SOBRE LA PREHISTORIA DE LA CODIFICACION: LA DISCUSION EN TORNO A LA CODIFICACION

EN LOS SIGLOS XVII Y XVIII *

por

Helmut Coinp;

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Para los juristas continentales de. hoy la codificacin es la forma lgica de ma-nifestacin de su derecho. En el Derecho Comparado la codificacin es la caracterstica del llamado "Civil Law". Segn la opinin comn, se cree que en el fondo siempre ha sido as, porque el derecho continental ha. estado marcado decisivamente por el Derecho Romano, es decir, por la "codificacin" justinia,-nea. Este parecer recibe una cierta ratificacin en el lenguaje usual de los historiadores del derecho, que se han acostumbrado a utilizar el trmino "codificacin" en un sentido amplio y poco diferenciado; estn habituados a .. hablar no slo de la. codificacin justinianea, sino que tambin incluyen oca-sionalmente bajo el concepto de codificacin obras como las Doce Tablas del antiguo Derecho Ron:iano. ..

Trabajos recientes, como los de Wieacker, Arnaud, Wilhelm y Tarello .1, nos han hecho conscientes de que la moderna codificacin ,posee caractersticas por las que al menos no es oonveniente caracterizarla, como hasta ahora era usual, con el concepto muy !erieral de codificaci6n. Ms bien me pare~ que es necesario precisar el uso de. los trminos y eventualmente indicar con qu caractersticas uno quiere deffoir la expresin. Si uno trata de hacer este inten-to, encontrar en seguida que entran en . consideracin puntos de vista muy diferentes. Me refiero, por ejemplo, al Derecho Comparado, a la vigencia exclusiva, a la construccin sistemtica y al empleo de p.rincipios ~n vez. de la casustica y, finalmente, al propsito de reforma social. Si uno tiene en cue.nta estas diversas posibilidades, quedar claro que, segn el criterio que uno eliia, oajo este concepto se pueden recoger fenmenos muy diferentes del desarrollo jurdi~o. En particular queda de manifiesto que de ningn modo el Corpm luris Civilis llena todos esos ci;iterios. Se puede calificar de codificacin si sta se limita a la unificacin o fijacin del derecho, as como al propsito de vigencia a6soluta ( derogar el derecho anterior, prohibir toda interpretacin). No puede ser calificado de codificacin si se elige como criterio la forma interna o el propsito de reforma social.

Precisamente si uno quiere elaborar las caractersticas histricas de la mo-derna codificacin, es importante llevar a cabo. U}1 anlisis ms detallado del Corpus Iuris Civilis desde el punto de vista de los mencionados criterios. Pues

Texto de una conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile el 31 de marzo de 1980 . "

1 WIEACKER, Das Sozialmodell der kTassischen Privatgesetzbcher und dfo Ent-wicklung der modernen Gesellschaft; Arnaud,

Les origines doctrinales du Code Civil Fran-,;;ais; Wilhelm, Gesetzgebung und Kodification i~ Frankreich im 17. und 18. Jahrhundert, "Jus commune' 1, 1967, pp. 241-270;_ Ta-rello, Le idoologia della codificazione nel 'secow XVIII.

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aunque par desgracia nos falte todava una historia de la influencia del Corpus Iuris como forma de legislacin, sin embargo, mucho habla a favor de que en el Continente fue considerado como el modelo de una legislacin amplia, hasta que se desarroll la nueva forma de la. codificacin moderna. Con todas las reservas necesarias gue requiere el estado defectuoso de nuestros conocimien-tos con respecto a la tcnica legislativa en Europa entre los siglos XIII y XVIII, se podra aventurar la tesis de que el Corpus Iuris proporcion a los juristas de ese tiempo el modelo de una legislacin amolia. Si, como es nece-c;ario, se excluye a la codificacin moderna, entonces slo queda el modelo, o mejor dicho, los modelos que ofrece el Corpus Iuris Civilis. Son tres, si no me equivoco: el Codex, en el cual las leyes y decisiones estn ordenadas segn un sistema ensayado previamente; las quinquaginta decisiones, con las cuales el legislador decide autoritativamente cuestiones litigiosas; y las Institu-ciones, es decir, el manual de enseanza provisto de fuerza legal. Todas las !res formas han tenido una eficacia histrica significativa. El Codex fue el niodelo de las Decretales de Gregorio IX y del Lber Augustalis del emperador Federico II y, probablemente, tambin de las recopilaciones espaolas de la Edad Moderna. Las quinquagintas decisiones puede uno ponerlas en relacin con las Leyes espaolas de Toro y con las Constituciones saionas de 1572.

El Hbro de texto con fuerza legal, finalmente, es una forma que nos en-contramos con frecuencia en la Edad Media. Recuerdo las Siete Partidas; para precisar si en ellas hay una conexin histrica con las Instituciones, cier-tamente sera necesaria una investigacin ms detaIIada; se encuentra ante todo en la historia del desarrollo de la misma codificaci6n moderna, ya que los pri-meros intentos de realizar tales codificaciones, como .. es sabido, conduieron a proyectos que tenan la forma de manuales de enseanza. Cito, por ejemplo, el Codex Maximilianeus Bavaricus (1756), el Corpus Iuris Fridericianus de 1750 y finalmente el Codex Theresianus en Austria ( 1766).

Todava no se ha escrito la historia de la influencia de estos modelos. Pero en todo caso se trata de algo completamente distinto a la moderna codificacin. Esta es ms bien el resultado de una larga discusi6n, tenida en toda Europa, que al fin condujo a una teora perfecta de la legislacin. Como uno de los autores que formul esta teora, cito a Filangieri; pero es importante indicar de antemano, que tanto en la discusin como en la formulacin de la teora, no slo particip el Continente, sino que tambin intervino Inglaterra. Bent-l1am es el autor ms importante que habra. que mencionar a este respecto.

Si uno echa una mirada a las discusiones que al fin condujeron a la teora de la codificacin, entonces distinguir tres elementos: la crtica al Derecho Homano, que se hace presente desde el siglo XVI; las teoras iusnaturalistas, en particular la teora del Derecho Natural de Locke, y, finalmente, aquellas doctrinas que conciben el Derecho como un elemento de la cultura general, como han sido expresadas ante todo en la obra de Montesquieu "De !'Esprit des lois". En la rpida visin de estos tres elementos que quisiera hacer aqu, se debe tratar sobre todo el primero, la crtica al Derecho Romano, que se integra en una crtica al Corpus Iuris mismo y en una crtica a las situaciones jurdicas obtenidas con su recepcin.

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l. La crtica al Derecho Romano comienza con el Humanismo; es la expresin de la relativacin que ha sufrido la autoridad del Derecho Romano por la comprensin histrica del Humanismo. Posteriormente se acentu6 a

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finales del siglo XVII bajo el influjo del Racionalismo. Hazard nos ha mostrado claramente que en esta poca la autoridad en general perdi toda su importan-cia y que frente a ella se utiliz como norma en todas partes la razn de la poca. Como es sabido, el Derecho Romano no escap a esta suerte. Si hasta entonces haba sido considerado en amplias zonas de Europa como la "ratio scripta", en adelante cay tambin bajo la crtica de la razn.

Los argumentos de la crtica humanstica se encuentran recogidos en el tamoso Antitriboniano de Hotman, escrito en 1567. Hotman resalta en primer lugar la personalidad de Justiniano y Triboniano. Para ello puede basarse en las "Ancdotas" de Procopio. Adems, califica el Corpus Iuris como una obra de poca tarda. Advierte que sus atores eran juristas tardos y de provincias, como por ejemplo el sirio Ulpiano, y que dieron preferencia a los juristas afri-canos, frente a los verdaderos juristas romanos antiguos, como sera el caso de Catn ( cap. XI); Hotman seala, adems, las numerosas obscuridades y con-tradicciones de esta coleccin de derecho, "male cohaerent omni." ( cap. XI). Adems critica el carcter casuista de esta obra legal, ya que contiene dema-siadas respuestas, rescriptos y controversias.

Esta crtica se agudiza hacia el 1700, cuando triunfa la nueva ideologa racionalista, que tiene su primera gran expresin en: la filosofa de Descartes. Los nuevos puntos de vista cticos destacan ante todo en Domat y en Leibniz.

Domat, en la introduccin a su famosa obra "Les Lois Civiles dans l'ordre naturel", censura ante todo el sistema defectuoso del Corpus Iuris. Su propsito era el exponer el Derecho Romano, segn un orden natural claro, pues est Derecho, aunque en general justo y equitativo, era difcil tle conocer por el modo asistemtico de su presentacin. La realizaciri de l obra sobrepasa, sin embargo, como es sabido, la nueva ordenacin. Domat formula las normas del Derecho Romano no slo en francs, sino, adems, en principios y normas que l inismo formula. Las fuentes en las qu se basa, particularmente los ca-sos del Digesto, las detalla en las notas de pie de pgina. Con ello supera a la vez la casustica, que Hotman haba achacado al Derech Romano. No se puede acentuar suficientemente la importancia que tuvo la gran obra de Do-mat. Ya sus contemporneos la recibieron como un cambio fundamental en la presentacin del Derecho Romano. Strahan, su traductor ingls, resalta esto en el prlogo de su traduccin y ciertamente no es casual el que de esta tra duccin aparecieran tres ediciones en Inglaterra en el espa:cio de 30 aos.

En Leibniz, el Corpus luris es objeto de un ataque tericamente ms preciso, el contener demasiada casustica y pocos principios. En su "Epstola ad amicum de naevis t emeridatione Jurisprudentiae Romanae", que public en las Acta Eruditorum, Pars 23 2, detalla que la casustica no es materia de] legislador. La decisin de los casos particulares corresponde a la interpretacin. Si el Derecho Romano contiene tant casustica, eso quiere decir que ha fra-casado en su cometido de verdadera legislacin, pues sta debe expresarse por medio de principios.

Finalmente, a fines del siglo XVII y en el siglo XVIII se resalta un punto de vista en la crtica contra el Derecho Romano, que ya J ustiniano haba diii-gjdo contra el Derecho Romano clsico, a saber, su excesiva "subtilitas". Este argumento, que aparece tambin en Tomasio y en Pothier, se refiere ahora ante todo a las instituciones del Derecho Romano 'histricamente casuales, que se han de entender no en s mismas, sino en su desarrollo histrico, par-ticularmente la vestimenta procesal de muchas normas materiales, el esquema de las acciones y excepciones.

2 Reproducido' en Opera Omnia (Ginebra, 1768), IV.

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Con todo esto, en la crtica al Derecho Romano aparecen tambin ya puntos de vista de la tcnica de la codificacin; puntos de vista que fcilmente se pueden convertir en su formulacin positiva en una teora de la legislacin adecuada.

2. Junto a la crtica contra el Derecho Romano mismo, aparece tambin la crtica a la situacin jurdica que se haba producido con su recepcin.

El resultado de la recepcin en los diversos pases de Europa es relativa-mente similar, a pesar de que sea diferente en cada pas la base en que sf'! apoya la vigencia del Derecho Romano. El Derecho Romano rigi como dere-cho comn subsidiario. El derecho particular, territorial y corporativo, tena primaca, as como tambin, naturalmente, las nuevas normas dictadas en cada uno de los territorios. Lo mismo se puede decir del Imperio Germnico; la teora de la recepcin total del Derecho Romano no debe llevamos a pensar que la situacin jurdica prctica en el Imperio Germnico era algo fundamen-talmente distinto de la situacin en el Sur o en el Norte de Italia o en Francia. Por todas partes surgi ms bien un pluralismo jurdico difcilmente desen-maraable.

Si esto ya de por s significaba que era difcil averiguar cul era el dere-cho aplicable en cada caso, a esto se aadi la carencia de un desarrollo jurdico unitario, por lo que al Derecho comn se refera. La teora medieval trat de superar esta dificultad por medio de la doctrina de la validez de la "communis opinio doctorum". Pero precisamente esta teora haba manifestado claramente c6mo con frecuencia en vez de una "communis opinio" lo aue se oroduio fue un desarrollo de controversias, cuya importancia todava hoy es difcil de aoreciar. Desde el siglo XVI se pona la esperanza en la furisprude-cia. Esta esperanza aoarece expresada en una obra como la del ingls Duck, "De usu et auctoritate iuris civilis Romanorum", en un anlisis detallado de )as relaciones entre la i:iutoridad de la teora y la autoridad de las sentencias. Pero desde fines del siglo XVII 11e comenz a observar que en vista de la dis-persin de Estados v territorios. y consiguientemente de la jurisprudencia, no se poda esuerar de sta una solucin real de las numerosas cuestiones dudosas que tena el Derecho comn. Por eso se empez a dirigir la atencin a la legislacin.

Finalmente, en la prctica del derecho, cada vez fue ms perceptible que el Derecho Romano era un derecho que proceda de una cultura extn1f1.

Todo esto se manifiesta tambin en la crtica. Mucho de ello es ya reco-{!ido nor Hotman. Renetidamente '1e alude a la inseguridad iurdica ocasionada por las numerosas controversias. Muratori, en su obra "I)ei Difetti della Giu-risprudenza'" (1742), ataca adems la base misma de la doctrina de la "coinmunis opinio doctorum". Plantea el problema de cmo fue posible aue los doctores llegaran a dictar leyes sin que nadie los hubiera hecho legisladores.

Con respecto a la validez del Derecho Romano, se censura adems que mucho de su contenido era sobrepasado o no adaptado a las circunstancias culturales existentes. Ya Hotman haba dicho compendiosamente que de las reglas del Corpus Iuris slo una vigsima parte era aplicable ( can. 3-8 del Antitriboniano). Entre tanto se haba visto mucho ms claramente la aplica-bili di:i d o no aplicabilidad de cada una de las partes del Corpus Iuris. Se escribieron una serie de obras que abordaban en particular cada uno de estos !lroblemas. Menciono, por eiemolo, la obra del holands Groenwegen, 'Trac-f atus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandis vicinisque regionibus".

De los humanistas proceda tambin el argumento de que no exista un texto autntico del Corpus Iuris. que pudiera servir de base para una praxis segura. Esta idea aparece ya en HO'tman ( cap. 14). Pero en el siglo XVII esta

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idea gan ms peso, ya que a fin de cuentas los esfuerzos de los humanistas no haban conducido a un texto autntico, por mucha autoridad que alcanzara la edicin de Gothofredo.

Reiteradamente se recuerda, adems, el hecho de que el Corpus luris fue f'scrito en latn y por consiguiente es extrao al pueblo. Pero. la crtica de: la situacin jurdica de entonces se refiere no slo a la influencia de la recepcin del Derecho Romano, sino que tambin, ya en Hotman pero tambin en Con~ ring, se indica reiteradamente la inseguridad y diversidad local del derecho consuetudinario y del derecho estatutario, imposible de abarcar.

Como resultado de estos defectos se india el nmero exagerado de pro-cesos, su larga duracin y el resultado imprevisible de los mismos. Este fue sobre todo el argumento que en el siglo XVIII influy en el legislador para que ~e decidiera a llevar a cabo la reforma del derecho por medio de la codi-

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3. Todos estos argumentos, en parte contra el Corpus Inris mismo y en parte contra la praxis que en l se basa, en el curso del siglo XVII fueron pre-sentados en un nuevo gnero literario. Ya Conring en su obra "De origine luris Germanici", escrita en 1634, puede citar todo un cmulo de literatura sobre esta cuestin ( cap. 34). Se puede decir que la crtica al Corpus Inris y al Derecho comn aplicado en la prctica ahora es ya un gnero literario especial. Menciono algunos de los ejemplos de esta literatura: Del siglo XVII:

Conring: "De origine Iuris Germanici" ( 1634); Leibniz: "Ratio corporis iuris reconcinnandi"; "epstola (1667) praefatio novi codicis"; Domat: "Les Lois Civiles dans I'ordre naturel", Prlogo;

Del siglo XVIII hay que mencionar: Muratori: "Dei :Qifetti della Giurisprudenza" ( 1742);

Del siglo XIX hayque citar ante todo: . Thibaut: ":Ober die Notwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen Rechts fr Deutschland" (1814), en la que en forma muy pattica se resumen una vez ms todos los argumer,tos contra el Derecho comn vigente, tanto de origen romanista como germanista. Es digno de indicar que en los escritos de J eremy Bentham se encuentra una crtica contra el Common Law que puede compararse con la que hacen los continentales a su orde-namiento jurdico. Menciono una stira tan morda.z ciomo "Truth Versus Ashhurst", un escrito en el que se ridiculizan de modo grosero las teoras bsicas del Common Law.

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J'.)e la crtica a la situacin jurdica vigente se pasa desde el principio a la exi-gencia de una . nueva legislacin. Las concepciones sobre cmo tena que ser fa legislacin al principio son francamente vagas. Esto vale, por ejemplo, para Hotman que en su Antitriboniano exige una legislacin escueta y amplia, que incluya particularmente el derecho pblico, que .tiene que tener como base una coleccin de las principales normas sacadas del Corpus Iuris, de los anti-guos filsofos, de la Biblia y finalmente de la prctica judicial en Francia. Igualmente difusas son las propuestas que, por ejemplo, Conring desarrolla en el cap. 35 de su obra.

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Muratori, por el contrario, se expresa ms precisamente cuando propone elaborar un extracto del Corpus Iuris, que comprenda todo lo que todava est realmente vigente del Corpus Iuris y a este extracto aadirle una solucin autoritativa de las controversias existentes. Toda la obra debe estar redactada en vulgata, es decir, en la lengua del pueblo. Estas propuestas en particular todava recuerdan en muchos aspectos a la redaccin del Codex y especial-mente a las quinquaginta decisiones. As, pues, estas propuestas se relacionaban todava con el antiguo modelo que haba ofrecido el Corpus Iuris.

As mismo Leibniz, como es sabido, propuso al principio slo una nueva ordenacin, un Corpus luris Reconcinatum. Propone conservar el texto del Corpus luris por encima de todo, pero sin embargo, cada uno de los textos del Corpus Iuris deben ser ordenados de acuerdo con un sistema de materias nuevamente redactado y dentro de cada una de las secciones deben colocarse al principio los correspondientes principios que la casustica debe seguir. In-cluso partes del Corpus luris, cuya vigencia es dudosa, no deben sin ms ser excluidas, pues Leibniz indica que tales partes quizs tengan todava vigencia en otros pases europeos. Consiguientemente Leibniz quiere llegar a una nueva ordenacin sistemtica del Corpus Iuris de modo distinto al de Domat, con-servando especialmente el texto original.

Sin embargo, este plan relativamente conservador fue abandonado poste-riormente por Leibniz. Ya en el prefacio a su Codex Leopoldinus ( 1678) pro-pone hacer una nueva ley, que debe tener vigencia exclusiva, es decir, deba sustituir por completo al derecho de entonces, incluso al Derecho Romano. Esa nueva ley, segn Leibniz debe ser completa, construida sistemticamente y evitar la formulacin casustica, es decir, estar expresada en principios. Adems la ley debe ser breve, clara y equitativa ( "brevitas claritas aequitas"). Leibniz quiere asegurar la exclusividad de su vigencia por medio de preceptos rigurosos. Todas las normas del derecho antiguo, en lo que difieran de la ley, incluso los estatutos y el derecho consuetudinario deben ser derogadas. Las dudas que surjan sobre la interpretacin de la ley no deben ser aclaradas por los tribunales, sino que debern ser decididas por los gobernantes sobre la base de las preguntas que se les hagan.

Los ejemplos mencionados muestran cmo la crtica al Corpus Iuris y a la situacin jurdica bajo el dominio del Derecho comn tienen un aspecto psitivo y conducen a desarrollar determinadas exigencias de la tcnica de la legislacin. Con leyes que respondan a esas exigencias tcnicas se espera po-der superar los defectos de la justicia de la poca, particularmente 1a larga duracin de los procesos.

IV

Si. la discusin tratada hasta aqu, tanto en su crtica como en sus propuestas positivas, puede calificarse de especficamente jurdica o como crtica de la justicia, en la que a pesar de las agudezas ocasionales de su argumentacin falta, sin embargo, todo elemento crtico social, esta situacin cambia con el siglo XVIII bajo el influjo de la Ilustracin.

En el marco de esta conferencia es naturalmente imposible describir en particular el desarrollo del Derecho Natural racional de la Ilustracin. Per-mtaseme recordar aunque slo sea brevemente los fundamentos de la doctrina del Derecho Natural. Lo que busca es una teora racional de las relaciones estatales y sociales. Estas relaciones quiere explicarlas, justificarlas en cuanto son racionales, pero tambin criticarlas en cuanto no corresponden a las exi-

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gencias de la razn. El punto de partida es el pensamiento de los derechos naturales propios del estado de naturaleza: libertad, igualdad y propiedad. Para proteger estos derechos se ha organizado la sociedad estatalmente por medio del contrato social. Con ello la doctrina del contrato social puede. utili'-zarse como la norma para juzgar las circunstancias estatales existentes. Es al mismo tiempo instrumento tanto de la explicacin cientfica como de la crtica cientfica.

Como es sabido a base de este principio se desarrollaron muy diversas doctrinas en su contenido. Por lo que a nosotros nos interesa hay que indicar :mte todo la diferencia del Derecho Natural continental, tal como lo repre-sentan Pufendod y Tomasio, y el fundado por Locke en Inglaterra. Mientras Pufendorf y Tomasio desarrollan la doctrina del Estado absolutista ilustrado, del Despotismp ilustrado, que posteriormente fue pues.to en prctica en Austria por Jos II y en Prusia por Federico el Grande, Locke, partiendo de las mismas bases, desarroll la teora del Estado de Derecho en sus famosos "Two Treatises on Government" ( 1690).

Esta teora fue de gran importancia en nuestro contexto, Segn la doc-trina de Locke el Derecho., Natural es sustituido en el. contrato social por las leyes positivas (nr. 134). Por eso las leyes sirven para el mismo fin que el contrato social, ara la proteccin de la libertad, de la pror iedad y de la igual-dad ( cf. nr. 12 , 134) . Ellas desarrollan en cierto modo e contrato social ( nr. 134). 1 _

De esta base resultan exigencias completamente _ d~terminadas en sy. cualidad. Las leyes deben ser duraderas, pues solamente_ as pueden proteger realmente la libertad. La libertad en la sociedad exige segn Locke "A standfug rule to live by" (nr. 22). Bajo leyes continuamente cambiantes no puede darse la libertad. Y naturalmente las leyes deben ser publicadas reglamentariamentE' ( nr. 131). Deben adems ser iguales para tod~ (,nr. 142): "F,'or the favorite at court and the contrymap at the plough". Finalmente, deben ser aprobadas por el Parlamento y aplicadas por jueces independientes ( nr. 131, 134). Con ello estn desarrolladas las ideas bsicas del Estado de Derecho, el modelo de una sociedad en la que las leyes dominan en lugar de las personas.

Esta teora que se difunde en el Continente, y particularmente en Francia, con la filosofa inglesa a mediados del siglo XVIII, es de persistente importan-cia para la teora de la codificacin. A travs de ella recibe la teora tcnica jurdica de la legislacin un contenido de reforma social. Exagerando un poco se puede decir que bajo el influjo del Derecho Natural de Locke la codifica-cin recibe el cometido de poner en prctica el contrato social.

Si a estos componentes iusnaturalistas se les aade el c:wcter necesariamente muy abstracto de la ley, se tiene en lneas generales el ideal -de una legislacin que ms o menos debe ser vlida para todos los tiempos y peblos -un pensa-miento que posteriormente expresar particularmente Bentham-. Esta doc-trina experiment un fuert~ relativismo histrico mediante la concepcin de la cultura de Montesquieu, Su gran aportacin a la dqctrina d~ _ la legislacin radica en la visin de que toda la legislacin debe estar integrada en la tota-lidad de la cultura de un Estado y de una poca. Tanto admir Montesquieu la constitucin inglesa, de la que tom la teora de 19:_ divisin de poderes, tanto se dej influir de las ideas de los filsofos ingleses y de la poltica inglesa, tanto se impregn de ella, que una buena legislacin debe insertarse en la cultura general, como es determinada _ por el clima y la historia, por la form~ estatal y l sentido econmico. -

Permtaseme mostrar con un ejemplo la importancia que tuvo para el desarrollo de la codificacin la exigencia aqu establecida. Tocqueville, como es sabido, calific el derecho territorial general_ prusiano como el relicto de la

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sociedad del Antiguo Rgimen. En realidad, de las grandes obras legislativas del siglo XVIII, es sin duda la que ms se adecua al orden social del Antiguo Rgimen. De esta adecuacin eran conscientes sus autores y el gran canciller Carmer la fundament en una carta a un abogado del Parlamento de Pars en el ao 1785, indicando que las leyes deban ser adecuadas a la eventual cons-titucin poltica y cultural de un pueblo 3 El ejemplo muestra hasta qu punto poda llevar el pensamiento de Montesquieu del contrato social abstracto.

V

l. A base de estos elementos fundamentales, la crtica al Corpus luris, el Derecho Natural acuado por Locke y las ideas de Montesquieu, se desarrolla en el siglo XVIII una abundante literatura sobre la teora de la legislacin, que refleja una discusin viva que tuvo lugar en toda Europa sobre cmo se deben hacer las leyes y que, aceptada finalmente por los gobernantes en la segunda mitad del siglo, lfev a la forma moderna de nuestras leyes, a la codi-ficacin. Permtaseme tambin aqu mencionar una seleccin de ttulos, que deben servir ante todo para calificar el carcter europeo de esta discusin.

De Francia cito "De !'Esprit des Lois" de Montesquieu, ante todo el fa-moso captulo 16 del libro 29 ( 17 48), as como "De la Lgislation ou Prncipes des lois" (1776) de Mably; de Italia el famoso tratado de Beccaria "Dei De-littf e delle Pene" ( 1764), as como el trabajo ya citado de Filangieri, muerto en 1788, "La scienza della Legislazione". De Alemania quisiera citar el escrito Je Schlosser, suegro de Goethe: "Vorschlag und Versuch einer Verbesserung des deutschen brgerlichen Rechts ohne Abschaffung des romischen Gesetz-buchs" (1777). En Inglaterra hay que mencionar ante todo a Bentham que re-l..'Ogi en sus escritos los resultados de toda la discusin aqu tratada. Sus doc-trinas fueron resumidas por el suizo Dumont, su discpulo, en los "Traits de Lgislation Civile et Pnale" ( 1802), que se basan en las obras de Bentham ''A fragment on Government" y "An Introduction to the Principals of Morals and Legislation". A travs de Dumont se difundieron en el Continente las ideas de Bentham y fueron acogidas en los programas legislativos de los libe-rales del siglo XIX. En el gnero literario de la teora de la legislacin en el siglo XVIII hay que incluir tambin una serie de manifestaciones oficiales y casi oficiales de juristas y polticos, que sobre todo en la segunda mitad del si-glo contribuyeron tambin al origen de la codificacin. Menciono en primer lugar las "Instructions adresses par sa majest l'Imperatrice de toutes les llussies a la commission tablie pour travailler a l'execution du projet d'un nouveau code des lois" ( 1767), instruccin muy citada de Catalina II para la redaccin de una nueva legislacin en Rusia; adems en Austria el discurso de Zeiller ante la comisin legisladora austraca el 21.12.1801 y en Prusia la con-ferencia de Surez: "Pueden ser breves las leyes?".

2. El programa sobre la codificacin ensayado en esta literatura con-tiene en primer lugar determinados objetivos materiales.

a) Lo mismo que el contrato social, tambin la codificacin deba estar al servicio de las ieas de la libertad, de la igualdad ante el derecho y de la proteccin de la propiedad, de la "Persuit of Happiness". Por eso la codifica-

a Cf. ST6LZEL, SUAREZ, pp. 158 y 159.

Sobre la prehistoria de la codificacin 257

cin, como observ Zeiller, no debe contener ninguna limitacin a la libertad "sin necesidad". Y Mably pudo decir: Il y a une preuve infaillible pour juger de la sagesse d'une loi; elle consiste a se demander si la loi propose tend a met-tre plus d'galit entre les citoyens".

La codificacin deba ser adems la expresin de la humanidad y de la moderacin del legislador. Esto vala sobre todo para el procedimiento crimin.l y el derecho penal material. "L' esprit de modration doit etre celui du lgisla-teur" 4

b) La codificacin debe estar tambin al servicio de la libertad del ciu-dadano, dndole a conocer los lmites de su libertad, dentro de los cuales se puede mover libremente. Debe ser aquella "standing rule to libe by", que Locke tena como elemento indispensable de la libertad jurdica.

La codificacin nicamente podr cumplir esta funcin si es conocida por los ciudadanos. Aqu la teora de la legislacin del siglo XVIII entra en la es-fera de la pedagoga jurdica. La. codificacin debe ser la base de una ense-anza general del derecho. Es sabido cun caro fue este pensamiento de la en-seanza jurdica en general a Condorcet, el organizador de la enseanza en la Primera Repblica Francesa. En su plan de enseanza tiene un papel impor-tante tanto la enseanza del derecho en la escuela, como la discusin de los derechos fundamentales en asambleas de vecinos. Pero el mismo cuidado mo-vi a Surez, autor del derecho territorial general en la Prusia absolutista. Vol-ver sobre este particular.

c) Esta educacin jurdica a la vez deba servir a otro ideal de la Ilus-tracin. El ciudadano debe conocer la codificacin, deba ser mayor de edad en el mundo del derecho. En el caso ideal no deban ser necesarios en adelan-te los abogados. Este pensamiento era sobre todo caro a Bentham. "Every man his own lawyer" fue su slogan electoral 5 Tambin resuena este mismo pensamiento en el citado discurso de Zeiller.

Si la codificacin sirve a la proteccin de la libertad, a la igualdad, a la equiparacin ante la ley y a la propiedad y es la "standing rule" segn la cual uno puede regirse, entonces debe ser a la vez el instrumento con el que se realiza el Estado de Derecho. Tanto los codificadores austracos como los pru-sianos, pusieron sumo inters en que a la codificacin estuvieran tambin so-metidos los monarcas, el llamado poder decisorio, es decir, quedaban prohi-b das por la codificacin las decisiones particulares del monarca en asuntos jurdicos fuera del derecho escrito 6 As pues, la codificacin debe asumir como la funcin de una constitucin y no deb.emos olvidar a este respecto que la Constitucin americana es tambin una codificacin.

d) Al mismo pensamiento del Estado de Derecho corresponde el que la teora de la codificacin en general exige una vinculacin estricta del juez a la ley. Es conocido el parecer de Montesquieu de que el fallo judicial es slo el "texte prcis de la loi". En Beccaria este pensamiento recibe su fundamenta-cin en la teora del Estado. Slo el soberano puede dictar leyes, no los jueces: por ello el juez debe deducir su sentencia a base de la ley.

Con esto entran en conexin otras dos consecuencias. Si el juez sentencia no sobre la base de su plenitud de poder sino que nicamente ejecuta la ley, en-tonces eso debe aparecer claro al exterior. Es decir, debe fundamentar su senten-

4 MONTESQUIEU, De l'Esprit des Lois, 29, cap. l.

5 Cf. la edicin de sus obras por Bow-ring, IV, p. 490.

6 Se contiene tanto en el proyecto de derecho territorial general como en el C-digo civil general de Martini ( 1796); cf. p. 11,13.

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ca. A la teora de la legislacin del siglo XVIII debemos el que dominen estas ideas que hoy nos parecen ms que lgicas. Los motivos de la sentencia de-ben mostrar cmo la decisin del juez se deriva de la ley. La ley francesa que estableci la "Cour de Cassation", es la que ms claramente expres esta idea al disponer que el juez debe mencionar el artculo de la ley en el que basa su decisin. Pero este pensamiento es general. Aparece en las Instrucciones de Catalina 11 ( nr. 120) y aparece tambin, por ejemplo, en Mably. La segunda consecuencia es que deja un espacio muy estrecho para la interpretacin de la ley. La interpretacin no debe remontarse a la "ratio legis", sino que, como expres Catalina 11, debe aplicar la ley "a la lettre" ( Instrucciones nr. 143).

No deja de ser interesante para el contexto del pensamiento jurdico eu-ropeo indicar que precisamente el hecho de que el juez ingls no estuviera vinculado a leyes precisas, sino, segn el parecer de Bentham, slo al supues-to ordenamiento jurdico previo del Common Law, dio pie a Bentham a hacer una crtica a~da del sistema jurdico ingls, al que califica de derecho de perros, como Dog Law", ya que primero uno es castigado para que a travs del castigo llegue a conocer lo que es el derecho mismo.

Finalmente, entre los fines objetivos de la codificacin debe contarse la exigencia, desarrollada en primer lugar particularmente por Montesquieu, de que la codificacin debe aaptarse a las circunstancias del pas en el que deba introducirse. En las instrucciones de Catalina II se contiene esta exigencia bajo la forma de "Que les lois s'accordent le mieux avec la nature du peuple" (nr. 5). Zeiller habla de la "adecuacin de la ley al pas al que se debe dar".

3. A estas exigencias de contenido de la codificacin se aaden otras ms tcnico-jurdicas, que se haban desarrollado originariamente en la cr-tica al Derecho Romano. Su cumplimiento, segn Zeiller, constituye "la bon-dad externa" de una codificacin bien lograda.

a) La ley debe ser completa y duradera. Para poder satisfacer esta exigencia, la ley se debe limitar a regular las cuestiones fundamentales y a formular los principios principales. Por el contrario, no debe preocuparse de las particularidades ni de los problemas transitorios.

El optimismo de la Ilustracin se manifiesta en que crea que sin gran-des dificultades se poda conseguir una regulacin que, a la vez, fuera amplia y duradera. Bentham, refirindose como siempre a una posicin extrema, se dej llevar de la idea de que en una codificacin bien lograda, en general slo cada 100 aos, sera necesaria una modificacin lin~stica para recoger los cambios que se hubieran llevado a cabo entretanto en la lengua popular 7

A estos pensamientos se remonta una diferenciacin terica que tuvo un gran papel en la prctica jurdica del siglo XIX y a la que en nuestra poca, por ejemplo, el legislador francs ha recurrido, la diferencia entre la regla Iegal duradera y la ley ocasional para una situacin o acontecimientos deter-minados pasajeros. Esta diferenciacin est detallada claramente, por ejem-plo, en las Instrucciones de Catalina 11 ( nr. 425/426). Siempre se resalta que la codificacin, con estas limitaciones, deba ser completa. Los codificadores mismos, por ejemplo Zeiller y Surez, hablan en este sentido.

b) La codificacin se debe mantener alejada de la casustica. Debe ha-blar en principios, como corresponde al legislador. Para esta tendencia hay que citar quizs el trabajo anteriormente mencionado de Schlosser. En l,

7 Cf. Gesammelte W erke, edicin de Bowring, 111, pp. 209-210.

1 ,1 1 ,H, , , 11

Sobre la prehistoria de la codificacin 2159

Schlosser trata de traducir en el lenguaje de la codificacin, a base de prin-cipios, dos ttulos del Digesto, que se refieren al derecho de compra. Por lo dems, el legislador de Prusia hizo tambin una contraprueba en el proyecto del derecho territorial general. Se comprob si todas las reglas y decisiones que se encontraban en el Corpus luris podan ser decididas con las normas del derecho territorial general prusiano.

Ya vimos que ste fue tambin un punto de vista que jug un papel im-portante en la crtica al Derecho Romano. Como punto de vista general apa-rece, por ejemplo, en Montesquieu, quien en "De l'Esprit des Lois" critica duramente la prctica rescriptaI de los emperadores romanos y la prctica de las decretales de los papas en la Edad Media.

c) . La codificacin debe estar construida sistemticamente. Tambin es-ta idea nos la encontramos ya en la crtica al Corpus luris justinianeo. Est formulada de modo general, par ejemplo, en Mably: "Les lois sont leurs ordre que le lgislate~r doit se garder d'intervenir".

d) La funcin pedaggica y garantizadora de la libertad de la codifica-cin se cumple si se trata de que la ley contenga un lenguaje claro y sencillo y emplee conceptos unvocos. "Le style en doit etre concis", dice. Montes-guieu 8 iclearnes in respect of its language", exige Bentham 9 Naturalmente la codificacin debe estar escrita no en latn sino en la lengua deLpueblo.

e) Las disposiciones acordadas, lo mismo que el lenguaje, deben ser fciles. Se deben evitar las subtilitates, dice Montesquieu 10, y recomienda ha-blar como "la raison simple d'un pere de famille".

4. En la teora del siglo XVIII se pens tambin en el procedimiento para la elaboracin de la codificacin. Se discutieron diversos caminos. Bent-ham era partidario de que la elaboracin de la codificacin se deba encargar a ser posible a un solo hombre, mejor a un extranjero que no estuviera impli-cado en la contraposicin de intereses locales. Recomienda elegir a este legis-lador por medio de una especie de concurso.

Filangieri, por el contrario, recomienda encargar la elaboracin de la codi-ficacin a una comisin. En todo caso el resultado, es decir, el proyecto, debe ser puesto a la discusin pblica, de tal manera que la publicidad literaria pueda tomar posicin. Esta va se sigui en Prusia. Aqu incluso se organiz un premio para el mejor juicio crtico del proyecto de derecho territorial pru-siano. Pero la gran codificacin civil de Suiza muestra que, aunque despus, tambin se sigui el primer camino.

5. Todo el que siga con atencin los fines que se propane la teora de la codificacin debe observar que par lo menos es difcil alcanzar todos estos fines a la vez; que en muchos puntos ms bien se trata, para expresarlo .en tr-minos modernos, de conflictos de fines. Esto no escap tampoco a la poca.

a) Tal conflicto, en primer lugar, puede existir entre la exigencia de la igualdad, por un lado, y la libertad y propiedad, por otro. Se trata de un con-flicto a base de cuyo compendio se podra escribir la historia de EuroEa desde la Revolucin Francesa. Pero esto ya lo vieron los tericos y legislaaores de la Ilustracin. Martini opinaba que en caso de duda se haba de dar preferen-

s Libro 29, cap. 16. 10 De l'Esprt des Lois, 29, cap. 16. 9 BOWRING, IV, p. 480.

260 Helmut Coing

cia a la libertad, y Bentham expona en forma aguda la exigencia de que la seguridad debe preceder a la igualdad, es decir, la proteccin de los derechos bien adquiridos est antes que el pensamiento de la igualdad 11..

b) Ya hemos aludido a un segundo conflicto: el existente entre las exi-gencias abstractas del Derecho Natural y la situacin cultural real y la estruc-tura poltica de cada uno de los Estados. Ya vimos que Montesquieu dio gran importancia al segundo elemento. Sera sugestivo tratar de comparar entre s Jas codificaciones que nacieron de la discusin del siglo XVIII, examinando a qu exigencia dieron la preferencia a este respecto. Est muy claro que el derecho territorial general de Prusia fue muy all en la adaptacin a las cir-cunstancias dadas. Esto tuvo lugar, como observ Carmer en Ia carta ya citada a un abogado del Parlamento de Pars, para adaptar la ley a la constitucin del pas.

c) Por lo que se refiere a la tcnica de la legislacin, existe ciertamente un conflicto entre el pensamiento de que la ley debe expresarse en principios, evitando la casustica, y la exigencia de que el juez debe estar vinculado estric-tamente a la ley y slo puede expresar el pensamiento de la ley ante el caso concreto.

Es natural que una ley, que se formula en principios, conceda lgicamente al juez una esfera considerable de decisin. Nadie ha expresado esto ms claramente que Portalis, uno de los autores del Code civil francs.

La teora de la poca sopes las diversas posibilidades de solucin. Su-rez, en el discurso arriba mencionado, desarroll6 el pensamiento de que fun-damentalmente se deban hacer dos libros legales. Uno redactado brevemente, er.. forma de catecismo, que sirviera para la enseanza de los ciudadanos y slo contuviera los principios de la ley; y un segundo, en el que los principios se desarrollaran hasta sus ltimas consecuencias en consideracin a los casos pre-sentados y que pudiera servir al juez como base de su decisin.

Bentham propuso que junto a las reglas redactadas brevemente, en forma de principios, se aadiera un comentario autntico, un "rationale". El texto legal propio sirve para el conocimiento jurdico del ciudadano, mientras el juez, por medio de la interpretacin autntica, est en la situacin de decidir en cada caso segn el sentido de la ley.

Otros legisladores de la poca, por el contrario, desconfan de ese tipo de tutelaje del juez. A stos pertenecen, como acabo de indicar, Portalis y tam-bin Zeiller, en Austria.

VI

El programa terico de una determinada legislacin que acabamos de describir pertenece a los proyectos humanos que se han desarrollado en la realidad. La mayora de los Estados, en todo caso los de la Europa continental, han codificado su derecho en el curso del siglo XIX. Este proceso de codifi-cacin no puede ser aqu tratado; nicamente quisiera resaltar que el factor ms importante en los primeros intentos de la realizacin de este programa est en la monarqua ilustrada y en sus funcionarios ilustrados. Me parece caracterstico que los primeros intentos en esta direccin se llevaron a cabo

11 Principles of a Civil Code, Bowring I, p. 311.

Sobre la prehistoria de la codificacin 261

en los Estados todava relativamente jvenes, como Piamonte, Austria y Prusia. Mucho ms problemtica me parece la conexin de la realizacin de estas ideas con la revolucin industrial. Contra tal conexin me parece hablar clara-mente la conexin temporal. El programa de la codificacin en lneas gene-rales estaba ya listo cuando empez en Inglaterra la revolucin industrial. Y no pertenece Inglaterra a los Estados que emprendieron la realizaci6n de este programa, sino que fueron ms bien ambos Estados alemanes, que en la terminologa moderna todava no eran pases desarrollados industrialmente.

En la codificacin, como en muchas empresas grandes del hombre, los resultados reales fueron en muchos puntos distintos de como se los haba figu-rado la teora. Las cuestiones que con esto se plantean son hoy reiteradamente objeto de la discusin poltico-jurdica. El seguirlas no pertenece ya a mi tema. Permtaseme concluir con la comprobacin de que en la discusin sobre la codificacin en todo caso se consigui algo que ha permanecido y que perma-necer, una gran forma espiritual en el campo del Derecho.