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Hacia un pensamiento crítico de los Derechos Humanos.

Resumen:

Si concebimos al derecho como un orden necesario para la vida en sociedad y no

como un mandato autoritario podrá tener una mayor eficacia al tratar de ser

aceptado por las distintas concepciones de vida libre. Por lo tanto la concepción

de derecho dentro de los Derechos Humanos debe ser conservado, observado y

negociado por todas las personas que participan de este, para evitar deformarlo

en aquel espacio al que solo tiene acceso el jurista que comprende el complejo

funcionamiento y lenguaje de un orden jurídico internacional al parecer único y

absoluto1. Es así como el derecho debe estar asociado a la tradición y

dependiente de la acción de los humanos en el mundo ya que el derecho se

genera a partir de las representaciones y construcciones simbólicas de la vida en

sociedad por lo tanto el ejercicio de los Derechos Humanos debe ser tan dinámico

como la historia misma se va construyendo2 y las distintas sociedades lo van

representando.

Introducción:

La invención de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) fue una

construcción liberal y occidental3 de mediados del siglo XX y aunque se han hecho

1 El derecho no es mandato de una manera inmediata y directa, pues emana de ese mundo objetivo de posiciones,

relaciones y coordinaciones encerrado en sí mismo por unos valores. (GROSSI, Paolo, La primera lección de derecho, colec. Poli topías , num.9, tr. Clara Álvarez Alonso, Madrid, ediciones jurídicas y sociales, 2006, p.31) 2 Jamás es el derecho una nube que se desplaza sobre un paisaje histórico. Es el paisaje mismo o, si se quiere su componente típico y fundamental. Esta es la razón por la que debe saldar cuentas con tiempos y espacios muy diversos

que a su vez, tendrán diversas manifestaciones en conformidad a las diversas exigencias de los climas históricos en los

que se sumerge. (ibídem p.43) 3 Se utilizará el término cultura occidental refi riéndonos a : Aquellas cul turas que han sido influenciadas por las

civilizaciones grecorromanas , el cristianismo, el recentismo y la ilustración (principalmente países europeos). También este término puede aplicarse a aquellas cul turas que han sido colonizadas por pa íses europeos , tal es el caso de EUA, pa íses de América Latina y África entre otros . (Cfr. BURUMAN, Ian, Occidentalismo: Breve historia del sentimiento occidental. Ed. Península , Barcelona, 2005. )

Diplomado Justicia y pluralismo. VI Generación 2012.

Nombre: Jiménez Sánchez Rita Margarita. Responsables: Leif Korsbaek y Marcela Barrios. Fecha de entrega: 30 de noviembre del 2012.

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incansables esfuerzos porque sus preceptos instaurados en la Declaración

Universal de los Derechos Humanos (DUDH) tengan un carácter universal, tal

parece que esto ha sido cada vez más complejo.

Hoy en día encontramos Estados dónde estos derechos son categóricamente

rechazados y por el otro Estados que aun habiendo firmado tratados, convenios y

pactos promulgados por la ONU tienen serias dificultades para poder instrumentar

estos derechos eficazmente en sus distintas sociedades; y es que en los últimos

años, principalmente desde la entrada del neoliberalismo4, la globalización de la

cultura de masas5 y el imperialismo estadounidense6, estos Derechos Humanos

son contradictorios en las políticas de los Estados parte siendo incoherentes

cuando generan garantías para el desarrollo de sus poblaciones más

desfavorecidas.

Dentro de las dificultades que tienen los Derechos Humanos encontramos pues

estos dos escenarios: sociedades que se oponen a los principios de los Derechos

Humanos y sociedades que aun habiendo aceptado estos derechos tienen serias

deficiencias para instrumentarlos.

4 Por neoliberalismo entendemos, un cambio en el mecanismo o funcionamiento del capitalismo y una política aplicada

en la mundialización del capital , en tanto que el patrón de acumulación capital (la forma en la cual explota y obtiene el plusvalor) se ha ido transformado a través de las revoluciones tecnológicas ; luego entonces , el capitalismo globaliza la sobre explotación del trabajo. El neoliberalismo se suele entender como una nueva versión del liberalismo clásico, que

se caracteriza por el libre juego de las fuerzas del mercado, eje del discurso de la mano invisible de Adam Smith en La riqueza de las naciones; sin embargo, el neoliberalismo en esencia es antiliberal , porque las corporaciones multinacionales han estrangulado a la tradicional concepción del Estado-nación; pues si bien, el Es tado sigue interviniendo en la economía, ahora su función se subordina a los intereses de las grandes corporaciones

multinacionales, al garantizar que la toma de decisiones gubernamentales se trasladen del Estado hacia las di rectrices que marquen los capitales privados . 5 La cul tura “de masas”, generada a través de la globalización, es unidimensional tanto en los países centro como en los peri féricos , sin embargo, el proletariado se torna una parte negativa , es decir, que la cul tura de masas capitalista va des truyendo los valores éticos de la cul tura “popular” exal tando únicamente el folklor y dejando el cascarón de las

grandes tradiciones identi tarias. Al respecto Dussel señala: A estas culturas que no son ni “metropolitanas” ni “primitivas” se las va destruyendo por medio de la propaganda, de la venta de mercancías, productos materiales que son siempre culturales (como bebidas, comidas, vestidos, vehículos, etcétera) aunque por otro lado se pretende salvar dichas

culturas valorando aisladamente elementos folklóricos o momentos culturales secundarios. (DUSSEL, Enrique, Transmodernidad e interculturalidad: Interpretación desde la filosofía de la liberación, en Interculturalidad: Historia,

experiencias y utopías , Araceli Mondragón y Francisco Monroy, coord.; Unive rsidad Intercultural , Plaza y Valdés , México

2010, p.57) 6 [la dramática coyuntura histórica que vivimos actualmente con ] la hegemonía militar del Estado norteamericano (el

home-State de las grandes corporaciones trasnacionales, que lentamente, como cuando César atravesó el Rubicón en la República romana) que va transformando a los Estados Unidos en una República romana) que va transformando a los Estados Unidos de una república en un imperio dominación posterior al final de la “Guerra Fría” (1989) que inte nta encaminarse a una gestión mono polar del Poder global. (Ibídem, p.58)

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Hablando de sociedades que se oponen a los Derechos Humanos encontramos

dos razones principales, la primera se justifica en la idea de que estos Derechos

humanos han servido como pretexto para las invasiones simbólicas y territoriales

de los países hegemónicos y la segunda razón tiene que ver con el tema que aquí

desarrollamos: la inconmensurabilidad7 de algunos principios de la DUDH en la

cosmovisión de estas comunidades, por ejemplo, en la división de castas en la

India, dónde por un lado los Derechos Humanos establecen la prohibición de

distintas formas de discriminación y por el otro la división de castas (aunque

proviene de una creencia que sostiene la cosmovisión de esta población desde

tiempos milenarios) promueve cierto tipo de discriminación.

En este ejemplo podemos notar que la situación de los Derechos Humanos y la

diversidad cultural se complejiza y es que si la persona presa de dicha

“discriminación” considera que no está siendo afectada e incluso que dejar de ser

parte de esa subordinación afectaría su evolución espiritual ¿Es deber de un

tercero que no comprende ni comprenderá por completo esta cultura, porque no

ha nacido en ella, trabajar para eliminar esta “discriminación” utilizando incluso la

fuerza armada? Y por otra parte, ¿La intervención de un tercero no atentaría o

violentaría los derechos sociales y culturales de las sociedades hindús?

Otra razón que justifica la necesidad de reformular a los Derechos Humanos a

partir de la diversidad cultural es que aun dentro de los Estados que aceptan la

DUDH se encuentran comunidades diferentes al proyecto de Estado-nación, por

ejemplo las comunidades indígenas de Latinoamérica8, que a diferencia de otras

7 El término en este caso hace referencia al concepto “inconmensurabilidad”, exportado de las matemáticas a la filosofía de las ciencias por Paul Feyerabend y Thomas Kuhn, quienes lo utilizan para comprender aquellas teorías que siendo

comprensibles para una sociedad del conocimiento, no lo son para otra , al usar este término en el texto queremos decir que la teoría de los Derechos Humanos en la ONU no es cien por ciento compatible con los principios cul turales que rigen diferentes sociedades . 8 Aunque con sus di ferencias en toda América Latina se instauraron regímenes indigenis tas para regular las cuestiones étnicas , que en la década de los 40´s consistía básicamente en acciones de integracionismo, es decir, acciones más o

menos agresivas que pretendía integrar al indio a la sociedad. Sin embargo como ya lo hemos mencionado, dichas

políticas no tuvieron el mismo impacto en toda la región y así en el área de Mesoamérica tuvo más impacto que en la llamada olla amazónica (Ecuador, Colombia, Perú, Bolivia, Brasil ), es tas formas de integración por parte del Estado consistían principalmente en tener el control de la educación y buenas relaciones con la Iglesia8 para mantener regulado el cambio social y as í introducir sis temáticamente el modelo capitalista en el imaginario colectivo evi tando levantamientos o migraciones que afectaran a la creciente sociedad mestiza . Como lo menciona Jacqueline Blanco: El Estado confió a la Iglesia Católica la “civilización” de los indígenas, para convertir su compromiso social con esta parte de

4

reivindicaciones identitarias estos movimientos indígenas exigen un

reconocimiento político por parte de los Estados a los que pertenecen y aunque se

apoyan en los recursos que la ONU proporciona ésta organización tampoco es

cien por ciento conmensurable con los principios ontológicos que estas

comunidades sostiene, ya que dicha institución reduce los derechos culturales a

un aspecto más de la identidad de los individuos y no a la cultura como la

generadora de dicha identidad y a través de la cual los sujetos construyen al

mundo.

Consecuentemente este trabajo pretende dar buenas razones para hablar del

derecho “cultural” tomado en cuenta por la DUDH, como el derecho moral9 a

preservar la cultura propia y respetar a las demás sociedades culturales, ya que

así los Estados tendrían la obligación de protegerlas a través de derechos

positivos en el ámbito político y económico, debido a que la cultura no sólo

engloba (como hasta ahora se ha comprendido) el derecho a la “alta cultura” 10 sino

a desarrollar un proyecto de vida diferente al hegemónico 11. Tratamos de

encontrar pues en estas líneas una comprensión de cómo se puede reconocer que

existen de hecho otras formas de vivir en el mundo dignamente y la necesidad que

la nación en un tema relativo a la evangelización, por eso los indígenas no estuvieron presentes en la agendas políticas

de liberales y conservadores, más que el tema económico, como objeto de comercio y rendimiento laboral favorable al nuevo sistema mundial capitalista. (BLANCO, BLANCO Jacqueline , La jurisdicción especial indígena, más allá del mandato constitucional , Universidad Libre Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones socio jurídicas, Bogotá, 2008, p. 19) 9 Derechos moral se entiende como: el derechos que cada hombre puede hacer valer frente a todos los demás hombres;

se trata de aquellas exigencias del hombre que tienen la fuerza de comprometer a todos los demás hombres solamente porque se trata de exigencias de un hombre, de un miembro de la comunidad humana. (MENKE, Chris top y Asnd Pollmn, Filosofía de los derechos humanos , Herder, Barcelona, 2010, p.32) 10 Dentro de la DUDH, en su artículo 27 se encuentran los derechos cul turales y se limitan a mencionar como derechos

cul turales que: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las

producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Por ello decimos que sólo se toma en cuenta la “alta cul tura”, ya que la cul tura como cosmovisión forma parte de todo ser humanos y no es un bien explotable. 11Cabe aclarar que no creemos que las cul turas sean estáticas o deban permanecer tal cual es tán, debi do a que, como lo

menciona Judit Bokser: Los procesos de globalización han generado nuevas identidades de diferente nivel de agregación y les han conferido una renovada relevancia a las identidades étnicas en la configuración de las espacios globales, nacionales y locales en el reordenamiento de los espacios territoriales y aún geopolíticos. (BOKSER Judit, Multicul turalismo, en Germán Pérez Fernández del Castillo (comp.) El Léxico de la Política en la Globalización: Nuevas realidades, Viejos Referentes, Miguel Ángel Porrúa, 2008, p.379) Sin embargo consideramos que exis ten estrategias por parte de la cultura de masas para desdibujar a la otredad y es ahí donde recae la injusticia con el otro.

5

tienen los Derechos Humanos instaurados en la ONU de reformularse a través del

enriquecimiento que otras sociedades puedan aportar.

1. El problema de los Derechos Humanos con la Otredad.

Es nuestra intención hacer una reflexión sobre la necesidad que tienen los

Derechos Humanos establecidos en la ONU de acercarse y reconocer las razones

de la Otredad entorno a las contradicciones que estos derechos imponen para con

aquellos que no comparten estos principios en su totalidad12.

Para ello debemos notar que los Derechos Humanos son un principio moral, por lo

tanto estos deben estar legitimados a partir de procesos individuales internos

(reconocidos individualmente como principio ético) y posteriormente para un

funcionamiento óptimo ser validados como principios internos dentro de una

sociedad (reconocidos en el derecho positivo que regula la sociedad). 13

En este orden de ideas, lo primero que debemos reconocer ante este análisis, es

que los Derechos Humanos no son imperativos universales14, es decir no son “los

enunciados morales” más altos que deban motivar cualquier fin, y es que aunque

aceptemos la idea kantiana que rezaba: es necesario que todo el curso de

12Tomando en cuenta los complejos procesos de interculturalidad a los que nos enfrentamos hoy día , como lo menciona Judit Bokser: …la fragmentación y la diversidad cultural se transforman en un laberinto de posibilidades y

potencialidades del ser que le confieren a la identidad esa característica de extrema movilidad y mutabilidad […] Sin duda alguna el contacto con la Otredad genera el desarrollo de habilidades culturales y comunicativas que le permiten al individuo entrar y salir de un sistema de interpretaciones para entenderse con los demás, y al mismo tiempo genera unos inevitables procesos de hibridación en los cuales algunas formas se separan de las prácticas existentes y se combinan con

nuevas formas en nuevas prácticas. (BOKSER, Judit Multicul turalismo, en Germán Pérez Fernández del Castillo (comp.) El Léxico de la Política en la Globalización: Nuevas realidades, Viejos Referentes, Miguel Ángel Porrúa, 2008, p.388) 13 Aquí empatamos con la idea de Rex Martin cuando menciona que : los derechos como pretensiones válidas poseen dos dimensiones distintas: son pretensiones legítimas a algo y, como pretensiones con respecto a los deberes específicos de las personas designadas, son pretensiones con respecto a alguien. Un derecho en sentido total o propiamente dicho es

ambas cosas; es la unión de dos dimensiones. En consecuencia, lo que sea que se considere como derechos humano, en el sentido propiamente dicho debe contener estas dos dimensiones . (MARTIN, Rex Un sis tema de derecho, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 98.) Al ser pretensiones de algo con respecto a alguien, en los Derechos Humanos debe ser algo que

a la persona le parezca moralmente importante (reflexión interna) y hacia alguien (reflexión interna con respecto a la sociedad) para que así pueda exigir su implementación en sociedad (como pretensión pol ítica en la norma, acción

externa). 14

Sin embargo son universales con respecto al carácter cosmopoliti ta , es decir aquel en el que se quiere romper la línea imaginaria entre fronteras y se quiere formar parte de una misma humanidad, es decir, formar una sola tierra. Ballesteros explica el carácter universal de los Derechos Humanos mencionando que: En el fondo esta conciencia de universalidad esta igualmente presente en las generaciones más jóvenes, en cuanto que aborrecen el narcisismo colectivo, como origen de la guerra y aspiran a formar una sola tierra. (BALLESTEROS Jesús , Sobre el sentido del derecho, ed. Tecnos, Madrid 1997, p. 111)

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nuestras vidas esté sujeto a máximas morales15 no podemos decir que en los

Derechos Humanos instaurados en la ONU hoy en día hayamos encontrado las

máximas morales universales.

Lo decimos así porque en la realidad que vive la humanidad estamos muy lejos de

encontrar un fin último al que todas las sociedades validen como verdadero, en

esta etapa de la humanidad más bien se ha comprendido que los ciudadanos del

mundo pueden apelar a su derecho como humano, es decir cualquier derecho

razonable, para emanciparse de alguna práctica que le impida tener una vida

digna16. Lo anterior sería válido tanto para un sujeto que reclama un derecho

individual básico como una sociedad que apela por un derecho colectivo

fundamental, tanto para una mujer que quiera liberarse de prácticas tradicionales

que a su manera de experimentar el mundo se han vuelto injustas, como para

poblaciones que consideran están siendo atacadas por no actuar conforme a los

supuestos de las sociedades hegemónicas.

Uno de los debates intelectuales más recientes a nivel mundial gira en torno a la

institución de los derechos humanos; aquí encontramos a grandes teóricos a favor

y en contra de estos principios, sin embargo, son menos los que teorizan sobre

este fenómeno fuera del contexto de la ONU, y es mucho menor la discusión que

estos autores pueden generar en contra de estos Derechos Humanos con buenas

justificaciones históricas, políticas, sociales y políticas racionales y coherentes, por

ello el presente trabajo pretende motivar a la reflexión en torno a la idea de

Derechos Humanos como una teoría en construcción y con la necesidad de ser

revisada constantemente a partir de las circunstancias por la que cruza

actualmente la humanidad.

15 KANT, Imannuel , Crítica de la Razón Pura, Colihue, Buenos Aires, 2007, p. 825. 16 Aquí no se pretende mostrar la forma en cómo se deben regir en la vida práctica los sujetos de una comunidad ni

cuáles deben ser las formas de comportamiento del es tado, ya que implementar una forma de vida Verdadera sería una

imposición intransigente en manifestaciones y tradiciones cul turales tan o más antiguas que la concepción del Derecho en el mundo occidental . Como lo menciona Amuchastegui …las teorías de los derechos humanos, por un lado no se van a preocupar de elaborar una teoría de la vida buena ni un determinado modelo de individuo virtuoso […] y por otro lado van a rechazar la restricción hobbesiana de la reflexión sobre la justicia al ámbito estrictamente jurídico .(GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, Jesús. Autonomía dignidad y ciudadanía: una teoría de los derechos humanos , Ti rant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 37-62

7

Nos interesa hablar sobre la reformulación de los Derechos Humanos en la ONU a

partir de comprender que estos son una construcción social que no se escapa de

tener intereses particulares, que si bien tiene como principio generar la paz entre

las naciones y proporcionarle una vida digna a los individuos, por otra parte, mas

intensamente a partir de la caída del muro de Berlín, esta organización ha

instrumentado diferentes mecanismos para “emancipar” a diferentes sociedades

humanas echando mano del país más poderoso, en cuanto recursos bélicos se

refiere17.

Es así que los que antes se proclamaban derechos naturales dejan de ser

simplemente postulados políticos de los Estados democráticos y se convierten en

unos Derechos Humanos complejos y dinámicos que no se justifican en pactos

sociales sino más bien se basan en la necesidad de no volver a repetir hechos

históricos de destrucción y barbarie18, luego entonces, los Derechos Humanos que

hoy tenemos parecen más ser una válvula de escape ante las presiones de poder

fáctico entre Estados poderosos que instalarse como verdaderos postulados

morales que difundan y promuevan la comprensión entre “nosotros” y “los otros”.19

Sin embargo un gran acierto en los Derechos Humanos que tenemos hoy en día

es que no hacen referencia a relaciones diplomáticas del derecho internacional,

17 Al concluir la primera mitad del siglo XX, es decir, desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, el orbe se ha vis to

inmerso en un torbellino de innumerables y vertiginosas transformaciones de todo tipo: pol íticas, económicas, sociales, científicas , tecnológicas y cul turales , que se han hecho patentes en acontecimientos his tóricos de innegable trascendencia como la caída del muro de Berlín, en 1989, y la disolución de la Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas (URSS), en 1991, que para algunos analistas significó el fin del socialismo de Estado y, con ello, la transición de un mundo

bipolar a uno multipolar, pero con la clara hegemonía de los Estados Unidos de Norteamérica . “…es bueno que recordemos que los Estados Unidos de América son, hasta cierto punto, un poder ideológico, que proviene, exactamente como la antigua Unión Soviética, de una revolución, y que por lo tanto sienten el imperativo de dirigir el mundo según sus propios principios, como parte esencial de su política exterior. Esto puede ser muy peligroso. No tengo dudas de que los Estados Unidos deseen cambiar el mundo, y que la tutela de los Derechos Humanos forme parte de sus ambiciones”

(HOBSBAWM, Eric. Entrevis ta sobre el siglo XXI. (Antonio Poli to). Crítica. Barcelona, 2000, p.33) 18 Utilizamos estas palabras al ser parte del preámbulo de la DUDH que reza: Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los Derechos Humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad,

y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creenc ias. 19 Encontramos aquí la siguiente justificación: [dentro de la comprensión de los Derechos Humanos como un orden

político notamos que] un orden de autodeterminación libre es “correcta” cuando, en primer lugar, es correcta para todos los hombres, es decir, que cada hombre tiene derecho a una comunidad tal de libre autodeterminación en la que sea respetado como igual. Y significa también, en segundo lugar que también cada hombre en la medida en que sea posible, está obligado a contribuir a que todos los demás hombres puedan vivir en tal comunidad política de libre autodeterminación, en la que sea respetado como igual. (MENKE, Chris toph, Asnd Pollman, Filosofía de los derechos humanos, Herder, Barcelona, 2010, p.46)

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sino que han mutado a derechos de los humanos –entiéndase individuos- del

mundo y no ya ciudadanos de un Estado, esto como consecuencia de la pérdida

de las certezas de la razón moderna sobre los cuales descansaban

tradicionalmente los derechos humanos20.

Lo que nos parece fundamental entonces es comprender que si aquellos que se

han instaurado como “los únicos derechos humanos” válidos en el mundo, quieren

serlo realmente deben de replantearse su formulación a través de una

comprensión real del porque su lógica no permite un buen funcionamiento en

comunidades diferentes a la hegemónica dentro de los Estados parte y plantear

seriamente cómo poder ser derechos aceptados por todos los Estados que tengan

formas de vida racionales y respetuosas hacía el otro.

Podemos entender hasta aquí que hablar de Derechos Humanos tiene una

justificación histórica de injusticias, es decir, que no siempre fueron derechos para

todos los humanos21 sin embargo evolucionaron y mejoraron cuando los

participantes de estos derechos reconocieron al otro como igual.

Uno de los problemas actuales que representa esta igualdad ante la diversidad

cultural es que las sociedades hegemónicas más poderosas del mundo

consideran que todas las demás comunidades sociales, como iguales que son,

pueden vivir libremente, sin aceptar que el neoliberalismo, la cultura de masas y el

20 Entendiendo a la modernidad, diferente de la modernidad que se inicia en occidente a parti r del descubrimiento de América, por parte de la cul tura heredera de los musulmanes del Mediterráneo y del renacimiento italiano, sin embargo

es importante tenerla en cuenta debido que esta influencia provocó aceptar al imperialismo ideológico que desarrollará más tarde los principios de los derechos humanos , aquí entendemos a la modernidad como la etapa his tórica en donde las colonias o reinos pasan a ser Estados y la comunidad se disuelve, etapa marcada con la Revolución industrial y la Ilustración que rompe con la sociedad estratificada por derechos de sangre para poder consolidar un poder común con terri torios delimitados ya que la unidad básica del Estado es el in dividuo llamándose propiamente ciudadano, este

ciudadano tiene la tarea de ejercer prácticas políticas que consoliden aquel preciado tesoro llamado democracia. Dónde sin embargo en esta etapa histórica , como lo menciona Dussel : La cultura occidental, con su “occidentalismo” obvio, situaba a todas las otras culturas como más primitivas, pre-modernas, tradicionales, subdesarrolladas. (DUSSEL, Enrique,

Transmodernidad e interculturalidad: Interpretación desde la filosofía de la liberación, en Interculturalidad : Historia, experiencias y utopías , Araceli Mondragón y Francisco Monroy, coord.; Universidad Intercultural , Plaza y Valdés , México

2010, p.57) 21

La historia de los Derechos Humanos no es solamente la historia de su imposición paulatina, sino también la historia de sus reinterpretaciones. Pues en cada momento y en cada lugar la historia de los Derechos Humanos aparecía en una visión que retrospectivamente revelaba estar ligada a una ideología que no se podía justificas; puesto que legitimaba el poder imperante: los derechos se limitaban a los hombres de modo sexista, hasta que los Derechos Humanos de las mujeres fueron proclamados muy temprano pero sólo impuestos mucho más tarde [etcétera] (MENKE, Chris toph, Asnd Pollman, Filosofía de los derechos humanos , Herder, Barcelona, 2010, p.92)

9

imperialismo que los países hegemónicos imponen son los principales factores

que provocan la guerra y la desigualdad en el mundo22. Entonces es momento de

reconocer que la igualdad radica en tener el mismo derecho a desarrollar un

proyecto de vida razonable, como humanos que somos, pero existe una

desigualdad fáctica en cuanto las capacidades que tenemos para hacerlo.

Podemos notar así que las “emancipaciones” armadas por parte de unos Estados

hacia otros pueden tener muchas excusas basadas en el discurso de los derechos

humanos, pero casi siempre están fundamentadas en un problema político-

económico y es aquí donde los Derechos Humanos pasan de ser derechos

morales a herramientas que justifican la opresión23. En el mismo sentido, dentro

de los Estados parte estos Derechos Humanos sólo se instrumentan para

denunciar loa agravios cometidos a la población pero con poca eficacia de justicia

para la sociedad.24

De esta forma notamos que si los portadores de los Derechos Humanos no

comenzamos a reformular los principios éticos de estos derechos y generamos 22 Es ta lucha por la reivindicación de la identidad comunal dentro de la globalización, si bien desvalorada en su experiencia ontológica , por otro lado es enaltecida por el discurso oficial que las condena a la calidad folklore,

capitalizable para la retórica demagógica. “Las sociedades han superado el igualitarismo originario, las sociedades con jerarquías, con jefaturas, sistemas económicos y políticos basados en la centralización del poder generan tensiones de

forma habitual –contradicciones dirían los marxistas- que, de no ser tomadas en consideración y solucionadas resultan letales a mediano o largo plazo.” LORENZO CADARSO, Pedro Luis. , fundamentos teóricos del conflicto social, Siglo XXI, España, 2001. p.221. 23 Como lo menciona Boaventura de Souza: … durante muchos años, después de la segunda guerra mundial, los Derechos Humanos constituyeron una parte y parcela muy importante de la política de la guerra fría, y a así los consideraba la izquierda. Los dobles criterios, la complacencia hacia los dictadores aliados, la defensa de concesiones mutuas entre los derechos humas y el desarrollo, provocaron que los Derechos Humanos despertaran sospechas en todo guión

emancipatorio. (DE SOUZA SANTOS, Boaventura, Descolonizar el sabe r, reinventar el poder, Trilce, Montevideo, 2010, p.63) 24 Como ejemplo de ello podemos encontrar actualmente a las comunidades indígenas mexicanas , que al igual que el res to de Latinoamérica , es tas comunidades enfrentan un conflicto agrario y pol ítico constante en cualquier parte de los terri torios indígenas a lo largo del pa ís, acrecentado últimamente por los serios problemas ambientales a los que el país

se ha expuesto, principalmente debido a la desmesurada explotación de sus recursos naturales a manos de nacionales y extranjeros, principalmente de la producción de materias primas en el rubro de maderas y minerales , aquí debemos destacar que la mayoría de las zonas naturales ricas en recursos naturales han sido cuidadas ancestralmente por los

asentamientos indígenas que dicho sea de paso se encuentran entre los terri torios más pobres del pa ís. En prácticamente todas las zonas afectadas se hallan comunidades indígenas que de una u otra manera se encuentran

involucradas en estas transformaciones ambientales. Entre tales comunidades están las de los mayas de Quintana Roo,

los huaves de Oaxaca, los lacandones y tzeltales de Chiapas, los amuzgos, nahuas y tlapanecos de Guerrero, entre muchos otros. En numerosas zonas indígenas se ha señalado la presencia de recursos biogenéticos que han atraído la atención de investigadores y empresas. En ausencia de un marco jurídico adecuado, la bioprospección y su aprovechamiento comercial puede vulnerar los derechos de los pueblos indios. (Diagnóstico sobre la si tuación de los Derechos Humanos en México, KOMPASS, Anders , coord., Oficina del Al to Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos , ed., Aedos , México, 2003, p. 154 )

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constantemente mecanismos políticos para conseguirlos siempre en un respeto

mutuo, no existirá un orden público que se pueda instrumentar con legitimidad en

ninguna sociedad.

2. Hacía una reformulación de los Derechos Humanos para todos los

humanos.

La necesidad de regresar a la fundamentación ética de los Derechos Humanos es

necesaria en la actualidad ya que la socialización en la globalización debe ser

regulada con derechos a nivel internacional, los cuales deben estar al servicio de

toda la humanidad y no sólo de algunos círculos de poder, intereses que incluso

resultan contraproducentes al bienestar social, hablando especialmente del amplio

desarrollo en innovaciones tecnológicas en el ámbito militar25.

Cabe aclarar que los sobreentendidos que se generan a partir de estudiar a los

Derechos Humanos como una sola teoría válida e indiscutible en la sociedad

contemporánea (la promovida por la ONU) no es una característica natural de los

estudios sobre Derechos Humanos, nos atrevemos a decir que el problema de

esta común aceptación comienza en la concepción misma del término derecho, ya

que es en este concepto donde nacen los malos entendidos o más bien los malos

sobreentendidos26.

Consideramos que esto se da como consecuencia natural de la carga teórica q ue

solemos darle en el lenguaje común a dicho término, usualmente escuchamos

frases como “Exigir X es su derecho”, usando el termino derecho para expresar no

solamente lo que es razonable sino también lo que es justo. Lo ocupamos como

una máxima, por ejemplo decir “Siempre se debe actuar conforme a derecho”

dándole una atribución de legitimidad a nuestras acciones, atribuyéndole al

25Esta exigencia de una sociedad abierta vuelve a aparecer especialmente urgente en nuestra época, en que las

posibilidades destructivas de los Estados se han transformado y ampliado de modo notable, tanto para aherrojar las

conciencias –negando la libertad en el interior de los mismos- como para destruir los cuerpos- afirmando la guerra en el exterior (BALLESTEROS, Jesús , Sobre el sentido del derecho, ed. Tecnos, Madrid 1997, p. 116) 26La cultura jurídica moderna […] está ampliamente dominada por aquella variante ingenua del positivismo jurídico que define el derecho como el conjunto de las leyes emanadas de un legislador soberano, es decir, el derecho se concibe como una entidad que los juristas encuentran establecida de antemano. (TARELLO, Giovanni , cul tura jurídica y pol ítica del derecho, FCE, México, 1995 p. 16.)

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derecho certeza, incluso la frase “Se levantó con el pie derecho”, donde se asocia

popularmente la palabra derecho a lo azarosamente bueno. Pero también

ocupamos la palabra derecho como facultad para exigir lo legítimamente

establecido o incluso como una acción que se tiene sobre algo y más

controversialmente sobre alguien, en fin.

Entonces hablar del derecho se vuelve un paradigma, que no se apela, que no se

discute más porque está establecido en el lenguaje común, pero también en el

ámbito de los especialistas del derecho27 y es en este sobreentendido donde

consideramos que recae la excusa de aceptar al derecho como algo dado.

Debemos partir explicando que para una visión crítica al abordar la problemática

de los Derechos Humanos, es fundamental aceptar que el concepto derecho no es

sinónimo del establecimiento de lo justo, defendiendo que un derecho positivo,

que forma parte del ser en la norma, no necesariamente se ajusta a lo que debe

ser en el ideal28. Es decir que no por ser un derecho establecido que ha sido

legitimado en instituciones es un derecho que cumple con las facultades de justicia

y de razón que idealmente debería tener29. Entonces consideramos que para una

participación democrática y abierta en la construcción de los Derechos Humanos

es indispensable que cualquier persona pueda comprender que éstos no son

inapelablemente válidos, sino que son una guía sujeta a interpretación y nace de

la necesidad en la sociedad30.

Pues bien, el universo jurídico es tan amplio y con tantos matices que podríamos

hablar sobre cientos de temas relacionados al concepto de derecho, pero aquí

27… dentro de este universo conceptual, el término derecho, igual que el término norma, se usa para referirse a aquello

que es objeto, no producto de interpretación. (ibídem p. 16.) 28 En su libro Autonomía dignidad y ciudadanía: una teoría de los Derechos Humanos , Ti rant lo Blanch, Valencia , 2004, p.52, el autor menciona: “Estoy asumiendo que es perfectamente razonable –desde un punto de vis ta conceptual-

admiti r la exis tencia de un derecho injusto […] En definitiva, estoy proponiendo la necesidad de diferenciar con claridad entre dos mundos, el mundo del ser, y el mundo del deber ser.” 29 Ello también tiene que ver con su conexión epistemológica, como lo menciona Ballesteros …resulta de extraordinario

interés destacar la conexión epistemológica entre la palabra derecho y orden. En efecto la expresión latina ordo es la traducción de la griega orthós, que significa precisamente recto, derecho. (BALLESTEROS, Jesús , Sobre el sentido del derecho, ed. Tecnos , Madrid 1997, p. 92) 30 El derecho no es objeto sino fruto de la interpretación […] es una variable dependiente no sólo y no tanto de la legislación, sino sobre todo de la actividad doctrinal y jurisdiccional . (TARELLO, Giovanni , cul tura jurídica y pol ítica del derecho, FCE, México, 1995 p. 16.)

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abordaremos únicamente un aspecto que consideramos imprescindible para

nuestro tema, referente a cómo pasamos de la noción de derecho a la

institucionalidad de éste. Lo creemos así conveniente por qué el Derecho, como lo

conocemos ahora, usa signos concretos para regular la realidad, sin embargo esto

no quiere decir que no exista un marco inmaterial anterior a los reglamentos

jurídicos, y de no comprender al derecho en estas dos dimensiones no se estará

comprendiendo la esencia del derecho en su totalidad 31.

La consecuencia de no comprender en su parte sensible al derecho y solamente

ensoberbecerse en los reglamentos y las normas es que, con más frecuencia de lo

que desearíamos, el jurista aprende a manejar estas–la parte material-, y hace

ver al derecho como una empresa autoritaria y alejada de la vida cotidiana del

hombre común32. Consecuentemente el derecho se vuelve ajeno al ciudadano

común y provoca que el teórico se separe de la realidad que lo envuelve.

Podemos decir que existen razones históricas para estos mal entendidos e

incomprensiones, ya que en el transcurso de la Edad Moderna el poder político se

convirtió en una entidad totalizadora que controlaba todas las manifestaciones

sociales; a este organismo se le llamo Estado33, el cual reconoció al derecho como

un pilar de su estructura. Al terminar el Antiguo Régimen (terminado en Francia

antes de la revolución en 1789), la dimensión jurídica paso a ser pleno monopolio

del Estado y fue así como la Ley34 se convirtió en el único instrumento productor

de derecho merecedor de validez.

Es así como a través de estos dos siglos el derecho ha sido sometido a una

operación reductora y su sustancia se ha violentado al desplazarlo de la sociedad

31 Esta inmaterialidad le concede una dimensión misteriosa para el hombre corriente y de ahí procede el primero de los

motivos que hacen que el Derecho aparezca rodeado por una tupida red de incomprensiones. (GROSSI Paolo, La primera lección de derecho, colec. Poli topías , num.9, tr. Clara Álvarez Alonso, Madrid, ediciones jurídicas y sociales, 2006, p.17) 32Para el hombre de la calle, el Derechos se convierte en una realidad hostil, extraña y enormemente distante de si y de

su vida […] se corre el riesgo de una separación entre e l Derecho y la sociedad. (Ibídem p.18) 33

Para Grossi el Estado aunque sea democrático siempre es un aparato de poder, una organización autori taria y una forja de mandatos donde el Derecho esta obviamente predeterminado. 34Como expresión de la voluntad del soberano que se identi fica axiomáticamente con la expresión de la voluntad general . Al respecto el autor menciona que la ley se ha arrastrado hasta hoy mismo sostenida, por un lado, por la astuta estrategia del poder político […] y por el otro por la molicie intelectual de los mismos juristas . (ibídem, p.19)

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deformando su imagen en la conciencia colectiva.35 A partir de ello podemos decir

que un derecho justo y razonado no está necesariamente asociado con

instituciones políticas o más específicamente con las reglas establecidas en un

Estado pero si depende necesariamente de la compleja dinámica en la que se

articula la sociedad, la cual, en un territorio democrático, tendría la posibilidad de

gestionar hasta llegar a posicionar este derecho en la norma.

Con lo anterior podemos ir comprendiendo el tipo de derecho al que se hace

referencia en una teoría a disposición de los seres humanos en el ámbito

internacional ya que en una naturaleza fenoménica carente de hombre no existe

espacio para el derecho36 y mucho menos para los Derechos Humanos. Es así

como notamos que el derecho no está en el universo de las ideas abstractas

esperando ser recuperado por alguien, sino que está en la historia pasada, actual

y la que se hará con el tiempo; la que con grandes esfuerzos han construido los

hombres y que no ha sido escrita por una cultura determinada sino que está

inserta en una realidad plural37 sobre todo en el ámbito de los derechos humanos.

Este tipo de derecho que se pretende rescatar para el escenario de los Derechos

Humanos es también el que tiene que ver con el hacer en el mundo, ya que

creemos que para ser un derecho con el poder de incidir en el individuo de todo el

planeta debe tener un orden jurídico de la praxis humana y ser útil en cualquier

encuentro entre distintos marcos interpretativos38. Entonces la posición que

creemos debe tener este derecho no estaría dividida por corrientes teóricas –

llámese natural o positiva- sino que la realidad dinámica y plural no da espacio

para tal división y creemos que independientemente de las honrosas y claras vías

35Cfr. Grossi Paolo, La primera lección de derecho, colec. Poli topías , num.9, tr. Clara Álvarez Alonso, Madrid, ediciones

jurídicas y sociales, 2006, p. 18-30. 36

Grossi Paolo, La primera lección de derecho, colec. Politopías, num.9, tr. Clara Álvarez Alonso, Madrid, ediciones jurídicas y sociales, 2006, p.22 37 El referente necesario del Derecho es únicamente la sociedad, la sociedad como realidad compleja articuladísima y con la posibilidad de que cada una de sus articulaciones produzca Derecho. (íbidem, p.22) 38Es importante aclarar que afi rmamos que el Derecho se da en la sociedad pero no por ello todas las manifestaciones sociales son jurídicas ya que exis te un claro límite entre los es tudios jurídicos y los sociológicos.

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por las que dichas teorías nos hacen reflexionar existe una realidad que no puede

ser encajonada en una sola óptica sobre lo verdadero39.

Conclusiones:

A manera de conclusión podemos decir que el derecho a defender en las teorías

de los Derechos Humanos es el que contempla al ser humano en su concepción

holística, es decir que contempla a un ser humano con una identidad social y con

conciencia individual en el plano de una ética amplia y no una ética superficial en

la cual solo importan los hombres por la producción que generan en relaciones de

poder ya que caeríamos en lo que Ballesteros llama el mundo de lo inauténtico40,

por lo tanto para ir por el camino de la moral genuina es necesario que el derecho

prescriba la no discriminación y la no violencia hacia identidades culturales

diferentes a la nuestra, por ello los Derechos Humanos serán, como lo menciona

también este autor, un medio de la adecuada convivencia entre los hombres.41

Entonces la principal función que tiene el derecho aquí es la de poner las reglas

del juego en la dinámica social pero sin olvidarse del ser humano, de sus

necesidades y de sus aspiraciones tanto en el imaginario colectivo como en su

vida individual42, entonces en tanto a los Derechos Humanos se refiere este

ordenamiento debe ser respetando las diferencias entre los sujetos, superando las

particularidades que los hacen diferentes y conservando el deseo de una vida

digna aunque este derecho no sea del todo cómodo y agradable.

El derecho que aquí nos interesa estudiar es aquel que tiene una concepción que

cubre la misión de dar a cada cual lo suyo y de no dañar a otro esto a partir de la

39…no hay por tanto dos órdenes jurídicos –el natural y el positivo-, sino exclusivamente un único orden. De ahí que las notas señaladas como rasgos de lo jurídico […] sean rasgos que afectan a la totalidad de dicho orden sin embargo dentro

de ese único orden jurídico cabe distinguir la raíz y el tronco, lo implícito y lo explicito, lo originario y permanentemente y lo derivado y contingente, lo natural y lo positivo lo dado y lo puesto (BALLESTEROS, Jesús , Sobre el sentido del derecho,

ed. Tecnos, Madrid 1997, p. 107) 40

Para Ballesteros es rechazable la concepción de una ética positivis ta y dice: es te carácter cerrado de los usos y costumbres , derivado de su procedencia del pequeño grupo, tiende a marginar a los extraños. (Ibídem p. 94) 41 Cfr. BALLESTEROS, Jesús , Sobre el sentido del derecho, ed. Tecnos , Madrid 1997, p. 129 42 … el derecho organiza lo social, pone orden en la desordenada reyerta que bulle en el seno de la sociedad, y es antes que nada, ordenamiento. (GROSSI Paolo, La primera lección de derecho, colec. Politopías, num.9, tr. Clara Álvarez Alonso, Madrid, ediciones jurídicas y sociales, 2006, p.25)

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valoración positiva de la solidaridad que excluye el afán de lucro, y de la

universalidad, que excluye el narcisismo colectivo43, por ello debemos describir la

esencia de los Derechos Humanos en una concepción más amplia que la

difundida institucionalmente con fines contrarios a los aquí establecidos.

Finalmente consideramos que no es utopía creer que hay ciertas posibilidades

para conformar interpretaciones de los Derechos Humanos como carácter ético

más plurales. Lo importante es empezar a superar los imperialismos que se hacen

constantes cuando se deja a lado toda crítica constructiva de un espacio que

escuche todas las voces que tienen algo que decir sobre los Derechos Humanos.

En medida que más grupos entiendan las implicaciones de los Derechos Humanos

y puedan participar en su formación, existirá mayor pretensión de universalidad.

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43 Cfr. BALLESTEROS, Jesús, Sobre el sentido del derecho, ed. Tecnos, Madrid 1997, p. 146

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