I LICENZIAMENTI

PER

GIUSTA CAUSA e GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO

* * * * *

Nel nostro ordinamento il licenziamento individuale – cioè la risoluzione del

rapporto di lavoro per volontà del datore di lavoro – deve trovare, a parte le

residuali ipotesi di licenziamento ad nutum ex art. 2118 c.c. (riguardanti, ad

esempio, i dirigenti, i lavoratori domestici, i lavoratori ultrasessantenni con

diritto a pensione), fondamento in un motivo socialmente giustificato,

dipendente dalla condotta del lavoratore (c.d. licenziamento per giusta causa

o per giustificato motivo soggettivo) o da ragioni legate all’attività

produttiva, o all’organizzazione del lavoro (c.d. licenziamento per giustificato

motivo oggettivo).

L’art. 1 della L. n. 604/66 stabilisce infatti che “Nel rapporto di lavoro a

tempo indeterminato, intercedente con datori di lavoro privati o con enti

pubblici, ove la stabilità non sia assicurata da norme di legge, di

regolamento e di contratto collettivo o individuale, il licenziamento del

prestatore di lavoro non può avvenire che per giusta causa ai sensi dell’art.

2119 del codice civile o per giustificato motivo”.

Mentre l’art. 2119 c.c. stabilisce che il licenziamento per giusta causa (GC)

può essere intimato senza preavviso “qualora si verifichi una causa che non

consente la prosecuzione, anche provvisoria del rapporto”, l’art. 3 L. n. 604

cit. prevede due ipotesi di licenziamento per giustificato motivo: l’uno

soggettivo (g.m.s.), determinato da “un notevole inadempimento degli

obblighi contrattuali del prestatore di lavoro”,l’altro oggettivo (g.m.o.)

motivato da “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del

lavoro e al regolare funzionamento di essa”.

Nella presente relazione tratterò soltanto dei licenziamenti motivati da ragioni

inerenti al comportamento del lavoratore e cioè di quelli per giusta causa

(GC) o per giustificato motivo soggettivo (g.m.s.). Trattasi di licenziamenti

ontologicamente disciplinari – in entrambi il recesso datoriale trova la sua

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giustificazione in un inadempimento notevole del prestatore - (Cass. S.U. 1

giugno 1987), tra di loro in rapporto di differenza quantitativa e non

qualitativa (per tutte Cass. n. 14551/00).

La giusta causa (art. 2119 c.c.; art. 1 L. 604/66) si sostanzia in un

comportamento (anche extra-aziendale: Cass. 4 settembre 1999 n, 9354)

talmente grave da non consentire la prosecuzione, anche provvisoria, del

rapporto. Ne consegue che il datore di lavoro può recedere in tronco, senza

obbligo di dare il preavviso. Si tratta di ipotesi in cui qualsiasi altra sanzione

risulta insufficiente a tutelare l’interesse del datore di lavoro (Cass. 10

settembre 2003 n. 13284), al quale non può pertanto essere imposto l’utilizzo

del lavoratore in un’altra posizione (Cass. 19 gennaio 1989 n. 244).

Il licenziamento per giustificato motivo soggettivo (art. 3 L 604/66) è invece

determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del

lavoratore; detto inadempimento non è così grave da rendere impossibile la

prosecuzione provvisoria del rapporto, con la conseguenza che il datore di

lavoro ha l’obbligo di dare il preavviso.

La Cassazione, al fine di chiarire quali siano gli elementi da tenere in

considerazione per valutare se ci sia impedimento alla prosecuzione anche

provvisoria del rapporto, ha statuito che (Cass. n. 12197/99):

Nel caso di giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento, i fatti addebitati devono rivestire il carattere di grave negazione degli elementi del rapporto di lavoro, ed in particolare dell'elemento della fiducia, che deve continuamente sussistere tra le parti; la valutazione relativa alla sussistenza del conseguente impedimento alla prosecuzione del rapporto deve essere operata con riferimento non già ai fatti astrattamente considerati, bensì agli aspetti concreti afferenti alla natura ed alla qualità del singolo rapporto, alla posizione delle parti, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, nonché alla portata soggettiva dei fatti stessi, ossia alle circostanze del suo verificarsi, ai motivi ed alla intensità dell'elemento intenzionale e di quello colposo e ad ogni altro aspetto correlato alla specifica connotazione del rapporto che su di esso possa incidere negativamente. (Nella specie la S.C. ha annullato con rinvio la sentenza con cui il giudice di merito aveva rigettato l'impugnativa di licenziamento comminato per il rifiuto di far controllare il contenuto di una borsa all'uscita dello stabilimento, in relazione all'astratta tipologia dell'infrazione, senza procedere a verifiche circa l'esistenza di precedenti disciplinari a

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carico dell'interessato - vantante un'anzianità di 25 anni di servizio -, la natura delle mansioni e il presunto valore dei beni tutelati, costituiti, secondo l'allegazione del lavoratore, da prodotti alimentari di non particolare valore).

I licenziamenti disciplinari – per la cui irrogazione il datore di lavoro è tenuto

a seguire la procedura di cui all’art. 7 S.L. – sono statisticamente la maggior

parte dei licenziamenti.

Per dare un’idea numerica della loro frequenza rispetto agli altri

licenziamenti, vi fornisco alcuni dati rilevati presso la Cancelleria del

Tribunale di Varese.

Attualmente (si tratta di dati rilevati all’inizio del mese di novembre 2009)

avanti la sezione lavoro del nostro Tribunale pendono n. 70 cause di

impugnazione di licenziamenti.

Di queste:

- n. 20 riguardano licenziamenti per GC

- n. 6 riguardano licenziamenti per g.m.s.

- n. 18 riguardano licenziamenti per g.m.o.

- n. 19 riguardano licenziamenti orali

- n. 5 riguardano licenziamenti di dirigenti

- n. 1 riguarda licenziamenti collettivi

- n. 1 per superamento periodo di comporto

Come si vede, anche tenendo conto del particolare momenti storico di crisi

economica (ciò che giustifica situazioni di riorganizzazione aziendale, di

riduzione di costi e di manodopera che spesso portano il datore di lavoro a

irrogare licenziamenti per g.m.o.), se si sommano i numeri relativi ai

licenziamenti per GC e g.m.s. si ha un dato superiore rispetto a quello dei

licenziamenti per g.m.o. (26 a 18).

CASISTICA

E’ la più varia anche perché, come afferma la Suprema Corte nella sentenza

Cass. n. 7819/01:

Il potere di risolvere il contratto di lavoro subordinato per

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il caso di notevole inadempimento degli obblighi contrattuali deriva al datore di lavoro direttamente dalla legge ( art. 3 della legge n. 604 del 1966), e non necessita, per il suo legittimo esercizio, di una dettagliata previsione, nel contratto collettivo o nel regolamento disciplinare predisposto dal datore di lavoro, di ogni possibile ipotesi di comportamento illecito integrante il suddetto requisito, spettando al giudice di verificare, ove si contesti la giustificatezza del recesso, se gli episodi addebitati integrino l'indicata fattispecie legale. Pertanto, anche se non specificamente previste dalla normativa negoziale, costituiscono ragione di valida intimazione del recesso del datore di lavoro le gravi violazioni dei doveri fondamentali connessi al rapporto di lavoro, quei doveri, cioè, che sorreggono la stessa esistenza del rapporto, quali sono i doveri imposti dagli artt. 2104 e 2105 cod. civ., e, specificamente, quelli derivanti dalle direttive aziendali. La contrattazione collettiva prevede normalmente una elencazione di fatti che

giustificano il licenziamento. L’opinione dominante nega l’efficacia

preclusiva alle previsioni collettive, dovendosi fare riferimento alla nozione

legale di notevole inadempimento (si veda Cass. n. 15334/07 secondo cui

l’elencazione delle ipotesi di giusta causa di licenziamento contenuta nei

contratti collettivi ha valenza meramente esemplificativa e non esclude,

perciò, la sussistenza della giusta causa per un grave inadempimento o per

altro grave comportamento del lavoratore contrario alle norme della etica

comune o del comune vivere civile, alla sola condizione che tale grave

inadempimento o tale grave comportamento, abbia fatto venir meno il

rapporto fiduciario tra datore di lavoro e lavoratore).

Quindi la classificazione e le tipologie che richiamerò, lungi dall’essere

esaustive, costituiscono una sorta di raggruppamento di massima di

fattispecie concrete che si possono assimilare per argomenti. Molte di queste

fattispecie, è bene ribadirlo, possono essere ricondotte sia alla GC che al

g.m.s. a seconda della valutazione della loro gravità.

Proprio a proposito di questa omogeneità delle due nozioni occorre

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evidenziare come sia possibile, da parte del giudice di merito, la cd.

conversione giudiziale d’ufficio del licenziamento per GC in licenziamento

per g.m.s. quando al fatto venga attribuita una gravità minore di quella

legittimante il recesso in tronco ma pur sempre tale da fondare la facoltà di

licenziamento (Cass. n. 17604/07, n. 12781/05 e 3048/96 secondo cui detto

principio si basa sul dovere di valutazione del dedotto inadempimento

colpevole del lavoratore). La conversione d’ufficio trova il suo limite nella

regola generale dell’immutabilità della contestazione sicché essa non può

effettuarsi quando vengano mutati i motivi posti a base dell’iniziale

contestazione e quando la conversione necessiti l’accertamento di fatti nuovi

e diversi da quelli inizialmente addotti dal datore di lavoro a sostegno del suo

recesso (Cass. 27 febbraio n. 2204). Non è consentito al Giudice invece

dedurre una volontà diversa rispetto a quella dell’espulsione e pertanto non si

può convertire il licenziamento con o senza preavviso in una diversa sanzione

conservativa (cfr. Cass. 9 novembre 2000, n. 14551), salva specifica

domanda in tal senso da parte del datore di lavoro.

Tipologia di GIUSTA CAUSA

* INSUBORDINAZIONE

La giurisprudenza qualifica in termini di insubordinazione quei

comportamenti suscettibili di incidere negativamente nell’organizzazione

aziendale attraverso la disapplicazione delle disposizioni del datore di lavoro.

Si tratta di una nozione più vasta del semplice rifiuto di adempiere (C

87/5804). In genere l’insubordinazione è comportamento che rientra nel

g.m.s., anche se nei casi più gravi può esservi anche licenziamento in tronco.

Si tenga presente che nell’insubordinazione possono rientrare anche fatti di

rilevanza penale quali ingiurie, diffamazione, minacce, percosse, etc.

All’interno dell’ampia categoria dell’insubordinazione si possono distinguere

diverse fattispecie:

- Aperta contestazione delle direttive aziendali: Nel confermare una sentenza

di merito che aveva ritenuto legittimo il licenziamento di un lavoratore per

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aver impedito all'amministratore unico della società datrice di lavoro di

affiggere nella bacheca aziendale disposizioni riguardanti l'organizzazione

del lavoro e l'individuazione delle mansioni dei singoli dipendenti, la Cass. n.

1752/2000 ha precisato che L'aperta contestazione di direttive aziendali - specialmente se accompagnata da modalità comportamentali dirette a contestare pubblicamente il potere direttivo del datore di lavoro - configura una violazione del disposto dell'art. 2104, secondo comma, cod. civ. suscettibile di legittimare il licenziamento del lavoratore. - Eccesso di critica. Cass. n. 10511/98 Le opinioni espresse dal lavoratore dipendente, anche se vivacemente critiche nei confronti del proprio datore di lavoro, specie nell'esercizio dei diritti sindacali, non possono costituire giusta causa di licenziamento, in quanto espressione di diritti costituzionalmente garantiti o, quanto meno, di una libertà di critica. Peraltro, qualora il comportamento si traduca in un atto illecito, quale l'ingiuria o la diffamazione, o comunque in una condotta manifestamente riprovevole può riscontrarsi, sotto il profilo sia soggettivo che oggettivo, quella gravità necessaria e sufficiente a compromettere in modo irreparabile il vincolo fiduciario, così da non consentire la prosecuzione anche provvisoria del rapporto (nel caso di specie la S.C. ha ritenuto incensurabile la decisione del giudice di merito in ordine alla sussistenza della giusta causa di licenziamento, con riferimento alla diffusione ad organi di stampa di notizie lesive dell'onore e della reputazione del datore di lavoro risultate prive di fondamento).

In una recente sentenza la Cassazione ha stabilito (n. 29008/08) che L'esercizio da parte del lavoratore del diritto di critica nei confronti del datore di lavoro, con modalità tali che, superando i limiti del rispetto della verità oggettiva, si traducono in una condotta lesiva del decoro dell'impresa datoriale, suscettibile di provocare con la caduta della sua immagine anche un danno economico in termini di perdita di commesse e di occasioni di lavoro, è comportamento idoneo a ledere definitivamente la fiducia che sta alla base del rapporto di lavoro, integrando la violazione del dovere

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scaturente dall'art. 2105 cod. civ., e può costituire giusta causa di licenziamento. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva riconosciuto la legittimità del licenziamento irrogato ad un proprio dipendente da una impresa che svolgeva servizio di smaltimento rifiuti, per aver costui reso affermazioni - come privato cittadino in tre distinte assemblee pubbliche, con successiva ampia eco sulla stampa locale - ritenute gravemente lesive dell'immagine e del prestigio dell'azienda datrice di lavoro, in quanto si assumeva che questa non aveva inviato del materiale derivante dalla raccolta differenziata al recupero, al riciclaggio e allo smaltimento differenziato, ma l'aveva destinato all'inceneritore).

La Corte d’Appello di Torino, proprio con riferimento ai limiti dell’eccesso

di critica nei confronti del datore di lavoro, ha affrontato la questione se

possa ravvisarsi un eccessivo atteggiamento di critica allorquando un

lavoratore intenti una causa di mobbing che venga poi rigettata per mancanza

delle condotte discriminatorie ascritte al datore di lavoro. Invero, nel caso

analizzato dal Tribunale di Mondovì (sentenza del 11.12.2007) in cui il

lavoratore era stato licenziato per aver ingiustamente accusato l’azienda di

averlo fatto oggetto di comportamenti vessatori e persecutori e di averlo

illegittimamente trasferito ad altro reparto (accuse che erano risultate

infondate e respinte con sentenza), il Giudice del Lavoro aveva ritenuto

sussistere la GC per il solo fatto di aver intentato una causa di mobbing

rilevatasi infondata, richiamando a tale proposito una sentenza della Cass.

143/00.

La C.A. di Torino, con sentenza del 29.4.2008, dopo aver sottolineato che

nella fattispecie analizzata dalla Suprema Corte le accuse di mobbing erano

state pubblicizzate divulgando la propria iniziativa giudiziaria a mezzo

stampa, ha accolto l’appello proposto dal lavoratore statuendo che

“...promuovere un giudizio nei confronti del proprio datore di lavoro è un

diritto del lavoratore e se l’esercizio di tale diritto viene mantenuto nei

corretti canali giudiziari, non potrà mai fondare un successivo

licenziamento. Tale comportamento costituirebbe mera ritorsione”.

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- Comportamenti oltraggiosi, minacce o percosse al datore di lavoro o a

preposti. La valutazione dei Giudici di merito si fa particolarmente severa in

presenza di fattispecie di questo tipo; la giurisprudenza della Cassazione

sottolinea in ogni caso la necessità che il giudice motivi adeguatamente in

ordine all’oggettiva gravità del fatto e alla veridicità, o no, della pretesa

provocazione dell’offeso.

Si segnala come in una fattispecie la C.A. di Torino abbia accolto l’appello

proposto avverso una sentenza del Tribunale di Vercelli (che aveva ritenuto

illegittimo, siccome sproporzionato, il licenziamento irrogato ad un

lavoratore per aver scagliato contro il proprio superiore gerarchico – che lo

aveva richiamato circa il suo ritardo ad iniziare la prestazione lavorativa –

una confezione di succo di frutta) sottolineando come il gesto del lancio del

contenitore del succo di frutta fosse di per sé un comportamento di obiettiva

gravità, a prescindere dal verificarsi di un danno alla persona del superiore

preso di mira dal lancio.

In una sentenza il Tribunale di Roma (sentenza del 14.6.2007) ha ritenuto

legittimo il licenziamento irrogato ad un lavoratore per aver inviato al

dirigente della società datrice di lavoro una lettera anonima contenente

minacce del tipo ““adesso so dove abiti, visto che ti piace rovinare le

persone per i tuoi interessi…non avendo più niente da perdere, sappi che la

prossima è per te”. Alla lettera era allegata una pallottola calibro 12. Nel

caso di specie il Tribunale ha analizzato anche la problematica della

possibilità o meno per l’imprenditore di effettuare indagini e perizie

grafologiche prima di elevare la contestazione e senza incorrere nella

violazione del diritto di difesa. Sul punto il Tribunale ha sottolineato come la

Suprema Corte (v. sent. n. 12027/03), in materia di licenziamenti disciplinari,

abbia costantemente affermato la legittimità delle indagini preliminari del

datore di lavoro - volte ad acquisire elementi di giudizio necessari per

verificare la configurabilità (o meno) di un illecito disciplinare e per

identificarne il responsabile - purché all'esito delle stesse il datore proceda (ai

sensi dell'art. 7, secondo e terzo comma, della legge n. 300 del 1970) alla

rituale contestazione dell'addebito, con possibilità per il lavoratore di

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difendersi.

* RIFIUTO DI ESEGUIRE LE PRESTAZIONI

Trattasi di una figura riconducibile all’insubordinazione anche se ha

connotati suoi particolari. Caso tipico di rifiuto ad eseguire le prestazioni è

quello che scaturisce dalla convinzione - da parte del lavoratore - che l’ordine

impartitogli dal superiore gerarchico di espletare una determinata attività

comporti in suo danno un demansionamento.

Non c’è dubbio che sussiste GC di licenziamento quando il lavoratore,

deducendo un illegittimo demansionamento, non si limiti al rifiuto della

prestazione ma abbia posto in essere atti autonomamente illegittimi (quali il

pronunciare espressioni ingiuriose e sprezzanti nei confronti del datore o del

superiore gerarchico). A prescindere da tale ipotesi, la Cassazione (sentenza

n. 29832/08) ha stabilito che Nel rapporto di lavoro subordinato non è legittimo - ed è sanzionabile con il licenziamento per giusta causa - il rifiuto del lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa dovuta, a causa di una ritenuta dequalificazione, ove il datore di lavoro adempia a tutti gli altri obblighi derivantigli dal contratto (pagamento della retribuzione, copertura previdenziale ed assicurativa etc.), essendo giustificato il rifiuto di adempiere alla propria prestazione, "ex" art. 1460 cod. civ., solo se l'altra parte sia totalmente inadempiente, negli altri casi potendo il lavoratore rifiutare lo svolgimento di singole prestazioni lavorative non conformi alla propria qualifica, ma non potendo rifiutare lo svolgimento di qualsiasi prestazione lavorativa.

Particolari problemi sorgono allorquando il lavoratore rifiuti di rendere la

prestazione lavorativa adducendo che la stessa possa essere dannosa alle

proprie condizioni di salute o che sia stata richiesta senza che il datore di

lavoro abbia adottato le misure di prevenzione e di sicurezza richieste dalla

legge o senza che abbia impartito il necessario addestramento al lavoratore.

Secondo l’insegnamento della Corte di Cassazione (sent. n. 21479 del 2005)

“Nei contratti a prestazioni corrispettive, quando una delle

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parti giustifica il proprio inadempimento con l’inadempimento dell’altra, occorre procedere alla valutazione comparativa del comportamento dei contraenti non soltanto in riferimento all’elemento cronologico delle rispettive inadempienze ma anche in relazione ai rapporti di causalità e di proporzionalità di tali inadempienze rispetto alla funzione economico – sociale del contratto al fine di stabilire se effettivamente il comportamento di una parte giustifichi il rifiuto dell’altra di eseguire la prestazione dovuta tenendo presente che va, in primo luogo, accertata la sussistenza della gravità dell’adempimento cronologicamente anteriore, perchè quando questo non è grave, il rifiuto dell’altra parte di adempiere non è di buona fede e, quindi, non è giustificato”. Va inoltre aggiunto che il requisito della buona fede

previsto dall’art. 1460 c.c. per la proposizione dell’eccezione “inadimplendi

non est adimplendum” sussiste quando nella comparazione tra

inadempimento cronologicamente anteriore e prestazione corrispettiva

rifiutata, il rifiuto sia stato determinato non solo da un inadempimento grave,

ma anche da motivi corrispondenti agli obblighi di correttezza che l’art. 1175

impone alle parti in relazione alla natura del contratto e alle finalità da questo

perseguite.

Applicando tali principi la Suprema Corte ha ritenuto legittimo il rifiuto del

lavoratore, a fronte dell’inadempimento datoriale, e conseguentemente

illegittimo il provvedimento espulsivo in una fattispecie in cui il lavoratore,

esattore presso un casello autostradale, avendo subito diverse rapine ed

avendo chiesto alla datrice di lavoro l’adozione di misure idonee a garantire

la sicurezza degli esattori, dopo alcune diffide scritte, aveva sospeso

unilateralmente la prestazione, venendo licenziato.

Ancora, è stato ritenuto illegittimo il licenziamento nell’ipotesi in cui il

dipendente, trasferito da un reparto ad un altro più pericoloso, abbia rifiutato

la prestazione adducendo che prima il datore di lavoro doveva adempiere al

proprio obbligo di provvedere ad impartirgli la formazione professionale e le

istruzioni del caso (C. App. Torino sentenza 22.1.2008).

La Suprema Corte, con sentenza n. 9576/05 ha affermato che Nel caso in

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cui il datore di lavoro non adotti, a norma dell'art. 2087 cod. civ., tutte le misure necessarie a tutelare l'integrità fisica e le condizioni di salute dei prestatori di lavoro, il lavoratore ha - in linea di principio - la facoltà di astenersi dalle specifiche prestazioni la cui esecuzione possa arrecare pregiudizio alla sua salute; conseguentemente, se il lavoratore prova la sussistenza di tale presupposto, è ingiustificato il licenziamento intimato a causa del relativo inadempimento, ferma restando la necessità di valutare l'eventuale responsabilità disciplinare del lavoratore anche dal punto di vista dell'elemento soggettivo. Un’ipotesi particolare di rifiuto di eseguire la prestazione è quella che si

verifica quando il lavoratore risulti assente ingiustificato dal posto di lavoro e

non ottemperi al dovere di rispettare l’orario di lavoro.

In una sentenza del 15.6.2000 il Giudice del Lavoro del Tribunale di Biella

aveva ritenuto illegittimo il licenziamento per GC irrogato ad una lavoratrice

madre la quale, rientrata dalla maternità, dopo aver inoltrato richiesta per

ottenere il part time, orario necessario per poter portare e prelevare dall’asilo

nido il figlio, e aver ottenuto provvedimento di diniego da parte del datore di

lavoro, si era di fatto autoridotta la prestazione lavorativa, presentandosi ogni

giorno sul posto di lavoro secondo l’orario da lei richiesto. Secondo il

Giudice di merito un siffatto comportamento non era sanzionabile con il

provvedimento espulsivo più grave derivando lo stesso da un comportamento

illegittimo dello stesso datore di lavoro.

La C.A. di Torino (sentenza 6.2.2001) ha riformato la sentenza del primo

Giudice sottolineando come la lavoratrice sia incorsa in un grave

inadempimento rispetto al proprio obbligo di rendere la prestazione

lavorativa, non potendo certo farsi giustizia da sé e avendo a disposizione la

possibilità di adire le vie legali per verificare se avesse o meno diritto ad

ottenere il part time.

* COMPORTAMENTI SCORRETTI E CONTRARI AI DOVERI

DERIVANTI DAL RAPPORTO DI LAVORO.

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Poiché il lavoratore è tenuto a comportarsi sul luogo di lavoro in maniera

corretta, ad adempiere alla propria obbligazione di espletamento dell’attività

lavorativa con diligenza, rientrano in questa categoria di infrazioni

disciplinari tutti i comportamento inadempienti sia sul piano della correttezza

dei rapporti personali con i colleghi, sia sul piano dell’adempimento della

prestazione lavorativa.

Alcuni esempi:

- Scarsa produttività. La Cassazione, nel pronunciarsi in ordine al

licenziamento intimato per scarso rendimento, ha ripetutamente affermato

che lo stesso deve ritenersi legittimo quando risulti provato, sulla scorta della

valutazione complessiva dell’attività resa dal lavoratore stesso ed in base agli

elementi dimostrati dal datore di lavoro, “una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente, ed a lui imputabile, in conseguenza dell’enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, avuto riguardo al confronto dei risultanti dati globali riferito ad una media di attività tra i vari dipendenti ed indipendentemente da una soglia minima di produzione” (v. Cass., 22.2.2006 n. 3876, che ha confermato la sentenza di

merito che aveva ritenuto legittimo il licenziamento del lavoratore dato che le

risultanze acquisite comprovavano il notevole calo del rendimento negli

ultimi anni del rapporto comparato in percentuale con quello dei colleghi e

l’imputabilità dello scarso rendimento alla negligenza del lavoratore, nonché

Cass. 3.5.2003 n. 6747, che, affermando il principio per cui la negligenza del

lavoratore licenziato per scarso rendimento può essere provata anche solo

attraverso presunzioni, ha confermato la sentenza impugnata che aveva

ritenuto raggiunta la prova della negligenza sulla base di una serie di elementi

presuntivi e cioè del fatto che altri due produttori operanti nella medesima

zona avevano raggiunto e superato gli obiettivi annuali assegnati, che la

lavoratrice licenziata aveva raggiunto gli obiettivi prefissati quand’era stata

affiancata da un altro collega nelle visite ai possibili clienti, che la stessa

usava effettuare le visite ai potenziali clienti solo nel suo comune di

residenza).

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- Gravi offese a colleghi e alterchi. Si tratta di fattispecie molto frequenti

nella pratica quotidiana, verificandosi spesso che all’interno dei luoghi di

lavoro, a fronte di differenti vedute su come dividersi il lavoro o su come

collaborare, i dipendenti entrano in conflitto e si rivolgono tra di loro con

frasi offensive.

Quando tali espressioni costituiscono gravi offese alla dignità e all’onore del

collega, è ovvio che le stesse possono essere idonee, oltre che ad incidere

negativamente sull’organizzazione del lavoro, a ledere in maniera irreparabile

il vincolo fiduciario tra lavoratore e datore di lavoro.

Richiamo a questo proposito due precedenti che all’apparenza possono

sembrare simili ma che, per alcuni aspetti differenti, hanno portato i giudici

di merito a soluzioni opposte. In entrambi i casi si è trattato di un alterco tra

un lavoratore italiano ed un lavoratore extracomunitario di colore; in

entrambi i casi il lavoratore italiano ha fatto allusione alla pelle nera del

collega, ciò che ha indotto il datore di lavoro ad irrogare il licenziamento per

GC ritenendo la cosa gravemente offensiva dell’onore del cittadino

extracomunitario siccome espressione a fondo razzista.

Con sentenza del 26.6.2008 il Tribunale di Aosta ha respinto il ricorso

presentato da un lavoratore avverso il licenziamento per GC irrogatogli per

aver “offeso gravemente un collega di lavoro, indirizzandogli epiteti

discriminatori e razzisti”. Invero, era risultato pacifico che il ricorrente al

termine del turno di lavoro notturno, compilando il consueto rapporto sulla

produzione, aveva apposto – nello spazio riservato ai nominativi dei

lavoratori presenti nel turno – oltre all’abbreviazione del proprio nome

(“MIC”), il termine “NEGER” (successivamente cancellato con tratti di

penna, ma tuttora leggibile) ad indicare il collega di nazionalità marocchina.

Ritenuta sussistente l’evidente offensività del termine usato - appartenente ad

un linguaggio discriminatorio e razzista-, il Giudice ha confermato la

legittimità del licenziamento per GC.

In un caso da me trattato (sentenza Trib. Va del 15.5.2007), viceversa, ho

ritenuto illegittimo il licenziamento per GC irrogato ad una lavoratrice la

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quale, dopo aver ricevuto una direttiva lavorativa da parte di una collega di

pari livello e che non aveva poteri gerarchici su di lei, le ha risposto con la

seguente frase: “rifiuto di ricevere ordini da te e i neri non dovrebbero essere

accettati in Italia”. Effettuata istruttoria su quanto avvenuto il giorno

dell’alterco e sui rapporti intercorsi in precedenza tra le parti (la lavoratrice

licenziata aveva in più occasioni aiutato la collega, divenuta sua amica e che

frequentava anche al di fuori dell’attività lavorativa), ho ritenuto di dover

collocare la frase –assai sconveniente e riprovevole- come priva di un

effettivo e convinto atteggiamento razzista e discriminatorio della italiana

nei confronti della collega della Costa d’Avorio (l’intercorsa amicizia tra le

due è stata valutata da me come sintomatica del fatto che non vi fosse un

aprioristico atteggiamento razzista nei confronti delle persone di colore), con

conseguente mancanza della connotazione di quella gravità che è richiesta in

simili casi per l’adozione della sanzione disciplinare più grave.

* VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI FEDELTA’, RISERVATEZZA

L’art. 2105 c.c. sancisce che il lavoratore ha un obbligo di fedeltà nei

confronti del datore di lavoro: non deve cioè trattare affari, per conto proprio

o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti

all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in

modo da poter recare ad essa pregiudizio.

La violazione di un siffatto obbligo può, nei casi più gravi, legittimare il

licenziamento per GC.

Alcune fattispecie concrete:

- Obbligo di fedeltà: E’ sicuramente ravvisabile una violazione dell’obbligo

di fedeltà nel comportamento del dipendente che esegua lavori per conto di

terzi durante l'orario di lavoro, siano essi in concorrenza o meno; peraltro,

nell’ipotesi di un lavoratore che ha effettuato lavori operai di mera

manovalanza durante le ferie, è stata esclusa la configurabilità dell’attività

concorrenziale, trattandosi di mansioni che non consentono di acquisire

particolari cognizioni né segreti da divulgare o sfruttare a fini propri

(sentenza Tribunale di Bergamo, 17.4.2008)

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- Dovere di riservatezza: Problema della produzione in giudizio, in una

controversia intentata dal lavoratore nei confronti del datore di lavoro, di

documenti aziendali dei quali lo stesso è in possesso proprio in virtù

dell’attività lavorativa prestata. In questi casi si pone il problema di quale sia

il limite della produzione di documenti aziendali riservati quando tale

produzione sia necessaria per far valere o difendere un proprio diritto.

Il Tribunale di Novara (sentenza del 13.12.2007) ha ritenuto illegittimo il

licenziamento per giusta causa intimato al lavoratore per asserita violazione

degli obblighi di segretezza a cui sono tenuti i dipendenti per avere prodotto,

tra i documenti depositati nell’ambito di precedente giudizio promosso per

impugnare una precedente sanzione disciplinare, una planimetria della

raffineria ove egli lavorava (documento che il datore di lavoro riteneva avere

carattere riservato per ragioni di sicurezza e di segreto industriale e che il

lavoratore aveva fotocopiato senza autorizzazione). Il Tribunale di Novara,

richiamata la giurisprudenza della S.C. che, distinguendo tra sottrazione da

parte del lavoratore di documenti aziendali di carattere riservato e produzione

in giudizio di copia di detti documenti al fine di esercitare il diritto di difesa,

considera pienamente lecita quest’ultima condotta, ha ritenuto nel caso

sottoposto alla sua attenzione non provato che la riproduzione della

planimetria prodotta in giudizio fosse stata ottenuta dal ricorrente abusando

delle attrezzature tecnologiche aziendali e durante l’orario di lavoro; ha

ritenuto, pertanto che non sussistessero gli elementi costitutivi della

fattispecie in relazione alla quale l’art. 55 CCNL prevede la sanzione

disciplinare del licenziamento senza preavviso.

Le stesse considerazioni sono state svolte in un altro caso in cui, al fine di

ottenere differenze retributive, il lavoratore si era impossessato e aveva

fotocopiato, senza esserne autorizzato, del foglio presenze aziendale.

- Contestazione dell’inosservanza agli obblighi di riservatezza e fedeltà

perpetrata attraverso dichiarazioni rilasciate durante la partecipazione ad una

trasmissione televisiva andata in onda presso una emittente locale da parte di

un lavoratore che aveva la qualifica di rappresentante sindacale (ordinanza

Trib. Va 20.3.2007). In questo caso il Giudice ha ritenuto non sussistere la

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GC dal momento che, visionato il dvd relativo alla trasmissione televisiva

(ove si dibatteva sul tema della sicurezza del nucleare nella provincia di

Varese; il lavoratore era stato ivi invitato come ospite posto che svolgeva le

mansioni di guardia giurata presso il Centro di Ispra), ha escluso che le

affermazioni del dipendente si siano tradotte in un abuso del diritto di critica

e del corretto esercizio delle libertà sindacali; ciò anche tenuto conto del

contesto in cui il lavoratore ha esposto il suo punto di vista, ovvero

nell’ambito di un dibattito con immediato diritto di replica da parte dei

controinteressati, ciò che ha evitato ogni possibile fraintendimento sul

contenuto delle medesime.

* INFRAZIONI VARIE AL REGOLAMENTO E ALLA DISCIPLINA

AZIENDALE

Si trovano fattispecie di diverso contenuto:

- inosservanza al divieto di fumare: la condotta viene dalla giurisprudenza

valutata come giustificante il licenziamento in tronco ogni qual volta il

divieto derivi, tra l’altro, dalle condizioni dell’ambiente di lavoro (es.

ambiente infiammabile, reparto ospedaliero ove si trovano degenti o neonati,

ecc.) In un caso recente il Tribunale di Varese (sentenza 17.7.2009) ha

ritenuto sussistere la GC del licenziamento avendo valutato che il fatto di

fumare presso la postazione sulla linea di produzione ove vengono utilizzati

materiali altamente infiammabili, costituisca condotta potenzialmente

pregiudizievole per l’incolumità dei colleghi e la sicurezza degli impianti.

- avere la lavoratrice selezionato numerose volte, nell’arco temporale indicato

di circa tre mesi, un numero telefonico privato dalla propria postazione di

lavoro col fine di evitare di ricevere telefonate in entrata al call center al

quale era addetta e dunque per evitare di svolgere correttamente il proprio

lavoro. In questo caso il Tribunale di Milano (sentenza del 21.5.2008) ha

valutato che la sanzione del licenziamento appariva proporzionata in

considerazione delle mansioni svolte dalla lavoratrice, addetta al servizio di

call center. Il Giudice di Milano ha invero evidenziato come “...il sistematico

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utilizzo improprio del telefono sul posto di lavoro – già di per sé grave –

assume un valore ancor più disdicevole nella fattispecie che ci occupa,

proprio perché la mansione lavorativa è per sua natura svolta per mezzo del

telefono. In altri termini, se nell’ambito di un call center il telefono non viene

utilizzato per i servizi da rendere alla clientela committente, ma piuttosto per

motivi personali, ciò significa che il lavoratore si sottrae almeno in parte alle

mansioni cui è tenuto...”.

- mancato rispetto del regolamento da parte di una guardia giurata la quale,

anziché presentarsi al proprio turno di servizio con l’uniforme indossato (così

come prescritto in apposito ordine di servizio da lui sottoscritto), era solita

recarsi sul posto di lavoro ed indossare ivi l’uniforme.

In tale occasione il Tribunale di Napoli (sentenza del 14.1.1997) ha ritenuto

che “Nella fattispecie il presentarsi in servizio, in aperto contrasto con un

preciso ordine di servizio per ben due volte consecutivamente, senza

indossare l'uniforme, seppure con l'intento di farlo in un momento

antecedente alla presa delle consegne ed in perfetto orario, unitamente al

diverbio litigioso ed ingiurioso con un superiore passando poi alle vie di

fatto e cagionando lesioni personali, integrano gli estremi di un

comportamento che, anche se non previsto dall'art. 91 c.c.n.l. vigente, è

obiettivamente grave, giusta causa di recesso...”.

- mancato rispetto del regolamento della carta fedeltà da parte della cassiera

di un supermercato. In questa fattispecie, sottoposta alla mia attenzione

(sentenza Tribunale di Varese del 10.10.2008), all’esito dell’istruttoria,

poiché è stata fornita la prova unicamente del fatto che la cassiera era solita

utilizzare impropriamente la propria Card solo in occasione dell’accesso al

supermercato da parte di suoi familiari (e nulla è emerso con riferimento ad

altri avventori), ho ritenuto che la sanzione del licenziamento per GC fosse

sproporzionata dal momento che il dovere di utilizzare in maniera corretta la

tessera a punti trova la sua ratio nell’evitare di cagionare danni all’azienda e

nell’evitare di vanificare lo sforzo di fidelizzare i clienti. “Nel caso di specie

deve escludersi sia che la condotta della lavoratrice abbia arrecato un grave

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danno economico (si osservi come i punti accumulati sulla tessera nel giro di

quasi 6 mesi siano meno di 500) sia che abbia vanificato gli sforzi

commerciali posti in essere attraverso la campagna a punti, posto che, come

è stato provato dalla ricorrente, la carta fedeltà è stata prevalentemente

utilizzata dal marito, persona avente un interesse ed una propensione a fare

la spesa in quel supermercato a prescindere dal possesso di una carta

sconti....”.

* ABBANDONO DEL POSTO DI LAVORO

In genere rientra nel g.m.s. ma nei casi più gravi tale condotta è stata dalla

giurisprudenza valutata come G.C.. Così Cass. n. 6241/05 quando cioè

dall’abbandono può derivare un pregiudizio all’incolumità delle persone o

alla sicurezza degli impianti. In un altro caso la Cass. n. 9840/02 ha ritenuto

sussistere la GC quando l’abbandono sia stato posto in essere da un

dipendente con mansioni di custodia o di sorveglianza: L'abbandono del posto di lavoro da parte di dipendente cui siano affidate mansioni di custodia e sorveglianza configura - a differenza del momentaneo allontanamento dal posto predetto - mancanza di rilevante gravità idonea, indipendentemente dall'effettiva produzione di un danno, a fare irrimediabilmente venir meno l'elemento fiduciario nel rapporto di lavoro ed a integrare la nozione di giusta causa di licenziamento, anche in difetto di corrispondente previsione del codice disciplinare, atteso che, nelle ipotesi di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, il potere di recesso del datore di lavoro deriva direttamente dagli artt. 1 e 3 legge n. 604 del 1966, norme esprimenti precetti di sufficiente determinatezza.

* COMPORTAMENTI CONNESSI CON LA MALATTIA

La malattia del lavoratore assume rilevanza sotto specifici profili nell’ambito

del g.m.s. o della GC. Di per sé è ormai pacifico che l’eccessiva morbilità

non costituisce un grave inadempimento contrattuale ma un’ipotesi autonoma

di recedibilità dal contratto (per superamento del periodo di comporto).

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Le situazioni legate alla malattia che possono avere rilevanza dal punto di

vista della sussistenza del g.m.s. di licenziamento o di GC possono essere

connesse:

- alla mancata comunicazione della malattia nei termini previsti dalla

contrattazione collettiva (Cass. n. 3194/89: l’inosservanza del termine

previsto dal contratto collettivo entro il quale il lavoratore assente ha

l’obbligo di giustificare la sua mancata prestazione lavorativa mediante

l’invio del certificato medico può legittimare il licenziamento per GC,

dovendo però essere tenuto necessariamente conto dell’elemento soggettivo

del comportamento inadempiente, ossia la gravità della colpa);

- svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per

malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla

violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici

obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi in cui tale

attività esterna sia di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della

malattia, dimostrando quindi una fraudolenta simulazione, anche nell’ipotesi

in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante, in relazione alla

natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare

la guarigione ed il rientro in servizio (es. Cass. n. 14046/05 che ha

confermato la sentenza di merito che ha riconosciuto legittimo il

licenziamento di un dipendente che era stato sorpreso a lavorare con

mansioni di carico e scarico merci e servizio ai tavoli nel circolo ricreativo

gestito dalla moglie durante un periodo di assenza dal servizio per distorsione

al ginocchio).

In una recente sentenza (Cass. n. 9474/09) la Suprema Corte ha ulteriormente

chiarito: L'espletamento di altra attività, lavorativa ed extralavorativa, da parte del lavoratore durante lo stato di malattia è idoneo a violare i doveri contrattuali di correttezza e buona fede nell'adempimento dell'obbligazione e a giustificare il recesso del datore di lavoro, laddove si riscontri che l'attività espletata costituisca indice di una scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute ed ai relativi doveri di cura e di non ritardata guarigione, oltre

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ad essere dimostrativa dell'inidoneità dello stato di malattia ad impedire comunque l'espletamento di un'attività ludica o lavorativa. (Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione della corte territoriale che aveva ritenuto non contrastante con i doveri del dipendente nel periodo malattia la condotta di un aiuto medico, con rapporto di lavoro a tempo parziale, che, pendente un ciclo riabilitativo per l'insorgenza di coxoartrosi post-necrotica, guidava una moto di grossa cilindrata, prendeva bagni di mare e prestava attività di direttore sanitario presso altro presidio sanitario). In linea di massima l’assenza alla visita di controllo durante le fasce orarie,

benché possa dar luogo a sanzioni quali la perdita del trattamento economico,

non integra di per sé un inadempimento sanzionabile con il licenziamento.

Cass. n. 3226/08 ha peraltro affermato che

In tema di controlli sulle assenze per malattia dei lavoratori dipendenti, volti a contrastare il fenomeno dell'assenteismo e basati sull'introduzione di fasce orarie entro le quali devono essere operati dai servizi competenti accessi presso le abitazioni dei dipendenti assenti dal lavoro, ai sensi dell'art. 5, comma quattordicesimo, d.l. 12 settembre 1983 n. 496, convertito con modificazioni dalla legge n. 638 del 1983, la violazione da parte del lavoratore dell'obbligo di rendersi disponibile per l'espletamento della visita domiciliare di controllo entro tali fasce assume rilevanza di per sè, a prescindere dalla presenza o meno dello stato di malattia e può anche costituire giusta causa di licenziamento.

* COMPORTAMENTI COSTITUENTI REATO

Bisogna distinguere tra l’ipotesi in cui la condotta delittuosa sia posta in

essere nell’esercizio delle proprie mansioni da quella in cui il lavoratore

commetta un reato nella vita privata e subisca la carcerazione preventiva o

riporti una condanna penale.

In caso di reato commesso dal lavoratore nell’esercizio della mansioni, spetta

al Giudice accertare in concreto se i fatti siano tanto gravi da costituire GC o

g.m.s..

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La valutazione che deve effettuare il Giudice del Lavoro è svincolata da

quella del Giudice penale.

Il Giudice del Lavoro è anzi spesso chiamato a valutare l’incidenza del fatto

prima che venga celebrato il processo penale. Ciò anche in considerazione

del fatto che, per il principio dell’immediatezza della contestazione, il datore

di lavoro è tenuto a elevare la contestazione disciplinare non appena i fatti da

contestare gli appaiono ragionevolmente sussistenti, non potendo egli

legittimamente dilazionare la contestazione fino al momento in cui ritiene di

averne assoluta certezza (v. fra le molte, Cass. 12/5/05 n. 9955; Cass. 13/6/06

n. 13621)

I fatti aventi rilevanza penale sono così gravi da legittimare – in linea di

massima - il licenziamento dal momento che sono normalmente idonei a

incidere irrimediabilmente sulla fiducia. La Cass., con sentenza n. 5299/00,

ha peraltro censurato il metodo applicativo seguito dal Giudice di merito dal

momento che lo stesso aveva dato acritico rilievo alla astratta qualificabilità

come reati di determinati comportamenti, senza la necessaria considerazione

degli elementi soggettivi e della concreta incidenza pregiudizievole sulla

sfera del datore di lavoro.

Valutata in concreto l’incidenza di determinate condotte configuranti fatti di

rilevanza penale sul vincolo fiduciario, la giurisprudenza ha ad esempio

ritenuto sorretto da GC il licenziamento nei seguenti casi:

- mancata registrazione da parte di una cassiera di tre importi (per un totale di

circa €. 25) e mancata emissione del relativo scontrino (Cass. n. 4212/97 ove

si sottolinea il fatto che È irrilevante, ai fini della sussistenza della giusta causa di licenziamento, l'assenza (o la modesta entità) di un danno patrimoniale a carico del datore di lavoro, ove il comportamento illecito del prestatore abbia determinato il venir meno del requisito della fiducia);

- appropriazione di ingenti somme versate dagli assicurati da parte del

dipendente di una compagnia di assicurazione (Cass. n. 8305/05);

- concessione di prestiti in denaro a colleghi di lavoro a tassi di interessi

usurai (Cass. n. 10315/00);

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- attività di contrabbando da parte dei un dipendente della Compagnia

Tirrenia consistito nel trasporto sulla nave, e conseguente introduzione in

Italia, di n. 160 pacchetti di sigarette di contrabbando (Tribunale di Napoli);

- ipotesi della cassiera di un Autogrill reiteratamente sorpresa, all’esito di una

serie di controlli sul suo operato di cassiera (effettuati avvalendosi di apposita

società Lodge Service s.r.l.), a non effettuare la registrazione nella cassa di

vendite a favore di avventori che avevano effettuato acquisiti e versato il

corrispettivo prezzo (Tribunale di Varese 19.11.2008);

- ipotesi relativa ad alcuni casellanti dell’Autostrada che incassavano,

pedaggi in valuta straniera per un importo superiore al pedaggio effettivo,

senza dare resto, ma, soprattutto, senza versare alla società autostrade

l’eccedenza e senza annotare nell’apposito rapporto giornaliero gli episodi,

consegnando un rapporto dove le risultanze di cassa danno un risultato di

sostanziale pareggio (ordinanza del Tribunale di Napoli 10.1.2002 che si

segnala per l’articolata motivazione in punto possibilità o meno per il datore

di lavoro di effettuare controlli del personale avvalendosi di società di

investigazione privata. Il giudice di Napoli, ha sul punto ricordato come la

S.C., in più occasioni, ha ritenuto legittimi i controlli posti in essere da

dipendenti di un'agenzia investigativa, i quali, operando come normali clienti

e non esercitando potere alcuno di vigilanza e controllo, verifichino

“l'eventuale appropriazione di denaro (ammanchi di cassa) da parte del

personale addetto”. Una simile attività investigativa è stata ritenuta dalla

Suprema Corte non in contrasto con gli artt. 3 e 4 SL).

Con riferimento al fatto delittuoso posto in essere dal lavoratore nella vita

privata, sorgono due problemi: 1) possibili profili della rilevanza della

carcerazione preventiva e 2) rilevanza della condanna penale.

Qualora il lavoratore sia assente dal lavoro in quanto in stato di carcerazione

preventiva o comunque di detenzione per fatti non commessi in ambito

lavorativo, l’opinione prevalente ritiene che non si sia in presenza di un

inadempimento di obblighi contrattuali, ma piuttosto di un fatto oggettivo

determinante una sopravvenuta impossibilità temporanea della prestazione

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lavorativa. La persistenza o meno, nel datore di lavoro, di un apprezzabile

interesse a ricevere le ulteriori prestazioni del lavoratore deve pertanto essere

valutata alla stregua di criteri oggettivi, riconducibili a quelli fissati

nell’ultima parte dell’art. 3 L. n. 604/66 (g.m.o.).

Con riferimento all’ulteriore problema della incidenza della condanna penale

per fatti estranei all’attività lavorativa, si osserva come la giurisprudenza

prevalente sia in linea di massima orientata a ritenerla irrilevante. I fatti alla

base di una condanna, peraltro, possono costituire GC di licenziamento tutte

le volte in cui siano di natura tale da far ritenere il lavoratore inidoneo alla

prosecuzione del rapporto (così ad esempio allorquando la sentenza di

condanna, oltre ad accertare che il dipendente è abituale consumatore di

sostanze stupefacenti, lo abbia condannato per spaccio ed il lavoratore è

preposto a svolgere mansioni che lo mettono in contatto diretto con l’utenza).

Varese, 4.12.2009

Elena Fumagalli

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