones de no hacer propias del Estado liberal, sino que involucra de modo presente obligaciones de hacer y por ello se habla de un Estado prestacional.9 Nos encontramos hoy con un Estado que debe segmentar, priorizar y optimizar los recursos para superar condiciones de pobreza, cubrir necesidades básicas, atender a los más vulnerables y compensar desigualdades sociales. En ese marco, podemos decir que el Estado constitucional de derecho se integra hoy con tres postulados básicos para afrontar los desafíos de la igualdad real. El primero lo podemos ubicar en el primer párrafo del art. 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Allí se establece el denominado principio de “reali-zación progresiva”, de acuerdo al cual los Estados deben asignar “el máximo de los recursos disponibles” para asegurar la efectividad de los derechos reconocidos por el tratado.10 El segundo se vincula con la interrelación entre progresividad y no re-gresividad. Como ha dicho la Corte argentina, las medidas estatales que importen una “regresividad en materia de derechos humanos”, re-quieren de la consideración “más cuidadosa” y deben “justificarse ple-namente, con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del “máximo de los recursos de que el Estado disponga”.11

7 Ferrajoli, Luigi, Principia iuris, Teoría del derecho y de la democracia, cit., p. 10 y el mismo autor en Democracia y garantismo, Trotta, Madrid, 2010, p. 35. En consonancia, ver Schmidt-Assmann, Eberhard, Teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 52. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que la democracia es constitucional. Véase CSJN, Bussi, 2007, Fallos, 330:3160, cons. 11.8 Véase Panel 1. 9 Véase Paneles Nros. 2, 3, 9 y 16.10 La Corte Suprema también ha resaltado este mandato que emana del Pacto jerarquizado constitucio-nalmente en Campodónico de Beviacqua (2000, Fallos, 323:3229, cons. 19). 11 CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado (A.598 XLIII, 18 de junio de 2013).

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El tercer postulado posee una fuerte gravitación para el debate: “las carencias presupuestarias no pueden justificar ciertas transgresiones”.12 Estos tres postulados nos sitúan de lleno ante una de las polémicas más arduas de la teoría general del derecho, vinculada con los conflictos en-tre derechos y el modo de gestionarlos. En este punto, autores como Jeremy Waldron,13 nos plantean la necesidad de establecer cierta jerar-quización de derechos y de asumir que no todas las obligaciones gene-radas por un determinado derecho tienen el mismo grado de importan-cia.14 Esta afirmación, en realidad, presupone admitir que ciertas obligaciones generadas por los derechos son incompatibles entre sí15, y de ahí la alusión a la conflictividad. Hablar sobre los conflictos entre de-rechos es una forma de hablar de la incompatibilidad de las obligacio-nes que ellos generan.16 Es decir, el gran desafío –tanto teórico como práctico- pasa por la irreductibilidad de las obligaciones frente a múlti-ples derechos que deben ser satisfechos de manera óptima.Waldron ejemplifica el caso de conflictos intra-derechos bajo la ecua-ción derecho a la salud-recursos médicos limitados. Así, el conflicto se configura cuando se pretende atender a todo el universo de personas del mismo modo y al mismo tiempo. Como esto no es posible, sostiene este autor, se debe atender a la mayor cantidad de personas posibles, aun cuando esto lleve a excluir a otras de modo inmediato. Además, no debe perderse de vista –siempre en esta tesis- que el Estado debe afrontar la satisfacción de múltiples derechos y, por tanto, la existencia de otras obligaciones genera múltiples dificultades.17 En suma, desde la perspectiva de este autor y ejemplificando con el de-recho a la salud, si las lesiones de los pacientes difieren en su gravedad o reparabilidad, se puede establecer la clase de prioridades que un sis-tema de selección debería incluir. A partir de estas premisas, concluye que los problemas derivados de la escasez sólo surgen cuando se to-man simultáneamente todos los reclamos de los derechos. Es la suma de todas las obligaciones tomadas en conjunto –de modo inmediato, agregamos- la que no puede ser asegurada.18

Aquí es donde se cristaliza la idea según la cual no es plausible tratar a todos los derechos como entidades idénticas.19 Por último, a pesar de

12 CSJN, Fallos, 318:2002 y 328:1146.13 Según Arango Rivadeneira, Waldron remite a la teoría del interés defendida por Joseph Raz. Este último in-tegra la escuela de Oxford junto a Ronald Dworkin, Neil Maccormick y John Finnis, bajo la influencia de Hart. La teoría del interés se opone a la teoría de la voluntad. Para la teoría del interés basta que exista un interés legítimo jurídicamente protegido para que sea posible hablar de qué titular tiene un derecho. Para la teoría de la voluntad es necesario únicamente que la persona titular del derecho tenga el poder jurídicamente reconocido de exigir a otros el cumplimiento de ciertas obligaciones (Arango Rivadeneira, Rodolfo, presentación a la obra de Waldron, Jeremy, Los derechos en conflicto, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 7).14 Waldron, Jeremy, Los derechos en conflicto, cit, p. 37. Por ello afirma que “…es equivocado pensar que los conflictos entre derechos se pueden resolver fácilmente” (Ídem, p. 42).15 Ídem, p. 19. 16 Ídem, p. 26.17 Este aspecto es resaltado por la Corte en Q (cons. 11, segundo párrafo).18 Ídem, p. 21.19 Ídem, p. 35.

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que un derecho puede ser calificado como “más importante”, ello no siempre determina que cada obligación asociada a éste prevalezca sobre otras obligaciones generadas por otros derechos “menos importantes”.20

Ferrajoli, a su turno, introduce una observación decisiva: los conflictos entre los derechos fundamentales21 no deben ser confundidos con “los costes económicos y las dificultades de hecho que encuentra la satis-facción de los distintos derechos sociales no deben confundirse con los conflictos entre derechos”.22 De allí que sea necesario “reconocer las inevitables opciones políticas en orden a la prioridad y a la medida de su satisfacción”. Esas opciones, sostiene tajante: “…corresponden al le-gislador ordinario y a la Administración Pública y ninguna constitución podrá nunca predeterminar su medida”.23

II. Interrogantes

Con sustento en la plataforma expuesta, cabe preguntarse:

1) Si partimos de la base de que los recursos son finitos y que las obli-gaciones que emergen de los derechos son superiores a los recursos, ¿Cuál es el método por el cual el Estado –básicamente el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo- debería construir la jerarquización de prioridades en la asignación de los recursos?2) La ecuación efectividad de los derechos/recursos presupuestarios es compleja. En el caso de los derechos fundamentales sociales, ¿Es co-rrecto el modo de resolución utilizado por la Corte en el fallo Q?3) El argumento de la escasez de los recursos, ¿En qué casos podría ser válidamente opuesto por los Estados?4) Un aspecto central en la efectividad de los derechos fundamentales, se vincula con las obligaciones concurrentes entre el Estado nacional y los estados locales ¿Cómo debiera articularse esa relación de cara a una mejor tutela de los derechos fundamentales?5) En cuanto al control judicial y en relación a los planteos citados de Waldron y Ferrajoli, ¿Debe el Poder Judicial ejercer un control intenso y amplio a los fines de fiscalizar el modo en que se asignan los recursos presupuestarios? ¿Podría el Poder Judicial “reasignar partidas”?.

20 Waldron, Jeremy, Los derechos en conflicto, cit., p. 36. 21 Aunque reconoce que no comparte la tendencia difundida en la actual filosofía jurídica de generalizar, en-fatizar y dramatizar la existencia de los conflictos, sin distinguir siquiera entre los distintos tipos de derechos (Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, T. 2, cit., p. 71). 22 Ídem, p. 72.23 Ídem, p. 72.

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PANEL N°3:

LOS DEREChOS fUNDAMENTALES EN EL ESTADO SOCIAL ¿CÓMO GARANTIZAR PISOS MÍNIMOS EN PAÍSES EN VÍASDE DESARROLLO?

Agustín GORDILLO, Tomás hUTChINSONy Jorge A. SÁENZ

Director de Panel: Julio CONTE- GRAND (Procurador General de la CABA)

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24 Véase Panel Nº 2.


La categoría de los derechos sociales responde a un proceso evolutivo de especificación de situaciones jurídicas que tuvo su origen en la ne-cesidad de cubrir las insuficiencias que una visión meramente formal de la igualdad entre las personas producía al momento del ejercicio efecti-vo de los derechos de primera generación. Es por ello que su objetivo primordial pasa por asegurar de modo universal las condiciones mate-riales de vida que permitan el disfrute de los derechos y libertades clá-sicos, que –de otro modo- se convertirían en meramente ilusorios para muchos sectores como resultado de la falta de acceso a un nivel de vida adecuado. La libertad jurídica presupone la libertad fáctica.Esta nueva generación de derechos ya no es concebida teniendo en vista a aquel individuo aislado y abstracto del Iluminismo -al que alcan-zaba con proteger de los atropellos del Estado-sino a personas de car-ne y hueso, insertas en una sociedad históricamente definida. De ahí que ponen en el acento en los grupos sociales desde la perspectiva de la igualdad real y suelen involucrar -de un modo más intenso que los de primera generación- prestaciones estatales; es decir, un deber en el Estado de hacer o dar algo y no una mera abstención.24 En las últimas décadas, la discusión sobre el alcance de los derechos sociales y el papel de los diferentes departamentos estatales frente a ellos ha tenido un hito fundamental en la consagración y creciente ope-rativización a nivel internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Ese fenómeno ha implicado sujetar los derechos prestacionales a un ré-gimen internacional que se caracteriza por establecer –en especial a través de la labor de diferentes organismos con facultades interpretati-vas- una serie de pisos mínimos de protección cuya vulneración trae aparejada responsabilidad del Estado.En efecto, para discernir el grado de exigibilidad de las diferentes con-ductas estatales, el principal instrumento internacional en la materia (PIDESC) distingue entre las obligaciones básicas, que son aquellas de exigibilidad inmediata y procuran asegurar un grado mínimo de disfrute de los DESC, frente a las obligaciones progresivas, que se cumplen de-mostrando la adopción de buena fe de aquellas medidas necesarias y factibles encaminadas a la plena realización del derecho en juego.

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1) Obligaciones progresivas Por una parte, el PIDESC obliga en forma inmediata a adoptar medidas que deben funcionar como un camino adecuado para lograr paulatina-mente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto, destinando para ello el máximo de recursos disponibles (art. 2.1). Al respecto el órgano internacional de aplicación (CESCR) ha dicho que el concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho que la plena efectividad de todos los DESC en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. Sin embargo, ese dato está lejos de privar a las obligaciones allí fijadas de todo contenido significativo. Precisamente, así como se requiere por una parte de una dosis de flexi-bilidad que refleje las condiciones del mundo real y las dificultades que implica para cada país asegurar la total vigencia de los DESC, la idea de progresividad debe interpretarse a la luz del objetivo general del trata-do, que es establecer claras obligaciones para los Estados con respecto al disfrute pleno y universal de los derechos que consagra. El PIDESC impone una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente po-sible con miras a lograr esa plenitud y exige –además- que todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo que configuren un supuesto de regresividad se encuentren sujetas a la consideración más cuidadosa y se justifiquen por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del completo aprovechamiento del máximo de los recursos de que se disponga.25

2) Pisos mínimos esenciales de derechos. Obligaciones básicasIndependientemente del deber de adoptar medidas, “corresponde a cada Estado parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.26 En ese punto, ha de tenerse en cuenta que “para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una fal-ta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo es-fuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición con el fin de satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas”.27

De modo que el Estado debe demostrar inmediatamente que ha logra-do asegurar el disfrute de niveles mínimos de cada derecho28. No alcan-za con alegar que ha tomado medidas tendientes a ello, sino que debe exponer resultados y si invoca la imposibilidad material de hacerlo por falta de recursos, le cabe acreditar que ha priorizado esa obligación al aplicar los que poseeComo se ha explicado, la existencia de un contenido básico en los DESC es una consecuencia lógica del uso de la terminología de los derechos.

25 CESCR, Observación General Nº 3, La índole de las obligaciones de los Estados parte (párr. 1 del artículo 2 del Pacto), 1990, párr. 9.26 CESCR, Observación General Nº 3, cit., párr. 10.27 CESCR, Observación General Nº 3, cit., párr. 10.28 CESCR, Observación General Nº 15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto), 2002, párr. 40; Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, (artículo 12 del Pacto), 2000, párrs. 43 y 47.

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No habría justificación para elevar un “reclamo” a la condición de “dere-cho” -con todas las connotaciones que este concepto tiene- si su con-tenido normativo pudiera ser tan indeterminado que permitiera la posi-bilidad de que sus titulares no puedan exigir nada en concreto. Cada derecho debe dar lugar a un derecho mínimo absoluto, en ausencia del cual debe considerarse que un Estado viola sus obligaciones.29 Así, para la Corte Constitucional colombiana, “existe un contenido esen-cial de los derechos económicos y sociales, el cual se materializa en los derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico. Por ende, se considera que existe una violación a las obligaciones internacionales si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situación”30. De igual manera, la Corte Federal argentina tiene dicho que “hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos”. 31

II. Interrogantes

Cabe entonces preguntarse:

1) ¿Cuáles son las políticas públicas exigibles para asegurar los pisos mínimos en materia de derechos sociales? 2) ¿Cuál es el alcance de las facultades de las diferentes áreas del Estado para asegurar estos pisos mínimos? ¿Pueden los tribunales im-poner mandatos a las ramas políticas? En su caso ¿Con qué alcance? 3) ¿Es la utilización del “máximo de recursos disponibles” para satisfa-cer los DESC un estándar jurídico de escrutinio del comportamiento es-tatal? ¿Pueden ser impugnadas las normas presupuestarias por no con-templar una asignación de recursos a determinadas prestaciones sociales que permita garantizar estos pisos mínimos?4) ¿Cómo deben resolverse los conflictos entre DESC en un escenario de recursos escasos?5) Los pisos mínimos ¿Limitan o enriquecen la agenda política y electo-ral de un país.

29 Alston, Philip, “Out of the Abyss: The Challenges Confronting the New UN Committee on Economic, Social And Cultural Rights”, Human Rights Quarterly, Vol. 9, Nº 3, 1987, agosto.30 CC Colombia, Sentencia C-251 de 1997.31 CSJN, Q, cit., cons. 10.

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PANEL N°4:

LA DIVISIÓN DE PODERES, COMO INSTRUMENTO PARA LA EfECTIVA TUTELA DE LOS DEREChOS fUNDAMENTALES

Carlos Augusto DURÁN MARTÍNEZ (Uruguay),Andrés OSPINA GARZÓN (Colombia) y Justo REYNA

Director de Panel: Claudio VIALE

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La “división de poderes” es una expresión polisémica32 que por lo ge-neral aglutina los siguientes elementos: el poder, su separación, su equi-librio, a través de controles mutuos, los órganos, y las funciones o po-testades que ejercen los tres principales “poderes” -entendidos como órganos- del Estado. Básicamente, la expresión “división de poderes” asume, cuanto menos, dos significados distintos: i) en el sentido de “división entre poderes” y ii) relativa a la “división del poder”. En ambos significados, los términos “di-visión” y “poder” son utilizados de modo diverso. La “división entre po-deres” utiliza la noción “división” como “separación”, y el término “pode-res”, se refiere a las funciones distintas atribuidas a órganos distintos.La “división del poder”33 utiliza la locución “división” como “distribu-ción” y la palabra “poder”, alude a la asignación de una determinada función a un órgano. En este supuesto el poder se “distribuye” entre tres órganos que ejercen tres funciones esenciales (legislativa, adminis-trativa, judicial o jurisdiccional).Ambas nociones -“división entre poderes” y “división del poder”- tienen como correlato, o bien responden a, dos doctrinas diversas: i) la doctrina de la separación de los poderes (división entre poderes) y ii) la teoría de los frenos y contrapesos -check and balances- (división del poder). En América Latina, la relación entre ejecutivo, legislador y jueces se en-cuentra especialmente influenciada por dos maneras de aproximarse a este dispositivo, la norteamericana y la francesa. Bajo el modelo de frenos y contrapesos de origen norteamericano, el acento se pone en la necesidad de establecer barreras contra la tiranía, sobre todo de las mayorías, de modo de asegurar la protección plena de los derechos individuales. Se recurre para ello a un esquema de con-troles recíprocos entre las diferentes ramas del Estado y se asigna al Poder Judicial un papel tan decisivo en la tutela de los derechos que justifica, incluso, el costo democrático de reconocer la “última palabra” a funcionarios no electivos.34 Este esquema fue decisivo para el consti-tucionalismo decimonónico latinoamericano, aunque su recepción en nuestras tierras se dio con modulaciones fundamentales que inclinaron la balanza a favor de la institución presidencial.La otra lectura del dispositivo ha sido la reflejada en el modelo francés de la separación estricta de poderes, que reconoce a cada departamen-to un ámbito de acción propio y exclusivo y que no tolera injerencias

32 Este término referido a la polisemia, se vincula con la pluralidad de significados en el plano lingüístico. 33 Ferrajoli define a la división del poder como una norma competencial que distribuye entre varios órganos y fun-cionarios la competencia para las mismas funciones institucionales (Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, T. 1, cit., p. 817 y ss.). 34 Véase Panel 6.

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recíprocas. Allí la meta principal es proteger al Legislativo –expresión de la voluntad general- de toda intromisión proveniente de estamentos no guiados por el principio de la mayoría, en especial los tribunales;35 es decir, conferir a la voluntad mayoritaria aquella inmunidad que el mo-delo norteamericano procuraba evitar. De ese modo, en el primer modelo de división de poderes se pone el acento en la protección de las minorías, aún a expensas de sacrificar la plenitud del principio democrático, mientras que en el segundo se pro-cura liberar a la voluntad mayoritaria de toda atadura “ajena” a ella, aún a expensas de una tutela más débil de los derechos individuales. La tensión entre estas metas es una de las principales fuentes de preocu-pación del derecho constitucional, que ha tenido su correlato en los lar-gos debates sobre el carácter contramayoritario del control de consti-tucionalidad de las leyes por los tribunales.En el campo del derecho administrativo, las proyecciones de estos dife-rentes enfoques han girado principalmente en torno a la relación entre el ejecutivo y los jueces. La lectura francesa de la división de poderes36 dio lugar a la técnica de autotutela de la Administración, piedra angular del régimen administrativo que permite a esa organización dotar de eficacia a sus decisiones unilaterales sin necesidad de recurrir a los jueces.37 Todo el andamiaje teórico del derecho administrativo latinoamericano -tribu-tario del modelo europeo continental- tiene su punto de partida en ese privilegio posicional, desde los caracteres del acto administrativo hasta el principio revisor del contencioso, pasando por los presupuestos de ha-bilitación de la instancia judicial, la discrecionalidad y los plazos breves para recurrir, entre muchos otros instrumentos pensados para que las decisiones de la Administración sean rápidamente ejecutadas y queden (también rápidamente) fuera del alcance de los tribunales.38 Como resultado de lo anterior, nuestro derecho público conjuga la ten-sión sobre la legitimidad democrática del control judicial de las leyes -derivada del modelo de frenos y contrapesos- con una larga tradición de inmunidad del ejecutivo al control judicial e incluso al condiciona-miento legislativo (discrecionalidad y potestades reglamentarias), deri-vada del formato de separación estricta.

35 La Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791 disponía que “Los tribunales no podrán inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo ni suspender la ejecución de una ley, ni intervenir en las funciones administrativas ni citar a los administradores en razón de sus funciones” (art. 3º).36 La Ley del 16 y 24 de agosto de 1790 establecía que “Las funciones judiciales son distintas y continuarán siempre separadas de las funciones administrativas: los jueces no podrán, bajo penas de prevaricato, perturbar de cualquier manera que sea, las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante sus tribunales a los administradores en razón de sus funciones” (art. 13).37 “Un particular no puede, en principio, ver nacer derechos y obligaciones más que a través de su consentimiento o en virtud de una decisión judicial. La administración puede modificar unilateralmente la situación jurídica de los administrados sin pasar por el juez: no emite simples pretensiones, sino que toma verdaderas decisiones. La decisión ejecutoria puede así definirse como la manifestación de la voluntad de la administración con objeto de producir efectos jurídicos” (Weil, Prosper, Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1994, p. 85).38 Ello luego de asumir que una veda absoluta a dicha revisión era incompatible con aquellos ordenamientos cons-titucionales que siguieron el modelo norteamericano.

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La internacionalización del derecho operada en las últimas décadas ha agregado a este cuadro histórico una sustantiva alteración de las fuentes del ordenamiento jurídico y, sobre todo, de la competencia para contro-lar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados para con las per-sonas sometidas a su jurisdicción. Esa mutación de los mecanismos de generación y aplicación de reglas jurídicas opera –a partir del someti-miento de los Estados a normas y tribunales internacionales- en un mo-delo que se caracteriza por no distinguir –al verificarse el acatamiento de las normas supranacionales- cuál es el sujeto emisor de la acción u omi-sión que lesiona derechos fundamentales ni cuáles son las eventuales justificaciones que pudieren dar cobertura jurídica interna al obrar esta-tal. Este fenómeno agrava las tensiones entre los diferentes departamen-tos planteadas más arriba, pues diluye las fronteras tradicionales de la división de poderes en procura de asegurar la efectiva vigencia de los derechos y asigna a todas las autoridades domésticas un mismo manda-to como órganos de aplicación de los instrumentos internacionales.Por último, los sistemas de división del poder descansan en la idea de la representación política, para permitir de un modo conceptualmente cohe-rente conciliar libertad y autoridad mediante la participación del ciudada-no –en la persona de sus representantes- en la formulación del orden so-cial. La crisis de ese mecanismo de legitimación, producto de la creciente verificación de una disociación sistemática entre los intereses de mandan-tes y mandatarios, agrega un nuevo punto de complejidad al análisis.Este borroso cuadro se ve atravesado por un reclamo generalizado de la ciudadanía, que se vincula con la incapacidad estatal para establecer herramientas de gobierno que aseguren el disfrute efectivo –y no mera-mente nominal- de los derechos.

II. Interrogantes

A partir del escenario descripto y con el propósito de abordar una de las preguntas esenciales del Congreso (¿cómo reducir la brecha entre teoría y realidad en materia de derechos fundamentales?), se plantean diferentes interrogantes:

1) ¿Ha alterado el fenómeno de internacionalización del derecho la di-námica de la división de poderes? 2) Si una decisión democrática a nivel nacional contradice un mandato de un tribunal internacional ¿Cuál debe prevalecer? 3) ¿Es el control de constitucionalidad una potestad exclusiva del Poder Judicial o deberían abrirse espacios a los demás poderes en esa labor? 4) Recientemente se ha discutido en Argentina acerca del rol de los jueces y la justicia en el sistema democrático ¿Es acertado sostener que existe una tendencia en aumentar el rol de los poderes políticos en de-trimento de los poderes custodian la vigencia de la constitución?5) ¿Cuál es la concepción de la división de poderes más apta para tor-nar efectivas las normas que protegen los derechos fundamentales?

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PANEL N°5:

¿CÓMO DEfENDER EN fORMA EfECTIVA LOS INTERESES GENERALES EN SOCIEDAD? 39

Diego EChEN,Martin OCAMPO y Julio RODRÍGUEZ SIGNES

Directora de panel: Susana VEGA

39 Las bases teóricas de este panel ha sido desarrollado por Nieves Macchiavelli (Secretaria Judicial del Cuerpo de Asesores de la Fiscalía General del Ministerio Público Fiscal) y María Victoria Finn (Secretaría del Cuerpo de Aseso-res de la Fiscalía General del Ministerio Público Fiscal).

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El interrogante que plantea el Panel resulta extremedamente complejo, puesto que su planteo importa determinar no sólo la manera en la cual se defienden los intereses generales de la sociedad, sino determinar previamente a qué llamamos “intereses generales de la sociedad”; cuá-les son los elementos qué lo integran, quién debe definirlos, cuál es el procedimiento más legítimo -si es que existe- para definirlos y quién debe en última instancia protegerlos.Como señala ilustremente MIGUEL CARBONELL40, el rol del Estado ha mutado con los años. En la actualidad, la mayor vulnerabilidad en que se encuentra el individuo y la necesidad de hacer frente socialmente a los riesgos, exigen un rol aún más activo del Estado.Así, el autor indica que en un primer constitucionalismo, los derechos fundamentales reconocidos en la carta magna, debían imponerse fren-te al Estado, constituyendo éstos una especie de muro infranqueable a las intromisiones gubernamentales. A partir de la instauración del modelo del Estado social de derecho, es el Estado quien se alza como promotor de los derechos fundamentales de los individuos.No obstante, los avances en la comunicación, la globalización e ins-tauración de la tecnología, dejan de poner el acento en el individuo considerado aisladamente y comienzan a centrar el eje en el sujeto como ente social.De allí que se reconozcan nuevos mecanismos para hacer frente a las pretensiones conjuntas de determinados grupos o sectores que abo-gan por intereses que no son ya individuales, sino que pertenecen a un conjunto mayor de individuos, para lo cual se admitieron las acciones colectivas, la ampliación de la legitimación y la expansión de los efec-tos de las sentencias erga omnes, entre otras herramientas.Frente a ello, el Estado debe atender las necesidades de grandes secto-res sociales, privilegiando los más desfavorecidos, sin descuidar aque-llos intereses que hacen a la comunidad entera, como conjunto de indi-viduos y sin vulnerar tampoco los derechos individuales.

40 (v. Miguel Carbonell, Los Derechos sociales: elementos para una lectura en clave normativa, en la obra colectiva “Los derechos sociales en el Estado Constitucional”, Coordinadores Javier Espinoza de los Monteros y Jorge Ordo-ñez, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, ps. 199 a 215).

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II. Interrogantes

En esta compleja tarea y además de los interrogantes planteados al ini-cio, cabe preguntarnos acerca de las siguientes cuestiones:

1.- ¿Es el Estado quien se encuentra en mejor posición para defender los intereses de toda la sociedad y en su caso, a través de que órgano: el judicial, ejecutivo, legislativo?2.-¿Podría por el contrario pensarse en otra entidad que no sea el Estado, que se encuentre más facultada para hacerlo?3.-¿Son asimilables –desde un punto de vista fáctico, axiológico o mo-ral- los intereses generales de la sociedad con los intereses de los gru-pos sociales más desventajados?4.-¿Cómo se concilian los intereses generales de la sociedad con los intereses individuales, siempre deben primar los intereses generales frente a ellos?

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PANEL N°6:

EL ESTADO DEMOCRÁTICO fRENTE A LA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA ¿ES POSIBLE ARTICULAR AMBAS NOCIONES? 41

Alberto DALLA VÍA, Raúl Gustavo fERREYRA y Néstor P. SAGÜES

Directora de Panel: Marcela BASTERRA

41 Estas bases teóricas han sido desarrolladas por Andrés Gil Domínguez.

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A diferencia de lo que aconteció en el siglo XIX y principios del siglo XX, donde la centralidad del Estado estaba enfocada en la organiza-ción del poder, desde la mitad del siglo XX hasta la actualidad, el sis-tema de derechos ha pasado a configurar el núcleo estructural de los Estados modernos. Este cambio de objetivos puede ser explicado en el hecho de que el poder estatal no es observado en los ordenamientos democráticos con-temporáneos con el mismo temor o sospecha que suscitaba en el pasa-do, probablemente debido al fuerte apoyo a un modelo de expansión progresiva de los derechos operado en las últimas décadas.42 Este viraje no solo se verifica en los Estados constitucionales de derecho anclados a una constitución rígida con fuerza normativa,43 sino también en los Estados legislativos donde prevalece la soberanía parlamentaria. La centralidad, irradiación y fuerza normativa de los derechos, sumado a su textura lexical abierta e indeterminada hacen necesario designar el órgano y/o el procedimiento que ostente la “última palabra” al momen-to de una respuesta concreta a las distintas situaciones que el desarro-llo y aplicación de esos derechos involucran. La última palabra comprende, de esa forma, una decisión final que es adoptada por un órgano estatal sobre el alcance de los derechos sin posibilidades de que otro órgano pueda brindar una respuesta institu-cional pronta y efectiva que modifique dicha decisión para una genera-lidad de casos futuros.44 Los intentos por establecer la última palabra en la interpretación y apli-cación de los derechos han recorrido un camino caracterizado por posi-ciones antagónicas e irreconciliables, que en muchos casos impidieron aclarar los mínimos presupuestos teóricos, normativos y procesales que pudieran dar una consistencia más lógica a la disputa entablada, y a la vez, posibilitar un entramado menos complejo en el intento de priorizar la mayor racionalidad posible en pos de la eficacia de los derechos.En la búsqueda por establecer quién titulariza la última palabra en la interpretación y concreción de los derechos, una corriente interpretati-va de la división de poderes sumamente influyente –la norteamericana- reconoció históricamente ese papel al Poder Judicial.

42 Comaducci, Paolo, “Constitucionalización y neoconstitucionalismo”, en AA.VV, Positivismo jurídico y neoconsti-tucionalismo, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 95. 43 O bien en los Estados constitucionales y convencionales de derecho que se conforman a partir de una regla de reconocimiento que comparte o expande la supremacía constitucional con instrumentos internacionales sobre derechos humanos44 Rodríguez Alcalá, Diego Moreno, Control judicial de la ley y derechos fundamentales. Una perspectiva crítica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, p. 15.

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Sin embargo, las objeciones no tardaron en llegar. El Poder Judicial es calificado como “contramayoritario” y, por ende, se controvierte su valor epistémico para monopolizar la interpretación constitucional.45 Los jue-ces no son elegidos directamente por el pueblo ni responden por sus de-cisiones ante él a través del debate colectivo. Su legitimidad es indirecta (por cuanto son elegidos por autoridades democráticas) y se diluye con el correr del tiempo (especialmente en aquellos sistemas en donde os-tentan los cargos de forma vitalicia y el consenso colectivo puede haber cambiado considerablemente desde el momento en que tuvo alguna in-cidencia en su designación).46 A lo anterior se suma que, debido a la rigi-dez de la Constitución, el Congreso no puede neutralizar fácilmente (a través de una reforma constitucional) la decisión del juez de declarar in-constitucional la ley, pues la Constitución sólo puede reformarse a través de un procedimiento que es considerablemente gravoso.En la actualidad la objeción contramayoritaria se ha ampliado y transfor-mado en una “objeción democrática”. Este reparo tiene en su base que el sistema político se ha ido reformando a lo largo del tiempo para pro-curar convertirse en una institución más sensible a la voluntad popular. La objeción democrática presupone un modelo orgánico formalista en donde la última palabra intenta ser definida por el origen del órgano al cual se le otorga la facultad de ejercer esa capacidad decisoria (el Parlamento o el Poder Judicial), sin que el “cómo” y el “qué” producen esos órganos en materia de interpretación y concreción de derechos sea un aspecto decisivo en sí mismo. Tal como afirma Dworkin, existen numerosos funcionarios que no son elegidos por el pueblo que ostentan un gran poder –como por ejemplo un Secretario de Estado, de Defensa o del Tesoro- y que pueden causar más daño en una semana que cualquier juez en toda su carrera. Y, si bien los presidentes son elegidos por el pueblo, ellos pueden ejercer sus poderes durante su mandato casi sin necesidad de tener que rendir cuentas, en el curso del cual pueden “fácilmente destruir el mundo”.Por ello, la imputación de la falta de legitimidad democrática de los jue-ces como punto de cuestionamiento del control de constitucionalidad merece un debate sin prejuicios.

45 Moreso, José Juan, La indeterminación del derecho y la interpretación de la constitución, Centro de Estudios Polí-ticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 233. El autor describe a las distintas corrientes y variables que se ocupan de la objeción democrática de la siguiente manera: a) aquéllas que sostienen que los órganos judiciales deben restrin-girse a declarar inconstitucionales las normas emitidas por legislaturas elegidas democráticamente que lo sean con suma claridad (Bork); b) aquéllas que limitan el control de constitucionalidad a la protección de los valores básicos de la democracia, al refuerzo de la representación de la minorías y a la transparencia de los procedimientos de repre-sentación (Weschler, Bickel, Ely, Choper); c) aquéllas que abogan por una teoría de derechos más sustantivas que deje lugar al activismo de los órganos jurisdiccionales (Tribe, Michelman); d) aquéllas que persiguen producir una concepción constructiva de la interpretación constitucional que fundamente las decisiones aún las más innovadoras (Dworkin); e) aquéllas que distinguen los momentos constitucionales de los momentos de política normal (Acker-man); f) aquéllas que consideran que cualquier teoría de la revisión judicial es imposible (porque los desacuerdos son tan radicales acerca de las convenciones en vigor que éstas nunca pueden alcanzar para restringir la actividad judicial) o innecesaria (porque si hay acuerdo no necesitamos control) (Tushnet). 46 Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 683.

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II. Interrogantes

La objeción democrática genera a los sistemas republicanos clásicos preguntas de larga data:

1) ¿Por qué si vivimos en una sociedad democrática, debemos aceptar la primacía de la opinión de los jueces en lo que atañe a cuestiones constitucionalmente fundamentales?2) ¿Por qué la rama del poder menos democrática (en tanto no elegi-mos directamente a sus miembros, ni podemos removerlos cuando es-tamos en descuerdo con ellos) puede “derrotar” a las ramas que se en-cuentran bajo nuestro control?3) ¿Qué es lo que justifica que dicho poder judicial preserve el derecho a pronunciar la “última palabra” institucional?4) ¿Por qué han de ser los jueces, quienes decidan de forma discrecio-nal el significado de cuestiones especialmente controvertidas, pronun-ciando la última palabra incluso frente al legislador?5) ¿Cómo es posible permitir que los tribunales descalifiquen las leyes parlamentarias con el argumento de que -en su opinión- violan lo dis-puesto en el texto constitucional? ¿No es esto regresivo, más que pro-gresivo, desde un punto de vista democrático?

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PANEL N°7:

CONSTITUCIONALIZA-CIÓN DEL DEREChO ADMINISTRATIVO ¿QUÉ IMPLICA EN CONCRETO?

Carlos f. BALBÍN, fernando GARCÍA PULLÉS y Guido TAWIL

Director de panel: Alfonso BUTELER

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La referencia a la constitucionalización de la actividad administrativa admite diferentes enfoques, pues se trata de una situación que se pre-senta hace mucho tiempo y que es producto de la íntima relación que existe entre el derecho constitucional y el administrativo.A principios del siglo XIX, Otto Mayer decía que “El Derecho Constitucional pasa, el Derecho Administrativo permanece”. Esa frase, desmentida por su propio autor, pareció hacer alusión a un derecho ad-ministrativo que podía subsistir en cualquier sistema constitucional, el decir, un derecho administrativo aséptico y atemporal. En otro sendero, Fritz Werner acuñó la frase según la cual “el derecho administrativo es el derecho constitucional concretizado”. Esta mirada parece aludir a un derecho administrativo que hace realidad el mandato constitucional, pero que siempre queda ligado en su existencia a la de-cisión del Constituyente. Lo cierto es que la relación entre estas dos disciplinas jurídicas ha teni-do un recorrido muy particular. El derecho administrativo, sobre todo en Europa, nació, creció y se desarrolló desligado del derecho constitu-cional durante los siglos XVIII y XIX, en especial porque la vigencia de los sistemas constitucionales fue limitada en el tiempo y cambiante en ese período fundacional. Los sistemas de control de constitucionalidad se instauraron recién en Italia en 1948, en Francia en 1958 y en España en 1978. Esos modelos de-bieron hacerse cargo del desafío de reflejar las bases de un derecho admi-nistrativo en clave constitucional, para trasladar luego la discusión al ca-rácter normativo de la Constitución y la operatividad de ciertos preceptos.En la República Argentina, en cambio, se importó a comienzos del siglo XIX el derecho administrativo de matriz europea, que debió amalga-marse a un marco constitucional de base estadounidense y que había incorporado el sistema de control de constitucionalidad difuso por vía jurisprudencial, en virtud de los resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Sojo de 1887.47 Como resultado de todo ese derrotero, la edificación de las institucio-nes clásicas del derecho administrativo giró en torno de las prerrogati-vas estatales y su justificación a partir de la idea abstracta del interés público. En ese enfoque propio del Estado liberal, los derechos del ciu-dadano solo aparecen como un espacio en donde se prohíbe la injeren-cia de la Administración.

47 CSJN, Sojo, 1887, Fallos, 32:120.

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Pues bien, ¿A qué nos referimos hoy con la constitucionalización del derecho administrativo? ¿Qué implicancias tiene en concreto? Sin lugar a dudas, las trágicas experiencias recogidas con las dos gue-rras mundiales dieron lugar a la aparición de un nuevo paradigma que tuvo como base la Declaración de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas de 1948. Esta nueva visión ha implicado la puesta en valor de la dignidad humana y la consagración de un Estado constitu-cional con nuevas bases. La aparición del neoconstitucionalismo, en el que la constitución toma una fuerza inédita como norma jurídica y ad-quieren relevancia los principios vinculados a los derechos fundamen-tales del hombre, es una consecuencia natural de ese proceso.En la República Argentina este nuevo paradigma hace pie de manera definitiva con la reforma constitucional de 1994, que dota de jerar-quía constitucional a los tratados de derechos humanos que cristali-zan esos principios. De este modo, las instituciones clásicas del derecho administrativo, que fueron construidas a partir de las prerrogativas estatales y que hallaron justificación en la persecución estatal del interés público, deben hoy ser revisadas desde un nuevo paradigma en el que el nor-te del Estado es asegurar la dignidad humana mediante la efectiviza-ción de los derechos fundamentales.En el nuevo escenario –marcado por el dinamismo y la transformación permanente- adquieren valor las afirmaciones de Schmidt-Assmann, quien alude a una relación “circular” entre derecho constitucional y de-recho administrativo. Estas dos disciplinas, sostiene, no se relacionan en términos de derivación sino de complementariedad, en un contexto donde los intereses en juego poseen un carácter difuso y poliédrico. Actualmente, el derecho administrativo debe orientarse hacia dos gran-des objetivos: la ordenación de las complejas contraposiciones de inte-reses y el hallazgo de modelos de procedimientos y de organizaciones adecuados para adaptarse a esas situaciones.48

48 Véase, Barnés, Javier (ed.), Innovación y Reforma en el derecho administrativo, Inap, Global Law Press, 2° ed., 2012, p. 52 y ss.

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II. Interrogantes

Sobre la base de tales afirmaciones, cabe preguntarse:

1) ¿Qué cambios se están produciendo o deberían producirse en el de-recho administrativo producto de la incorporación de los pactos inter-nacionales de derechos humanos al texto constitucional? 2) ¿La constitucionalización del derecho administrativo lleva a romper o al menos morigerar el modelo tradicional –jerárquico basado en el poder y sus prerrogativas- en favor de otro basado en los principios de cooperación, flexibilidad, consenso y participación?3) En el derecho comparado suele hablarse de una nueva ciencia del derecho administrativo basada en el tránsito: a) de una perspectiva del control judicial a una perspectiva de la actuación administrativa; b) de una dogmática de le ejecución de la ley a una Administración dirigida por la ley, y; c) de un derecho administrativo de la presentación a un derecho administrativo de garantía de las prestaciones ¿Es correcto este enfoque? 4) ¿El derecho administrativo ha sido “captado” por la política? ¿Es fac-tible consolidar un derecho administrativo más “garantista” de los dere-chos fundamentales? ¿Cuál sería el rol de los jueces frente al fenómeno de constitucionalización del derecho administrativo?5) ¿Qué cosas deberían cambiar en el derecho administrativo en lo in-mediato en función del nuevo contexto?

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PANEL N°8:

¿CÓMO ACELERAR LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS?

Ezequiel CASSAGNE, Pablo CLUSELLAS y Carlos DELPIAZZO (Uruguay)

Director de Panel: Juan B. JUSTO

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a) hacia un nuevo paradigma procedimental En sentido amplio, se concibe al procedimiento administrativo como el cauce formal49 que ordena50 y regula cualquier actividad de la Administración encaminada a la adopción de una decisión, a la aplica-ción de una medida, a la conclusión de un convenio o a la obtención e intercambio de información. Usualmente, el procedimiento administrativo suele ser abordado desde un plano funcional. Las “funciones” o fundamentos51 de esta herramien-ta ponen de relieve su importancia.52 Entre otras funciones que se le asignan, podemos destacar las siguientes: i) su función legitimadora; ii) constitutiva;53 iii) garantista, y; iv) una función objetivadora y racionalizadora. En el derecho comparado se escinden diferentes niveles de actuación según la clase de procedimientos y su vinculación con los diversos de-rechos a proteger. Por ejemplo, se identifican tres niveles en los proce-dimientos administrativos. El primero se refiere a los procedimientos contradictorios dirigidos al control posterior de la acción administrati-va. Es esto se los denomina procedimiento jurisdiccional. El segundo se relaciona con la orientación; son procedimientos que pretenden condi-cionar a priori el modo en que se toman las decisiones administrativas. Son procedimientos preventivos. El tercer nivel se relaciona con proce-dimientos en sentido amplio, que pretenden resolver situaciones en las que se entrecruzan múltiples intereses.54 Ahora bien, el nuevo paradigma pretende reconfigurar el procedimien-to administrativo desde tres grandes perspectivas. Primero, lo sitúa en el centro de escena. El procedimiento se desplaza de una función ins-trumental a una sustancial –al mismo nivel que los derechos de fondo-55 Segundo, se le reclama un cambio profundo que pueda orientarse ha-cia una efectividad en los derechos que tutela. Es aquí en donde la ce-

49 La Exposición de Motivos de la LPA española configuró el procedimiento administrativo como un “cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin” (Gar-cía de Enterría, Eduardo - Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, t. II, Civitas-Thomson, Madrid, 2011, p. 462). 50 Gallego Anabitarte, Alfredo - Menéndez Rexach, Ángel, Acto y Procedimiento Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 135. 51 Canosa, Armando, Procedimiento Administrativo: Recursos y Reclamos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 73y ss. 52 Pardo Esteve, José, Lecciones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 168.53 García de Enterría, Eduardo - Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, cit., p. 436. 54 Schmidt-Assmann, Eberhard, Teoría General del derecho Administrativo como sistema, cit. ps. 361 y 362.55 Barnes, Javier, “Tres generaciones de procedimiento administrativo” en Aberastury, Pedro y Blanke, Her-mann-Josef, Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa, Barnes, Javier, “Tres generaciones de procedimiento administrativo” en Aberastury, Pedro y Blanke, Hermann-Josef, Ten-dencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa, Eudeba - Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2011, p. 161.

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leridad adquiere un lugar protagónico. Por último, el procedimiento ad-ministrativo debe comenzar a receptar categorías no previstas en los sistemas clásicos: por ejemplo, las nociones de sistematización, partici-pación, consenso, coordinación y colaboración. Estas modificaciones son claves para afrontar la problemática de la morosidad de la Administración, pues no alcanza con cambios de leyes y reglamentos, sino de prácticas organizacionales. b) ¿Cómo acelerar los procedimientos? La excesiva demora en la tramitación de los asuntos administrativos constituye uno de las deficiencias estructurales más persistentes y no-civas en las sociedades actuales, tanto para la gestión estatal como para los derechos56. Por un lado, la morosidad administrativa es una de las formas de disci-plinamiento político y social más sutiles y eficaces, en especial para los sectores menos aventajados,57 pues una Administración superada en su capacidad de respuesta es el primer paso para desalentar la formaliza-ción de pedidos e impugnaciones, dejando a los ciudadanos a merced de maniobras clientelares. Por el otro, privilegios como la indemandabilidad directa del Estado y el agotamiento de la vía administrativa -junto con el carácter no sus-pensivo de los recursos y la limitada gama de herramientas disponibles para vencer los comportamientos omisivos- terminan funcionando en los hechos como formidables incentivos para no responder o reaccio-nar, con lo cual el marco jurídico administrativo acaba por contribuir al agravamiento del escenario de desprotección. La duración excesiva de los trámites opera, al final de cuentas, como un eficaz elemento disuasi-vo para reducir la cantidad de planteos administrativos por parte de las personas, favoreciendo de ese modo a una organización pensada de espaldas a la ciudadanía. A partir del reconocimiento de la plena aplicación de las garantías del art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al proce-dimiento administrativo, esta problemática pasa a tener un condicio-nante jurídico novedoso, la garantía del plazo razonable.58 Los criterios fundamentales utilizados para evaluar esa razonabilidad son cuatro: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades estatales y la afectación generada en la situa-ción jurídica de la persona involucrada en el trámite.59 La dilucidación del plazo razonable resulta de un examen conjunto de estos elementos, con lo cual no alcanza para excusar al Estado comprobar la complejidad del

56 Mairal, Héctor, Las raíces legales de la corrupción: o de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla, Rap, Buenos Aires, 2007.57 Auyero, Javier, Patients of the State: The Politics of Waiting in Argentina, Duke University Press, 2012.58 CSJN, Losicer, 2012, Fallos, 335:1126, cons. 8º.59 Corte IDH, Valle Jaramillo y Otros v. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. 27 de noviembre de 2008, voto concurrente del juez García Ramírez, párrs. 2º y ss.; Mémoli v. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 22 de agosto de 2013, párr. 172; Argüelles y Otros v. Argentina, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 20 de noviembre de 2014, párr. 189.

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asunto o la inactividad del particular si no se prueba también la existencia de una actividad diligente por parte de la autoridad pública. Es interesante destacar el último criterio -interés en juego para la per-sona en el trámite-,60 ya que cuanto más relevante es ese interés, más efectiva debe ser la tutela. Ello equivale a establecer una relación inver-samente proporcional entre la entidad del derecho involucrado en el procedimiento y el margen estatal para fijar su duración. Dicho de otro modo, cuanto mayor es la relevancia jurídica de la afectación, menor es el plazo con que cuenta el Estado para dar una respuesta. Con esos parámetros, la garantía del plazo razonable impone claros desafíos para la regulación del procedimiento administrativo. En el mar-co de los artículos 1.1 y 2º de la Convención Americana, los Estados no pueden justificar una violación a esta garantía alegando dificultades de orden interno. Por ende, si una determinada regulación procesal -o una práctica administrativa generalizada- son las causantes de las dilacio-nes o no proveen mecanismos para evitarlas, el Estado debe sancionar y aplicar las reformas necesarias.61

II. Interrogantes

Sobre las bases apuntadas, caben diferentes interrogantes:

1) ¿Qué medidas tecnológicas y de infraestructura deberían implemen-tarse para reducir el tiempo de tramitación de los asuntos administrati-vos? ¿Qué medidas normativas deben implementarse en consonancia con las tecnológicas? ¿Es el Gobierno electrónico es una herramienta útil para la aceleración de los procedimientos administrativos?2) ¿Cuáles son los límites de la simplificación y aceleración de los procedimientos? 3) ¿Cuál es el rol de los agentes públicos en esta materia? ¿Habría que designar “jefes” o “directores” de procedimientos?4) Nuestro país a nivel nacional demuestra un considerable atraso nor-mativo y estructural en esta materia ¿A qué se debe? ¿Cuáles son las medidas de corto, mediano y largo plazo que entiende aplicables? 5) Dada la ausencia de regulaciones explícitas en materia de plazo razo-nable en el procedimiento administrativo ¿Podría la Administración Pública aplicar una categoría pretoriana similar a la “insubsistencia de la acción” (como lo hace la Corte en diversos fallos sin declarar la nulidad o la prescripción penal)62? En su caso ¿Podría la Administración –siguiendo al fallo Lociser- declarar que “…que la irrazonable dilación del procedi-miento administrativo resulta incompatible con el derecho al debido pro-ceso amparado por el Artículo 18 de la Constitución Nacional y por el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” ?

60 Corte IDH, Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. 3º de abril de 2009, párr. 112.61 Corte IDH, Juan Humberto Sánchez. Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. 26 de noviembre de 2003, párr. 60.62 CSJN, Kipperband, 1999, Fallos, 322:360.

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PANEL N°9:

¿CÓMO ASEGURAR UNA EfICIENTE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS?

Rodolfo BARRA,Armando CANOSA,Ramsis GhAZZAOUI (Venezuela), y francisco QUINTANA (Presidente de la Comisión de Justicia de la legislatura de la CABA)

Director de panel: Juan G. GONZÁLEZ MORAS

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I. Bases teóricas para el debate.

1) El servicio público a partir de la reforma constitucional de 1994El modelo de servicio público incluido en la reforma constitucional de 1994 (arts. 41, 42, 43, 75 incs. 13, 18, 19, 22 y 23; y diversas normas inclui-das en los Tratados de Derechos Humanos que gozan de jerarquía constitucional), vincula las diferentes versiones de la noción tradicional de servicio público (como servicio público económico), con: a) servi-cios generales; b) servicios sociales; y c) servicios esenciales.Desde el punto de vista del régimen jurídico del servicio público, pue-den observarse, como directas consecuencias de la constitucionaliza-ción de los derechos del usuario, las siguientes cuestiones: a) la “nacio-nalización” del régimen del servicio público en cuanto a dichos derechos; y b) una creciente “descontractualización” del régimen de prestación de los servicios.La “nacionalización” del servicio público se produce a partir del sistema de derechos (las potestades en la materia siguen siendo locales y, por ende, existen servicios públicos nacionales o federales y servicios públi-cos provinciales y municipales), ya que en ninguna jurisdicción pueden desconocerse dichos derechos y garantías constitucionales. De esta manera, tanto la regulación como los conflictos se resuelven, en todas las jurisdicciones, por aplicación directa del sistema protectorio provis-to por los arts. 41, 42 y 43 de la Constitución nacional.La segunda de las consecuencias (a la luz de una constante jurispru-dencia de la Corte Suprema nacional, de 2006 a la fecha) tiene que ver con la creciente dificultad de limitar ese plexo de derechos y garantías constitucionales por vía contractual (como tradicionalmente se hizo a través de las concesiones, licencias y permisos). Ello, partiendo de la consideración de que los derechos de los usuarios, de orden constitucional, están por encima de cualquier regulación legal de aplicación (marcos regulatorios) y acuerdo de voluntades entre el Estado y los prestadores. Finalmente, y en ese marco, tendremos las cuestiones vinculadas a la interpretación y aplicación, por parte del Estado nacional, de la norma-tiva que en la materia ingresa por medio del sistema de fuentes interna-cionales (Tratados de Derechos Humanos, de la Integración y del Derecho internacional del Comercio).

2) El modelo prestacional mixto: público y privado.Como consecuencia directa de la crisis que estalla en 2001 y que propi-cia el dictado de la ley de emergencia 25.561, en enero de 2002, el Estado nacional terminó reestatizando la prestación de muchos de los servicios públicos privatizados, y esto trajo aparejado la consolidación de un modelo prestacional mixto: público y privado, en régimen de ex-

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clusividad o competencia, por parte de personas públicas o privadas.Esto ocurrió (a nivel nacional), con los servicios de: a) agua potable y saneamiento; b) transporte ferroviario de pasajeros; c) correos; etc. Ahora bien, en algunos supuestos, como son los casos de los ferrocarri-les y el correo, dicha reestatización es parcial ya que, en el primero aún permanecen prestadores privados en algunas líneas y, en el otro, por el régimen de desmonopolización impuesto, el concesionario estatal com-pite con licenciatarios privados. El sistema prestacional mixto, pues, admite todas las soluciones posibles.Por un lado, la existencia de prestadores en régimen de exclusividad, públicos (prestación directa por el Estado, a través de cualquier forma societaria, y bajo un contrato de concesión o no) o privados (a través de concesionarios, licenciatarios o permisionarios en régimen de exclusividad). Por otro, la existencia de prestadores en un régimen de competencia, tanto públicos como privados (como se da en el caso del servicio de correos y de telecomunicaciones). La reestatización de los servicios traerá, a su vez, en algunos casos, la expresión de nuevos paradigmas en la regulación y prestación de los servicios. Ello puede apreciarse claramente en el caso del nuevo marco regulatorio para la provisión de agua potable y cloacas, y en el del ser-vicio de transporte ferroviario de pasajeros. En estos nuevos marcos regulatorios, aparecen como nuevos paradig-mas del servicio: a) la defensa de los derechos de los usuarios; y b) el derecho de acceso a los servicios.Lo cual conllevará, también, la puesta en discusión de la idea de susten-tabilidad económica del servicio en su régimen tarifario. En concre-to, el Estado subsidia fuertemente las tarifas y, a su vez, se encarga de las obras de expansión de los servicios. Se separan, nuevamente, las fi-guras de la obra pública (como expansión de la infraestructura) y de servicio público (operación y mantenimiento del servicio), anteriormen-te ligadas en la figura del concesionario. Debe mencionarse que esta intervención económica directa del Estado (bajo la forma de subsidios a las tarifas o de aportes directos para la realización de obras de expansión), ha implicado, naturalmente, una fuerte distorsión del régimen concesional aún subsistente.

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II. Interrogantes

En el marco de las bases teóricas y del contexto descripto:

1) ¿Qué significa que el régimen actual del servicio público, por su par-ticular recepción constitucional, pone en el centro al usuario?2) ¿Qué alcance tiene el derecho al acceso al consumo de bienes y ser-vicios básicos?3) ¿Argentina ha abandonado la concepción forjada a la luz de la llama-da “reforma del Estado”, desde mediados de los años ’70 hasta entrada la década de 1990, signada y fundada en la idea de “eficiencia” del ser-vicio público, en función de la cual el foco de la regulación y los avan-ces de la disciplina se volcarían a las cuestiones vinculadas con la des-monopolización de los servicios, su desregulación y privatización, basadas en la idea central de que la “competencia” produciría mejores servicios (o prestaciones), a precios cada vez más asequibles?4) ¿Es posible sostener en nuestro contexto económico, político e insti-tucional, la idea de la autorregulación del mercado como paradigma central de la regulación de los servicios públicos?5) ¿Podría sostenerse que el paradigma que viene a enfrentarse con aquel es, ahora, el de la “efectividad” de los derechos, forjado no ya so-bre la idea de “eficiencia” en la prestación de los servicios (en términos de costo/beneficio económico), sino la de “efectividad” del cumpli-miento de los derechos y garantías mínimas involucradas en cada servi-cio público? 6) ¿Cómo impacta esto en la modulación del régimen económico (vin-culado al sostenimiento sustentable de la expansión y mantenimiento de los servicios ya existentes) que pueda hacer el Estado junto con los actores privados (concesionarios y licenciatarios) presentes en el siste-ma prestacional mixto?7) En definitiva, el actual modelo regulatorio y prestacional de los servi-cios públicos nacionales, ¿debería visualizarse sólo como un cúmulo de “anomalías”? O, en realidad, ¿Puede ser el germen de un servicio públi-co basado en nuevos paradigmas?

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PANEL N°10:

NUEVOS DESAfÍOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PROTECCIÓN DE DEREChOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.Eduardo MERTEhIKIAN,Estela SACRISTAN y Jorge h. SARMIENTO GARCÍA

Director de panel: Javier WAJNTRAUB

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En la actualidad uno de los problemas más sensibles para la efectividad de los derechos fundamentales en el campo del procedimiento admi-nistrativo se relaciona con la incapacidad de la Administración para ge-nerar soluciones eficaces en escenarios con generalidad de afectados. En esos casos, las soluciones particulares se muestran ineficientes o in-viables y ello implica profundos cambios en el modo de gestionar una variada gama de problemáticas.Esa incapacidad probablemente obedezca al protagonismo absoluto del clásico derecho subjetivo individual en la construcción de las herramien-tas procedimentales, paradigma que se ha visto claramente superado en los últimos años con la eclosión de los derechos de incidencia colectiva. Efectivamente, en la mayoría de las legislaciones vigentes los cauces del procedimiento administrativo no están todavía estructurados para tutelar la segunda y tercera generación de derechos (derechos econó-micos, sociales, culturales y ambientales, entre otros). En nuestro siste-ma, por ejemplo, no se advierten por lo general “procedimientos admi-nistrativos plurifásicos”64 o procedimientos administrativos organizados de “modo cooperativo”.65 Por su parte, el Poder Judicial ha empezado a utilizar algunas herra-mientas para afrontar situaciones que afectan a grupos y poder cumplir así con el principio de tutela efectiva en esos casos. Entre ellas se des-tacan las siguientes.

1) Las acciones colectivasEn el fallo Halabi,66 la Corte Federal dio cuenta de la necesidad de abor-dar desde una perspectiva práctica los desafíos que el reconocimiento de derechos de incidencia colectiva ha implicado para nuestro sistema jurídico. Con ese fin, delimitó las tres categorías de derechos que él re-cepta a partir de la reforma constitucional de 1994: a) Derechos individuales: Que típicamente confieren legitimación a su titular -aún cuando existan muchas personas involucradas- y dan lugar a la tradicional sentencia con efecto inter – partes. b) Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colecti-vos: Donde la legitimación se extiende, además del afectado, al Defensor del Pueblo y las asociaciones que concentran el interés colectivo. En es-tos casos se trata de tutelar un bien colectivo que -al pertenecer a toda la comunidad, ser indivisible y no admitir exclusión de persona alguna en su goce- impide un abordaje eficiente desde lo individual.

64 Maurer, Hartmut, Derecho Administrativo, Parte General, ps. 475 y 476. Según el autor alemán, este pro-cedimiento alude a la clarificación y decisión sobre muchas y complejas cuestiones bajo la consideración de numerosos y divergentes intereses, públicos y privados, con la participación de diversas Administracio-nes y de numerosos ciudadanos implicados. 65 Barnes, Javier, Tres generaciones de procedimiento administrativo, cit. p. 123. 66 CSJN, Halabi, 2009, Fallos, 332:111, cons. 6º.

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b) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos: Tal sería el supuesto de los derechos personales o patri-moniales derivados de afectaciones al ambiente o a la com½petencia. En ellos no se verifica la presencia directa de un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin em½bargo, existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto se constata una causa fáctica homogénea. Esa homoge-neidad fáctica y normativa hace conveniente la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la sentencia que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Sobre la base de esa segmentación, la Corte Federal reconoce en Halabi un mecanismo específico de tutela que intenta superar las deficiencias sustanciales y procedimentales del abordaje individualista tradicional: Se trata de las acciones colectivas que dan lugar a sentencias con efec-tos erga omnes. Sin dudas, este precedente constituye un paso decisivo en la construcción de nuevos mecanismos jurídicos para abordar las problemáticas que involucran a grupos.

2) El control de convencionalidadEsta modalidad de escrutinio de las prácticas gubernamentales viene avanzando vertiginosamente como producto de la consolidación de los sistemas regionales de protección de los derechos humanos. Consiste fundamentalmente en la verificación de la compatibilidad de cada con-ducta estatal –cualquiera sea su origen o forma- con las directivas de los tratados que consagran esos derechos, como una forma básica de cumplir con las obligaciones que ellos imponen. Lo primero que deben hacer los Estados es adecuar su obrar a esos mandatos y el test de convencionalidad se ocupa de verificar –en cada caso- que ello suceda efectivamente. El control de convencionalidad resulta decisivo para la integridad de todo el sistema internacional de protección y por ello no es casual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos haya establecido que debe ser ejercido de oficio67 y con efectos erga omnes.68 Que cada es-tamento nacional deba cotejar las acciones u omisiones del Estado con los Pactos y que ese control produzca efectos generales nos ilustra sin dudas sobre la relevancia de este mecanismo para tratar casos de gru-pos afectados por violaciones a sus derechos fundamentales.

3) El procedimiento de sentencias pilotoEl Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha ido perfilando a lo largo del tiempo instrumentos encaminados a abordar violaciones de garantías convencionales causadas por el incorrecto funcionamiento de la legislación o práctica administrativa del Estado parte y que afectan actual o potencialmente a un gran número de personas. Ha notado, así,

67 Corte IDH, Almonacid Arellano y otros v. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 26 de septiembre de 2006, párr. 124.68 Corte IDH, Barrios Altos v. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo. 3º de septiembre de 2001, párr. 18.

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que en una enorme cantidad de supuestos la violación no proviene de incidentes aislados ni obedece a las circunstancias de un caso particu-lar, sino que es resultado de la conducta regulatoria y administrativa de las autoridades hacia un grupo o clase de personas. Esas situaciones han sido calificadas como problemas sistémicos.69 En esos escenarios se concluyó en la ineficacia de la resolución individual de cada planteo, tanto para los afectados como para el propio tribunal, por lo que el nacimiento de la noción de problema sistémico se tradujo en una respuesta procedimental específica, conocida como “sentencia piloto”. Cuando el tribunal recurre a este cauce indica al Estado las medi-das generales que debe adoptar para revertir el problema. Si esas medi-das generales son efectivizadas y funcionan, los casos similares son “ta-chados” de las listas de sentencias pendientes en Estrasburgo. Ello significa que cuando se produce un problema sistémico, la corte europea dicta una sentencia con efectos erga omnes que absorbe la resolución de todos los casos individuales nucleados en aquel.

4) El litigio estructuralEste modelo de litigación procura modificar –por conducto de una cau-sa judicial- las condiciones estructurales de una situación de hecho que amenaza o es contraria a algún valor constitucional. La amplitud de los objetivos que caracterizan a estos remedios hace que muchas veces la intervención judicial que activan conlleve la reorganización del funcio-namiento de agencias gubernamentales.70 Ello convierte a esta figura en una alternativa relevante para el abordaje de problemas colectivos desde el ámbito judicial, en especial porque implica: a) La negociación entre las partes en el litigio; b) El carácter continuado, provisional y flui-do de la intervención judicial; y, c) La transparencia del proceso de adopción de estas medidas.71 En nuestro país son muestra de esta va-riante los casos Verbistky72 y Mendoza.73 En contrapartida a la rica experiencia judicial, la Administración se muestra algo retrasada en el diseño de dispositivos que le permitan cumplir su rol de tutela efectiva en circunstancias con generalidad de afectados. Por ello, uno de los desafíos principales para la gestión ad-ministrativa pasa por generar y poner en práctica instrumentos eficaces para abordar problemáticas colectivas.

69 TEDH, Broniowski v. Polonia (conocido como el “Caso del Río Bug”), 22 de junio de 2004, párr. 189 y pun-tos resolutivos 3 y 4.70 De ahí su valor como experiencia de diálogo constitucional entre los departamentos estatales. Véase Gargarella, Roberto, “El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema de los frenos y contrapesos”, Revista Argentina de Teoría Jurídica, Vol. 14, Diciembre de 2013. 71 Thea, Federico G., “Hacia nuevas formas de justicia administrativa: Apuntes sobre el “Litigio Estructural” en la Ciudad de Buenos Aires”, LL Sup. Adm 2010 (febrero), 2010-A, 309.72 CSJN, Verbitsky, 2005, Fallos, 328:1146.73 CSJN, Mendoza, 20 de junio de 2006, Fallos, 329:2316; 30 de agosto de 2006, Fallos, 329:3528; 22 de agosto de 2007, Fallos, 330:3663.

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En ese sentido, los ordenamientos más evolucionados contemplan pro-cedimientos de “tercera generación” que sirven de correa de transmi-sión de los valores que encierran los principios constitucionales estruc-turales y cumplen funciones sustantivas. Estos procedimientos se integran por procedimientos “compuestos o escalonados” en donde se configuran: construcción de prioridades, análisis, evaluación, debate y discusión de alternativas, así como procesos de aprobación, aplicación, supervisión y modificación.

II. Interrogantes

1) ¿La Administración debería tener sus propias herramientas para re-solver problemas colectivos? En su caso ¿En qué deberían consistir esas herramientas?2) ¿Es posible la instrumentación de procedimientos administrativos complejos (plurifásicos) en toda la dinámica administrativa para dere-chos de segunda y tercera generación?3) ¿Es posible materializar procedimientos administrativos colectivos, como se propende por ejemplo en los procedimientos de consumido-res? ¿Qué aspectos centrales debería contener una regulación acerca de tales procedimientos?4) ¿Qué pautas debe seguir la Administración para asegurar la tutela efectiva de derechos de incidencia colectiva?

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PANEL N°11:

¿CÓMO CONTROLAR A LA ADMINISTRACIÓN SIN SUSTITUIRLA EN EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS?

María Angélica GELLI, Laura MONTI (Procuradora fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación) y Domingo SESÍN (Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba)

Director de panel: fernando JUAN LIMA

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I.- Bases teóricas para la discusión

Los derechos fundamentales son normas y en tanto tales, comparten to-dos los problemas del concepto de norma.74 Así, siempre que alguien po-see un derecho fundamental, existe una norma válida de derecho funda-mental que le otorga ese derecho: normas de derecho fundamental y derecho fundamental, son dos caras de la misma moneda. Ahora bien, es-tas normas, en cuanto a su estructura, pueden responder a la clasificación de principios y reglas. Tanto los principios como las reglas, son normas.75

Ahora bien, las normas constitucionales describen fines que resultan obligatorios para el Estado (estatuyen deberes); son mandatos jurídica-mente objetivos dirigidos al legislador, a la Administración76 y al juez. A su vez, las normas constitucionales muchas veces no establecen la adop-ción de ningún medio específico para lograr esos fines. Dicho de otro modo, las normas constitucionales poseen un alto grado de indetermina-ción y por ello requieren una concreción mediante políticas públicas, sean legislativas o de la Administración Pública.77 En este sentido, la ac-tuación de los órganos del Estado es, esencialmente discrecional por la estructura propia del derecho constitucional, que no establece ningún medio específico de cumplimiento y lo deja librado al operador estatal. De ello se sigue que si la Constitución no determina con claridad el ob-jeto de la obligación –los medios de actuación– no es posible otorgar a ningún sujeto activo la capacidad de exigir ante los jueces la realización de algún medio específico. Pero sí se puede solicitar que la protección que otorga la Administración sea suficiente, es decir, se puede exigir que el Estado cumpla con brindar algún tipo de protección adecuada en vista del derecho a resguardar. El Tribunal Constitucional Alemán denomina a esto “prohibición de pro-tección deficiente” (Untermaßverbot). Según esta teoría, las disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales sociales se concretan en posiciones que imponen un determinado deber de legislar o deberes de actuación en caso de la Administración (e incluso sobre el Poder Judicial) y responden a la siguiente estructura: a) su sujeto activo es un individuo o grupo de individuos; b) su sujeto pasivo son el legislador, el juez o la Administración; c) su contenido es una prestación, es decir, un conducta positiva consistente en proveer los medios necesarios para remediar la si-tuación de afectación del derecho fundamental social78.

74 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 48. Alexy sostiene que “el concepto de norma es el concepto primario con respecto al concepto de enun-ciado normativo”. (Ídem, p. 52 y ss.) 75 Cfr. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 83. Para el autor, el punto decisivo para la dis-tinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea “realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. De allí que sean sus-ceptibles de cumplimiento gradual y progresivo y por ello, pueden entenderse – utilizando las palabras de Alexy como “mandatos de optimización”. Por el contrario, las reglas son normas que pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces, ha de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible.76 Bernal Pulido, Carlos, Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales, en El Derecho de los Derechos, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 310/311. 77 Bernal Pulido, Carlos, Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales, cit., p. 312.78 Bernal Pulido, Carlos, Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales, cit., p. 322.

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En definitiva, se requiere al Estado que realice acciones “adecuadas” para cumplir con las mandas constitucionales. Si ello no sucede, porque el Legislador o la Administración no instrumentan los medios normati-vos o fácticos para hacer efectivo el derecho fundamental, el Poder Judicial debe intervenir en virtud de su posición de garante de los dere-chos fundamentales. Cuando las normas constitucionales no identifican medios específicos y concretos, el control judicial debe recaer –según la jurisprudencia ma-yoritaria- sobre el control de la adecuación de fines y los medios esco-gidos para promover ese derecho fundamental. En otros términos, el control judicial es un control de la ponderación efectuada por el órgano con competencia para ponderar. Al respecto, Clérico afirma que existe una violación a una obligación de protección o de prestación iusfundamental (prohibición por omisión o insuficien-cia) en tres supuestos: a) cuando las reglamentaciones atacadas y las medidas estatales sean inidóneas o irregulares para alcanzar el fin de protección; b) o cuando quedan muy por detrás de lo obligado y c) cuando el poder estatal permanezca totalmente inactivo (omisión en sentido estricto).79 En lo que respecta al supuesto c) es el más simple porque directamente se trata de una omisión. En cambio en los casos a) y b), lo que se controlará es el medio utilizado por la Administración, pues lo que se critica es el cumplimiento de prestación que se caracte-riza como “insuficiente”, “irregular” o “defectuosa”.En el caso Q la Corte hizo uso de este bagaje conceptual mediante un control de razonabilidad de las medidas estatales.80 Aún cuando los jueces no pueden sustituir a la Administración en sus atribuciones para decidir el modo más oportuno o conveniente de cumplir con sus obligaciones cons-titucionales, sí pueden exigir “Razonabilidad”, que implica en este campo atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.En definitiva, la Corte argentina construye -en términos generales y a grandes rasgos- una doctrina análoga a los tribunales de otros países. Así, por ejemplo: i) a la Corte Norteamericana en “Chevron” respecto del control de razonabilidad: “No recae sobre los tribunales de justicia la responsabilidad de determinar el acierto y la sabiduría de estas deci-siones (…) `Nuestra Constitución ha otorgado tales responsabilidades a

79 Clérico, Laura. Sobre la prohibición por acción insuficiente por omisión o defecto y el mandato de pro-porcionalidad, p. 175, en Sieckmann, Jan. R. (Ed): La teoría principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid, 2011 (con citas del Tribunal Constitucional Alemán, BVerGE 77,170, 250 (264)).80 Esto no es más que la expresión del ideal de racionalidad de la decisión. En el sentido que proponía Linares cuando sostenía que cuando los jueces declaran inconstitucional una ley lo hacen porque entienden que la ley es irrazonable y concluye que la razonabilidad ponderativa es la igualdad, proporción o equilibrio axiológico – jurídico entre el hecho antecedente de la endonorma y la prestación con sus modalidades o entre el entuerto de la perinorma y la sanción de ella (Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Nacional Argentina, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 150).

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los poderes políticos”; ii) al Tribunal Supremo español en cuanto a que el juez no puede sustituir a la Administración frente a un “núcleo último de oportunidad o conveniencia”; iii) al Tribunal Federal alemán, cuando establece que como regla debe respetarse al ámbito funcional de cada órgano sin que pueda ser sustituido. Aunque en el caso alemán, ello viene matizado por el análisis del impacto que las medidas o decisiones tengan para los derechos fundamentales.

II. Interrogantes.

Sobre la base de lo esbozado, cabe preguntarse:

1) ¿Es acertado el modelo de control judicial fijado por la Corte Suprema argentina? 2) ¿Existe nuestro país existe un método jurídico racional para controlar el diseño y ejecución de las políticas públicas?3) ¿Puede establecerse un patrón o modelo para ejercer controles dé-biles o fuertes según se trate de afectaciones más o menos intensas a los derechos fundamentales?4) En el marco de un proceso judicial, ¿La carga argumental se despla-za hacia el Estado frente ciertos incumplimientos u omisiones en rela-ción con los derechos fundamentales?

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PANEL N°12:

EL ROL DEL JUEZ QUE CONTROLA A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LÍMITES Y DESAfÍOS

Andrés GIL DOMINGUEZ, Carlos GRECCO y Ernesto MARCER

Director de Panel: Guillermo SChEIBLER

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Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de juez. Así titulaba su Artículo FrancoisOst para referirse a tres modelos de juez según tres diversos paradigmas 81. El modelo jupiteriano –que para el autor entró en una profunda crisis- entre otras características, presenta una idea de codificación, una racio-nalidad deductiva y lineal: las soluciones particulares son deducidas de reglas generales, derivadas de principios todavía más generales si-guiendo inferencias lineales y jerarquizadas. Este modelo supone una concepción del tiempo orientado hacia un futuro controlado. También en este esquema se advierte un monismo jurídico (no hay dispersión de focos de derecho) y un monismo político o de una soberanía estatal clásica (no compartida agregamos)82. En el modelo Hércules, el derecho no es tanto un deber-ser, un conjun-to de reglas, sino un fenómeno fáctico complejo formado por los com-portamientos de las autoridades judiciales. El derecho ya no funciona como una pirámide invertida. Ahora son las decisiones judiciales el cen-tro del sistema y no las reglas que creen poder deducir mecánicamente las decisiones particulares. Este modelo ahora se orienta, no tanto a responder ¿Cuál es mi deber? Sino a contestar ¿Qué probabilidad hay de que una jurisdicción sancione mi comportamiento? En este modelo la efectividad es la piedra central para su validez, mientras que la legali-dad de la regla y, luego, su legitimidad se vuelven secundarias83. Ost sintetiza las diferencias de ambos modelos84: en el primero (Júpiter) la legalidad es la condición necesaria y suficiente para la validez de la regla. Si la norma se dicó por autoridad competente y según los proce-dimientos legales, la efectividad es intrascendente. En el modelo Hércules, esto opera a la inversa85. La lógica ya no sirve86 para auxiliar al jurista, sino de la economía, la balística, la medicina, entre otros.

En el último modelo de juez, OST habla de “Hermes”. En este último existe un “derecho múltiple”87 que representa la imagen de la “red jurí-dica”. En este paradigma hay multiplicidad de actores jurídicos, multi-plicidad de funciones, multiplicidad de niveles de poder. En este mode-lo el derecho es la vez estable y efímero o experimental, duro y blando, coyuntural y principal. No basta con plantear un derecho blando, sino que plantea un “derecho líquido”88. Sin embargo, en esta concepción

81 Artículo publicado originalmente en Doxa, nro. 14 (1993), ps. 169-194 y Academia Revista Sobre ense-ñanza del Derecho, Año 4, Número 8, 2007, ps. 101/130, disponible en la web file:///C:/Users/Juan/Desktop/jupiter-hercules-hermes-tres-modelos-de-juez.pdf82 Ídem, ps. 107 y 10883 Ídem, p. 110 y 111. 84 Aclara no obstante, que estos modelos no son más que dos “…imágenes del Derecho, dos modelos, dos tipos ideales bastante alejados de la realidad jurídica (…) sin embargo, representan (…) dos figuras típicas de la imaginería jurídica y (…) sería grave error subestimar la eficacia de este tipo de representaciones”85 Ídem, p. 11286 Ídem, p. 113. Aquí entendemos que el autor no se refiere a que no “sirve” en sentido estricto. Entendemos que quiere expresar que ya no es suficiente.87 Ídem, p. 11588 Ídem, p. 117 y ss.

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del derecho, se hace indispensable “…mostrar el lazo necesario que se establece entre el respeto a los procedimientos y los derechos funda-mentales”, ya que los procedimientos jurídicos tienden a “universalizar” para igualar89 .El mensaje de Hermes sería: prudencia, en la duda “abstente”. Pero esta prudencia no es suficiente. El derecho además deben gestionar (más allá de su función sancionadora), clasificar y jerarquizar. “Decir quién tiene qué, quién hace qué y quién es quién”. En definitiva, este modelo se caracteriza por ser, además, “dialéctico”90

Los tres modelos presentados, pretenden disparar una serie de reflexio-nes e interrogantes. En primer lugar, durante muchos años el papel de los jueces en el control de la Administración Pública estuvo fuertemen-te limitado. Ello se debe a múltiples razones, pero básicamente respon-der al hecho de que el derecho administrativo se importó y aplicó con-forme el modelo forjado en el derecho continental europeo (esencialmente francés). También, cabe mencionar que durante mucho tiempo triunfo una idea de profundo arraigo en la institucionalidad ar-gentina, de acuerdo a la cual un poder político sólido, que garantice gobernabilidad, requiere de importantes parcelas de inmunidad.A través de herramientas como la discrecionalidad administrativa, el carácter programático de muchos derechos y un control de razonabili-dad relativamente débil, la injerencia de los tribunales en la configura-ción del desempeño administrativo se mantuvo cercada por décadas, pero ese escenario varió dramáticamente a partir del retorno a la de-mocracia en 1983,y mucho más aún luego dela reforma constitucional de 1994 y la recepción a nivel doméstico de varios tratados internacio-nales de derechos humanos. Asistimos en la actualidad a una tendencia histórica de reforzamiento del escrutinio judicial de la actividad estatal, lo cual es bastante comprensible si reparamos en un dato obvio: si vivi-mos en una época donde la vida política y social se encuentra fuerte-mente atravesada por el discurso de los derechos y, a la par, asignamos a los jueces un papel clave en la tutela de esos derechos, es lógico que la conjugación de esos dos factores arroje como saldo un importante aumento del “poder de fuego” de los tribunales.

89 Ídem, p. 126. 90 Ídem, p. 122.

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II. Interrogantes

En el contexto comentado, cabe formularse diferentes interrogantes:

1) ¿Coincide con el planteo de Ost en torno a la descripción de los mo-delos Júpiter y Hércules? 2) ¿Cree que las premisas del modelo Hermes son actualmente aplica-bles a nuestro sistema jurídico? 3) ¿Considera que la piedra basal del rol del juez se encuentra en la “prudencia?4) Poner el acento en el “diálogo”, ¿implica adaptar los códigos para dar al juez más herramientas? 5) Un juez contencioso administrativo, en los casos complejos (litigio estructura, litigio estratégico, litigo de derecho público, casos en donde se discuten derechos de incidencia colectiva y políticas públicas), ¿de-bería utilizar siempre las facultades que le acuerdan las normas para celebrar audiencias? ¿Considera que la conciliación es la clave para ges-tionar de modo efectivo la protección de los derechos fundamentales?

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PANEL N°13:

EL ROL DEL JUEZ EN LOS PROCESOS COLECTIVOS AMBIENTALES: LÍMITES Y DESAfÍOS.

Néstor CAffERATA, Carlos CAMPS, Guillermo MARChESSIy Enrique PERETTI

Director de Panel: Gustavo RINALDI (Derecho por un Planeta Verde Argentina)

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I. El contexto del debate

Explica Lorenzetti que “la ampliación de espacios de indeterminación en el sistema jurídico genera una creciente litigiosidad y un mayor pro-tagonismo del Poder Judicial. Al mismo tiempo, notamos que ciertos grupos sociales, con mayor conciencia sobre la conflictividad ambien-tal, acuden cada vez con más frecuencia a los estrados de la Justicia, buscando una solución a los problemas que los aquejan”. Este escenario se presenta desafiante para los magistrados, quienes deberán encarar los procesos ambientales asumiendo las característi-cas propias que los diferencian de los procesos adversariales clásicos:a) Se trata de casos difíciles, con derechos fundamentales encontrados, donde hay que acudir a los principios generales del Derecho, a los prin-cipios del derecho ambiental y, además, armonizarlos con otras regula-ciones de derecho público y derecho privado, si se quieren alcanzar so-luciones racionales y sustentables.b) Son procesos policéntricos, con multiplicidad de actores, legitima-dos especiales y múltiples demandados.c) Las medidas cautelares revisten vital importancia para la protección de los bienes jurídicos en juego y que, en ciertos casos, resultan de difí-cil o imposible reparación una vez ocurrido el daño; d) La prueba es particularmente difícil, adquiriendo relevancia los indi-cios, presunciones, cargas probatorias dinámicas, inversiones de la car-ga de la prueba, etc.e) La sentencia hace cosa juzgada y tiene efectos erga omnes. Asimismo, por tratarse de bienes colectivos en litigio, la resolución po-siblemente afectará a terceros que posiblemente no hayan sido oídos durante el proceso. También la idea de futuridad y de las generaciones por venir las influenciará. Como puede verse, en los conflictos ambientales el juez debe afrontar un nuevo escenario, gestionando procesos que presentan característi-cas novedosas. Nociones como las de “litigio estratégico”, “caso estruc-tural”, “casos colectivos”, “derecho de interés público”, pretender apre-hender esos nuevos rasgos.91

En muchos casos, el caso ambiental enfrentará al juez a conflictos atra-vesados por un número importante de afectados y la omisión del Estado a través del paso del tiempo.92 Ese tipo de escenarios suelen responder a cuatro factores: a) no se logran definiciones racionales y eficientes de los principios de cobertura y priorización de recursos; b) las organizaciones responsables de esas definiciones son precarias; c) los procedimientos de toma de decisiones sobre los paquetes de pres-

91 Rodríguez Garavito, César, El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre los derechos sociales, Revista Argentina de Teoría Jurídica, Vol. 14, Diciembre de 2013, p. 214.92 Una muestra es el caso Mendoza. Un análisis abarcativo del impacto de esa causa puede verse en Berga-llo, Paola, “La causa ¨Mendoza¨; una experiencia de judicialización cooperativa sobre el derecho a la salud”, en AA.VV, Por una justicia dialógica, El poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2014, ps. 245 a 291.

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taciones básicas son inadecuados, y; d) los mecanismos de monitoreo y apelación de las decisiones de cobertura resultan insuficientes.93 Para enfrentar las particularidades apuntadas, tanto la ley94 como la jurisprudencia van reconociendo en cabeza de los magistrados una serie de facultades que rompen los moldes tradicionales del proceso: a) El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales, no admite restricciones de ningún tipo o especie; b) El juez puede disponer to-das las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los he-chos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez puede extender su fallo a cuestiones no sometidas ex-presamente a su consideración por las partes; c) En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, pueden dispo-nerse –de oficio o a pedido de parte- medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los da-ños y perjuicios que pudieran producirse.

II. Interrogantes

Cabe entonces preguntarse:

1) ¿Qué actitud debe tomar el juez ante la confrontación de derechos fundamentales individuales (por ejemplo la propiedad privada) contra derechos colectivos (como el derecho a un ambiente sano)? 2) ¿A qué formas de valoración de la prueba deberá acudir el magistra-do ante casos de difícil probanza?3) ¿Cómo debe afrontarse el activismo judicial y la flexibilizaron del principio de congruencia, ante la posibilidad de afectar el derecho a la defensa en juicio o la división de poderes? ¿La cosa juzgada y la seguri-dad jurídica, pueden constituir límites a las facultades del juez?4) ¿Cómo juega el principio de equidad intergeneracional en la senten-cia del proceso ambiental?5) ¿Cómo deben valorarse las peticiones de medidas cautelares dentro del proceso ambiental? A la luz del art. 32 de la Ley 25.675 citado, ¿cuá-les son los límites que debería respetar el juez?

93 Ídem, p. 248.94 Art. 32 de la Ley 25.675, General del Ambiente. CSJN, Mendoza, cit.

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PANEL N°14:

PROCESOS COLECTIVOS Y ACCIONES DE CLASE. PROPUESTAS CONCRETAS PARA TUTELAR DE MODO EfECTIVO LOS DEREChOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

Gustavo CAMPOS (El Salvador), Andrea DANAS y Mariana DÍAZ

Directora de panel: Nieves MACChIAVELLI

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Tal como ha sido expuesto por la Corte Suprema de Justicia en Halabi, los derechos de incidencia colectiva, como categoría autónoma de de-rechos, han sido incorporados formalmente al ordenamiento con la re-forma constitucional de 1994. Por un lado, se han de distinguir las acciones que tienen por objeto la protección de derechos de incidencia colectiva, propiamente dichos, referidos a la tutela de bienes colectivos, es decir, aquellos bienes que pertenezcan a toda la comunidad, indivisibles y sobre los cuales no existe un derecho de apropiación individual. Entre otros, podemos mencionar al ambiente o la protección patrimonial histórica cultural. Por otro lado, confluyen las acciones de clase destinadas a tutelar los derechos o intereses “individuales homogéneos”; es decir, aquellas ac-ciones que se caracterizan por la existencia de un hecho único o com-plejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos indi-viduales, cuyo interés aislado no justifica la promoción de la acción, y cuya pretensión se concentra en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar.Sobre esta clasificación, es preciso destacar algunas cuestiones. En pri-mer lugar asistimos a un cambio de paradigma social. En palabras de Ferrajoli, “…existe un pérdida progresiva de autosuficiencia de las per-sonas y un crecimiento de su interdependencia social (…) donde la en-tera supervivencia del hombre es confiada a su integración social”.95 En segundo plano, hoy en día asistimos a una considerable cantidad de procesos colectivos que tienen por objeto la tutela de una u otra clase de derechos: acciones iniciadas por vecinos, por sindicatos, por consu-midores, toda clase de grupos o sectores sociales que peticionan de un modo distinto pues, en esencia, esgrimen acciones en grupo, o bien, re-presentados por una organización que los agrupa.En los últimos años, la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires se han expedido en diversos fallos. Entre los más relevantes, podemos mencionar: 1) En la causa Mendoza, la Corte se pronunció acerca de quiénes son las autoridades responsables de realizar las acciones y obras de sanea-miento de la cuenca matanza-riachuelo, llevada a instancias judiciales por un grupo de vecinos que presentaron una demanda en reclamo de la recomposición del ambiente y la creación de un fondo para financiar el saneamiento, demandando para ello al Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 44 empresas y 14 municipios de la Provincia de Buenos Aires. 2) En PADEC,96 el Alto Tribunal dejó en claro que la vía de un proceso ordinario no constituye un obstáculo para la aplicación de los criterios expuestos en el precedente Halabi, pues el propio texto constitucional

95 Véase, Ferrajoli, Luigi, “Derechos Sociales y esfera pública mundial”, en AA.VV, Los derechos sociales en el Estado Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 51.96 CSJN, PADEC (21/08/2013, Fallo P.361.XLIII).

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autoriza el ejercicio de acciones apropiadas para la defensa de intere-ses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. De esta manera, el tribunal dejó sin efecto la sentencia que hizo lugar a la defensa opuesta por la demandada y había considerado que la actora no estaba legitimada para accionar con el objeto de que se declare la ineficacia de determi-nadas cláusulas del contrato de adhesión que la empresa de medicina prepaga suscribe con los afiliados y que la habilitan a aumentar el valor de las cuotas mensuales que abonan aquéllos. El Tribunal- con diversos fundamentos- entendió que la Asociación actora estaba legitimada para accionar en defensa de sus intereses

3) En la causa ATE,97 los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires consideraron legítima la pre-sentación de la entidad gremial como acción de clase, la cual entendie-ron conformada por los agentes dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Así, encuadraron la petición en el artículo 43 de la Constitución Nacional que acuerda el derecho a formular ante el Poder Judicial pretensiones de alcance colectivo destinadas a obtener la tutela de derechos de incidencia colectiva referidos a intereses indi-viduales homogéneos.No obstante estos esfuerzos efectuados por los tribunales para regular de manera pretoriana tales acciones, el problema principal en esta ma-teria sigue siendo la ausencia de una reglamentación suficiente que es-tablezca los pormenores de tales procesos.Recientemente la Corte Suprema ha vuelto a advertir, en la causa García,98 acerca del incremento de causas colectivas con idénticos o si-milares objetos que provienen de diferentes tribunales del país y en la necesidad de la adecuada inscripción de tales procesos en el Registro creado por la Acordada 32/14. Señala el Alto Tribunal que -no obstante la insuficiencia normativa en la materia- debe protegerse la garantía del debido proceso legal, por vía de interpretación integrativa, desarrollan-do pautas mínimas indispensables’ de prelación para que se eviten pro-nunciamientos contradictorios en procesos colectivos en los que se ventilan pretensiones sobre un mismo bien jurídico. De este modo, resulta palmario que el art. 43 de la Constitución Nacional o incluso el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Ares, no son suficientes para regular procesos complejos donde se encuentran involucrados pluralidad de personas y donde las sentencias alcanzan a más de un individuo. Tampoco lo es, por otra par-te, la reproducción de las class actions reguladas por las Federal Rules of Civil Procedure de 1966, en particular, la Regla 23 (Rule 23) de ese ordenamiento, que menciona la Corte en los precedentes citados. En definitiva, amén de las cuestiones dispuestas por la jurisprudencia,

97 TSJ, “Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” s/ recurso de incons-titucionalidad concedido”, Expte. 8.723/1298 CSJN, “García, José y otros el PEN y otros s/ ley 16.986”, del 10 de marzo de 2015.

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existen cuestiones que restan regular y que deben ser conciliadas con el ordenamiento jurídico imperante. II. Interrogantes

Sobre las cuestiones básicas planteadas en el punto anterior, podemos interrogarnos:

1) ¿Por qué motivo el legislador nacional y local ha omitido hasta el mo-mento, pronunciarse respecto de los procesos colectivos, incluso cuan-do tales demandas han ido en aumento en estos últimos tiempos? ¿Es verdaderamente al Poder Judicial a quien le corresponde continuar su-pliendo tal vacío normativo o podría el Ejecutivo incluso por medio de un reglamento regular tales cuestiones por vía reglamentaria cuando los reclamos o impugnaciones se efectúan en sede administrativa?2) Una de los aspectos que más preocupa, la ejecución de una senten-cia dictada en un proceso colectivo, ¿Cuentan los tribunales con la sufi-ciente infraestructura material y de recursos humanos para tutelar aca-badamente los derechos fundamentales en juego? 3) Suele establecerse una distinción entre las acciones de clase y los pro-cesos colectivos ¿Cuáles serían los criterios distintivos de una u otra?4) ¿Cuál es el procedimiento más adecuado para establecer una clase y representarla de modo eficiente en un proceso judicial? ¿Qué rol cabe al Ministerio Público?5) ¿Deben crearse instituciones supranacionales para proteger bienes colectivos transfronterizos? ¿Sería así más efectiva su protección?

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PANEL N°15:

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR INCUMPLI-MIENTOS fRENTE A LOS DEREChOS fUNDAMENTALES

Gregorio fLAx, Pablo GUTIERREZ COLANTUONO,Marcelo LÓPEZ ALfONSÍNy Alejandra PETRELLA

Director de Panel: Juan Manuel IRUSTA

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I. Bases teóricas para el debate.

1) Principios rectores de la responsabilidad internacional del Estado y su influencia en el derecho interno. La temática de la responsabilidad internacional del Estado en materia de derechos fundamentales tiene aristas muy variadas, tanto desde el punto de vista del Derecho internacional como del Derecho interno. Entre ellas cabe distinguir, al menos, las siguientes: a) Presupuestos, condiciones y alcances de la responsabilidad del Estado en el marco jurídico internacional (Convención de Viena del Derecho de los Tratados; y Tratados de Derechos Humanos, en particular). Ellos indi-can que la responsabilidad internacional del Estado en materia de Derechos Humanos –especialmente en materia de derechos sociales- no puede ser vista como una mera responsabilidad patrimonial. En lo que hace al presupuesto “subjetivo” de la responsabilidad interna-cional del Estado, debe tenerse en cuenta lo sostenido por la Corte Interamericana en el sentido de que existirá responsabilidad estatal, aún en caso de actuación de sujetos de derecho privados. El principio general que deriva del derecho internacional de los dere-chos humanos, y que impacta necesariamente en el esquema de res-ponsabilidad estatal interna de los Estados nacionales, es el de la repa-ración in natura, esto es, entendida como “reparación”, a efectos de “hacer cesar las consecuencias de la violación”. De allí que resultaría necesario abandonar progresivamente la idea de sacrificio especial y de daño patrimonial como requisitos ineludibles para configurar la responsabilidad estatal por omisión. La responsabilidad estatal implicará, de esta manera, la posibilidad de que se dicten medidas cautelares o sentencias definitivas, en procesos conten-cioso administrativos, que condenen al Estado a hacer, no hacer o dar. b) La segunda cuestión, propia del ámbito interamericano, nos aproxi-mará a un problema más complejo, cual es el de ahondar en las conse-cuencias internas de dicha responsabilidad internacional. Para ello es clave tener en cuenta dos aspectos. Primero, las obligacio-nes que los Estados nacionales asumen frente a los ciudadanos bajo su jurisdicción, en virtud del derecho internacional de los derechos huma-nos (respeto, garantía y protección). Segundo, el cumplimiento de di-chos compromisos bajo el influjo del denominado “control de conven-cionalidad” respecto de los ordenamientos internos nacionales.

2) Los derechos sociales y la responsabilidad del Estado. La responsabilidad estatal en materia de derechos sociales tiene, a su vez, una particular complejidad, pues la estructura misma de esos dere-chos presenta rasgos peculiares: a) Tutela intereses tanto individuales como colectivos; que, a su vez,

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pueden clasificarse en: i) derechos que aseguran libertades (con obli-gaciones negativas o de no intervención para los Estados); ii) derechos a determinadas prestaciones (salud; educación); iii) derechos al reco-nocimiento de ciertas posiciones o status legales (trabajador; grupo fa-miliar; jubilado; estudiante; etc.); iv) derechos al goce de bienes que se consideren como públicos (servicios públicos, medio ambiente). b) Establecen relaciones de los sujetos acreedores de los mismos, tanto con el Estado como con la sociedad y, en particular, con el mercado;c) Se presumen operativos, aunque en muchas ocasiones su estructura normativa impida su aplicación directa; d) El Estado debe garantizar su vigencia y efectividad, en todos los ca-sos, al menos en el núcleo básico de cada uno de estos derechos, lo que conlleva una “garantía de inderogabilidad”, en los términos de los arts. 28 y 75.23 de la Constitución nacional;99

II. Interrogantes

En el marco de las bases teóricas y del contexto descripto:

1) ¿Podría sostenerse que la responsabilidad internacional del Estado en materia de derechos fundamentales –especialmente en materia de derechos sociales- ya no puede ser vista como una mera responsabili-dad patrimonial? 2) ¿Qué impacto general tendría esa aproximación conceptual al régi-men jurídico interno de la responsabilidad estatal? 3) ¿Cómo podría articularse esta discusión con la existencia de distin-tas jurisdicciones (nacional, provincial y, en su caso, municipal) a las que se requiera el cumplimiento efectivo de los derechos fundamenta-les que se encuentren vulnerados?4) ¿Qué rol concreto jugará para el ello el denominado “control de convencionalidad”?5) ¿Podría sostenerse que una primigenia armonización de los princi-pios del sistema de responsabilidad pública internacional con la legisla-ción interna vigente en la materia, sería la de la sustitución progresiva de dos nociones básicas del sistema tradicional de responsabilidad es-tatal: a) la idea de daño, como “daño” resarcible; b) la idea correlativa de “indemnización” como finalidad y elemento central del sistema de responsabilidad patrimonial?6) En lo que hace a la responsabilidad estatal en materia de derechos sociales, ¿Qué implica la existencia de “mínimos” (de prestaciones y de estándares de regulación legislativa) que el Estado debe garantizar?7) ¿Existen pautas para la distribución o adjudicación de obligaciones y costos a los efectos de la satisfacción de esos “mínimos” garantiza-dos? ¿Son de aplicación respecto de ello los principios de “progresivi-dad” y “no regresividad” impuestos a nuestro derecho público por el Derecho internacional de los Derechos Humanos?

99 Véase Panel Nº 3.

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PANEL N°16:

EL NUEVO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: ¿CÓMO ASEGURAR QUE EL ESTADO Y SUS fUNCIONARIOS EfECTIVAMENTE RESPONDAN?Pedro ABERASTURY, Rodolfo BARRA y Oscar CUADROS

Director de panel: Ernesto BUSTELO

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Como se sabe, la materia de la responsabilidad del Estado, nació en nuestro país a partir del reconocimiento pretoriano efectuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.A partir de ello, el Alto tribunal fue delineando los contornos de la res-ponsabilidad estatal en el plano extracontractual por actividad ilegítima, estableciendo un sistema con aplicación supletoria del Código Civil, de carácter objetivo, sustentado en la figura de la falta de servicio. Asimismo, admitió la responsabilidad del Estado por actividad lícita en base a cier-tos preceptos constitucionales, como los que regulan la igualdad de las cargas públicas (art. 4º), la expropiación (art. 17), o la igualdad (art. 16).La responsabilidad del Estado, desde antaño, ha sido una temática en la que han convergido tanto la doctrina del derecho público como la iusprivatista. La discusión, principalmente, ha girado en torno a qué dis-ciplina debe regular la cuestión, es decir, si debe reglarse mediante pre-ceptos de derecho común, esto es por el Código Civil, o de derecho administrativo y por ende, de carácter local.Esta última tendencia, es la que ha triunfado al excluirse la responsabili-dad del Estado de Código Civil y Comercial (arts. 1764 y 1765) y ha dado lugar al dictado de normas que regulan la cuestión el ámbito fe-deral (Ley 26.944) y provincial (Ley 3396 Provincia de Santa Cruz)Ahora bien, conjuntamente con esa situación parece verificarse una co-rriente contraria: la pérdida del carácter local de la responsabilidad del Estado. Primero, mediante la labor pretoriana de la Corte Suprema que ha ido reconociendo la base constitucional de los principio del alterum non laedere y de reparación plena en el art. 19 de la CN (Cfr. Casos “Aquino”, “Rodríguez Pereyra”, entre muchos otros)Segundo, a través de la interpretación que ha ido efectuando la Corte Interamericana de Derecho Humanos a partir de lo previsto en el 1º del art. 63 de la CADH al entender lo siguiente: a) Que además de las compensaciones de tipo pecuniario para garantizar el princi-pio de reparación integral deben adicionarse a la condena patrimo-nial diversas medidas de reparación, imponiendo medidas de restitu-ción, satisfacción y garantías de no repetición. b) Que siempre debe regir el criterio de reparación integral.100

100 Corte IDH, Velásquez Rodríguez v. Honduras. Reparaciones y Costas. 21 de julio de 1989; Suárez Peralta v. Ecuador. Reparaciones y Costas. 21 de mayo de 2013; Zambrano Vélez y otros v. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. 4º de julio de 2007; Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 2º de septiembre de 2004; Ricardo Canese v. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. 31 de agosto de 2004; Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. 8º de julio de 2004.

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II. Interrogantes

1) ¿Qué cambios significativos ha producido la regulación federal de la responsabilidad del Estado? ¿Se condice su contenido con los principios constitucionales de alterum non laedere y reparación plena? ¿Respeta dicha normativa las reglas establecidas por el derecho supranacional?2) La Corte Interamericana de Derechos Humanos añade a las condenas de tipo pecuniario, otras medidas de reparación (restitución, satisfacción y garantías de no repetición) ¿Qué postura adopta sobre el punto la Ley 26.944? ¿Considera que ello puede ser viable en el derecho interno? 3) ¿Es correcto mantener a la falta de servicio como figura central del esquema de la responsabilidad del Estado? ¿Debe darse paso a otros factores de atribución tales como el riesgo o vicio de la cosa?

ii congreso internacional y v jornada de administraciÓn y justicia de la caba

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