TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE HİZMET SÖZLEŞMESİ

GEREĞİ AÇILAN HİZMET TESPİT DAVASI

Türk sosyal güvenlik sisteminde zorunlu sigortalılık ilkesi benimsenmiş olup, sigortalının hakları ve işverenin yükümlülükleri, sigortalının işe alınmasıyla birlikte kendiliğinden başlamaktadır. Ancak, Anayasal güvence ve yasal düzenlemelere rağmen ülkemizde sosyal güvenliğin yaygınlaştığı insanlarımızın çoğunluğunun sosyal güvenliğe kavuşturulduğu söylenemez. Bu çalışmada sosyal güvenliğe tabi olması gerektiği halde sosyal güvenceden yoksun olarak çalıştırılanların hizmetlerini nasıl tespit ettirebileceklerinden bahsedilecektir.

Tanım Sigorta bildirimi yapılmadan çalışan işçilerin, sigortasız

geçen bu sürelerini sigortalı hale getirebilmek için görevli ve yetkili İş Mahkemelerinde, İş Mahkemesi olmayan yerlerde Asliye Hukuk Mahkemeleri aracılığıyla açtıkları davalara hizmet tespit davası denir.

DAVANIN DAYANAĞI 5510 sayılı kanunun 86. maddesinde, 5754 sayılı kanunun

50. maddesi ile eklenen fıkrada “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde İş Mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

DAVANIN ŞARTLARI TESPİT DAVASININ 3 KOŞULU VARDIR:

Sigortasız çalışma,

Çalışmanın kuruma bildirilmemiş veya kurumca saptanamamış olması,

5 yıl içinde dava açılması.

GÖREV VE YETKİ iş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava

olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz. Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine açılan davalarda yetkili mahkeme Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinin bulunduğu yer iş mahkemesidir. Dava açılırken işverenle birlikte Sosyal Güvenlik Kurumuna da husumet yöneltilmelidir. Hizmet tespit davasında davalı sayısı birden fazla olması halinde davalılardan birinin ikametgah adresindeki mahkemede açılması gerekmektedir.

GÖREV VE YETKİ İş mahkemelerince verilen nihai kararlara karşı Yargıtayda

temyiz yoluna başvurulabilir. Temyiz yoluna başvurma süresi, karar yüze karşı verilmişse nihai kararın taraflara tefhimi, yokluğunda verilmişse tebliği tarihinden itibaren sekiz gündür. Kanun yoluna başvurulan kararlar, Yargıtayca iki ay içinde karara bağlanır. Yargıtayın kararına karşı, karar düzeltme yoluna başvurulamaz.

HİZMET TESPİT DAVALARINDA SÜRE

Hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıllık süre öngörülmüştür. Söz konusu 5 yıllık sürenin hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresimi olduğu tartışmalıdır. Doktrinde bu konu da farklı görüşler mevcuttur.

HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE, olduğunu düşünen grup: davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi hakim tarafından resen dikkate alınacağı görüşündedir.

ZAMAN AŞIMI SÜRESİ, olduğu görüşündeki grup ise, iki haftalık cevap dilekçesi süresi içerisinde ileri sürülmesi gerektiğini, aksi takdirde ancak ıslah yoluyla ileri sürülebileceğini; bunların dışında hakim tarafından resen dikkate alınmadığı görüşündedir.

…SÜRE Sigortalı, sigortasız hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan

başlayarak 5 yıl içerisinde dava açmalıdır.

Sigortalı ölmüşse, hak sahiplerinin 5 yıllık dava açma süresi sigortalının ölüm tarihinden başlar.

HİZMET TESPİT DAVALARI BAZI DURUMLARDA ZAMAN AŞIMINA UĞRAMAZ

Yargıtay 10 ve 20. Hukuk Dairelerinin süreklilik kazanmış kararlarına göre: Müfettiş durum tespit tutanağı ya da tahkikat raporlarıyla

çalışma tespit edilmişse, Asgari işçilik incelemesi neticesinde işverenden sigortalının

primleri kurumca icra yoluyla tahsil edilmişse, İşveren imzalı ücret tediye bordrosunda sigortalıdan sigorta

primi kestiğini açıkça gösterdiği halde sigorta primini Kuruma yatırmamışsa,

Sigortalı durumunda iken memurluğa geçmiş olursa, İşe giriş bildirgesi Kuruma süresinde verilmiş; fakat bordrosu

ve primi SGK’ya intikal ettirilmemişse, İşçilik hakları tazminatlarına (ihbar tazminatı, kıdem

tazminatı, ücret alacağı vs.) ilişkin aynı döneme ait kesin hüküm niteliğini taşıyan yargı kararları varsa, Hizmet tespit davaları zamanaşımına uğramaz

DAVACILAR Hizmet tespit davasını;

sigortasız çalışan kişinin kendisi,sigortalı ölmüşse hak sahipleri; eşi,

çocukları, anne-babası açabilir.

DAVALILAR Hizmet tespit davalarında,

işveren ile birlikteSosyal Güvenlik Kurumuna da dava

açılması gerekir.

Davalı SGK; Yargıtay, kanunda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen sosyal sigorta

ilişkisinin ve hizmet tespiti davasının özelliklerini göz önünde tutarak bu sonuca varmıştır. Hatta Yüksek Mahkeme bir kararında Kurumu "yasal hasım" olarak nitelemiştir. Başka bir kararda ise husumetin hem işverene hem de SS Kurumuna yöneltilmesinin "doğal ve hatta zorunlu" olduğu belirtilmiştir. Bu haliyle Yargıtayın davalılar arasındaki ilişkiyi şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak nitelediği anlaşılmaktadır. Oysa davalılar arasında böyle bir ilişki olabilmesi için bunun kanun tarafından açıkça düzenlenmiş olması gerekir.

Bu nedenle, kanımızca, Yargıtayın vardığı sonuç haklı olmakla beraber davanın işveren ve Kuruma karşı birlikte açılacağı konusunda bir yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır.

SGK davalı olarak gösterilmezse;

Yerleşmiş Yargıtay görüşlerine göre, Sosyal Güvenlik Kurumuna husumet yöneltilmeyen hizmet tespit davalarına ilişkin verilen kararların uygulanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bunun için açılan davalarda kurumun hasım olarak gösterilmesi gerekir. Nitekim, Sosyal Güvenlik Kurumunun uygulaması da bu yönde olup açılan hizmet tespit davalarında kurumun hasım gösterilmediği davalar işleme alınmamaktadır.

Davalı işveren üzerinde duracak olursak;

SSK m.4/1 sigortalı çalıştıran gerçek ve tüzel kişilerin işveren sayılacağını belirtmiştir.

Dava tespiti istenen dönemdeki işverene karşı açılır. O tarihler arasında işyeri el değiştirmişse husumetin bu dönemdeki bütün işverenlere yöneltilmesi gerekir. Kendilerine husumet yöneltilmeyen işverenlere karşı usulüne uygun olarak dava açılmazsa onların işverenliği dönemi tespite konu olmaz.

SSK m.82'ye göre işyerinin devir ve intikali halinde yeni işveren eskisinin prim, gecikme zammı ve faiz borçlarından müteselsilen sorumludur. Bu nedenle eski işverene karşı ve sadece onun dönemi için açılan sigortalı hizmetin tespiti davasına müdahil olarak katılabilir. Ancak onun sorumluluğu sadece SS Kurumuna karşıdır ve yukarıda da belirttiğimiz gibi prim borcu, gecikme zammı ve faiziyle sınırlıdır. Eski işverenin diğer ödevlerinden(prim belgelerinin verilmesi yükümlülüğü gibi) dolayı sorumlu olmadığı için davanın ona karşı açılamaması gerekir.

HİZMET TESPİT DAVALARINDA DELİLLER

5510 sayılı Kanunda, hizmet tespiti davasının ispatı yönünden herhangi bir düzenleme bulunmadığından, her türlü delile başvurulabileceği kabul edilmektedir.

Yazılı veya resmi ispat vasıtalarıyla kanıtlama zorunluluğu bulunmamakta, gerçeklerin ortaya çıkarılmasına yol gösterecek inandırıcı tüm delillere başvurulabileceği kabul edilmektedir. Bununla birlikte işveren kayıtlarının incelenmeli, Kurumdaki belge ve kayıtlardan yararlanılmalı, müfettiş raporlarının olup olmadığına bakılmalı, muhtasar beyannamelerden yararlanılmalı ,işverenin meslek kuruluşu, dernek ve esnaf sicil kayıtlarına ,başka çalışan varsa onların bilgisine başvurulmalı ve somut gerçeği ortaya koymak adına her türlü delilden faydalanılmalıdır

Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında tespit için incelemenin hangi sıraya göre yapılması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre öncelikle

SSK m.79/8'de sözü geçen belgelerin işverence verilip verilmediği veya çalışmanın Kurumca tespit edilip edilmediği araştırılacaktır.

Belgeler verilmişse ya da çalışma Kurumca tespit edilmişse dava hukuki yarar yokluğundan reddilecektir.

Sonra tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı (işyerinin o dönemde gerçekten varolup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği vb.) araştırılmalıdır.

Hizmet sigortalı bir hizmet değilse dava taraf sıfatının yokluğundan reddedilmelidir. Yargıtay'a göre çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

DAVAYA SON VEREN TARAF İŞLEMLERİNİNHİZMET TESPİTİNE ETKİSİ

Medeni yargılama usulünde tasarruf ilkesi egemen olmakta ve bu ilke çerçevesinde taraflar serbestçe dava konusu üzerinde tasarrufta bulunabilmektedirler. Feragat, kabul ve sulh davaya son veren taraf işlemlerindendir.

DAVADAN FERAGAT “feragat, davanın taraflarından birinin netice-i

talebinden vazgeçmesidir.”. Usul kurallarına göre hiç kimse kendi lehine olan bir davaya açmaya zorlanamaz(HUMK.m.79).Bunun paralelinde davacı da açmış olduğu bir davaya devam etmesi için zorlanamaz. Davacının davadan feragat etmesi demek dava konusu yaptığı haktan vazgeçmesi anlamına gelmektedir.

DAVANIN KABULÜ Davanın kabulü, davalının netice-i talebin bir

kısmının ya da tamamının var olduğu, mahkemeye yapacağı sözlü veya yazlı beyanla kabul etmesidir. Hizmet tespit davasının kamu düzeni ile olan ilişkisinden ve hakimin resen araştırma görevi bulunduğu için işverenin davayı kabul etmesi davayı tek başına sonuçlandırmaz.

SULH Görülmekte olan bir davada tarafların karşılıklı

anlaşarak dava konusu uyuşmazlığa son vermelerine sulh denir. İş Mahkemeleri kanunu m.7 tarafları ilk oturumda sulhe teşvik etme görevi vermiş olmakla birlikte, bu hükmün hizmet tespit davasına uygulanıp uygulanmayacağı veya tarafların yapmış oldukları sulh anlaşması ile hakimin bağlı olup olmadığının üzerinde durulması gerekir.

…SULH Hizmet tespiti davalarında, her ne kadar sulh

yoluna gidilmesi halinde yargılama açısından ekonomik olacağı kabul edilse de, hizmet tespiti davalarının özel yapısı gereği suistimallere açık olacağından, taraflar arasında pazarlıklar sonucu yapılan bir sulh anlaşmasının, Sosyal Güvenlik Kurumunun da hak alanına etki edeceğinden ve kamu düzeni ile olan yakın ilişkisi sebebiyle hakime yüklenen resen araştırma ilkesi ile de bağdaşmayacağından sulh anlaşmasının kabulü mümkün değildir.

DOSYANIN İŞLEMDEN KALDIRILMASI VEDAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI

Her ne kadar mahkemenin davaya bakabilmesi için ,davanın açılmış olması gerekeceği gibi aynı zamanda tarafların davaya devam etme iradelerinin de bulunması gerekmekle birlikte, kimi zaman taraflar duruşmalara gelmeyerek davaya devam etmek istemediklerini zımnen de olsa beyan ederler ve HMK bu durumda belirtilen şartların gerçekleşmesiyle dosyanın işlemden kaldırılmasına ve dosyanın üç ay içinde yenilenmesinin talep edilmemesi veya dosya en az üç defa işlemden kaldırılırsa davanın açılmamış sayılacağını düzenlemektedir.

Söz konusu kuralın sigortalı hizmetlerin tespiti davasında uygulanıp uygulanmayacağı önem kazanmaktadır. Hizmet tespiti davalarının temellerinde kamu yararı ilkesinin hakim olması ve hakimin resen araştırma görevinin bulunması ilkeleri geniş yorumlanmalı ve davanın tarafların takip etmemesi gerekçesiyle müracaata bırakılması Sosyal Güvenlik İlkesi ile bağdaşmayacağından, söz konusu kuralın hizmet tespiti davaları açısından uygulanmayacağının kabulü gerekir

HİZMET TESPİT DAVALARININ İŞÇİLİK ALACAĞI İLE BİRLİKTE AÇILMASI

Hizmet tespiti davasının işçilik alacakları ile birlikte (aynı davada) açılıp açılamayacağı öteden beri güncelliğini korumakta ve öğretide de farklı görüşler ileri sürülmektedir. Hizmet tespiti davaları nitelikleri itibariyle olumlu tespit davası iken, işçiliğe ilişkin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, vs. alacakları için açılacak dava ise bir eda davasıdır.

Yargıtay bazı kararlarında işçilik alacakları ile hizmet tespiti davasının birlikte açılamayacağı yönünde karar vermiş olmakla birlikte;

Yargıtay’ın genel eğilimi, bu davaların birlikte açılabileceği yönündedir. Yargıtay HGK, 2003 ve 2005 yılına ait iki adet kararında, hizmet tespiti ile alacakların aynı davada talep edilebileceğini, temyiz merciinin ya da ispat şeklinin farklı olmasının sonuca etkili olmadığını belirtmiştir

YARGITAY 2007 . Ancak Yargıtay HGK’nın 2007 yılındaki bir

kararı farklı bir bakış açısı getirmiştir. Bu karara konu olan olayda, işçinin iş kazası sonucu ölmesi sonucunda murisin geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespiti istenmiş ve ayrıca işçilik alacakları ile birlikte maddi/manevi tazminat isteğinde bulunmuşlardır. Yargıtay bu davada; “Hal böyle olunca mahkemece, davacıların diğer taleplerinden, maddi ve manevi tazminat istemleri tefrik edilmeli” kararını vermiştir

Bu kararı inceleyen Caniklioğlu, hizmet tespiti davası ile işçilik alacaklarının da ayrı görülmesinde yarar olduğunu belirterek, alacak davasından farklı olarak hizmet tespitinde SGK’nın da davalı gösterilmesi zorunluluğu, bu davaların kamu düzenine ilişkin olması, resen araştırma ilkesine göre sonuca ulaşılması, taraf iradelerinin sonuca etkili olmaması nedeniyle hizmet tespiti davalarının ayrı görülmesinin daha yerinde olacağını vurgulayarak, Yargıtay HGK kararındaki maddi ve manevi tazminatın ayrılmasına ilişkin karardaki görüşü yeterli bulmayarak sadece maddi manevi tazminatın değil, işçilik alacaklarının tamamının hizmet tespitinden ayrılması gerektiği düşüncesinde olduğunu belirtmektedir

DAVA SONUCU Kurum sigortalı hizmetin tespiti davası sonucunda

mahkemenin verdiği ilamın gereğini yerine getirmek zorundadır. Aksi halde davacı infaz hukuku çerçevesinde ilgili mercilere başvurabilir.

Sosyal Sigortalar Kurumu mahkeme tarafından hüküm altına alınan çalışma süreleri için işverene tebligat çıkararak o döneme ait belgeleri verme ve prim ödeme yükümlülüklerini yerine getirmesini ister. İşveren prim belgelerini vermezse Kurum re'sen prim tahakkuk belgesi düzenler.

TEŞEKKÜRLERTrabzon Cad. Emek Apt. No:19 Kat:3/65

(Şekerbank üstü)Dulkadiroğlu / Kahramanmaraş

Telefon: 0344 221 72 77GSM: 0544 488 72 77

info@fatmanurtoprak.comAvukat Fatmanur TOPRAK SAYGINER