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HABITAÇÃO POPULAR. CONSELHO

MUNICIPAL DE HABITAÇÃO. SECRETARIA

MUNICIPAL DE HABITAÇÃO, COMPANHIA

METROPOLITANA DE HABITAÇÃO.

INVESTIMENTO EM HABITAÇÃO.

PROGRAMAS MUNICIPAIS COM OU SEM

PARTICIPAÇÃO DO GOVERNO FEDERAL.

BENEFICIÁRIOS. CONDIÇÕES ESPECIAIS

DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL.

CADASTRO DE INSCRITOS. DADOS

NECESSÁRIOS PARA CONFIRMAÇÃO DOS

CRITÉRIOS. PUBLICAÇÃO POR MEIO

FÍSICO E/OU ELETRÔNICO. OBEDIÊNCIA

AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA

LEGALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE

E IMPESSOALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE PUBLICAÇÃO

POR NORMAS FEDERAIS.

I – DOS ANTECEDENTES

I.1 Dos fatos antecedentes nesta Promotoria de Justiça

Com o inquérito civil n. 14.0279.0000073/2013-3 investiga-

se acerca dos investimentos em habitação popular na cidade de São Paulo

pelo Município, Estado e União, forma de financiamento de moradias popular e,

aplicação de recursos e, naturalmente, em decorrência disso, dos beneficiários.

A Portaria desse inquérito é de 13 de fevereiro de 2013.

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O funcionamento e eleição do Conselho Municipal de

Habitação já foi objeto de anterior ação civil pública desta Promotoria de

Justiça em 20 outubro de 2011 e paralisou eleição daquele Conselho até

meados deste ano, revelando a preocupação com o funcionamento daquele

órgão. (ACP n.0039768-85.2011.8.26.0053 e MP 41.0279.0000461/2011-4)

Também ação civil pública para dissolução de associação

por venda de cadastro habitacional foi proposta em 11 de setembro de 2013,

por esta Promotoria de Justiça com decisão concessiva de medida liminar para

cessação de atividades de entidade (ACP n. 1070993-91.8.26.0100 e MP

41.0279.0000152/2012-9)

Além desses, perde-se a conta de quantas representações

para instauração de inquérito civil foram arquivadas por conta de reclamações

sobre não contemplação com financiamento habitacional por serem

consideradas de interesse individual até que a soma das peças formasse o

mosaico que ora se apresenta em sua gigantesca conformação.

I.2 Da verificação de condições privilegiadas de financiamento de

habitação popular

É sabido de há muito que os financiamentos para aquisição

de moradias populares – seja pelo Programa Minha Casa Minha Vida em

parceria com o Governo Federal, seja com recursos próprios do Município,

conforme Nota Técnica n. 115/2013/DHAB/SNH/MCIDADES que teve como

objetivo informar o Ministério Público do Estado de São Paulo sobre os

investimentos promovidos nos últimos dez anos no Município de São Paulo,

pelos Programas Habitacionais de Interesse Social do Governo Federal. Com a

utilização notadamente de recursos advindos do Fundo de Garantia por Tempo

de Serviço – que remunera muito abaixo de qualquer outro índice de correção

o trabalhador.

Isso se vê também de modo comprovado pela Cartilha do

Programa Minha Casa Minha Vida elaborada pelo Banco do Brasil, órgão oficial

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de fomente e financiamento do Programa e dali se vê destacadamente o

seguinte: (http://www.bb.com.br/docs/pub/voce/dwn/cartilhapmcmv.pdf_)

“O Programa Minha Casa Minha Vida é uma iniciativa criada pelo

Governo Federal com o objetivo de diminuir o déficit habitacional,

mediante a construção de 2 milhões de novas moradias populares até

2015 na zona urbana, com recursos do FGTS e taxa de juros

diferenciada.

A linha BB Crédito Imobiliário Aquisição PF - PMCMV concede subsídio

para a compra da moradia àqueles que possuem renda familiar mensal

bruta de até R$ 3.275,00. O subsídio pode chegar a R$ 25 mil,

dependendo da renda e da região onde o imóvel está localizado e

é calculado pelo sistema na simulação e no acolhimento da proposta.

Outra característica é o Fundo Garantidor da Habitação Popular

(FGHab), que funciona como os seguros Morte e Invalidez Permanente

(MIP), Danos Físicos ao Imóvel (DFI) e ainda garante o pagamento de

prestações em caso de perda ou redução de renda.”

Também o teor da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009,

que dispõe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida, é expressa em tal

benefício. Vejamos: (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-

2010/2009/lei/l11977.htm)

Art. 2o Para a implementação do PMCMV, a União, observada a

disponibilidade orçamentária e financeira: (Redação dada pela Lei nº

12.424, de 2011)

I - concederá subvenção econômica ao beneficiário pessoa física

no ato da contratação de financiamento habitacional; (Incluído pela

Lei nº 12.424, de 2011)

Daí, em conclusão se vê que se tratam de recursos em

condições privilegiadas de contratação, por isso a impositiva necessidade de

maior controle social sobre eles.

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I.3 Do que se verificou especialmente no Inquérito Civil n.

14.0279.0000073/2013-3

Conforme documento constante daqueles autos de

inquérito civil, sobretudo a Nota Técnica n. 115/2013/DHAB/SNH/MCIDADES

que teve como objetivo informar o Ministério Público do Estado de São Paulo

sobre os investimentos promovidos nos últimos dez anos no Município de São

Paulo, pelos Programas Habitacionais de Interesse Social do Governo Federal,

vê-se que foram disponibilizados naquele período ao Município de São Paulo o

total naquele período de R$ 9.299.300.000,00 (nove bilhões, duzentos e

noventa e nove milhões e trezentos mil reais), conforme se vê de itens 3.1 a

3.4 da referida Nota Técnica.

Vele dizer, cerca de aproximadamente R$ 1.000.000,00

(hum bilhão de reais) é destinado pelo Governo Federal ao ano para o

Município de São Paulo, quantidade de recurso esse suficiente para construir

milhares de habitações populares (de oito a dez mil unidades na verdade).

Vale dizer, o Plano de Metas da Administração Municipal

(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/planejamento/AF_Fol

hetoProgramaMetas.pdf) no que se refere a ampliar o acesso à moradia

adequada – Objetivo 6, Meta 29 – (obter terrenos, projetar, licitar, licenciar e

garantir fonte de financiamento e produzir 55 mil unidades habitacionais) pode

ser realizado, ao longo de 4 anos, em até cerca de 75% apenas com os

recursos provenientes do Governo Federal, mantidos os investimentos feitos

nos últimos dez anos conforme se vê da documentação apresentada e ora

reproduzida parcialmente:

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Para tanto faz-se necessário apenas seguir a legislação

federal sobre o Programa Minha Casa Minha Vida em seus documentos legais

mais importantes a seguir listados: a) Lei Federal n. 11.977, de 07 de julho de

2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida e a regularização

fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas; b) o Decreto n.

7.499, de 16 de junho de 2011, que regulamenta dispositivos da Lei n. 11.9777,

de 07 de julho de 2009; c) Portaria 595, de 18 de dezembro de 2013 do

Ministério das Cidades, que dispõe sobre os parâmetros de priorização e sobr

eo processo de seleção dos beneficiários do programa Minha Casa, Minha

Vida.

Consultar esses diplomas legais nas páginas oficiais do

Governo Federal seguintes: (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-

2010/2009/lei/L11977compilado.htm);

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(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7499.htm)

e a Portaria com a documentação acostada a esta petição inicial.

Adiante se verá de modo pormenorizado no que o

Município de São Paulo e a Companhia Metropolitana de Habitação – COHAB

estão violando a legislação federal, estadual e municipal, mas desde já, para

problematização da questão de modo claro convém assentar e deixar

registrado que Portaria do Ministério das Cidades nº 595, de 18 de dezembro

de 2013, a qual dispõe sobre parâmetros de priorização e sobre o processo de

seleção dos beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida em seus itens

2.4 e 2.4.2.

(https://mpmsgfd.mp.sp.gov.br/exchange/marl/Inbox/No%20Subject-

10.EML/1_multipart_xF8FF_2_portari%2520595.pdf/C58EA28C-18C0-4a97-

9AF2-036E93DDAFB3/portari%2520595.pdf?attach=1)

Desse documento consta expressamente que:

2.4 O cadastro de candidatos a beneficiários, contendo a

identificação dos inscritos, deverá estar permanentemente

disponível para consulta pela população, por meios físicos e

eletrônicos.

2.4.1 A divulgação em forma não eletrônica deverá ser realizada

por meio da disponibilização dos dados em meio físico, afixado

em local apropriado nas sedes dos governos do Distrito Federal,

estados, municípios e entidades organizadoras, bem como na

Câmara de Vereadores do município e Câmara Distrital do Distrito

Federal.

2.4.1.1 Quando a quantidade de inscritos inviabilizar a afixação da

relação em meio físico, poderá ser promovida forma alternativa de

disponibilização do cadastro, franqueada a consulta por qualquer

interessado de forma permanente.

2.4.2 A divulgação em forma eletrônica deverá ser realizada nos

respectivos sítios eletrônicos dos governos do Distrito Federal,

estados, municípios e entidades organizadoras, quando

existentes.

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Tal providência, todavia, é mera ficção no âmbito do

Município de São Paulo e de sua empresa pública encarregada de construir

habitações populares, a Companhia Metropolitana de Habitação – COHAB.

Qual o significado de tal omissão?

Veja-se a resposta no item 9.3 já nas disposições finais da

Portaria em comento:

9.3 Nos municípios onde o ente público responsável pela

indicação dos candidatos a beneficiários não aplicar os

dispositivos estabelecidos neste instrumento, sem prejuízo de

outras sanções, as instituições financeiras e agentes financeiros

ficarão impedidas de realizarem novas contratações no âmbito do

Programa Minha Casa, Minha Vida.

Implica dizer, os recursos provenientes do Governo

Federal, que no ritmo atual poderiam garantir a construção de até 40 mil

habitações populares pode deixar de ser disponibilizado a este Município

diante do descumprimento do previsto nos itens 2.4 e seguintes da Portaria

citada.

Talvez com uma administração federal alinhada

politicamente com a administração municipal esse problema não se verifique,

mas diante de uma outra que lhe seja menos simpática a população vê-se

indefesa em seu direito por pura teimosia municipal.

E como deve se pautar pelo princípio da impessoalidade da

administração pública, como preconiza o art. 37, caput, da Constituição

Federal, e as administrações não existem para se alinharem ou serem

simpáticas, mas para cumprirem as leis independentemente de quem sejam os

administradores, impõe-se atenção ao problema que ora se apresenta. E que

será a será a seguir analisado detida e criteriosamente.

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II. DOS FATOS

II.1 Problematização: ausência de publicidade do cadastro x fraude

Em 19 de janeiro de 2014, o jornal O Estado de São Paulo

publicou uma matéria, sob o título “Minha Casa, Minha Vida sofre com fraude

em cadastros”, noticiando que a forma de seleção dos beneficiários é o objeto

mais investigado no Ministério Público Federal, conforme se vê de notícia

publicada no sitio eletrônico de endereço seguinte para acesso e consulta:

(http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,minha-casa-minha-vida-sofre-com-

fraude-em-cadastros,1120428)

Daquela matéria se extrai que:

“A fraude na lista de beneficiados é o problema mais comum

encontrado no Minha Casa Minha Vida, segundo levantamento que

leva em conta as investigações abertas pelo Ministério Público Federal

sobre o programa habitacional que é bandeira eleitoral da presidente

Dilma Rousseff.

Desde o lançamento, em 2009, no governo Luiz Inácio Lula da Silva, os

procuradores abriram 224 procedimentos, dos quais 82 são sobre as

fraudes de cadastro.

...

O objetivo do Minha Casa Minha Vida é destinar habitação popular a

famílias com renda de R$ 1.600 a R$ 5 mil. O Ministério das Cidades

gere o programa. Com ajuda do Tesouro Nacional, a Caixa Econômica

Federal financia a construção e a compra dos imóveis por parte das

famílias. As prefeituras fazem o cadastro de possíveis beneficiados.

...”

Ainda conforme a mencionada matéria, as fraudes e outras

irregularidades oriundas à forma de seleção dos beneficiários – corrupção,

financiamentos irregulares e o uso eleitoral do programa por políticos, através

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de barganha e favorecimento de pessoas ligadas ao partido – são corolários à

falta de transparência da lista dos cadastrados.

Mas não é só. Ocupações têm surgido na cidade de São

Paulo em quantidades absolutamente desproporcionais mesmo aos problemas

de moradia, tomando-se de assalto durante a noite prédios públicos e privados,

áreas desocupadas da cidade sejam em regiões nobres ou periféricas, de risco

ou de proteção de mananciais e vê-se a assombrosa impotência e inapetência

do Poder Público em coibir e impedir que essa indústria de ocupações prolifere

em níveis alarmantes.

O que buscam os novos ocupantes dessas áreas afinal? A

inserção em cadastro de potenciais beneficiários de programas de habitação

popular querendo, a todo custo, a obtenção de privilégios na escolha sobre

quem deva recair a seleção ao financiamento.

E por que isso?

II.2 A ausência de transparência na publicação de cadastro de inscritos

em programas habitacionais na Cidade de São Paulo

Ledo engano pensar-se que esse problema é de alçada

exclusivamente federal. No Município de São Paulo, com seus programas de

habitação popular levados a efeito por sua COMPANHIA METROPOLITANA

DE HABITAÇÃO – COHAB.

Aqui, no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, seja pela

Secretaria Municipal de Habitação, seja pelo Conselho Municipal de

Habitação dá-se o mesmo como se vê, ou melhor, como não se vê na busca

que se faz de lista de inscritos em programas de habitação popular em seu sítio

eletrônico http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab

Nessa página, na seção perguntas mais frequentes, vê-se:

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Perguntas mais frequentes

Os apartamentos da COHAB-SP são gratuitos?

Como consigo me candidatar à compra de um apartamento da

COHAB-SP?

A COHAB-SP cobra pela inscrição?

É necessário comparacer à sede da COHAB-SP para confirmar a

inscrição?

A inscrição no site garante que eu vou conseguir comprar um

apartamento?

Como fico sabendo se minha ficha for selecionada?

Pessoas solteiras também podem fazer inscrição?

A inscrição da COHAB-SP é valida para o Programa Minha Casa

Minha Vida?

Se meu nome estiver no SPC/SERASA, eu posso fazer a inscrição?

Como emito a segunda via da minha prestação?

Em que situação posso transferir o apartamento?

Quem pode fazer o cadastramento para transferência?

O que o proprietário ou o procurador deve apresentar na solicitação de

transferência?

É preciso pagar alguma taxa para transferência?

A COHAB-SP informa o saldo devedor por telefone ou por e-mail?

É possível o acordo já na fase de reintegração de posse?

(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser

vicos/duvidas/index.php?p=778)

Interessante verificar as respostas dadas a algumas das

perguntas trazidas pelo sítio eletrônico. Vejamos:

P. Como consigo me candidatar à compra de um apartamento da

COHAB-SP?

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R. A única maneira de se candidatar à aquisição de um imóvel da

COHAB-SP é por meio de inscrição em nosso site

http://servicos.cohab.sp.gov.br/demanda/instrucoes_.htm

Observação: A inscrição pode ser feita de qualquer computador com

acesso à Internet.

(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser

vicos/duvidas/index.php?p=4392)

P. A inscrição no site garante que eu vou conseguir comprar um

apartamento?

R. Não.

Devido ao grande número de inscritos em nosso site, não há como

garantir o atendimento de moradia, mas habilita o inscrito para futura

seleção.

(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser

vicos/duvidas/index.php?p=4388

P. Como fico sabendo se minha ficha for selecionada?

R. No caso de a ficha ser selecionada uma correspondência será

encaminhada para o endereço informado no cadastro, com convite de

comparecimento.

Por isso é muito importante que todas as informações estejam sempre

atualizadas em nosso site.

(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser

vicos/duvidas/index.php?p=4386)

P. A inscrição da COHAB-SP é valida para o Programa Minha Casa

Minha Vida?

R. Sim.

Ao fazer sua inscrição para COHAB-SP, automaticamente estará

inscrito no programa Minha Casa Minha Vida.

(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser

vicos/duvidas/index.php?p=4363)

Importante destacar o percurso que deve seguir o

candidato à aquisição de imóvel popular. Vejamos, passo a passo a partir da

segunda pergunta mais frequente do Portal da COHAB:

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Como consigo me candidatar à compra de um apartamento da

COHAB-SP?

A única maneira de se candidatar à aquisição de um imóvel da

COHAB-SP é por meio de inscrição em nosso site

http://servicos.cohab.sp.gov.br/demanda/instrucoes_.htm

Muito bem, escolhido o roteiro indicado no link acima, virá

uma página denominada Ficha de Demanda Habitacional, hospedada no sítio:

http://servicos.cohab.sp.gov.br/demanda/instrucoes_.htm

Nessa página encontramos tanto informações importantes

para facilitar o preenchimento da Ficha quanto link para preencher a ficha e ao

final da página estão estabelecidas as diretrizes para seleção.

Segundo indicado nessa página é a Resolução n. 17, de 22

de fevereiro de 2006 do Conselho Municipal de Habitação que rege as

diretrizes de seleção. Segundo o documento em testilha temos a seguinte

situação ora apresentada, sempre considerando o que se encontra no sitio

eletrônico: http://servicos.cohab.sp.gov.br/demanda/instrucoes_.htm#1

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A Resolução n.17, de 22 de fevereiro de 2006 encontra-se

no sitio eletrônico seguinte, da Prefeitura Municipal de São Paulo:

http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/ResolucaoCMH17_12

52612946.pdf

A pá de cal sobre o conceito do que é a transparência para

a COHAB-SP se extrai de mera visualização de sua página especifica nesse

item (http://transparencia.cohab.sp.gov.br/) onde se vê informações sobre

orgranograma. Estatuto, servidores, balancete, pagamentos, fluxo de caixa, s-

Sic, compra, balancete do Fundo Municipal de Habitação e atas de registro de

preços, tudo com interesse público, mas nada sobre o que realmente

importa à sua atividade fim: o cadastro dos inscritos nos programas de

habitação popular.

II.3 Diretrizes para seleção: análise e conteúdo do cadastro de inscritos

Diante de tais diretrizes pergunta-se: como se faz o

controle de aferição de que serão atendidas prioritariamente as famílias

inscritas de acordo aqueles critérios?

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Tal pergunta tem sua razão de ser, pois não há em

nenhuma das páginas eletrônicas da COHAB que se tente abrir, tampouco em

parte alguma, assim como no sítio eletrônico mantido pela SEHAB-SP

(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/) publicação de

qualquer lista de inscritos.

Vale dizer: O CADASTRO É SECRETO!!!

Pior ainda, tal cadastro não é privilégio no seu

preenchimento pelo sítio eletrônico da COHAB-SP. Isso porque, em virtude das

inúmeras ocupações de prédios e terras públicas e particulares a que a cidade

de São Paulo vem, atônita, assistindo nos últimos anos decorrentes de

reivindicações – se justas ou injustas não convém discutir neste ponto – de

movimentos de moradia tradicionais ou oportunisticamente constituídos para o

fim de pressionar a Administração Municipal, o Poder Judiciário vem exigindo

em diversas decisões de mérito em apreciação de medidas liminares em ações

de reintegração de posse e ações civis públicas o cadastramento das famílias,

respeitada a ordem cronológica de inscrição.

Pergunta-se novamente: que ordem cronológica de

inscrição? Onde se acha semelhante lista de inscritos e sua respectiva ordem

cronológica? Quem detém essa informação? Quem fiscaliza o cumprimento

dessa ordem cronológica de inscritos?

Inista-se: : O CADASTRO É SECRETO!!!

Voltando aos critérios determinados pelas Diretrizes para

Seleção (quadro da p.6). Se observarmos item a item ali enunciado, em todos

eles ver-se-á a necessidade de publicação de lista em ordem cronológica dos

inscritos. Vejamos:

II.3.1 residentes em área de risco ou atendimento habitacional provisório

O primeiro grupo de beneficiários pelos critérios de seleção

prende-se à identificação das famílias residentes em área de risco sob

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intervenção do poder público ou famílias incluídas em programas de

atendimento habitacional provisório.

Claro que as áreas de risco – mapeadas na cidade de São

Paulo a partir de obrigação judicial obtida em ação civil pública movida pelo

Ministério Público – precede as demais situações. Ninguém espera ver que

mortes dos que vivem em área de risco advenham em detrimento do

atendimento preferencial para essas populações. Todavia vejamos: mesmo

diante de famílias que estejam em ocupações irregulares em área sob

intervenção do poder público em uma mesma área de risco classificada como

de risco muito alto (R4, por exemplo). Se há famílias que foram cadastradas

em 2010 e outras que, por desorganização do poder público – o que não chega

a ser um mito – só ocuparam o local dois anos depois, em 2012, portanto,

quando foram, então cadastradas, qual delas terão atendimento preferencial

nesse ponto? As que estavam a mais tempo ou as que chegaram à ocupação

em data mais recente?

Parece fácil responder que mesmo diante dessa situação

de risco alto (R4), o critério cronológico pode ser útil para responder às

perspectivas de atendimento.

O mesmo se dá em relação às famílias incluídas em,

programas de atendimento habitacional provisório. Como se dá a seleção

destas que, de alguma forma, recebem algum auxílio do poder público por meio

de atendimento habitacional provisório? Acaso a ordem cronológica do

cadastramento não cumprirá algum efeito diante de situações de igualdade na

expectativa?

Não se está a dizer que todos em uma mesma situação

devem ser atendidos simultaneamente e que tampouco que não possa haver

combinação de critérios como se verá adiante, mas a publicação do cadastro

com a ordem cronológica e indicação do enquadramento dentro dos critérios

legais estabelecidos pelo Conselho Municipal de Habitação, acaso mostra-se

irrazoável em sua exigência?

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Assim, imperioso notar que o cadastro e sua publicidade

devem conter informação precisa acerca de ser o proponente residente

em área de risco sob intervenção do poder público ou incluído em

atendimento habitacional provisório com indicação de data da inscrição.

II.3.2 residentes cujos proponentes principais trabalhem próximo à unidade

habitacional disponível

Tal critério – que nada tem de absurdo, ao contrário, por

diminuir o movimento pendular da população na cidade e contribuir para a

melhoria das condições de vida familiar e social – acaso não implica na

obrigação do cadastro indicar o endereço de trabalho do proponente e da

unidade habitacional disponível?

O que não se enxerga é como a ausência de publicidade

do cadastro com semelhante informação do proponente pode contribuir para a

garantia de que não haverá seleção por critérios políticos ou de influência para

obtenção do direito à financiamento do imóvel ainda que não se verifique o

pressuposto fático indicado pelo Conselho Municipal de Habitação.

Outrossim, a indicação da data do cadastramento continua

a ser importante pois dois proponentes que trabalhem a uma mesma distância

de uma dada unidade habitacional será indicado por antiguidade do

cadastramento, como critério residual.

Assim, do mesmo modo, o cadastro e sua publicidade

devem conter informação precisa acerca de endereço de trabalho do

proponente e da unidade habitacional disponível, tambem com indicação

de data do cadastramento.

II.3.3 pessoa com deficiência ou mobilidade reduzida

Curial que pessoas que se enquadrem nessa condição, até

por questões de legalidade atinentes à Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989.

Vê-se do art. 2º de tal diploma que:

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Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas

portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos,

inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à

previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros

que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar

pessoal, social e econômico.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 26, de 14 de

fevereiro de 200 que incluiu a moradia como direito social fundamental, decorre

a validade de tal critério.

Ocorre que mesmo entre os portadores de alguma

deficiência física, para além do grau da deficiência apontada, há uma ordem

cronológica das inscrições a ser também respeitada, ainda que

secundariamente em relação ao grau da deficiência.

Assim, aqui também importa referir o cadastro e sua

publicidade devem conter informação precisa acerca de espéciode de

deficiência ou de redução da mobilidade com indicação de data da

inscrição.

II.3.4 família com maior vulnerabilidade socioeconômica

O quarto critério eleito pelo Conselho Municipal de

Habitação prende-se ao privilégio à família com maior vulnerabilidade

socioeconômica representada pela maior relação entre o total de membros da

família em idade não ativa (até os 14 ou com mais de 60 anos) e o total de

membros da família em idade ativa (de 15 a 59 anos).

Também não se está nesta ação a questionar o critério em

si, lógico e justo, mas a identificação das informações necessárias e completas

à publicização perfeita da situação, bem como de modo, ao menos residual,

para as hipóteses de desempate, a data da inscrição.

Não se perca de vista o caráter ativo deste cadastro pois

facilmente – com a demora no atendimento – a família, por sua dinâmica

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natural, pode de um mês para o outro ter um número maior ou menor de

membros em idade ativa ou não ativa.

Assim, do mesmo modo, o cadastro e sua publicidade

devem conter informação precisa acerca do número total de membro da

família proponente em idade ativa (15 a 59 anos) e de idade não ativa (até

14 e acima de 60 anos), indicando a data de nascimento de todos eles e

indicação de data da inscrição.

II.3.5 família com pretendente principal mais idoso

Aqui também não se discute a legalidade do critério face à

Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 que institui o Estatuto do Idoso.

É o que se vê do art. 38 do Estatuto:

Art. 38. Nos programas habitacionais, públicos ou subsidiados com

recursos públicos, o idoso goza de prioridade na aquisição de imóvel

para moradia própria, observado o seguinte:

I - reserva de pelo menos 3% (três por cento) das unidades

habitacionais residenciais para atendimento aos idosos;

II – implantação de equipamentos urbanos comunitários voltados ao

idoso;

III – eliminação de barreiras arquitetônicas e urbanísticas, para garantia

de acessibilidade ao idoso;

IV – critérios de financiamento compatíveis com os rendimentos de

aposentadoria e pensão.

Parágrafo único. As unidades residenciais reservadas para

atendimento a idosos devem situar-se, preferencialmente, no

pavimento térreo.

De qualquer modo, até mesmo em respeito ao caráter

etário e, por tanto, também de antiguidade, duas famílias cujo pretendente

principal sejam nascidos na mesma data e com empate em outros critérios,

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terão sua situação resolvida pelo critério da antiguidade da inscrição,

natualmente.

Assim, do mesmo modo, o cadastro e sua publicidade

devem conter informação precisa sobre a data de nascimento do

pretendente principal e data da inscrição.

II.3.6 família com cadastro anterior SEHAB/COHAB com data mais antiga

Se o próprio item 6 das diretrizes indica como preferência

as famílias que possuam cadastro anterior SEHAB/COHAB com data de

cadastramento mais antiga, como se verifica a transparência e correção nesse

atendimento diante de ausência de qualquer publicidade do cadastro?

Desse modo, o cadastro e sua publicidade devem

conter informação precisa sobre a data da inscrição, quer se trate ou não

de remanescente da cadastro anterior SEHAB/COHAB.

II.3.7 residência da cidade de São Paulo há mais de quatro anos

Por fim, estabelece o último critério a fixação de residência

na cidade de São Paulo há mais de quatro anos e daí para frente, há quanto

mais tempo residir e mais antigo for a inscrição, antes deverá ser atendida.

Desse modo, o cadastro e sua publicidade devem

conter informação precisa sobre a data de fixação de residência na cidade

de São Paulo e a data da inscrição.

II.4 Síntese do conteúdo do cadastro, de sua publicidade e finalidade

A seleção dos adquirentes é feita segundo conjugação dos

critérios indicados, ao menos é o que se extrai da última frase do quadro

transcrito à p. 6 onde se vê que “todas as informações prestadas no

preenchimento da Ficha de Atendimento terão que ser devidamente

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comprovadas no momento da habilitação para o empreendimento de forma a

garantir a prioridade no atendimento”.

A fixação dos critérios orienta-se no sentido de eleger não

um beneficiário, mas um proponente a aquisição de habitação popular. Veja-se,

adquirente e não beneficiário, pois à primeira resposta à pergunta se os

apartamentos da COHAB-SP são gratuitos surge a resposta:

NÃO.

Os imóveis da COHAB-SP são comercializados, por meio de

financiamento junto à Caixa Econômica Federal, Fundo Municipal da

Habitação ou CDHU, às pessoas cadastradas em nosso site.

(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser

vicos/duvidas/index.php?p=8269)

Se a finalidade não tem caráter meramente assistencial,

mas contratual, pois a aquisição decorre de financiamento obtido junto á Caixa

Econômica Federal, curial enfrentar que o direito de igualdade às condições de

acesso ao crédito devem se dar mediante observância do que foi fixado até

aqui como critério.

Curial também a necessidade de se garantir a

transparência de tais informações pelo dever de publicizar as informações do

cadastro para controle social e dos órgãos de fiscalização da Administração

Pública municipal: Ministério Público, Tribunal de Contas, Controladoria da

Administração e outros.

Serve tal propósito para responder a pergunta que não

quer calar:

uma vez que alguém se inscreve para candidatar-se à compra de

um imóvel, como descobre quantas pessoas em condições de

igualdade estão concorrendo à aquisição?

21

Tal pergunta, desgraçadamente não se encontra dentre

aquelas do portal da COHAB-SP.

Tal resposta, todavia, é importante para emenda-la à

seguinte pergunta, esta sim com resposta no portal referido:

P. Como fico sabendo se minha ficha for selecionada?

R. No caso de a ficha ser selecionada uma correspondência será

encaminhada para o endereço informado no cadastro, com

convite de comparecimento.

Por isso é muito importante que todas as informações estejam

sempre atualizadas em nosso site.

(http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/habitacao/cohab/ser

vicos/duvidas/index.php?p=4386)

A população, na atualidade, só tem acesso ao resultado

através de correspondência-convite, conforme informações coletadas no site

COHABSP.

Ninguém é capaz de informar sobre quantos inscritos para

programas de moradia popular estão cadastrados. Quantos são os idosos, ou

os deficientes, ou quantos residem em área de risco, e de qual risco, e desde

quando, nem quem é o mais antigo e nem o mais recente inscrito.

Diante disso, é claro o perigo de utilização política pela

Administração Pública, pelo Conselho Municipal de Habitação, por qual órgão

seja, capaz de selecionar sob critérios artificiais os que receberão direito à

financiamento pela Caixa Econômica Federal para adquirir imóvel popular.

É absolutamente inaceitável que no âmbito do Estado

Democrático de Direito onde se exija da Administração Pública

observância rigorosa aos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência não se dê notícia ao povo, aos

22

interessados e aos demais órgãos incumbidos constitucionalmente de

tutela dos interesses sociais indisponíveis e de controle da própria

Administração Pública do cadastro de inscritos aos programas de

habitação popular.

III – DO DIREITO

III.1 Do princípio da legalidade e o dever de transparência

O art. 37, § 1º da Constituição Federal, que em seu caput

prevê observância aos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência, estabelece no referido parágrafo que:

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas

dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de

orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou

imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou

servidores públicos.

Tal parágrafo, se por um lado limita o uso da promoção

pessoal do administrador, obriga a Administração uma regra de transparência,

impondo o caráter informativo e de orientação social da publicidade de

programas e obras dos órgãos públicos.

Corolário dissoe resulta a indispensabilidade de

publicização do cadastro de inscritos em programa público de habitação

popular visando o caráter informativo e de orientação social.

A Constituição Estadual de São Paulo, à qual deve

obediência o Município de São Paulo estabelece idêntica disposição da

Constituição Federal em seu art. 111, § 1º.

Todavia, a carta paulista é ainda mais específica sobre o

tema ao estatuir em outro dispositivo que:

23

Art. 150 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária operacional

e patrimonial do Município e de todas as entidades da

administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade,

economicidade, finalidade, motivação, moralidade, publicidade e

interesse público, aplicação de subvenções e renúncia de receitas,

será exercida pela Câmara Municipal, mediante controle externo, e

pelos sistemas de controle interno e de cada Poder, na forma da

respectiva lei orgânica, em conformidade com o disposto no art. 31 da

Constituição Federal.

A Lei Orgânica do Município de São Paulo é rica no

tema aqui em debate. Inicialmente, desde o art. 2º, ao tratar de transparência

no exercício de suas atividades de governo estabelece que:

Art. 2º - A organização do Município observará os seguintes princípios

e diretrizes:

I - a prática democrática;

II - a soberania e a participação popular;

III - a transparência e o controle popular na ação do governo;

...

VIII - a garantia de acesso, a todos, de modo justo e igual, sem

distinção de origem, raça, sexo, orientação sexual, cor, idade, condição

econômica, religião, ou qualquer outra discriminação, aos bens,

serviços, e condições de vida indispensáveis a uma existência digna;

...

Ora, fácil perceber como o comando da Lei Orgânica local

impõe o dever de transparência e o controle popular na ação de governo.

Indaga-se, como a existência de cadastro secreto de inscritos em programas

de habitação popular como se faz para garantir com simultaneidade os

princípios de gestão democrática (inc. I), participação popular (inc. II),

transparência e controle popular (inc. III) e garantia de acesso isonômico às

condições de vida digna (inc. VII), todos do art. 2º do referido diploma legal?

24

Há mais. O art. 81 da mesma Lei Orgânica, com sua

redação pela Emenda n. 24/01, estabelece ainda de modo mais amplo do que

o art. 37 da Constituição Federal e o art. 111 da Constituição Estadual, ao

tratar dos princípios da administração pública o seguinte:

Art. 81 - A administração pública direta e indireta obedecerá aos

princípios e diretrizes da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade, eficiência, razoabilidade, unidade, indivisibilidade e

indisponibilidade do interesse público, descentralização,

democratização, participação popular, transparência e valorização dos

servidores públicos.

Vê-se que para além da publicidade, a transparência é

dever da Administração Pública municipal de modo inquestionável.

A exemplo do § 1º do art. 37 da Constituição Federal e do

art. 111, § 1º da Constituição Estadual vem o art. 85 da Lei Orgânica do

Município estabelecer que:

Art. 85 - A publicidade das atividades, programas, obras, serviços e

campanhas da administração pública direta, indireta, fundacional e

órgão controlado pelo Poder Municipal, independente da fonte

financiadora, deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação

social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que

caracterizem propaganda partidária, promoção pessoal de autoridade

ou servidores públicos.

Cabe ainda nesse ponto indicar que, no tema específico

em debate, o acesso dos inscritos à lista do cadastro de candidatos a

beneficiários deverá estar permanentemente disponível para consulta pela

população por meios físicos e em forma eletrônica e esta deverá ser realizada

nos respectivos sítios eletrônicos dos governos do Distrito Federal, Estados,

Municípios e entidades organizadoras, quando existentes, conforme Portaria do

25

Ministério das Cidades nº 595, de 18 de dezembro de 2013, a qual dispõe

sobre parâmetros de priorização e sobre o processo de seleção dos

beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida em seus itens 2.4 e 2.4.2.

(https://mpmsgfd.mp.sp.gov.br/exchange/marl/Inbox/No%20Subject-

10.EML/1_multipart_xF8FF_2_portari%2520595.pdf/C58EA28C-18C0-4a97-

9AF2-036E93DDAFB3/portari%2520595.pdf?attach=1)

Desse documento consta expressamente que:

2.4 O cadastro de candidatos a beneficiários, contendo a

identificação dos inscritos, deverá estar permanentemente

disponível para consulta pela população, por meios físicos e

eletrônicos.

2.4.1 A divulgação em forma não eletrônica deverá ser realizada

por meio da disponibilização dos dados em meio físico, afixado

em local apropriado nas sedes dos governos do Distrito Federal,

estados, municípios e entidades organizadoras, bem como na

Câmara de Vereadores do município e Câmara Distrital do Distrito

Federal.

2.4.1.1 Quando a quantidade de inscritos inviabilizar a afixação da

relação em meio físico, poderá ser promovida forma alternativa de

disponibilização do cadastro, franqueada a consulta por qualquer

interessado de forma permanente.

2.4.2 A divulgação em forma eletrônica deverá ser realizada nos

respectivos sítios eletrônicos dos governos do Distrito Federal,

estados, municípios e entidades organizadoras, quando

existentes.

Indaga-se da Prefeitura Municipal de São Paulo, de sua

Secretaria Municipal de Habitação e da Companhia Metropolitana de Habitação

– COHAB onde se obtém nos moldes dessa exigência federal para o Programa

Minha Casa Minha Vida tais informações nessa forma de acesso preconizada?

Respondo: em lugar nenhum.

Pergunto: até quando?

26

Respondo: até o Poder Judiciário determinar de modo

diverso.

Outrossim, o Decreto 5.796, de 06 de junho de 2006, que

regulamenta a Lei no 11.124, de 16 de junho de 2005, que dispõe sobre o

Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social - SNHIS, cria o Fundo

Nacional de Habitação de Interesse Social - FNHIS e institui o Conselho Gestor

do FNHIS estabelece em seus dispositivos que:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5796.htm

Art. 4o Ao Ministério das Cidades compete:

(...)

VII - instituir sistema de informações para subsidiar a formulação,

implementação, acompanhamento e controle das ações no âmbito do

SNHIS, incluindo cadastro nacional de beneficiários das políticas de

subsídios, e zelar pela sua manutenção, podendo, para tal, realizar

convênio ou contrato;

Tal sistema de informações somente pode ser efetivado,

com base na Portaria 595 do Ministério das Cidades a partir da elaboração de

um controle unificado das informações a partir de cada Município, Estado e

Distrito Federal que alimente de dados o sistema nacional de informações, daí,

uma vez mais a necessidade de se organizar o cadastro e de dar-lhe

publicidade.

III.2 Do princípio da impessoalidade e suas vertentes

O princípio ou regra da impessoalidade da Administração

Pública pode ser definido como aquele que determina que os atos realizados

pela Administração Pública, ou por ela delegados, devam ser sempre

imputados ao ente ou órgão em nome do qual se realiza, e ainda destinados

genericamente à coletividade, sem consideração, para fins de privilégio ou da

27

imposição de situações restritivas, das características pessoais daqueles a

quem porventura se dirija. Em síntese, os atos e provimentos administrativos

são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade

administrativa em nome do qual age o funcionário.

A mera leitura dessa definição bem nos revela que esse

princípio pode ser decomposto em duas perspectivas diferentes: a

impessoalidade do administrador quando da prática do ato e a impessoalidade

do próprio administrado como destinatário desse mesmo ato.

Com efeito, de um lado, o princípio da impessoalidade

busca assegurar que, diante dos administrados, as realizações administrativo-

governamentais não sejam propriamente do funcionário ou da autoridade, mas

exclusivamente da entidade pública que a efetiva.1 Custeada com dinheiro

público, a atividade da Administração Pública jamais poderá ser apropriada,

para quaisquer fins, por aquele que, em decorrência do exercício funcional, se

viu na condição de executa-la. É, por excelência, impessoal, unicamente

imputável à estrutura administrativa ou governamental incumbida de sua

prática, para todos os fins que se fizerem de direito.

No âmbito dessa particular dimensão do princípio da

impessoalidade, é que está o elemento diferenciador básico entre esse

princípio e o da isonomia. Ao vedar o tratamento desigual entre iguais, a regra

isonômica não abarca, em seus direitos termos, a ideia da imputabilidade dos

atos da Administração ao ente ou órgão que a realiza, vedando, como

decorrência direta de seus próprios termos, e em toda a sua extensão, a

possibilidade de apropriação indevida desta por agentes públicos. Nisso, reside

a diferença jurídica entre ambos.

Já, por outro ângulo de visão, o princípio da

impessoalidade deve ter sua ênfase não mais colocada na pessoa do

administrador, mas na própria pessoa do administrado. Passa a afirmar-se

como uma garantia de que este não pode e não deve ser favorecido ou

1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo, 1998, p. 645.

28

prejudicado, no exercício da atividade da Administração Pública, por suas

exclusivas condições e características.

Jamais poderá, por conseguinte, um ato do Poder Público,

ao menos de modo adequado a esse princípio, vir a beneficiar ou a impor

sanção a alguém em decorrência de favoritismos ou de perseguição pessoal.

Todo e qualquer administrado deve sempre relacionar-se de forma impessoal

com a Administração, ou com quem sem seu nome atue, sem que suas

características pessoais, sejam elas quais forem, possam ensejar predileções

ou discriminações de qualquer natureza.

Será, portanto, tida como manifestadamente violadora

desse princípio, nessa dimensão, por exemplo, o favorecimento de parentes e

amigos (nepotismo), a tomada de decisões administrativas voltadas à

satisfação da agremiação partidária ou facção política a que se liga o

administrador (partidarismo), ou ainda de atos restritivos ou sancionatórios que

tenham por objetivo a vingança pessoas ou a perseguição política pura e

simples (desvio de poder).

Ou ainda, a preferência destinada a determinado grupo

para obter vantajoso financiamento público para fins de aquisição de moradia

popular, v.g.

Dessa perspectiva, o princípio da impessoalidade insere-se

por inteiro no âmbito do conteúdo jurídico do princípio da isonomia, bem como

no do próprio princípio da finalidade.

"No princípio da impessoalidade se traduz a ideia de que a

Administração tem que tratar a todos os administrados sem

discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem

perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais,

políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa

e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer

29

espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade

ou isonomia"2.

III.3 Do princípio da moralidade

Já na Antiguidade se formulava a ideia de que as

condições morais devem ser tidas como uma exigência impostergável para o

exercício das atividades de governo. Segundo informam os estudiosos, seria

de Sólon a afirmação de que um "homem desmoralizado não poderá governar".

Todavia, foi neste século, pelos escritos de Hauriou, que o

princípio da moralidade, de forma pioneira, se fez formular no campo da ciência

jurídica, capaz de fornecer, ao lado da noção de legalidade, o fundamento para

a invalidação de seus atos pelo vício denominado desvio de poder. Essa

moralidade jurídica, a seu ver, deveria ser entendida como um conjunto de

regras de conduta tiradas da disciplina interior da própria Administração, uma

vez que ao agente público caberia também distinguir o honesto do desonesto,

a exemplo do que faz entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente

e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno. Afinal, pondera, como já

proclamavam os romanos "nem tudo que é legal é honesto" (nort omne quod

licet honestum est).

Hoje, por força da expressa inclusão do princípio da

moralidade no caput do art. 37, a ninguém será dado sustentar, em boa razão,

sua não incidência vinculante sobre todos os atos da Administração Pública. Ao

administrador público brasileiro, por conseguinte, não bastará cumprir os

estritos termos da lei. Tem-se por necessário que seus atos estejam

verdadeiramente adequados à moralidade administrativa, ou seja, a padrões

éticos de conduta que orientem e balizem sua realização. Se assim não for,

inexoravelmente, haverão de ser considerados não apenas como imorais, mas

também como inválidos para todos os fins de direito.

2 Idem, p. 68.

30

Entende-se por princípio da moralidade, a nosso ver,

aquele que determina que os atos da Administração Pública devam estar

inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na sociedade para a

gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica.

Admite o art. 5.º, LXXIII, da Constituição Federal que

qualquer cidadão possa ser considerado parte legítima para a propositura de

ação popular que tenha por objetivo anular atos entendidos como lesivos, entre

outros, à própria moralidade administrativa.

Por outra via, como forma de também fazer respeitar esse

princípio, a nossa Lei Maior trata também da improbidade administrativa.

A probidade administrativa é uma forma de moralidade

administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune

o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4.º).

Deste modo, conceitua Marcelo Caetano:

"A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a

Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas

funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes

em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer"3.

A moralidade administrativa e assim também a probidade

são tuteladas pela ação popular, de modo a elevar a imoralidade a causa de

invalidade do ato administrativo. A improbidade é tratada ainda com mais rigor,

porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos

direitos políticos do ímprobo (art. 15, V), conforme estatui o art. 37, § 4.º, in

verbis: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o

ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo de

3 Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro, 1970, t. II, p.684.

31

outras sanções cabíveis, podendo vir a configurar a prática de crime de

responsabilidade (art. 85, V).

Dessa forma, o desrespeito à moralidade, entre nós, não se

limita apenas a exigir a invalidação – por via administrativa ou judicial – do ato

administrativo violador, mas também a imposição de outras conseqüências

sancionatórias rigorosas ao agente público responsável por sua prática.

As preferências, a burla ao princípio da igualdade, as

decisões administrativas secretas ou invisíveis, tudo o que o foi exposto em

relação ao cadastro representa, em última análise, a confirmação de que se

está na atualidade diante de absurda imoralidade administrativa pelos órgãos

municipais paulistanos.

III.4 O princípio constitucional da publicidade da Administração Pública.

O princípio constitucional da publicidade da Administração

Pública não se encontra cerrado em um único dispositivo. A despeito de sua

explícita prescrição no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 como

um dever a ser observado pela Administração Pública Direta e Indireta de

todos os entes federativos a sua imperatividade pode ser reconhecida da

interpretação sistemática da ordem constitucional.

São diversos os direitos fundamentais que prescrevem a

transparência da Administração Pública.

Qualquer pessoa pode, em princípio, exigir dos órgãos

públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse da sociedade

(art. 5º, XXXIII, primeira parte), e independentemente do pagamento de taxa é

possível obter certidões em repartições públicas para a defesa de direitos e

esclarecimento de situações de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, b), pois o

exercício do direito a uma tutela judicial efetiva (art. 5º, XXXV) pode depender

destas informações. A eventual recusa, por parte do Poder Público, em realizar

o princípio da publicidade e prestar informações enseja a quem prejudicado

32

demandar perante o Judiciário (art. 5º, XXXV, e ainda o inciso LXXII, a) o

cumprimento deste dever jurídico. É um dever, portanto, que como regra geral

se impõe a todos os Poderes do Estado.

É possível, portanto, definir o princípio constitucional da

publicidade, como se depreende do texto normativo relacionado, de acordo

com a precisa síntese de Celso Antônio Bandeira de Mello: é “(...) o dever

administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos.4 É a

transparência que determina a iniciativa a ser assumida pelo Poder Público de

prestar informações, ou de pronto oferecê-las quando solicitadas pelos

administrados. A transparência reclama, na elaboração de seu significado na

seara do direito público, a divulgação oficial das atividades, atos e decisões da

Administração Pública.

Em um regime democrático de direito é encarecida a noção

de função, da expressão função pública, como o cumprimento de misteres em

nome de terceiros, em nome da coletividade. E ao bem agir em representação

da sociedade os agentes públicos devem informar, antes, durante e após as

suas atividades como estão gerindo o patrimônio público.

O argentino Roberto Dromi5 diz que a publicidade é um

predicado da ética pública. E com razão, pois é pelo princípio da publicidade,

ainda, que outros direitos fundamentais têm condições de realizarem-se, como

pode acontecer com o princípio da isonomia, como lembra Lúcia Valle

Figueiredo6 decerto, apenas pela publicidade da atividade do Poder Público é

possível aferir se a Administração Pública trata os iguais do mesmo modo, se

não fere o princípio da igualdade ao conceder privilégios e benesses

diferenciadas a alguns. Por tudo isto, enfim, a publicidade torna-se condição de

eficácia dos atos da Administração Pública.

4 Curso de direito administrativo, São Paulo, 2006, p. 102.

5 Derecho administrativo, Buenos Aires, 2004, p. 227-229.

6 Curso de direito administrativo, São Paulo, 2004, p. 62.

33

Para parcela da doutrina o princípio constitucional da

publicidade abarcaria, ainda, a vedação de promoção pessoal do agente

público, nos termos do art. 37, § 1º, da Constituição Federal7.

É por meio das informações divulgadas e disponibilizadas

que a sociedade controla o cumprimento do mandato público, que se permite a

fiscalização do Poder Público e dos seus agentes, que se confere real sentido

ao princípio fundamental de que todo o poder emana do povo e, em razão

disto, aqueles que exercem o poder atuam como servidores, isto é, exercem

uma função – um dever em nome, no caso, da coletividade.

De tal sorte, o princípio da publicidade apenas se cumpre

se, como ensina Diógenes Gasparini8, a informação decorre de publicação de

órgão oficial, e não por notícia divulgada pela imprensa, ainda que o programa

ou a instituição mantenha alguma relação com o Governo, como acontece com

a Voz do Brasil transmitida por rádio.

Mas se o princípio constitucional da publicidade, em última

análise, é norma permeada no sistema constitucional, deve admitir, em regime

de exceção, o seu afastamento para, em hipóteses concretamente justificáveis,

atender a outros comandos igualmente previstos na Constituição Federal. É o

que dispõe o art. 5º, XXXIII, em sua parte final ao conceber, ao menos

hipoteticamente, que o sigilo – que se contrapõe à publicidade – é admissível

quando “(...) imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. A exceção

reproduz-se em uma situação específica, igualmente prevista no ordenamento

constitucional, no art. 37, § 3º, II, ao se determinar que a lei ordinária deve

disciplinar as formas de participação do usuário na Administração Pública, e no

tocante ao acesso a registros administrativos e demais informações sobre os

atos de governo é necessário observar o inciso XXXIII do art. 5º, o que

envolve, é claro, a possibilidade de sigilo.

A previsão constitucional é compreensível. Não há direito

absoluto – sequer a vida, pois a legítima defesa e as hipóteses de aborto são

7 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, São Paulo, 1999, p. 87.

8 Direito administrativo, São Paulo, 2003, p. 11.

34

exemplos disto. Portanto, é fácil considerar como exemplo de recusa legítima

de prestar informações uma situação na qual o administrado pretende obter, da

polícia militar, informes sobre a quantidade de armas do batalhão, qual a

estratégia adotada para a distribuição do policiamento pela cidade, quantos

policiais encontram-se em exercício durante os turnos da manhã e da noite e

outras informações mais que não devem ser repassadas a qualquer

interessado sob pena de comprometer a segurança pública. Apenas

investigações e requisições realizadas por órgãos e Poderes competentes para

tanto, como o Ministério Público e o Judiciário, ou mesmo solicitações feitas

pelo Chefe do Executivo, máxima autoridade hierárquica dentro do Executivo,

podem concretamente justificar o retorno do dever de cumprir o princípio

constitucional da publicidade, ou ao menos determinar que com eles seja

compartilhada a informação sigilosa para que se avalie a sua pertinência.

A exemplo disso lembramos a Lei 8.159/90 que dispõe

sobre a política nacional de arquivos públicos e privados. Prescreve esta lei

que é dever do Poder Público a gestão documental e a proteção especial a

documentos de arquivos, que todos têm o direito de receber dos órgãos

públicos informações, contidas em documentos de arquivos, de seu interesse

particular ou de interesse coletivo ou geral, mas ressalvadas aquelas cujo sigilo

seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, e ainda à

inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das

pessoas. Em seu art. 23 prescreve que por Decreto serão fixadas as categorias

de sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos públicos na classificação

dos documentos, e em seu § 2º que o acesso aos documentos sigilosos

referentes à segurança da sociedade e do Estado é restrito por um prazo

máximo de trinta anos a contar da data de sua produção, e que este prazo

pode ser prorrogado, por uma única vez, por igual período, e que o acesso aos

documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas é restrito por

um prazo máximo de cem anos a contar da sua data de produção.

Esta lei confirma a nota de excepcionalidade do sigilo,

tanto quanto às razões que o fundamentam (em síntese, a segurança pública e

a proteção à imagem e à moral) quanto pelo tempo a imperar a reserva de

35

informação (pois o sigilo não pode ser indefinido). E mesmo durante o período

de sigilo é expressamente prescrito o que de outra forma não poderia ser – sob

pena de inconstitucionalidade –: pode o Poder Judiciário, em qualquer

instância, determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso,

sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de

situação pessoal da parte.

Outra referência ao sigilo advém da Lei 11.111/05. Dispõe

esta norma que o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou

de interesse coletivo ou geral é ressalvado exclusivamente nas hipóteses em

que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do

Estado. Mas em seu art. 6º, ao se reportar aos prazos de sigilo que acima

reproduzimos do art. 23 da Lei 8.159/91, é categórico ao afirmar que os

documentos classificados no mais alto grau de sigilo tornar-se-ão de acesso

público.

Resta-nos esclarecer, ainda, que esta norma o princípio da

publicidade é aplicável, como dispõe o caput do art. 37 da Constituição

Federal, a todos os Poderes, de todos os entes da federação, e em relação ao

Executivo abrange ainda as pessoas da Administração indireta, como as

autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

A única ressalva que deve ser feita diz respeito a estas

duas últimas. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são

criadas ou para a prestação de um serviço público ou para a exploração da

atividade econômica, e neste último caso, e apenas em relação às informações

que se referem à atividade-fim, como exemplo as que tratam do bem de

consumo produzido, de suas técnicas de produção, comercialização etc, não é

exigível a publicidade, pois nesta circunstância as estatais devem sujeitar-se ao

regime jurídico próprio das empresas privadas, conforme dispõe o art. 173, §

1º, II da Constituição Federal.

Mas no que se refere às outras atividades de suporte das

estatais que exploram atividades econômicas, tal como acontece com a

contratação para a edificação de uma filial ou ampliação ou reforma de

36

unidades já existentes, ou a contratação de empregados e outras inúmeras

atividades do gênero, incide amplamente o princípio constitucional da

publicidade.

Derradeira anotação de ordem geral é que sendo a

publicidade a regra, a sua violação, se não encontrar respaldo nas exceções

vistas, pode caracterizar, se houver dolo do agente público, um ato de

improbidade administrativa previsto no art. 11, IV, da Lei 8.429/92.

III.5 – Os contornos do princípio constitucional da publicidade da

Administração Pública: o dever de informar

Se existe o dever de transparência que determina a

divulgação de atos e fatos referentes à Administração Pública e aos seus

agentes, cumpre-nos compreender o sentido e o alcance deste princípio – da

publicidade de modo a não afligir, como dissemos alhures, outros direitos

fundamentais.

Como vimos, o princípio constitucional da publicidade (art.

37, caput) impõe à Administração Pública o dever de transparência que implica

o dever de informar, e a este princípio relacionam-se ainda outras normas

como integrantes de sua interpretação sistemática. Mas a par desta análise de

um princípio que compõe o regime jurídico administrativo convém lembrar

outras normas constitucionais que regem, de um modo geral, a liberdade da

comunicação mesmo entre particulares. Recordamos os princípios da liberdade

de pensamento, da liberdade de comunicação e opinião e do direito de informar

e de ser informado.

Mesmo se não houvesse, portanto, o explícito princípio

constitucional da publicidade no caput do art. 37, ainda assim, como já

asseveramos na primeira parte deste estudo, da leitura do regime democrático,

marcado por normas que elevam a liberdade de expressão a um dever de

respeito, recenderia o princípio da publicidade como um dever de informar por

37

parte do Estado. Especificamente o art. 5º, XIV, ao dispor que “é assegurado a

todos o acesso à informação (...)”, não trata de um direito imponível apenas a

outros particulares, mas ainda ao Poder Público.

O princípio constitucional da publicidade, como

acreditamos que restou bem demarcado anteriormente, é mesmo um dever de

informar a ser pronto e espontaneamente cumprido pelo Poder Público, o que

bem corresponde à ideia de que a vontade do Poder Público deve ser

anunciada aos quatro cantos.

Mas o que neste tópico aspiramos não é a reprodução do

que dissemos anteriormente, e sim destacarmos as potenciais conseqüências

deste dever de informar imputado à Administração Pública.

José Eduardo Figueiredo Dias recorda que a sociedade

contemporânea vivencia um:

(...) aumento das situações de devassa da vida privada e da intimidade

das pessoas, potenciado pela consagração e garantia do direito à

informação em termos cada vez mais amplos, e facilitado pelas novas

tecnologias informáticas que aumentam exponencialmente as

possibilidades de recolha e posterior acesso a dados pessoais.9

Decerto, o princípio constitucional da publicidade, ao

prescrever a transparência como norma de conduta da Administração Pública,

exterioriza verdadeiro dever de informar, o que em contrapartida franqueia aos

administrados de um modo geral, como insistimos em linhas passadas (I), um

direito à informação administrativa, e este dever de informar precisa ser

contextualizado com os avanços da tecnologia de comunicação pelos quais

passou a sociedade mundial nas últimas décadas e que nos albores do século

XXI prenuncia progressos ainda mais marcantes.

9 Direito à Informação, Protecção da Intimidade e Autoridades Administrativas Independentes.

Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, in Studia Iuridica, Coimbra Editora, 2001.

38

O dever de informar proporciona, portanto, a caracterização

de uma sociedade que se ufana desta capacidade de acesso às informações.

Destarte, se devemos reconhecer o valor das tecnologias de comunicação que

levaram aos píncaros o princípio da publicidade como dever de informar como

os sítios (sites) oficiais das Administrações Públicas na internet.

IV – DO OBJETO ESPECÍFICO DA RECOMENDAÇÃO

Apresentamos no item I.4 em síntese, quanto à situação

atual de absoluta insatisfação social a que se assiste com a inexistência de

publicidade do cadastro de inscritos para beneficiários dos programas de

habitação popular na cidade de São Paulo que:

É absolutamente inaceitável que no âmbito do Estado

Democrático de Direito onde se exija da Administração Pública

observância rigorosa aos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência não se dê notícia ao povo, aos

interessados e aos demais órgãos incumbidos constitucionalmente de

tutela dos interesses sociais indisponíveis e de controle da própria

Administração Pública do cadastro de inscritos aos programas de

habitação popular.

Pois bem, nos itens II.3.1 a II.3.7 foram, expostos os

critérios de que se vale a Administração Pública para designar os beneficiários

com o financiamento habitacional popular privilegiado, seja pelo Programa

Minha Casa Minha Vida em parceria com o Governo Federal, seja por meio de

recursos próprios diretamente com a COHAB.

Não temos certeza de que, na verdade, não se devesse

discutir o mérito dos critérios da seleção e, portanto, dos dados cadastrais. Por

não termos essa certeza e por acreditarmos, ao menos nesta etapa da

problematização, que tal questionamento – sobre os critérios da seleção –

pudesse ser confundido com o mérito do ato administrativo complexo e por não

39

se pretender se substituir ao administrador, mas simplesmente compeli-lo a

cumprir o que a lei determina é que apresentamos a conclusão seguinte:

Esta recomendação é objetiva, pois, no sentido de se

proibir o Município de São Paulo a realizar novas contratações no âmbito

do Programa Minha Casa Minha Vida até que sejam cumpridos os deveres

estabelecidos nos itens 2.4., 2.4.1, 2.4.1.1 e 2.4.2 da Portaria n. 595, de 18

de dezembro de 2013.

Dentro desse contexto e limitado a esse pequeno objeto é

que se destaca a seguir o conteúdo vislumbrado da publicidade que ora se

reclama:

Expusemos nos itens II.3.1 a II.3.7 na parte final de cada

um deles em relação ao critério apresentado – e não discutido – pelo Conselho

Municipal de Habitação que:

em relação aos residentes em área de risco ou atendimento

habitacional provisório:

... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa

acerca de ser o proponente residente em área de risco sob intervenção

do poder público ou incluído em atendimento habitacional provisório

com indicação de data da inscrição.

em relação aos residentes cujos proponentes principais trabalhem

próximo à unidade habitacional disponível

... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa

acerca de endereço de trabalho do proponente e da unidade

habitacional disponível, também com indicação de data do

cadastramento.

em relação às pessoa com deficiência ou mobilidade reduzida

... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa

acerca de espéciode de deficiência ou de redução da mobilidade com

indicação de data da inscrição.

em relação às família com maior vulnerabilidade socioeconômica

... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa

acerca do número total de membro da família proponente em idade

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ativa (15 a 59 anos) e de idade não ativa (até 14 e acima de 60 anos),

indicando a data de nascimento de todos eles e indicação de data da

inscrição.

em relação à família com pretendente principal mais idoso

... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa sobre

a data de nascimento do pretendente principal e data da inscrição.

em relação à família com cadastro anterior SEHAB/COHAB com

data mais antiga

... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa sobre

a data da inscrição, quer se trate ou não de remanescente da cadastro

anterior SEHAB/COHAB.

em relação à residência da cidade de São Paulo há mais de quatro

anos

... o cadastro e sua publicidade devem conter informação precisa sobre

a data de fixação de residência na cidade de São Paulo e a data da

inscrição.

Desse conjunto surge o pedido que ora se faz, repita-se,

que sem discutir os critérios elencados, apenas se contenta com a devida

publicidade constitucional e legalmente exigidas da Administração Pública

como dever de transparência e ética e confirmação dos princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade garantam a isonomia do

administrado e permitam o controle social efetivo do financiamento privilegiado

para acesso à habitação popular.

O que se pede, afinal é que dê publicação em página oficial

na rede mundial de computadores, plenamente acessível a todos, sem a

necessidade de senha, ao menos, da Secretaria Municipal de Habitação -

SEHAB, da Companhia Metropolitana de Habitação – COHAB, e da Prefeitura

Municipal de São Paulo do cadastro de inscrição de candidatos a

financiamento habitacional por qualquer programa de habitação popular e que

esse cadastro e sua publicidade devam conter:

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informação precisa acerca de ser o proponente

residente em área de risco sob intervenção do poder

público ou incluído em atendimento habitacional

provisório; endereço de trabalho do proponente e da

unidade habitacional disponível; espécie de de

deficiência ou de redução da mobilidade; número total

de membro da família proponente em idade ativa (15 a

59 anos) e de idade não ativa (até 14 e acima de 60

anos), indicando a data de nascimento de todos eles; a

data da inscrição, quer se trate ou não de

remanescente da cadastro anterior SEHAB/COHAB; e

a data de fixação de residência na cidade de São Paulo.

Não parece muito, nem é, todavia é imprescindível!

São Paulo, 17 de julho de 2014.

Mauricio Antonio Ribeiro Lopes

5º Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo da Capital