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UNIVERSIDAD DE CANTABRIA FACULTAD DE DERECHO-DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO SEMINARIO DE HISTORIA DEL DERECHO Y DE LAS INSTITUCIONES

LA PUBLICIDAD INMOBILIARIA EN EL DERECHO HIPOTECARIO HISTORICO ESPAOL

Margarita Serna Vallejo SANTANDER, 1995

UNIVERSIDAD DE CANTABRIA FACULTAD DE DERECHO-DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO SEMINARIO DE HISTORIA DEL DERECHO Y DE LAS INSTITUCIONES

LA PUBLICIDAD INMOBILIARIA EN EL DERECHO HIPOTECARIO HISTORICO ESPAOL

Memoria presentada por Da. MARGARITA SERNA VALLEJO para la obtencin del grado de Doctor, dirigida por el Dr. D. JUAN BARO PAZOS, Catedrtico de Historia del Derecho y de las Instituciones de la Universidad de Cantabria.

SANTANDER, 1995

INTRODUCCION GENERAL

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INTRODUCCIN GENERAL


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I. Hasta mediados de los aos treinta, la Historia del Derecho es, fundamentalmente, historia de la Edad Media, los autores apenas si dedican sus esfuerzos al estudio de pocas ms recientes y, junto a esta tendencia, existe un predominio de los temas relacionados con las instituciones socioeconmicas y polticas, sin que apenas se otorgue importancia a la historia de la ciencia jurdica o de las instituciones de Derecho civil, mercantil, penal, procesal Como consecuencia de esta visin, las instituciones privadas del Derecho histrico espaol han estado durante muchos aos un tanto olvidadas y las referidas al siglo XIX an ms. Sin embargo, desde la dcada de los sesenta la tendencia comienza a invertirse. No son ya los temas pblicos medievales los que llaman preferentemente la atencin del historiador, ste tiende a fijarse ms en la historia del siglo XIX, no en vano el actual ordenamiento jurdico espaol nace en el siglo pasado, siendo cada vez ms frecuentes los estudios en relacin a los Cdigos, a las Constituciones, en definitiva, a las instituciones del siglo pasado 1.

1 Se han publicado dos trabajos que en buena medida, aunque no haya sido la voluntad de sus autores, resultan complementarios para comprender la evolucin de los estudios de Historia del Derecho en nuestro pas y, en consecuencia, para entender la falta de trabajos en relacin a importantes aspectos del Derecho histrico espaol. En el primer caso, el Profesor Francisco Toms y Valiente, con la disculpa de descubrir la existencia de Escuelas en el seno de la Historia del Derecho, realiza un repaso a la evolucin histrica de esta disciplina, refirindose a sus principales cultivadores, a las relaciones que se establecen entre ellos y a las distintas lneas de investigacin en que se encuadran sus trabajos. F. TOMAS Y VALIENTE, "Escuelas e historiografa en la Historia del Derecho espaol (1960-1985)", en Per la storia del pensiero giuridico moderno. Hispania. Entre derechos propios y derechos nacionales, 34/35, I, Miln, 1990, pp. 11-46. Por su parte, el Profesor Aquilino Iglesia Ferreiros, partiendo del hecho de que se desconoce el pasado del Derecho privado, justifica la imposibilidad de elaborar una historia del mismo como consecuencia del incompleto estado de la investigacin sobre este sector del ordenamiento jurdico. En su opinin, no se puede conocer el pasado de este Derecho partiendo del derecho presente, primero, es necesario indagar en el Derecho privado ms remoto para poder acercarse progresivamente al Derecho privado no slo del siglo XIX sino tambin del XX. A. IGLESIA FERREIROS, "Doctrinas e instituciones civiles: familia, patrimonio, sucesiones. La situacin de los estudios del Historia del Derecho privado en Espaa", Per la storia del pensiero giuridico moderno. Hispania. Entre derechos propios y derechos nacionales, 34/35, I, 205-314.

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INTRODUCCIN GENERAL

Precisamente, entre las distintas instituciones jurdico-privadas que no haban sido objeto de un estudio completo y en detalle en el marco del Derecho histrico espaol se encontraba la de la publicidad de la propiedad inmueble, constituyendo esta circunstancia una de las razones que, en el momento de seleccionar el tema para la realizacin de esta Memoria, nos inclinaron hacia su estudio. Con la salvedad del libro de Bienvenido Oliver y Esteller sobre el Derecho inmobiliario 2, slo se haban publicado algunos trabajos parciales sobre la publicidad inmobiliaria en el Derecho histrico espaol que, en muchas ocasiones, se limitaban, con mejor o peor fortuna, a reproducir lo estudiado por Oliver y por otros juristas del siglo pasado, contemporneos del proceso de reforma del rgimen hipotecario del Antiguo Rgimen. Adems, la obra de Oliver y Esteller, aunque til, exiga un replanteamiento del tema, no en vano haba salido de la imprenta en 1892 y en la actualidad se dispona ya de nuevas fuentes, tanto archivsticas como bibliogrficas, de nuevos mtodos de trabajo y, sobre todo, de una diferente perspectiva para afrontar un nuevo estudio del tema. Pero no slo la inexistencia de una bibliografa especializada sobre la publicidad inmobiliaria justifica la eleccin de este tema, la importancia que tiene esta institucin constituy otra razn fundamental para iniciar su estudio. Como ha sealado el Profesor Lalinde Abada, "Las instituciones jurdicas no aparecen, crecen y mueren aisladas, sino en estrecha conexin las unas con las otras. Cualquier mutacin en una de ellas da origen a una mutacin correspondiente, aunque no necesariamente homognea, en aquellas otras instituciones a las que se encuentra vinculada o con las que mantiene alguna relacin. Si el fenmeno de interdependencia y de concausalidad tiene lugar en todas las instituciones jurdicas, quiz sea la de la propiedad una de aqullas en las que se manifieste con mayor intensidad" 3. Y, an en el marco de esta institucin, uno de sus aspectos, la publicidad inmobiliaria, constituye un pilar fundamental del entramado jurdico de cada poca, de manera que como tambin ya dijo Francisco de Crdenas, el principal impulsor de la reforma hipotecaria en Espaa, "A cada estado de la propiedad corresponde distinto sistema hipotecario y, por

2 B. OLIVER Y ESTELLER, Derecho Inmobiliario espaol. Exposicin fundamental y sistemtica de la Ley hipotecaria vigente en la Pennsula, islas adyacentes, Canarias, territorios de Africa, Cuba, Puerto Rico y Filipinas, Madrid, 1892. 3 J. LALINDE ABADIA, "El concepto de propiedad en el Derecho histrico espaol", Revista del Instituto de Derecho Comparado, 19, 1962, pp. 7-22, por la cita, p. 7.


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eso, si bien se examina la historia, hallaremos que todas las variaciones de ste corresponden a los cambios ocurridos en la primera" 4. La relevancia que tiene la materia hipotecaria se percibe en la vida cotidiana y en la jurdica y, especialmente, cobra relieve en el marco de la legislacin civil, importancia de la que constituye un claro testimonio la siguiente afirmacin de Troplong, uno de los comentaristas del Code y buen conocedor de la legislacin hipotecaria francesa: "Le rgime hypothcaire restera toujours la partie la plus ardue

du Code civil. Car il remue les intrts les plus nombreux et les plus graves, il met en conflit les droits les plus opposs et en mme temps les plus dignes de faveur" 5.A lo largo de la historia han existido importantes relaciones y conexiones entre el rgimen de publicidad inmobiliaria y las circunstancias econmicas de cada poca, de manera que cualquier modificacin en estas parcelas originaba, y an provoca en la actualidad, de modo inmediato una consecuencia en las dems. Pero, no son menores las repercusiones que la materia inmobiliaria causa en los distintos sectores del ordenamiento jurdico y, de manera especial, en el Derecho civil. Todos los campos jurdicos, el Derecho pblico y el Derecho privado, las instituciones civiles, mercantiles, administrativas, todo queda afectado por el sistema de publicidad en vigor y, como sealo, esta realidad se aprecia an de manera ms clara en el campo del Derecho civil: el derecho de familia, el de sucesiones, el de las cosas, en definitiva, todo el Derecho civil se relaciona y en muchos casos depende del rgimen de publicidad inmobiliaria. II. Una vez seleccionado como objeto de la investigacin el tema de La publicidad inmobiliar ia en el Der echo hipotecar io histrico espaol, en distintas conversaciones mantenidas con el Director del trabajo fueron saliendo a la luz, de modo paulatino, siempre gracias a su iniciativa, distintas cuestiones de las que, sin saberlo yo entonces, dependi finalmente, en un alto porcentaje, la orientacin y la estructura del trabajo que hoy presento, y a las que me gustara referirme en este momento por la importancia que ahora s soy consciente que tienen.

4 F. DE CARDENAS, "De los principales vicios de nuestro sistema hipotecario", El Derecho

Moderno, 6, 1849, pp. 242-265, p. 242.5 TROPLONG, Le Droit civil expliqu suivant l'ordre des articles du Code, depuis et y compris le

Titre de la vente. Des privilges et hypothques ou commentaire du Titre XVIII du Livre III du Code civil, 4 vols., 2 ed., Pars, 1835, I, p. II.

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INTRODUCCIN GENERAL

El historiador del Derecho debe buscar cules son los conceptos jurdicos propios de cada sociedad y de cada poca con independencia de los que existen en momentos anteriores o posteriores o en otros mbitos geogrficos. Aplicando esta idea al objeto de investigacin de este trabajo, descubr que no se pueden trasladar los conceptos actuales de Derecho hipotecario, Derecho inmobiliario, Derecho registral, publicidad, clandestinidad, especialidad, hipoteca legal, hipoteca tcita, entre otros, a los siglos anteriores, ni los que existan, por ejemplo, en la Alta Edad Media a los siglos de poca moderna porque el contenido que se les atribuye en cada momento es bien distinto en funcin de las circunstancias sociales, econmicas, polticas de cada perodo y de cada lugar. Por esta razn, aunque utilicemos expresiones actuales en momentos anteriores, es necesario delimitar con qu sentido y con qu contenido se emplean. En relacin directa con esto, tampoco se deben valorar las soluciones jurdicas que adoptan los legisladores de los distintos perodos despus de compararlas con las establecidas en el actual ordenamiento jurdico o despus de comprobar los efectos que se derivaran de su aplicacin en una sociedad diferente a aqulla en cuyo marco se establecieron. En este sentido, si se juzgara, por ejemplo, el sistema de publicidad altomedieval castellano-leons despus de contrastarlo con el actual rgimen hipotecario espaol o despus de comprobar los inconvenientes que se derivaran de su aplicacin en la sociedad espaola de finales del siglo XX, la opinin y la valoracin del mismo habran de ser forzosamente negativas pero, sta no es la manera como debe actuar el historiador del Derecho. En mi opinin, lo correcto es valorar cada solucin jurdica en el contexto social, econmico, poltico, cultural en el que se adopta porque cada medida jurdica responde a unas concretas necesidades derivadas de la situacin del momento, marco en cuyo seno deben valorarse y juzgarse sin extrapolarlas a perodos distintos. Es decir, retomando el caso del rgimen de publicidad altomedieval en los Reinos de Castilla y de Len, ste debe juzgarse teniendo en cuenta el importante componente familiar de que disfruta la propiedad en ese perodo y valorando la situacin social y econmica que se deriva del fenmeno de la Reconquista y de la Repoblacin. Entonces, actuando de esta manera, s ser posible emitir un juicio en relacin a este concreto sistema de publicidad, valorndolo de manera positiva o negativa en funcin de si en el perodo de tiempo en el que estuvo en vigor cumpli con la finalidad para la que se haba creado, evaluacin, que repito, debe realizarse al margen de las necesidades y del rgimen de publicidad actuales.


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Por otra parte, tan importante como no trasladar los conceptos jurdicos de hoy en da a pocas anteriores y no valorar de acuerdo con el marco social, poltico, econmico de finales del siglo XX regmenes de publicidad inmobiliaria precedentes, es analizar el concreto marco en el que cada sistema de publicidad se delimita. Como consecuencia de esto, la comprensin de la evolucin del rgimen de publicidad inmobiliaria exige conectar los distintos textos legales con el marco poltico, socioeconmico y cultural en que se elaboran y promulgan porque, slo relacionando todos estos factores, se pueden entender las razones que a lo largo de los siglos han conducido a los legisladores de los diferentes pases europeos y, en especial, al espaol, a configurar la publicidad inmobiliaria con un alcance o con otro. De igual modo, este mismo planteamiento, aunque la tarea resulte ms ardua, obliga a intentar comprobar la efectividad prctica de los textos legales en la sociedad en la que se crean, como un medio ms de aproximar la norma legal con el marco social circundante. De esta manera, he podido constatar que la configuracin de los distintos sistemas hipotecarios en cada etapa histrica no es fruto de la casualidad sino que la formacin de un rgimen u otro de publicidad inmobiliaria responde a la existencia de determinadas coordenadas sociales, polticas, jurdicas y, sobre todo, econmicas. Como digo, las concretas circunstancias econmicas constituyen los pilares sobre los que se delimita un sistema de publicidad u otro: la organizacin de la propiedad, familiar o individual, amortizada o libre y el desarrollo de distintas formas de crdito requieren mecanismos de publicidad diferentes, del mismo modo que son diversos los intereses que se protegen con cada una de las tcnicas publicitarias. De esta manera, los mecanismos que se adopten para hacer pblico el estado de la propiedad inmueble y los intereses que se protejan no seran los mismos en los momentos en los que la propiedad disfruta de un carcter eminentemente familiar que en aqullos otros en los que no ya los parientes sino los compradores de censos consignativos, los adquirentes de bienes inmuebles, los propietarios y los acreedores hipotecarios se erigen en sujetos a quienes se intenta proteger a travs de la publicidad inmobiliaria Por otra parte, los motivos sociales que determinan la formacin de un rgimen u otro de publicidad se encuentran estrechamente relacionados con las causas econmicas a las que acabo de referirme porque, no en vano, los grupos sociales dominantes en cada perodo, en funcin de sus intereses, determinarn las pautas por las que habr de discurrir la formacin del rgimen de publicidad inmobiliaria. Los grupos familiares en los siglos altomedievales, el Rey y su administracin hacendstica, los compradores de

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INTRODUCCIN GENERAL

censos consignativos, la nueva burguesa propietaria del siglo XIX se erigen en impulsores de las reformas hipotecarias mientras que, los terceros ajenos a los grupos familiares, los sbditos, los vendedores de censos, los pequeos propietarios se muestran reticentes a cualquier rgimen de publicidad que perjudique sus intereses, dado que constituyen siempre la parte ms dbil en las relaciones con la familia, el Rey, los compradores de censos, la burguesa La situacin poltica tambin influir en la configuracin de los diferentes sistemas hipotecarios. El feudalismo en algunos pases europeos, el poder poltico de las ciudades en los siglos medievales en algunos puntos de la zona germnica, la Monarqua absoluta que provoca la reaccin de ciertos grupos sociales y de ciertas instituciones, la Revolucin francesa, los nuevos Estados liberales son, sin duda, elementos de manifiestas connotaciones polticas que determinarn que en distintos pases europeos la publicidad constituya la base del sistema hipotecario con anterioridad al momento en que sucede en Espaa. En relacin tambin con los factores polticos, habr ocasin de descubrir cmo en la fase final de elaboracin del nuevo rgimen hipotecario espaol las distintas posiciones polticas se unen para alcanzar la reforma hipotecaria, a diferencia del caso francs donde los partidarios de la clandestinidad y los defensores de la publicidad inmobiliaria se enfrentaron, confrontacin que encubra en el fondo la disparidad existente entre los partidarios del mantenimiento del Antiguo Rgimen y los impulsores de las ideas revolucionarias. La tradicin jurdica de cada pas determinar tambin una orientacin u otra en el momento de abordar la reforma hipotecaria porque las soluciones finales que se adopten, aunque se introduzcan novedades, estarn en consonancia con la evolucin histrico-jurdica de la publicidad inmobiliaria de cada nacin y porque, adems, distintos hechos jurdicos como la Recepcin del Derecho comn ejercen su influencia en el rgimen de publicidad que se delimita en cada territorio. En definitiva, de no haber tenido presentes estas tres ideas, el resultado final de la investigacin hubiera sido otro, no valoro en este momento si mejor o peor pero, sin duda, s distinto, como diferente habran sido las conclusiones y mi opinin sobre las distintas tcnicas publicitarias que han existido en Espaa a lo largo del tiempo porque, podra haber analizado la evolucin histrica del rgimen de publicidad en el Derecho histrico espaol estudiando slo los textos legales, sin conectarlos con el contexto en el que se crean; hubiera podido trasladar los conceptos actuales a las sociedades


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pretritas, de manera que no habra podido llegar a conocer el sentido que la publicidad inmobiliaria tiene en cada momento; y, como consecuencia de la comparacin de los anteriores regmenes de publicidad con el actual, hubiera podido concluir que nunca antes de la Ley Hipotecaria de 1861 haba existido publicidad en Espaa. III. El objeto de la Memoria es el estudio del rgimen de publicidad inmobiliaria en el seno del Derecho hipotecario histrico espaol, sin embargo, esta afirmacin se debe limitar material, geogrfica y temporalmente. Estudiar el rgimen de publicidad inmobiliaria significa no slo el estudio del Registro de la propiedad, sino que implica el anlisis de todos aquellos mecanismos, algunos bien distintos a la institucin registral, que en cada poca han sido aptos para proporcionar la publicidad precisa a los diferentes actos jurdicos que afectan a la situacin de los bienes inmuebles. De acuerdo con este planteamiento, me referir tanto a los distintos tipos de registros: Registros de censos y tributos, Contaduras de hipotecas, Oficios de hipotecas, Registros de vnculos y mayorazgos, como a aquellas otras tcnicas que en otros momentos se utilizaron como formas de publicidad: intervencin de testigos, anuncios pblicos, notificaciones a los parientes, roboracin, liberacin de cargas anteriores Otra cuestin importante que se debe tener en cuenta desde el momento en que se inicia una investigacin es la que se refiere al perodo temporal que la misma comprender. La periodificacin en cualquier trabajo de investigacin de carcter histrico resulta una cuestin fundamental porque por definicin la Historia del Derecho, del mismo modo que cualquier Historia, no es un proceso uniforme, sino que es posible el establecimiento de perodos en los que el Derecho cambia al comps de las modificaciones sociales, econmicas, polticas, aunque nunca exista ruptura absoluta entre unas pocas y otras. En relacin a esta cuestin, el estudio del rgimen de publicidad en el Derecho histrico espaol lo inicio en los siglos altomedievales en atencin, al menos, a dos factores. De un lado, porque a partir de este momento se dispone ya de testimonios de distinta naturaleza que permiten hablar de la prctica de ciertos mecanismos de publicidad en el seno de las distintas comunidades, aunque, como ya explicar, probablemente algunas de estas tcnicas de publicidad ya se conocan en el perodo visigodo. Y, por otro lado, porque en los siglos medievales se sientan las bases del rgimen de publicidad de poca moderna, sistema que perdura hasta la entrada en vigor

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INTRODUCCIN GENERAL

de la Ley Hipotecaria de 1861, razn por la cual, para comprender la evolucin del Derecho hipotecario de poca moderna e incluso del sistema establecido a partir de 1861, es necesario conocer cmo se organiza la publicidad desde la edad media. El punto final de la investigacin podra haberlo situado en la Ley Hipotecaria de 1861, texto legal en el que se plasma el rgimen hipotecario espaol del Estado liberal, sin embargo, he considerado oportuno alargarlo hasta la entrada en vigor del Cdigo civil. Por una parte, porque, aunque ciertamente, el nuevo rgimen hipotecario se configura en la Ley de 1861, pocos aos ms tarde, en concreto en 1869, se modifica la Ley Hipotecaria anterior con el fin de corregir algunas deficiencias, siempre de poca importancia, de manera que el nuevo texto constituye el complemento necesario de la Ley de 1861. Por otra parte, porque con ocasin de la elaboracin final del Cdigo civil, sus autores se plantearon la conveniencia de reformar el rgimen de la Ley de 1869 y la cuestin de mantener o no la legislacin hipotecaria en un texto especial al margen del Cdigo. Lo que significa que, en la dcada de los aos ochenta, la ubicacin de la materia hipotecaria es an objeto de debate, discusin que no finaliza sino en el momento de la entrada en vigor del Cdigo y la consiguiente conservacin de la vigencia de la Ley Hipotecaria. Y, por ltimo, porque esta prolongacin del perodo de anlisis permite acercarse a las reacciones que la nueva Ley provoc en aquellos territorios en los que bien por sus peculiaridades jurdicas, bien por la especial organizacin de la propiedad, el planteamiento del texto hipotecario poda originar algn conflicto. Finalmente, en relacin al marco geogrfico, dado que este estudio tiene como objetivo el conocimiento de la publicidad inmobiliaria en el Derecho hipotecario histrico espaol, es preciso analizar los diferentes regmenes de publicidad inmobiliaria que existen en algunos de los territorios que, de acuerdo con la Historia, han sido Espaa desde los siglos medievales hasta la promulgacin del Cdigo civil espaol, momentos que constituyen los lmites temporales de la investigacin. De esta manera, analizar los regmenes de publicidad inmobiliaria que existen en los Reinos que integran la Corona de Castilla y la Corona de Aragn y posteriormente la legislacin que permite la unificacin del rgimen de publicidad registral en Espaa a partir del siglo XVIII. Por otra parte, dado que el hecho del descubrimiento de las Indias y la estancia de los espaoles en aquellas tierras supuso la traslacin a aquellas latitudes del rgimen de publicidad castellano, tambin me referir a la creacin de las Anotaduras de hipotecas en Indias.


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IV. Una vez que he sealado los lmites materiales, temporales y geogrficos de la investigacin entiendo que debo explicar las razones por las que he estructurado el trabajo de una concreta manera. En este aspecto existe una doble organizacin: por una parte he procedido a la divisin de la exposicin en tres partes y, por otra, cada una de ellas la he organizado en distintos captulos. En la primera parte, bajo el enunciado de "Aproximacin conceptual y de Derecho comparado: referencia a los modelos hipotecarios francs y germnico" y en un nico Captulo, intento concretar, sin perjuicio de una ulterior mayor delimitacin, en primer lugar, la manera y el sentido cmo se introducen en la bibliografa espaola las expresiones "Derecho hipotecario", "Derecho registral" y "Derecho inmobiliario", trminos que en la actualidad se utilizan en muchas ocasiones de manera indistinta pero que, sin embargo, en el momento en que se empiezan a emplear por los juristas espaoles en el siglo pasado tienen un alcance muy concreto.Y, posteriormente, en segundo lugar, pretendo delimitar en una primera aproximacin lo que significan los principios de publicidad y especialidad, en torno a los cuales se desarrolla el resto de la exposicin. Una vez que he realizado esta labor de delimitacin de conceptos, centro la atencin en los modos de organizar la publicidad inmobiliaria que se configuran en Europa desde finales del siglo XVIII y en la primera mitad del siglo XIX y que, con mayor o menor alcance, segn los casos, influyen en el legislador espaol que afronta la reforma del rgimen hipotecario espaol. Tradicionalmente, en la mayor parte de las ocasiones, los autores se han referido al denominado "sistema germnico" y al "sistema francs o mixto" en cuyo seno han situado los diferentes textos legales en materia hipotecaria y, slo tmidamente, algn autor ha dejado entrever la posibilidad de reconocer un tercer modelo. En esta ocasin, he retomado esta posibilidad y, tras el estudio de los diferentes textos hipotecarios extranjeros y de las vicisitudes por las que atraviesan, he llegado al convencimiento sobre la existencia de un tercer modo de organizar la publicidad de la propiedad inmueble, rgimen a caballo entre el francs y el germnico, que he denominado como "germnico incompleto", que termina desplazando al rgimen francs, incluso en la propia Francia, y en cuyo seno ubico la legislacin espaola.

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INTRODUCCIN GENERAL

De esta manera, una parte importante de esta parte de la exposicin la destino al estudio de los regmenes hipotecarios francs y germnico y a explicar las razones que me permiten hablar de un sistema germnico incompleto. Finalmente, este primer Captulo concluye con un anlisis de la bibliografa que hasta la fecha se ha publicado sobre el tema de la publicidad inmobiliaria en Espaa, diferenciando las obras que afrontan el estudio de los regmenes de publicidad existentes con anterioridad a la Ley Hipotecaria de 1861 y aqullas otras que tienen como objeto el estudio del proceso de formacin del sistema hipotecario del Estado liberal. La segunda parte de la Memoria, la destino al anlisis de los regmenes de publicidad inmobiliaria que se delimitan en los textos legales espaoles de poca medieval y moderna, a la vez que intento determinar las razones sociales y econmicas que justifican la adopcin de cada una de las medidas orientadas a la publicidad de ciertos actos jurdico sobre bienes inmuebles. En el primer Captulo de esta segunda parte que abarca los siglos medievales, establezco la relacin que existe entre la propiedad familiar, propia de este perodo, con las necesidades en materia de publicidad inmobiliaria y, a continuacin, procedo a exponer los concretos mecanismos que en el Derecho consuetudinario y en el Derecho local escrito de la alta edad media se configuran en Len, Castilla, Navarra, Vizcaya, Guipzcoa, Alava, Aragn y Catalua para dotar de publicidad a determinados actos, de cuya realizacin se pueden derivar algunos inconvenientes para la propiedad del grupo familiar. En algunos territorios estas tcnicas publicitarias altomedievales se conservan a partir de la baja edad media, en otros por el contrario desaparecen ya en esa poca, cuestin a la que tambin me refiero en la exposicin de este Captulo II. En los siglos de poca moderna se perciben importantes diferencias en el rgimen de publicidad de los distintos Reinos que integran las Coronas de Castilla y de Aragn, desigualdades que se mantienen hasta la implantacin en el ltimo tercio del siglo XVIII en todo el territorio nacional, con la excepcin de Navarra, de los Oficios de hipotecas con los que se intenta la uniformidad en materia de publicidad inmobiliaria en todo el Estado. Situacin, que con importantes variaciones importantes en algunos de los textos legales de la primera mitad del siglo XIX, aunque no en la prctica, se mantienen hasta la entrada en vigor de la Ley Hipotecaria de 1861.


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Por esta razn, antes de estudiar el rgimen jurdico de estos Oficios de hipotecas, analizar el modo en que se organizan los Registros de censos y tributos y las Contaduras de hipotecas en la Corona de Castilla, con la excepcin de Navarra, y los Registros de vnculos, mayorazgos y fideicomisos navarros. Con el Captulo IV se inicia la ltima parte de la Memoria, dirigida al estudio del proceso de creacin y de las caractersticas del rgimen de publicidad inmobiliaria del Estado liberal, sistema orientado de manera clara a la proteccin de la nueva clase burguesa. Como en anteriores ocasiones, en esta etapa se distinguen tres momentos diferentes que justifican cada uno de los tres Captulos. En la primera etapa, la idea de reformar el sistema de publicidad se encuentra unida al inters en la elaboracin de un cdigo civil, no se concibe la posibilidad de modificar el sistema hipotecario en vigor al margen de los trabajos de cdigo civil, motivo por el que las distintas Comisiones que afrontan este reto, dedican parte de su actividad a la cuestin hipotecaria, aunque con diferente alcance en unos casos y en otros. De esta manera, en el Captulo IV analizo el contenido hipotecario de los Proyectos de Cdigo civil de 1836 y 1851, a la vez que conecto las nuevas necesidades en materia hipotecaria con los cambios que la desamortizacin, las normas desvinculadoras y la supresin de los seoros, originan en el rgimen de la propiedad de la tierra. El abandono del Proyecto de 1851 dota de un nuevo rumbo al proceso de reforma del rgimen de publicidad. Ante la constatacin de las dificultades que an existen en Espaa a mediados del siglo XIX para elaborar un cdigo civil, se llega al acuerdo, del mismo modo que en relacin a otras materias, de preparar un texto hipotecario, independiente del futuro cdigo, que permita cubrir las necesidades que existen en relacin a la publicidad inmobiliaria. De esta manera, a partir de 1852 se inicia el definitivo proceso que permite la promulgacin de la Ley de 8 de febrero de 1861 y su reforma parcial de 1869, textos con los que se puede afirmar que en Espaa se opera la reforma del rgimen hipotecario sobre la base de los principios de publicidad y especialidad, con el alcance no del rgimen germnico sino con el propio del sistema germnico incompleto. En consonancia con esto, en el Captulo V planteo las vicisitudes por las que atraviesa la formacin de los dos textos hipotecarios en el seno de las diferentes Comisiones y en los Cuerpos legisladores, a la vez que me refiero a las reacciones que la entrada en vigor de Ley ocasion en los territorios en los que existan derecho propios

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INTRODUCCIN GENERAL

o peculiaridades en el rgimen de la propiedad. Y, termino esta parte de la exposicin con el anlisis de las influencias que los textos legales extranjeros, el Cdigo civil de 1804, la Ley de transcripcin francesa de 1855, la Ley belga de reforma hipotecaria de 1851 y, sobre todo, el Proyecto hipotecario del Cantn de Ginebra de 1827, ejercieron sobre los juristas espaoles que tuvieron a bien reformar nuestro sistema hipotecario para adaptarlo a las nuevas circunstancias originadas con la implantacin del Estado liberal. Por ltimo, el Captulo VI se orienta al conocimiento del debate que en relacin a la materia hipotecaria existi en Espaa con motivo de la fase final de la elaboracin del Cdigo civil de 1888-1889 y al anlisis del relevante papel que el Tribunal Supremo y, sobre todo, la Direccin General del Registro de la Propiedad desempean en los primeros aos de aplicacin de la Ley Hipotecaria espaola. V. Por ltimo, unas palabras en relacin a las fuentes archivsticas y bibliogrficas que constituyen el soporte de la Memoria que hoy presento. La documentacin precisa para la realizacin de este trabajo se encuentra dispersa por distintos Archivos de la geografa espaola, aunque el ncleo principal se halla depositada en el Archivo General de Simancas y en el Archivo Histrico Nacional. Sin embargo, ha sido imprescindible la visita al Archivo de la Real Chancillera de Valladolid para constatar el nivel de litigiosidad en poca moderna como consecuencia de la generalizacin del censo consignativo como instrumento de crdito, uno de los motivos que justificaron la creacin de los Registros de censos y tributos en Castilla en el siglo XVI; al Archivo Histrico de Protocolos de Madrid para obtener la informacin relativa a la primera Contadura de hipotecas que se cre, precisamente, en Madrid en 1646; al Archivo General de Navarra para profundizar en las reformas que en materia de publicidad inmobiliaria se afrontan en este Reino en poca moderna, para el estudio de la implantacin de los Oficios de hipotecas en este territorio a partir de 1817 y para constatar las repercusiones que la Ley Hipotecaria origina en esta provincia; al Archivo de la Corona de Aragn y al Archivo de la Diputacin provincial de Barcelona para profundizar en los mecanismos de publicidad que se practican en poca medieval y moderna en la Corona de Aragn y para constatar las reacciones a la Ley Hipotecaria en esta parte del territorio nacional; al Archivo del Congreso de los Diputados para la lectura de los Diarios de Sesiones del Congreso y del Senado; y, por supuesto a los Archivos del Ministerio de Justicia y de la Comisin General de Codificacin para el


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estudio del proceso de formacin del rgimen hipotecario del Estado liberal. Finalmente, para el conocimiento del rgimen francs la consulta a los Archivos Nacionales de Francia han resultado imprescindibles.

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INTRODUCCIN GENERAL

En relacin a la localizacin de la bibliografa, la principal dificultad ha sido, del mismo modo que en el supuesto de la documentacin de archivo, su dispersin, lo que me ha obligado a la visita de distintas bibliotecas como son la Biblioteca Nacional, la Biblioteca de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, la Biblioteca del Congreso de los Diputados, la Biblioteca General de Navarra, la Biblioteca del Ministerio de Justicia, las Bibliotecas de los Archivos de la Comisin General de Codificacin, de la Corona de Aragn, de la Diputacin provincial de Barcelona y del Archivo Histrico Nacional y, para la bibliografa extranjera, la visita a la Biblioteca Cujas de Pars ha sido necesaria. Por ltimo, la consulta de los perodicos del siglo pasado en la Hemeroteca municipal de Madrid, me permiti constatar que mientras que en los crculos jurdicos la reforma hipotecaria tuvo importantes repercusiones, en la calle, la elaboracin de la Ley Hipotecaria apenas si tuvo algn efecto. VI. El presente trabajo constituye la Memoria elaborada para la colacin del grado de Doctor, dirigida por el Dr. D. Juan Bar Pazos, Catedrtico de Historia del Derecho y de las Instituciones de la Universidad de Cantabria, habiendo sido elegido el tema, La publicidad inmobiliar ia en el Der echo hipotecar io histr ico espaol, de mutuo acuerdo en el otoo de 1990, una vez que realic el examen de Licenciatura. Finalmente, deseo en este momento expresar mi ms sincero agradecimiento a J. Bar Pazos, sin cuyo apoyo y dedicacin no hubiera sido posible el inicio y la conclusin de este trabajo y a quien espero no haber defraudado en la confianza que deposit en m, incluso algunos aos antes de comenzar la preparacin de esta Memoria, gracias.


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ABREVIATURAS

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ABREVIATURAS

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ABREVIATURAS

ABREVIATURAS

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Anales de la Academia Matritense del Notariado

AAMN

Annales Economies-Socits-Civilisations (sucesivamente Annales d'Histoire conomique et sociale, posteriormente, Mlanges d'histoire sociale, a continuacin Annales d'Histoire Social)Anuario de Derecho Civil Anuario de la Direccin General de los Registros civil y de la Propiedad y del Notariado Anuario de Historia del Derecho espaol Archivo General del Ministerio de Justicia Archivo de la Comisin General de Codificacin Archivo de la Corona de Aragn Archivo General de Simancas Archivo General de Navarra Archivo Histrico de Protocolos de Madrid Archivo Histrico Nacional Archivo Histrico Provincial de Cantabria

AHES ADC ADGRN AHDE AGMJust ACGC ACA AGS AGN AHProtM AHN AHPC AN BOE C Cc AGB Cost ALR DSC DSS D FG

Archives Nationales de FranceBoletn Oficial de Estado Cdigo de Justiniano Cdigo civil. Cdigo General para los Estados prusianos Costums de Tortosa Derecho comn del territorio de Prusia Diario de Sesiones del Congreso Diario de Sesiones del Senado Digesto Fuero General de Navarra

XXIV

ABREVIATURAS

Fuero Real Fuero Viejo de Vizcaya

FR FVViz GP HID Inst LEC Mm. Bourg. NoR NoRN NR OrdA P RI RCDI RAP REDA REP RGLJ RJC RJN RH

Gazette du Palais.Historia, Instituciones y Documentos Instituciones de Justiniano Ley de Enjuiciamiento civil de 5 de octubre de 1855

Mmoires de la Socit pour l'histoire du Droit et des Institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands.Novsima Recopilacin Novsima Recopilacin de las Leyes del Reino de Navarra Nueva Recopilacin Ordenamiento de Alcal Partidas Recopilacin de leyes de Indias Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Revista de Administracin Pblica Revista de Estudios de la Administracin Revista de Estudios Polticos Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. (anteriormente El Derecho Moderno) Revista Jurdica de Catalua Revista Jurdica de Navarra

Revue historique

Revue histrique de Droit franais et tranger (sucesivamente Revue Wolowski o Revue de lgislation ancienne et moderne, despus Nouvelle revue historique de Droit franais et tranger y Revue historique de Droit franais et tranger ) RHD

CONCEPTOS, SISTEMAS HIPOTECARIOS Y ESTADO BIBLIOGRAFICO

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PRIMERA PARTE

APROXIMACION CONCEPTUAL Y DE DERECHO COMPARADO: REFERENCIA A LOS MODELOS HIPOTECARIOS FRANCS Y GERMANICO

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CAPITULO PRIMERO


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CAPITULO PRIMERO CONCEPTOS, SISTEMAS HIPOTECARIOS Y ESTADO BIBLIOGRAFICO

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I. Intr oduccin En la actualidad, la idea de publicidad inmobiliaria, an existiendo diferencias entre los autores, se encuentra estrechamente unida a tres expresiones: Derecho hipotecario, Derecho inmobiliario y Derecho registral, pero, desde qu momento y de qu manera existe esta conexin? Encontrar la respuesta a estas cuestiones resulta imprescindible para evitar la comisin de posibles anacronismos, a los que podra dar lugar el empleo de estos trminos en un momento anterior a su introduccin en el vocabulario jurdico. Las primeras lecturas pueden inducir a considerar que, en ocasiones, los autores emplean estos conceptos de manera indistinta, o que, en los casos en los que optan por la utilizacin de alguno de ellos, no justifican suficientemente su eleccin; influyendo en esta falsa apreciacin el hecho de que, en la actualidad, con cierta frecuencia estas expresiones se emplean como trminos sinnimos. Sin embargo, posteriormente se descubre una realidad bien distinta: los especialistas no consideran Derecho hipotecario, Derecho inmobiliario y Derecho registral trminos equivalentes. Es ms, desde principios del siglo XX se esfuerzan en delimitar con precisin el contenido de estos conceptos de relativo nuevo cuo. Precisamente, la primera parte de este Captulo tiene por objeto aclarar estas cuestiones, determinando cundo y cmo estos trminos empiezan a ser empleados por la doctrina espaola. Esto permitir observar, entre otras, cmo la introduccin de estas expresiones en nuestro pas se produce con cierto retraso respecto de la mayora de los pases europeos. En los territorios europeos occidentales tampoco existe hasta fines del siglo XVIII y primera mitad del XIX una terminologa que sirva para referirse al conjunto de normas que regulan la publicidad inmobiliaria; sin embargo, a partir de ese momento y de manera paulatina se generalizan aquellas expresiones en el lenguaje legal, a la vez que se concretan sus contenidos. En Espaa, por el contrario, hasta prcticamente mediados del siglo XIX no es posible constatar la utilizacin de estos vocablos. Una vez establecidas las diferencias entre estos conceptos, procedo a seleccionar y a justificar la terminologa que empleo en el desarrollo del trabajo para referirme a las normas que se dirigen a hacer pblico, de manera ms o menos perfecta, el estado de la propiedad inmueble en los distintos territorios peninsulares durante el perodo de

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tiempo que, inicindose en los siglos medievales, culmina en 1889 con la publicacin del Cdigo civil. Sin duda, esta eleccin, por lo subjetiva de la misma, puede ser objeto de discusin, pero es la que he considerado ms apropiada, valorando tanto el objeto de estudio como el perodo temporal que ste abarca. El concepto de publicidad inmobiliaria, en estrecha relacin con el de especialidad hipotecaria, ha evolucionado de tal manera que, en la actualidad, ha llegado a concebirse como un requisito esencial en todas las legislaciones hipotecarias, resultando su actual configuracin el fruto de un largo proceso de elaboracin, tanto doctrinal como legislativa, cuyos orgenes se remontan en Espaa al siglo XVI y en amplias zonas de Europa occidental a los siglos anteriores a la poca feudal. La visin completa del contenido, importancia y proceso de construccin de estos principios no se obtendr sino al finalizar este estudio; sin embargo, considero de utilidad, para comprender la posterior exposicin, un primer acercamiento a los rasgos ms sobresalientes que sirven para caracterizarles. En esta aproximacin hago referencia al contenido bsico de estos principios, a algunas de las razones que durante un perodo prolongado de tiempo impidieron su desarrollo y, finalmente, a aqullas otras que, a partir de cierto momento, inclinan definitivamente la balanza hacia su completa adopcin. A continuacin, intentar exponer de manera breve cules son las caractersticas de los sistemas hipotecarios que se consolidan en Europa desde finales del siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX, porque en funcin del mayor o menor influjo de cada uno de ellos sobre el legislador espaol, los textos elaborados en Espaa en materia hipotecaria respondern a determinados concretos caracteres, para cuya comprensin es necesario conocer las reformas hipotecarias que se producen en Europa. Los modelos hipotecarios en torno a los que se pueden agrupar las diferentes legislaciones europeas a principios del siglo XIX son el sistema germnico o de publicidad absoluta de la propiedad inmueble y el sistema mixto o francs que, sin adoptar por completo el rgimen hipotecario germnico, toma del mismo el concepto de publicidad inmobiliaria y sujeta ciertos actos sobre los bienes inmuebles, no todos, a determinadas formas de publicidad. Sin embargo, junto a estos dos modelos creo necesario hablar de un tercer sistema que podra denominarse "germnico incompleto" en el que, partiendo del sistema francs y, sin trasladar a los distintos pases donde se implanta el rgimen germnico, mejora aqul y somete al principio de publicidad un mayor nmero de actos que afectan a la propiedad inmueble. La importancia de este modelo es importante, porque es el que, finalmente, se extiende por amplias zonas de Europa, incluida Espaa, desplazando al sistema francs que termina por ser sustituido de modo paulatino por este nuevo rgimen incluso en la propia Francia.


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Por tanto, si a principios del siglo XIX el modelo francs y el germnico constituyen las dos formas de organizar la publicidad inmobiliaria, a finales de siglo el panorama ha sufrido ciertas variaciones y las legislaciones hipotecarias se agrupan bien en el sistema germnico, bien en el sistema "germnico incompleto". Este primer Captulo, en cierta medida introductorio del resto del trabajo, finaliza con el estudio bibliogrfico y crtico de los autores y de las obras que creo resultan imprescindibles para estudiar histricamente la publicidad inmobiliaria. Lgicamente, no hago referencia a todo lo publicado sobre la cuestin, ni siquiera a todo lo que ms adelante citar, sino nicamente a aquellos trabajos que bien por su contenido, por el momento y circunstancias de su publicacin o por la utilidad inmediata que reportan al lector, entiendo que deben constituir las lecturas bsicas. En su exposicin procuro seguir el mismo esquema con el que organizo el resto del trabajo; sin embargo, la falta de especialidad de algunas de las obras y la inexistencia casi total de bibliografa en relacin a ciertos aspectos dificultan en ocasiones la realizacin de este plan. En trminos generales, tanto la cantidad como la calidad de la produccin cientfica extranjera en relacin a la materia hipotecaria es superior a la espaola. Este hecho no sorprende si se tiene en cuenta que desde el siglo XVII se publican en las principales ciudades europeas obras que tienen por objeto el estudio de las hipotecas 1, trabajos que preparan el camino para el posterior desarrollo de una importante bibliografa sobre la materia hipotecaria. Adems, a diferencia de lo que sucede en los territorios que posteriormente integran Espaa, en Francia por ejemplo, la promulgacin de los diferentes textos legales de poca moderna a travs de los que se pretende reformar el rgimen hipotecario suscita el inters y la crtica de los juristas, como se aprecia por la simple observacin de las obras que se dan a la imprenta. Esta reaccin se canaliza a travs de dos vas. En primer lugar, desempean un papel fundamental los diferentes Parlamentos que se muestran reacios a aplicar los textos dictados por la Corona en materia de publicidad inmobiliaria. Esta oposicin justifica que los letrados y dems miembros de estas instituciones procedan a la elaboracin de obras doctrinales en las que analizan y critican los Edictos que los Parlamentos deberan registrar para que pudieran entrar en vigor en cada una de las circunscripciones, encontrndose entre estos trabajos algunos en los que se comentan los Edictos a travs de los que desde el siglo XVI los distintos monarcas pretenden

1 BACHOVIUS, Tractatus de pignoribus et hypothecis absolutissimus, Francoforti, 1656; ERXLEBEN, Principia de iure pignorum et hypothecarum, Gottingae, 1779; A. NEGUSANTIUS, Tractatus de pignoribus et hypothecis, Lugduni, 1620; A.R. PAUCY, Tractatus de pignoribus et hypothecis, Parisiis, 1687.

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establecer ciertos mecanismos de publicidad inmobiliaria 2. En segundo lugar, otros juristas de los siglos XVI, XVII y XVIII ajenos a los Parlamentos, proceden tambin al estudio de los distintos textos normativos proponiendo soluciones a las deficiencias que observan en los mismos con el fin de colaborar en la formacin de un nuevo rgimen de publicidad inmobiliaria 3. En Espaa, por el contrario, hasta mediados del siglo XIX no se puede decir que la doctrina muestre inters por la publicidad inmueble. Los distintos textos legales que se promulgan durante toda la poca moderna, dirigidos con mayor o menor acierto a alcanzar la publicidad de los actos sobre los bienes inmuebles, no suscitan la preocupacin de los juristas de la poca. Sin embargo, pese a este hecho en el momento final del proceso de reforma del rgimen de publicidad con la publicacin de la Ley Hipotecaria 4, el legislador espaol redacta un texto ms avanzado, por ejemplo, que el

2 Entre los juristas que desempean su labor cerca de los Parlamentos y que se ocupan de la materia hipotecaria se encuentran Basnage, comentarista de la Costumbre de Normanda y abogado en el Parlamento de Rouen (BASNAGE, Oeuvrres de maitre , ecuyer, seigneur du franquesnei, avocat au Parlement, contenant ses commentaires sur la coutume de Normandie et son Trait des hypothques, 2 vols., 4 edicin, aumentada con notas relativas a la Jurisprudencia, Rouen-Pars, 1778. En realidad se trata de la 5 edicin del Tratado publicada por Basnage de Bauval, hijo de Basnage el autor de la obra), Brohard, abogado en el Parlamento, Decano y primer profesor de la Universidad de Valence en Dauphin (BROHARD, Observations sur l'Edit des hypothques du mois de juin 1771, Lyon, 1780. Una edicin de esta misma obra vi la luz en 1779, sin embargo, no aparece por ninguna parte el nombre de su autor, aunque el contenido es exactamente el mismo que el de la fechada en 1780: Observations sur l'Edit des hypothques du mois de juin 1771, par M. *** (sic), abogado en el Parlamento de Dauphin, 1779), Grenier, abogado en el Parlamento de Auvergne, quien es probablemente uno de los mejores conocedores del rgimen hipotecario francs, del existente en el Antiguo Rgimen y del que se implanta con posterioridad a la Revolucin, prueba de lo cual son sus diferentes publicaciones (GRENIER,

Commentaire sur l'dit portant cration de Conservateurs des hypothques sur les immeubles rels et fictifs et abrogation des dcrets volontaires, 2 revisada, corregida y considerablemente aumentada, Riom, 1787 y Trait des hypothques, 2 vols., Clermont-Ferrand, 1822), Corail de Sainte-Foy, abogado del Parlamento de Toulouse (F. DE CORAIL DE SAINTE-FOY, Questions sur l'edit du mois de juin 1771 et autres loix postrieures concernant les hypothques, Toulouse, 1785).El papel desempeado por los Parlamentos en el Antiguo Rgimen es muy importante. Con independencia de las funciones judiciales que ejercen cumplen otras tres de gran trascendencia: promulgacin de arrts de rglement, en el ejercicio de su labor legislativa; ostentan el derecho de registrar las disposiciones normativas del Monarca, requisito imprescindible para la entrada en vigor de las mismas (droit d'enregistrement) y ejercen tambin el derecho de realizar las quejas y observaciones que consideren oportunas a las disposiciones emanadas de la Chancillera real (droit de remontrances). P. VIOLLET, Histoire des institutions politiques et administratives de la France. III. Periode franaise:

moyen ge (Communes, Corporations, Prvts et baillis, Parlements, Chambres de comptes, Conseil, Finance), reimpresin de la edicin de Pars, 1903, Alemania, 1966, pp. 295-363; de manera menos extensa, F.R. OLIVIER-MARTIN, Histoire du Droit franais des origines la Rvolution, edicinfotomecnica de la de 1948, Pars, 1990, pp. 528-552. 3 Entre las obras de esta naturaleza resultan interesantes: D'HERICOURT, Trait de la vente des immeubles par dcret, Pars, 1727; DESCHESNES, Observations sur les hypothques, Pars, 1791; J. LESCHASSIER, Observations sur les hypothques et adjudications des hritages par dcret, Pars, 1602; C. LOYSEAU, Du dguerpissement par hypothque de l'action hypothcaire, 16 4 Ley de 8 de febrero de 1861. El texto de la Ley Hipotecaria sobre la que pide autorizacin el Gobierno y que, finalmente, se aprueba sin modificacin alguna por las Cortes y promulgada en febrero


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Ttulo XVIII del Libro III del Cdigo civil francs en el que se estableca el rgimen jurdico de los privilegios y de las hipotecas 5, que tuvo que ser modificado de manera importante, tanto en 1855 6 como en 1955 7, para ampliar los casos sujetos a publicidad. II. La intr oduccin de los tr minos Der echo hipotecar io, inmobiliar io y r egistr al en el or denamiento histr ico espaol Entre los autores no existe unanimidad en relacin al alcance y contenido de los trminos Derecho hipotecario, Derecho inmobiliario y Derecho registral. En ocasiones se utilizan de manera indiferente como palabras sinnimas para referirse a un mismo conjunto de normas; en otras por el contrario se intenta deslindar sus respectivosde 1861 vase en DSC. Legislatura 1860-1861. Sesin de 30 de noviembre de 1860, apndice 2 al nm. 48. El texto de la Ley se ha publicado recientemente en Leyes hipotecarias y registrales de Espaa. Fuentes y evolucin. I. Leyes de 1861 y 1869, Madrid, 1974, pp. 223-395. 5 Loi relative aux privilges et hypothques. 28 Ventoso-8 Germinal ao XII (19 de marzo de 1804). AN. AD / II / 36, doc. 169. El Cdigo civil se public por partes a travs de leyes independientes, que comprendan los diferentes Ttulos del mismo. Esta Ley abarca nicamente el Ttulo referido a los privilegios y a las hipotecas. Posteriormente, una vez que se promulgaron todos los Ttulos a travs de este procedimiento, se aprob y public el Cdigo civil de los franceses, que constituye ya el texto unitario. 6 Loi sur la transcription en matire hypothcaire. 23-26 de marzo de 1855. J.B. DUVERGIER, Collection complte des lois, dcrets, ordonnances, rglements et avis du Conseil d'Etat,, 55, Pars, s.a., pp. 55-71. 7 Dcret portant rforme de la publicit foncire. 4 de enero de 1955. GP, 1955, I, pp. 503-512. A mediados del actual siglo permanecan an en la clandestinidad ciertas cargas sobre la propiedad inmueble. Constituan un nmero importante, porque no slo se encontraban en esta situacin las hipoteca legales de las mujeres casadas y de los menores e interdictos sujetos a tutela, sino tambin los privilegios generales previstos en el artculo 2101 del Cdigo civil cuando se ejercan sobre bienes inmuebles en defecto de bienes muebles (artculos 2104 y 2105). Los inconvenientes de la clandestinidad de estos privilegios generales se derivaban del hecho de que constituan un obstculo importante para el desarrollo del crdito porque la Ley les atribua un carcter preferencial frente a los acreedores hipotecarios simples sujetos a publicidad. En la reforma de 1955 la mayor parte de estos antiguos privilegios generales se transforman en hipotecas sujetas al principio de la publicidad, tomando como orden de prelacin el fijado en funcin de la fecha de su inscripcin. Finalmente, y en relacin con las hipotecas legales que permanecan ocultas, la Ley de 1955 retoma el contenido de la Ley de 1798 y la eficacia de las hipotecas legales queda subordinada a su publicidad, del mismo modo que su rango se determina de acuerdo con la fecha de la inscripcin. Entre los textos de 1855 y 1955 se promulgan otras disposiciones que vienen a modificar tambin algunas de las previsiones de la Ley de transcripcin, sin embargo, ninguna alcanza a tener la importancia que tiene la prevista en la Ley de 1955. Entre esas reformas parciales se encuentra la contenida en la Loi relative la suppresion du registre de la transcription et modifiant la loi du 23 mars 1855 et les artculo 1069, 2181 et 2182 du Code civil. 24 de julio de 1921 (DUVERGIER, Collection, cit., 21, 1921, pp. 413-414) y en el Dcret modifiant le rgime de la transcription, de 30 de octubre de 1935, GP, 1935, p. 1333. Sobre esta reforma hipotecaria vase: M. BUISSON, La publicit des hypothques et des actes translatifs de proprit de l'ancienne France jusqu' nos jours. Tesis, Pars, 1962, pp. 101-151 y ESMEIN, "La rforme de la publicit foncire", GP 1955, I, doctrine, pp. 30-43.

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objetos, defendiendo no slo ya su independencia y propia personalidad en el seno del Derecho civil, sino incluso su configuracin como nuevas ramas del Derecho al margen de aqul . Pero, desde cundo y con qu contenido aparecen en los textos normativos y doctrinales? Hasta finales del siglo XVIII en Francia y primera mitad del siglo XIX en Espaa, no existe una terminologa que sirva para referirse al conjunto de normas que regulan el rgimen de publicidad de la propiedad inmueble 8. Esto se explica, porque hasta esta fecha los mecanismos de publicidad no afectan por igual al derecho de propiedad y a los restantes derechos reales. Durante buena parte del perodo medieval y sobre todo en poca moderna en algunos de los Reinos peninsulares y en la mayor parte de las regiones francesas, las transmisiones de la propiedad inmueble permanecen en la clandestinidad y las hipotecas son normalmente ocultas y generales, aunque desde el siglo XVI se aprecia en algunos territorios un movimiento de reforma dirigido a hacer pblica la situacin de los bienes inmuebles. Sin embargo, los diferentes intentos no afectan de manera global a todos los actos sobre la propiedad inmueble sino tan slo a algunos de ellos: unas disposiciones tienen como finalidad hacer pblicas las transmisiones inmobiliarias y otras, independientes de aqullas, aspiran a convertir las hipotecas generales y clandestinas en especiales y pblicas. Con esto el resto de los actos que afectan a la situacin de los bienes inmuebles permanecen ocultos. De manera progresiva, se aprecia la necesidad de que todo el estado de la propiedad inmueble sea pblico y esto hace precisa la elaboracin de normas que regulen por igual la publicidad de las transmisiones inmobiliarias, de los derechos hipotecarios y del resto de derechos reales. Este planteamiento permite que en distintas partes de Europa occidental desde finales del siglo XVIII se proceda a la reforma de las antiguas legislaciones hipotecarias, bien a travs de leyes independientes, bien incluyendo las reformas en los Cdigos civiles que se redactan, siendo precisamente en este momento cuando se inicia el empleo tanto del trmino "legislacin hipotecaria" como del de "derecho hipotecario", aunque ciertamente con distinto alcance tanto en las leyes como en la doctrina. Algunos de los textos jurdicos emplean la expresin "hipotecario" para referirse nicamente a la publicidad de las hipotecas, sin prever modificacin alguna para el rgimen de las transmisiones de dominio. As sucede por ejemplo con el Decreto francs de 27 de junio de 1795 (9 Mesidor ao III), que contiene el Code hypothcaire

8 En Francia la expresin nantissement podra estar cercana a la de "publicidad inmobiliaria", pero tampoco es exactamente as, porque se emplea, ms que para referirse a las normas que rigen la publicidad de los inmuebles, para hacer alusin a las concretas formalidades a travs de las que se hacen pblicos ciertos actos sobre bienes inmuebles en determinadas regiones francesas desde los siglos medievales, en concreto en las zonas norte y este del pas.


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o la Ley de 1 de junio de 1822 dictada para el territorio de Baviera 10. Otros, por el contrario, establecen un nuevo rgimen de publicidad tanto para las hipotecas como para las transmisiones inmobiliarias. De estas caractersticas son la Ley francesa de 1 de noviembre de 1798 (11 Brumario ao VII) sobre el rgimen hipotecario 11 o el Proyecto de Ley de Ginebra de diciembre de 1827 12. Este mismo fenmeno se percibe en los trabajos doctrinales en los que se aborda el estudio de la situacin de las diferentes legislaciones en materia hipotecaria y la conveniencia de su reforma. De esta manera sucedi en nuestro pas y, en un primer momento, Francisco de Crdenas en Espaa 13 con la expresin "hipotecario" se refiere nicamente al rgimen de publicidad y especialidad del derecho de hipoteca, de manera que en el trabajo que publica en 1849 slo presta atencin a los inconvenientes que se derivan de la clandestinidad de los derechos hipotecarios y omite cualquier referencia a los perjuicios que se ocasionan con la falta de publicidad de los dems derechos sobre los bienes inmuebles. En esta misma tendencia se debe situar a Domingo Ruiz de la Vega quien propone ante los miembros de la Seccin de Cdigo civil de la Comisin de

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9 AN. AD / II / 36, doc. 10. Publicado en DUVERGIER, Collection, cit., 8, Pars, 1825, pp. 189-214. 10 Publicada en A. DE SAINT JOSEPH, Concordances entre les lois hypothcaires trangeres et franaises. Ouvrage contenant les textes et resumes des lois hypothcaires des tats suivants, Pars, 1847, pp. 8-16. En el territorio de Baviera Renania el Cdigo civil francs an se encontraba en vigor en 1847 y, por tanto, el rgimen hipotecario mixto constitua el sistema de publicidad en esta zona, aunque en 1834 estaban ya redactados dos Proyectos de Ley dirigidos a modificar el Cdigo civil en esta materia. La novedad ms importante se diriga a exigir la transcripcin de todos los actos de venta de bienes inmuebles con anterioridad a que los bienes vendidos puedieran ser objeto de hipoteca. El texto del primer Proyecto de Ley Hipotecaria de 24 de abril de 1834 se publica por SAINT JOSEPH, Concordances entre les lois hypothcaires, cit., pp. 17-21. 11 AN. AD / II / 36, doc. 105. Publicada en DUVERGIER, Collection, cit., 11, Pars, 1825, pp. 16-29. 12 Projet de loi sur l'acquisition, la conservation et la publicit des droits rels sur les immeubles,

prsent par le Conseil d'Etat au Conseil reprsentatif du Canton de Genve, dans sa sesion de dcembre 1827, annot des modifications provisoirement adoptes dans les deux premiers dbats de la Commission du Conseil reprsentatif en 1828 et 1829. P. ODIER, Des systmes hypothcaires suivi du projet de loi sur les droits rels prsent au Conseil reprsentatif de Genve le 21 dcembre 1827,Ginebra-Pars, 1840. 13 F. CARDENAS, "De los principales vicios de nuestro sistema hipotecario", El Derecho Moderno, 6, 1849, pp. 242-265.

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Codificacin de 1843 un rgimen hipotecario limitado a la publicidad de los derechos de hipoteca 14. Otros autores, por el contrario, entre los que se encuentra el francs Anthoine de Saint Joseph 15, en Suiza Pierre Odier 16 y en Espaa pocos aos ms tarde el mismo Crdenas 17, engloban bajo este trmino las normas dirigidas a hacer pblicos los diferentes derechos reales, especialmente el derecho de propiedad, aqullas que regulan los nuevos registros y las que contienen el rgimen sustantivo del derecho de hipoteca. En Espaa, con posterioridad a la promulgacin de las Leyes hipotecarias de 1861 y 1869 18 se observa un nuevo cambio en el contenido que se atribuye a la expresin "hipotecario" de manera que se generaliza su utilizacin como equivalente al contenido de la Ley Hipotecaria. El origen de este uso se encuentra, adems de en la propia entrada en vigor de estos textos legales, en los trabajos realizados por algunos juristas quienes proceden a la elaboracin de comentarios y concordancias a las nuevas leyes. Todas estas aportaciones llevan por ttulo "Ley Hipotecaria", "Legislacin hipotecaria" y, en las mismas, prescindiendo de las breves reseas histricas que suelen incluir, realizan un anlisis detallado de cada uno de los preceptos de los textos legales, aadiendo en ocasiones las correspondientes concordancias con los textos extranjeros y con los antecedentes del Derecho nacional. De esta naturaleza son las

14 Esta cuestin la abordar con mayor detenimiento en el momento de estudiar el contenido de las Bases hipotecarias elaboradas por la Comisin de Codificacin de 1843 que inicia la redaccin del Proyecto de Cdigo civil fechado, finalmente, en 1851. 15 SAINT JOSEPH, Concordance entre les codes civils trangers et le Code Napolon. Ouvrage contenant le texte des codes et les lois hypothcaires, Pars-Leizpig, 1840, 2 edicin aumentada con la legislacin civil de ms de cuarenta pases, obra terminada y publicada por A. de Saint Joseph, su hijo, 4 vols., Pars, 1856. Existe traduccin al castellano de la primera edicin francesa por F. VERLANGA HUERTA y J. MUIZ MIRANDA, Concordancia ente el Cdigo civil francs y los Cdigos civiles extranjeros, 2 edicin Madrid, 1847. En relacin a esta traduccin hay que advertir que, adems de la existencia de errores graves, se trata de una traduccin bastante libre por lo que es preferible utilizar la edicin francesa. Del mismo autor francs vase tambin Concordances entre les lois hypothcaires , cit. 16 ODIER, Des systmes hypothcaires, cit. 17 CARDENAS, "Vicios y defectos de la legislacin hipotecaria. Reformas que deben de hacerse en ella y examen de algunas disposiciones del proyecto de Cdigo civil sobre esta materia", El Derecho Moderno, 12, 1852, pp. 3-49. 18 El texto de la Ley de 21 de diciembre de 1869 por la que se autoriza al Gobierno para llevar a cabo la reforma de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 vase en DSC. Legislatura 1869-1871. Sesin de 3 de diciembre de 1869, apndice 3 al nm. 174. Se publica en la Gaceta de Madrid de 30 de octubre a 12 de noviembre de 1870 y recientemente se ha incluido su texto en Leyes hipotecarias, cit. I, pp. 526-555.


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obras de Abella 19, Bravo Tudela y Gonzalez de las Casas 20, Galindo de Vera y Escosura 21, Gmez de la Serna 22, Moscoso del Prado 23, Pantoja y Lloret 24. Para determinar con mayor concrecin el sentido exacto que para estos autores, que identifican la expresin "Derecho hipotecario" con el contenido de la Ley Hipotecaria, tiene el Derecho hipotecario, se debe acudir al propio texto de las Leyes de 1861 y 1869. De esta labor se deduce que por sistema hipotecario entienden el rgimen de publicidad de las transmisiones de la propiedad y de los dems derechos reales en los bienes inmuebles a travs del registro de la propiedad y especialmente del de la hipoteca. Por tanto, este contenido del Derecho hipotecario coincide con el defendido por Crdenas en 1852; la diferencia radica en que en este momento se han elaborado ya las Leyes hipotecarias, cosa que no haba sucedido en el momento en que Crdenas escribe sus artculos a mediados del siglo XIX. A fines de siglo se introduce una novedad en el momento en que Bienvenido Oliver y Esteller introduce el trmino "derecho o legislacin inmobiliaria". En 1886, este jurista haba utilizado la expresin "hipotecario" con el mismo sentido que le atribua Crdenas en el segundo de los trabajos citados y que, como he sealado, coincida con el contenido de las Leyes Hipotecarias 25, pero pocos aos ms tarde, en 1892, procede a la distincin entre el rgimen hipotecario, como "conjunto de disposiciones que tratan de la naturaleza, extensin, efectos y realizacin procesal del contenido del derecho de hipoteca" y, el rgimen inmobiliario, que entiende que son las

19 F. ABELLA, Legislacin hipotecaria. Comprende la Ley de 3 de diciembre de 1869, Madrid, 1873. 20 A. BRAVO TUDELA y J. GONZALEZ DE LAS CASAS, Ley Hipotecaria, comentarios,

formularios y concordancias con los cdigos europeos, 1861.21 L. GALINDO DE VERA y R. ESCOSURA Y ESCOSURA, Comentarios a la legislacin hipotecaria de Espaa y ultramar, Madrid, 1880-86, 6 tomos. La 4 edicin y ltima, sin la legislacin de ultramar y arreglada al Cdigo civil, consta de cuatro tomos y se publica en Madrid, 1899-1900. 22 P. GOMEZ DE LA SERNA, Ley Hipotecaria comentada y concordada con la legislacin

anterior espaola y extranjera, precedida de una introduccin histrica y seguida de un diccionario y formularios para su ms fcil aplicacin, 2 vols., Madrid, 1862.23 J. MOSCOSO DEL PRADO, Tratado de legislacin hipotecaria y de inscripcin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles en Espaa, Valencia, 1875 y Nuevo tratado de legislacin hipotecaria de Espaa y ultramar, Zaragoza, 1892. 24 J.M. PANTOJA y A.M. LLORET, Ley Hipotecaria, comentada y explicada, concordada con las leyes y cdigos extranjeros, 2 tomos, Madrid, 1862. 25 B. OLIVER Y ESTELLER, "Prlogo", a Legislacin hipotecaria espaola, 3 tomos, Madrid, 1886-1887, I, pp. V-XXXII, por la cita, pp. XIV-XV.

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normas que "tienen por objeto el cumplimiento de formalidades externas para la transmisin de la propiedad y de los dems derechos reales sobre la misma constituidos", lo que significa que estas disposiciones regulan el rgimen de publicidad de las transmisiones y de los gravmenes reales a travs del Registro de la propiedad 26. A qu se debe este cambio de actitud en Oliver y Esteller? La razn la proporciona l mismo. La expresin "hipotecario" puede conducir a equvocos y hacer pensar que la Ley Hipotecaria nicamente contiene el rgimen jurdico del derecho de hipoteca. Por esto prefiere el trmino "inmobiliario", porque con estas normas se regulan las cuestiones ms importantes de los bienes inmuebles. Por otra parte, entiende que, si la terminologa que se emplee puede inducir a confusin, siempre ser menos grave un error por exceso, derivado del hecho de que el Derecho inmobiliario no regula todos los aspectos que afectan a los bienes inmuebles, que por defecto, como sucede con el trmino "hipotecario". Sin embargo, este contenido que l mismo atribuye al Derecho inmobiliario le resulta insuficiente y esto le conduce a defender la creacin de una nueva rama del Derecho positivo independiente del Derecho civil, el "verdadero Derecho inmobiliario", compuesto por "el conjunto sistemtico de reglas o preceptos legales acerca de los derechos constituidos sobre cosa raz o inmueble"; es decir, que englobe todas las relaciones jurdicas que los hombres mantienen con las cosas inmuebles 27. Finalmente, ya iniciado el siglo XX, Morell y Terry introduce en Espaa la expresin "Derecho registral" 28 y critica a aquellos autores, que, como Garca Guijarro 29 y Ventura y Sol 30, despus de diferenciar los trminos "hipotecario" e "inmobiliario" limitan el contenido del primero al conjunto normativo de la Ley

26 OLIVER Y ESTELLER, Derecho Inmobiliario espaol. Exposicin fundamental y sistemtica

de la Ley Hipotecaria vigente en la Pennsula, islas adyacentes, Canarias, territorios de Africa, Cuba, Puerto Rico y Filipinas, Madrid, 1892, p. 82.27 La creacin de esta nueva rama del Derecho, posibilitara inmediatamente la consolidacin de otros cuerpos de leyes independientes del Derecho civil, como seran el Derecho de obligaciones, el Derecho mobiliario, el Derecho de familia y el Derecho sucesorio; fenmeno, por otra parte, coincidente con lo que aconteca en el Derecho mercantil, de cuyo seno se desprenda, ya entonces, el Derecho martimo. Ibidem, pp. 880-881. 28 J. MORELL Y TERRY, Comentarios a la legislacin hipotecaria, 1 edicin, Madrid, 1915; 2 edicin corregida y adicionada por F. Campuzano y Horma, Madrid, 1925. 29 L. GARCIA GUIJARRO, Bases del Derecho inmobiliario en la legislacin comparada, Madrid, 1911. 30 A. VENTURA Y SOLA, Fundamentos de Derecho inmobiliario y bases para la organizacin del Registro de la propiedad en Espaa, Madrid, 1916.


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Hipotecaria y utilizan el segundo para referirse a las normas que establecen el rgimen del registro de la propiedad. En los comentarios a la legislacin hipotecaria que Morell publica en 1915, distingue los conceptos de "Derecho hipotecario" y de "Derecho inmobiliario" y aade el de "Derecho registral inmobiliario". Define el Derecho inmobiliario objetivo como el "conjunto de normas que regulan los actos y contratos relativos al nacimiento, modificacin, extincin y transmisin del dominio y dems derechos reales sobre los bienes inmuebles". Dentro del campo del Derecho inmobiliario propone la posibilidad de diferenciar la rama del Derecho registral inmobiliario, como aquel derecho que "tiene por objeto precisar el estado de derecho de los inmuebles determinando los requisitos, la forma y los efectos de hacer constar su situacin jurdica en el Registro". Y, a raz de esta diferenciacin, critica a Oliver y a los autores que le haban seguido por utilizar el trmino "Derecho inmobiliario" en el sentido de "Derecho registral". Finalmente, entiende por "Derecho hipotecario" el que comprende estudios acerca de la Ley Hipotecaria 31. No obstante reconoce que cuando los autores y la Exposicin de motivos hablan de sistema hipotecario se refieren no al sistema relativo al derecho de hipoteca, sino al sistema vigente sobre el registro de la propiedad, sobre la Ley Hipotecaria 32. Ventura y Sol haba justificado la estrecha relacin que existe entre el Derecho inmobiliario y el registro por la necesidad que se plantea de determinar las formas extrnsecas de todos los actos relativos a los bienes inmuebles y especialmente de las referidas a la transmisin de la propiedad. En su opinin, esta labor es conveniente, porque los modos de adquirir, que no son ms que las formas de transmisin de la propiedad de los inmuebles, sus formas jurdicas externas, tienen que ser autnticos, porque el Estado en atencin a que la propiedad es un bien de inters general debe estar seguro de si se transmite y adquiere de acuerdo con las leyes nacionales. A partir de este planteamiento desarrolla toda su obra en torno a la idea de inscripcin, porque considera que las formas jurdicas externas del Derecho inmobiliario pueden reducirse a cuatro: inmatriculacin, inscripcin propiamente dicha, anotacin preventiva y cancelacin, todas ellas comprendidas en el nombre genrico de inscripcin registral 33.

31 MORELL Y TERRY, Comentarios, cit., pp. 9-10 y 78-80 (Las citas corresponden a la segunda edicin). 32 MORELL Y TERRY, Legislacin hipotecaria (Obra ajustada al Programa de oposiciones a Notaras determinadas de 28 de febrero de 1916), 3 edicin refundida, Madrid, 1920, p. 21. 33 En la misma obra citada en la nota anterior, pp. 23-44.

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Por su parte, Garca Guijarro identifica el Derecho inmobiliario con el Registro, porque le considera el eje de cualquier sistema inmobiliario. Por ello, procede al anlisis de la naturaleza, forma, rganos, objeto y fin del registro, como bases del Derecho inmobiliario 34. Con posterioridad a estos trabajos se han publicado distintas obras en las que sus autores proceden a la elaboracin de sus propios conceptos de Derecho hipotecario, inmobiliario y registral y estudian la legislacin hipotecaria en vigor. Dado que no suponen aportaciones radicalmente nuevas en relacin con el mbito temporal de este estudio, como s que lo fue en su momento el empleo de los trminos "inmobiliario" y en menor medida el de "registral"; que el mbito cronolgico de este trabajo finaliza en los ltimos aos del siglo XIX, prcticamente con la promulgacin del Cdigo civil; y que sus trabajos se destinan al estudio de la Ley de 1909 35 y a sus posteriores reformas, prescindo de profundizar en los mismos, porque no proporcionan datos nuevos que faciliten la comprensin del sentido de estos conceptos en el siglo XIX 36.

34 GARCIA GUIJARRO, Bases del Derecho, cit. 35 Ley Hipotecaria de 21 de abril de 1909. Se public en DSS. Legislatura 1908-1909, apndice 1 al nm. 130. En realidad en 1909 se publican dos textos legales a travs de los que se encauzar la reforma hipotecaria. La Ley de 21 de abril supone una Ley adicional a la Ley Hipotecaria de 1869 y en su Disposicin transitoria sexta se autoriza al Gobierno para que en el plazo de ocho meses proceda a la publicacin de una nueva edicin de la Ley Hipotecaria en la que quedarn recogidos los cambios introducidos por el Cdigo civil y por la Ley de abril. En cumplimiento de esta funcin, finalmente, se promulga el nuevo texto hipotecario a travs del RD de 16 de diciembre de 1909. Aunque en lneas generales esta Ley mantuvo su vigor hasta 1944, entre una y otra fecha fue objeto de modificaciones parciales hasta que por Ley de 30 de diciembre de 1944 se procede a una nueva reforma hipotecaria. Tambin, en esta ocasin, la Disposicin adicional segunda prev la publicacin de la recien elaborada Ley Hipotecaria, cuyo texto refundido se publica, finalmente, por Decreto de 8 de febrero de 1946. 36 Entre esta bibliografa hay que destacar: F. CAMPUZANO Y HORMA, Principios generales de Derecho inmobiliario y legislacin hipotecaria, Madrid, 1925 y Elementos de Derecho hipotecario, Madrid, 1931, 2 tomos; B. CAMY SANCHEZ-CAETE, Comentarios a la legislacin hipotecaria, 3 edicin, Pamplona, 1982; F. CASTRO, Manual de Derecho hipotecario, Madrid, 1928; A. DE COSSIO Y CORRAL, Lecciones de Derecho hipotecario, Barcelona, 1945; Instituciones de Derecho hipotecario, 2 edicin, Barcelona, 1956; J.M. CHICO ORTIZ y BONILLA ENCINA, Apuntes de Derecho inmobiliario registral, Madrid, 1964 y Complemento al Derecho hipotecario y su legislacin, Madrid, 1974; R. GAYOSO ARIAS, Nociones de la legislacin hipotecaria, Madrid, 1918, 2 tomos; J. GONZALEZ Y MARTINEZ, Estudios de Derecho hipotecario (orgenes, sistemas y fuentes), Madrid, 1924 y Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, Madrid, 1948, 3 vols.; J.L. LACRUZ BERDEJO y F. SANCHO REBULLIDA, Derecho inmobiliario registral, 2 edicin enteramente refundida, Barcelona, 1984, reimpresin, 1991; R. DE LA RICA Y ARENAL, Comentarios a la Ley de Reforma Hipotecaria, Madrid, 1945; Comentarios al nuevo Reglamento hipotecario, Madrid, 1948-49, 2 vols.; Comentarios a la reforma del reglamento hipotecario, Madrid, 1959; R.M. ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, 5 edicin Barcelona, 1954, 4 vols.; A. SANZ FERNANDEZ, Instituciones de Derecho hipotecario, 2 vols., Madrid, 1947-1955.


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Este debate, o al menos esta contraposicin de opiniones, se plante ya con motivo de la discusin de la Ley Hipotecaria de 1861. En aquella ocasin surgi el tema de la conveniencia o no del empleo del adjetivo "hipotecario" para referirse a este texto normativo. La Comisin que elabora la Ley adopta esta denominacin, como justifica Pedro Gmez de la Serna uno de sus redactores, porque considera que los ttulos de las leyes deben ser "populares" y "breves" para poder ser citadas con facilidad 37. Estos juristas entienden que resulta ms oportuno que un texto legal sea criticado por la brevedad de su denominacin, que no que pierda el nombre debido al empleo de un ttulo completo pero excesivamente extenso. La Comisin admite que la Ley comprende adems de las hipotecas otras cosas estrechamente ligadas a ellas, pero considera la denominacin empleada como la ms fcil para el uso, porque de haberse utilizado una ms completa probablemente hubiera quedado escrita en la ley y hubiera sido sustituida por la de "Ley Hipotecaria" en el uso habitual. A juicio de Gmez de la Serna, entre otras apelaciones posibles, ms tcnicas y amplias se encontraba la de "Ley del registro de la propiedad raz y de las hipotecas", que considera, de todas las propuestas con independencia de la definitivamente utilizada, la ms acertada. Sin embargo, reconoce que su empleo no habra de resultar oportuno, porque la propiedad raz y las hipotecas no son los nicos ttulos que acceden al registro, por lo que en la prctica habra de resultar tan incompleta como la de "Ley Hipotecaria" y, adems carecera de la sencillez de sta 38. Entre quienes proponen otras denominaciones para la Ley se encuentran entre otros el propio Gobierno que ordena su redaccin, el Senador Juan Martn Carramolino y los juristas Crdenas y Oliver y Esteller. El Decreto de 8 de agosto de 1855, por el que el Gobierno ordena a la Comisin encargada de la redaccin de la Ley orgnica de Tribunales y del Cdigo de procedimientos y de la revisin del Cdigo civil la reforma del rgimen hipotecario, denomina a la ley que se va a redactar "Ley de hipotecas o de aseguracin de la propiedad territorial" 39. Por otra parte, en la discusin de la Ley en el Senado, Juan Martn Carramolino defiende la denominacin de "Ley de seguridad de la propiedad y

37 GOMEZ DE LA SERNA, Ley Hipotecaria , cit., I, pp. 218-222. 38 Precisamente, como el propio Gmez de la Serna seala, a la Direccin creada para hacerse cargo del cumplimiento de la Ley se la denomin Direccin General del Registro de la propiedad y, sin embargo, se la conoca en el uso comn como la "Direccin de hipotecas". Ibidem, pp. 218-222. 39 RD de 8 de agosto de 1855, publicada en Leyes hipotecarias, cit., I, pp. 110-111.

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de los dems derechos en la cosa" 40. Crdenas, en cambio, la denomina "Cdigo de la propiedad territorial", porque en la misma se comprenden numerosas cuestiones pertenecientes al Derecho civil que la Comisin tuvo que incluir cuando se vio obligada a revisar todo este sector del ordenamiento para ponerlo en consonancia con los principios de publicidad y especialidad recogidos en la nueva normativa 41. Finalmente, Oliver y Esteller considera poco apropiado el enunciado de la Ley, porque con el mismo se desconoce el conjunto de la materia jurdica que contiene y, esta falta de correspondencia, entre el contenido y la denominacin de la Ley, ocasiona ideas falsas e incompletas acerca de la materia que regula. En su opinin, como consecuencia del ttulo dado a la Ley, haba habido quienes haban limitado su contenido al derecho de hipoteca, lo que les haba conducido a considerar que la Ley interesaba exclusivamentte a quienes daban o reciban dinero con garanta hipotecaria y, otros, an cuando distinguan las dos instituciones que se regulan en su articulado, otorgaban mayor importancia a las hipotecas, situando en nivel inferior el Registro de la propiedad y reduciendo su funcin a ser un mero registro estadstico de las fincas y de los gravmenes 42. Una vez visto cmo y con qu contenido se introducen los trminos "Derecho hipotecario", "Derecho inmobiliario" y "Derecho registral" en el lenguaje jurdico espaol, cul o cules de ellos voy a utilizar en el desarrollo de la exposicin? Valorando el espacio temporal al que se cie la investigacin parece oportuno desechar los trminos "Derecho registral" y "Derecho inmobiliario", ste ltimo al menos con el contenido que le atribuyen los juristas de fines de siglo, porque su introduccin en la doctrina espaola se produce con cierta posterioridad al momento de la promulgacin de la Ley Hipotecaria de 1861 y del Cdigo civil de 1888-1889. Esto me obliga a optar por el adjetivo "hipotecario", que es el que en primer lugar se introduce en el vocabulario jurdico, es el mayoritariamente empleado en el siglo XIX

40 DSS. Legislatura 1860-1861. Sesin de 24 de noviembre de 1860, nm. 27, p. 207. Juan Martn Carramolino era uno de los integrantes de la Comisin del Senado encargada de emitir el informe preceptivo acerca del Proyecto de Ley, que el Ministro de Justicia Fernndez Negrete haba llevado al Senado el 25 de octubre de 1860 pidiendo autorizacin para plantear el Proyecto de Ley Hipotecaria presentado a las Cortes el 3 de julio de 1860. Junto a Carramolino forman parte de la misma Antonio Gonzlez, Pascual Fernndez Baeza, Cirilo Alvarez, Francisco Tames Hevia, Pedro Gmez de la Serna y Juan Sevilla. 41 CARDENAS, "Memoria histrica de los trabajos de la Comisin de Codificacin suprimida por Decreto del Regente del Reino de 1 de octubre de 1869 escrita y publicada por acuerdo de la misma, siendo ponente D. Francisco de Crdenas, vocal de ella", RGLJ, 38, 1871, pp. 5-185; 507-558; 39, 1871, pp. 71-87; 97-142; 241-283; 369-435; 40, 1872, pp. 97-136; 161-214; 241-289, por la cita, 38, 1871, p. 149. 42 OLIVER Y ESTELLER, Derecho inmobiliario, cit. pp. 9-11.


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y, porque, adems, considero que es el ms apropiado para referirme a los deficientes sistemas de publicidad inmobiliaria que desde los siglos medievales y sobre todo desde poca moderna, existen en Espaa, dado que durante los siglos XVI, XVII y XVIII en nuestro pas la principal preocupacin se centra en dotar de publicidad a las hipotecas y slo a fines del XVIII y, concretamente en el territorio de Catalua, se inicia el proceso para sacar de la clandestinidad las transmisiones de dominio y posteriormente el resto de los actos que afectan a la propiedad inmueble. Sin embargo, habr ocasiones en las que emplee el trmino "inmobiliario" pero, como he sealado, sin ninguna conexin con el contenido que se le atribuye a fines del siglo XIX. Lo utilizar tan slo como equivalente al de "hipotecario". Despus de todo lo dicho y para finalizar esta parte de la exposicin, qu entiendo por Derecho hipotecario o inmobiliario en el seno de esta investigacin? Incluyo bajo estas denominaciones tanto aquellas disposiciones normativas que en poca medieval y moderna regulan de manera incompleta la publicidad de los bienes inmuebles como el conjunto de normas que desde fines del siglo XVIII y sobre todo desde el siglo XIX constituyen las modernas legislaciones hipotecarias en las que se contienen el rgimen de publicidad de todos los actos y contratos que afectan a los bienes inmuebles.

III. Los pr incipios de publicidad y especialidad inmobiliar ia en el Der echo histr ico espaol Una vez que he explicado cmo y cundo surgen en el lenguaje jurdico los trminos "Derecho hipotecario", "Derecho inmobiliario" y "Derecho registral" creo conveniente realizar una primera aproximacin a los conceptos de publicidad y especialidad, sin perjuicio de que a medida que se avance en la exposicin los caracteres de estos principios vayan quedando paulatinamente mejor definidos. Disponer de la suficiente informacin acerca de la situacin jurdica en la que se encuentran los bienes inmuebles interesa y reporta beneficios para los prestamistas, para los compradores y para los propietarios de dichos bienes interesados en obtener crdito utilizndolos como garanta. Si bien en la actualidad esta idea no se discute y se acepta de manera unnime, lo cierto es que no ha ocurrido de esta forma durante buena parte de la historia del Derecho espaol, en el que el estado de la propiedad inmueble ha permanecido en la clandestinidad. Este mismo fenmeno se observa en aquellas partes de Europa en las que el influjo del Derecho romano fue importante, como ocurre en numerosas regiones

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francesas, especialmente en las provincias de Derecho escrito (Pays du droit crit). Por el contrario en los lugares donde la repercusin de este Derecho fue menor y donde pese a la Recepcin del Derecho comn se conservaron los principios del Derecho germnico, la tendencia en la mayor parte de su historia jurdica es precisamente la inversa. En estas zonas, desde tiempos antiguos, se organizan diferentes mecanismos para hacer pblico el estado de los bienes inmuebles, aunque tambin es verdad que los intereses que se protegen a travs de esta publicidad varan a lo largo del tiempo. En los Derechos europeos prefeudales y feudales y en el Derecho altomedieval espaol se establecen distintas vas para garantizar la publicidad inmobiliaria. El fin que justifica la adopcin de estas medidas se encuentra en relacin con el concepto de propiedad que existe en la poca. Esto se debe a que la propiedad tiene un carcter eminentemente familiar que exige que todos los miembros de la familia tengan conocimiento de las modificaciones operadas sobre los bienes inmuebles para poder, entre otras cosas, ejercer los retractos familiares. Con el desarrollo del feudalismo en Europa y la implantacin de ciertos impuestos devengados con motivo de la transmisin del dominio y la constitucin de otros derechos reales, en Europa estas formas de publicidad se mantienen e incluso llegan a tener una mayor importancia pero pasan a cumplir una funcin distinta, convirtindose en un mecanismo ms, de entre los numerosos con los que cuentan los seores feudales, para ejercer el poder y el control sobre sus vasallos y, a la vez, obtener de los mismos importantes ingresos econmicos. Por su parte, en los Reinos peninsulares en los siglos altomedievales la publicidad es ms sencilla e incompleta que en el resto de Europa que, como consecuencia de la ausencia en el Derecho anterior de mecanismos de esta naturaleza y de la inexistencia hasta la Baja Edad Media de un tributo que sujete a imposicin las transmisiones de bienes inmuebles y la constitucin de otros derechos reales, que como acabo de sealar, contribuy fuera de nuestras fronteras no slo a la conservacin sino tambin al fomento de la publicidad inmobiliaria. Con la Recepcin del Derecho comn en la Pennsula tienden a desaparecer las primitivas y rudimentarias formas de publicidad, sobre todo en el territorio castellano; en la mayor parte de Francia ocurre lo mismo salvo en ciertas regiones del norte y del este, que terminarn por denominarse pays du nantissement, en las que se mantienen con toda su fuerza las antiguas formas de publicidad, incluso cuando polticamente el feudalismo sufre importantes ataques en estas zonas 43; y en el mbito germnico, la

43 R. BESNIER, "Le transfert de proprit dans les pays de nantissement la fin de l'Ancien Rgime", Mmoires de la Socit d'Histoire du Droit des pays Flamands, Picards et Wallons. IV. Mlanges Raymond Monier, pp. 195-200, por la cita, p. 195.


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Recepcin del Derecho comn limita, aunque no hace desaparecer, la publicidad de los actos sobre los bienes inmuebles que, sin embargo, vuelve a ser restablecida poco tiempo despus sirviendo de modelo a muchas naciones en el momento de abordar sus respectivas reformas hipotecarias. En Espaa y en las zonas francesas y germnicas donde por el influjo del Derecho romano el estado de la propiedad inmueble permanece oculto, desde el siglo XVI las respectivas Monarquas ponen en marcha un movimiento de reforma de la legislacin hipotecaria dirigido a procurar la publicidad de la situacin de los bienes inmuebles. La importancia de estos intentos de cambio, a nivel legislativo como doctrinal y jurisprudencial, es variable segn los pases y, como consecuencia de ello, la publicidad inmobiliaria se consagra en el mbito germnico bastante antes que en Espaa o en Francia. En este pas, inmediatamente despus del triunfo revolucionario se retoma la reforma hipotecaria cuyo fruto final es el Ttulo XVIII del Libro III del Cdigo civil que, sin embargo, posteriormente habr de ser modificado en distintas ocasiones para acoger plenamente la publicidad inmobiliaria. En Espaa, con cierto retraso en comparacin con los dems pases europeos, se establece un nuevo rgimen hipotecario sobre la base de la publicidad y de la especialidad en el ltimo tercio del siglo XIX con la publicacin de la Ley Hipotecaria de 1861. Pero, qu razones hacen necesario el conocimiento del estado de la propiedad inmueble por parte de los compradores de bienes inmuebles, de los prestamistas y de los posibles deudores? El comprador de un bien inmueble necesita estar seguro de que quien aparece como propietario del mismo y se encuentra interesado en la venta es realmente su verdadero dueo, porque en caso contrario podra ver cmo el titular real del bien ejerce la correspondiente accin reivindicatoria. Adems, precisa conocer si el inmueble se encuentra o no gravado con cargas o derechos reales susceptibles de aumentar o disminuir el valor del mismo. El prestamista tiene tambin necesidad de conocer la situacin de los bienes inmu

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