grupos econômicos, responsabilidade solidária e planejamento
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Grupos econômicos, responsabilidade solidária
e planejamento tributário
Maria Rita FerragutLivre-docente em Direito Tributário pela USP
Mestre e Doutora pela PUC/SPAdvogada
Relevância do tema
• Necessidade de analisar a atuação global das empresas eadministradores – esvaziamento patrimonial e interpostas pessoas
• PF não tem mais bens em seu nome – art. 135 CTN - holdingspatrimoniais e outras empresas
• No direito brasileiro não há regulamentação que contemple todas aspossibilidades dos grupos econômicos “de fato”. Na ausência decritérios legais fixos, realidade fática é que prevalece
• Posição jurisprudencial inicialmente favorável ao Fisco X meios dedefesa do coexecutado X onerosidade do exercício de defesa
GRUPO ECONÔMICO: Conjunto de sociedades empresárias que atuam em sincronia, com o intuito de lograr maior eficiência em suas atividades.
PJ distintas e independentes que compõem uma mesma unidade empresarial
Sob direção, controle ou administração de outra (influência dominante)
Fabio Konder Comparato:
Direção – direção unitária para harmonizar o interesse de todo o grupo empresarial, sem subordinação dosinteresses de uma empresa ao de outra
Controle – controle de uma empresa sobre outras, integrantes do grupo, as quais servem aos interesses dacontroladora (controle por maioria do capital, aguda dependência externa ou dispersão dos demais acionistas)
Lei 6.404/76
• Cap. XXI – arts. 265 a 278 – grupos de direito, constituídosmediante convenção grupal. São os grupos empresariaisformalizados (consórcios, por ex.)
• Cap. XX – grupo de fato - sociedades coligadas, controladas econtroladoras – decorrem do exercício do poder de controle.
Grupo econômico “de fato”
Ausência de critérios legais
suficientes
Duas principais correntes para
defini-los
Primeira corrente: grupo econômico “de fato” com unicidadede controle e direção (LSA)
Para a configuração do grupo “de fato” é necessário que:
(i) Uma das sociedades tenha influência significativa na outra,sem controlá-la (direção coligada); ou
(ii) Uma das empresas seja titular de direitos de sócio sobre asoutras que lhe assegure, de modo permanente,preponderância nas deliberações sociais, em especial o deeleger a maioria dos administradores (controladora).
Segunda corrente: grupo econômico “de fato” apenas comidentificação de interesses comuns e subordinação
- Não requer similaridade de objetivo social
CARACTERIZAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO DE FATO:
ÁRDUO TRABALHO PROBATÓRIO
Utilização de presunções
Grupo econômico “de fato”
• Legislação Trabalhista - Decreto-lei nº 5.452/43, artigo 2º §2º:
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada umadelas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para osefeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis aempresa principal e cada uma das subordinadas.
• Legislação tributária - IN RFB nº 971/2009
Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou maisempresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração deuma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualqueroutra atividade econômica.
Provas diretas e indiretas (presunções)
Presunções
Eficiente meio contra as fraudes fiscais, já que, nessas circunstâncias, o sujeito pratica o ilícito de forma a dificultar a
produção de provas diretas
• As presunções nada presumem juridicamente, mas estabelecemcomo verdadeiro fato cuja ocorrência é indiretamente provada.
• Faticamente, tanto as presunções quanto as provas diretas(perícias, documentos, depoimentos pessoais etc.) apenas“presumem”, já que o real não pode ser alcançado de formaobjetiva.
Provas fortes e/ou suficientes
• Independência meramente formal de pessoas jurídicas (que,na realidade, submetem-se a uma mesma unidadegerencial, laboral e patrimonial)
• Desvio de finalidade
• Confusão patrimonial
Provas indiciárias que requerem análise contextual
• Formação de quadro societário pelos mesmosindivíduos/parentes
• Identidade de administradores, endereços, prestadores de serviço
• Recíprocas transferências de empregados
• Atividade idêntica, complementar ou similar
• Negociações comuns
• Escoamento total da produção para uma PJ
• Ausência de bens suficientes para suportar a dívida
• Dissolução irregular
Quando poderá existir responsabilidade tributária e consequente redirecionamento do executivo fiscal?
1. Interesse comum – art. 124, I, CTN
2. Abuso de personalidade – art. 50 CC (responsabilidade apenaspatrimonial??)
INTERESSE COMUM, JURÍDICO E ECONÔMICO
O que é, afinal, interesse?
Quando ele se mostra relevante para a solidariedade do grupo
econômico?
Interesse comum e jurídico
Art. 124 do CTN - critérios para estabelecer vínculo desolidariedade: (i) interesse comum na situação que constitua o FJTe (ii) designação expressa em lei.
Interesse comum (art. 124, I):
• Ausência de interesses jurídicos opostos na situação queconstitua o FJT + proveito conjunto dessa situação
• Pessoas que realizam conjuntamente o fato gerador
Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesseeconômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador daobrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta dasituação que constitui o fato imponível.
(REsp 859.61/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 15.10.2007)
Interesse econômico
Interesse nas consequências advindas da realização do fatogerador.
� Participação no resultado dos eventuais lucros auferidos, e
Não é causa de responsabilização solidária
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS.EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESASPERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO.SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN.NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO.
2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria
tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo
conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem
conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendoirrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucrosauferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupoeconômico.
3. Recurso especial desprovido. (REsp 834.044/RS, Rel. Min. DeniseArruda, Primeira Turma, 11/11/2008, DJe 15/12/2008)
ARTIGO 50 CÓDIGO CIVIL
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusãopatrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento das partes, oudo Ministério Público quando lhe couber intervir no processo,que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigaçõessejam estendidos aos bens particulares dos administradores ousócios das pessoas jurídicas.
• Responsabilidade patrimonial = preserva-se a personalidadejurídica. PJ permanecerá existindo, com todas as suas prerrogativaslegais e responsabilidades pelos demais atos, que não o abusivo.
• Art. 50 CC não é hipótese de responsabilidade tributária (arts. 124,132 a 135 e 137 do CTN).
Desvio de finalidade - ocorrências lesivas a terceiros, mediante autilização da pessoa jurídica para fins indevidos e diversos dosprevistos no ato constitutivo, e dos quais se infira a deliberadaaplicação da sociedade em finalidade irregular e danosa.
Confusão patrimonial - impossibilidade de fixação do limite entre ospatrimônios da pessoa jurídica e o dos sócios e acionistas, tamanha amistura (confusão) que se estabelece entre ambos.
Desconsideração inversa da personalidade jurídica
• Afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para,contrariamente ao que ocorre na desconsideração“tradicional”, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, demodo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações dosócio ou administradores.
• Instrumento hábil para combater a dilapidação patrimonial,prática de transferência de bens para pessoa jurídica sobre aqual o devedor detém controle.
Interpretação restritiva do art. 50 do CC – norma somente serviria para atingirbens de sócios pessoas físicas e administradores em razão de dívidas dasociedade, e não o inverso.
Improcedência desse argumento pois:
1. Sócio não é somente uma pessoa física. São incontáveis as sociedades quepossuem em seu quadro pessoas jurídicas titulares de quotas e ações.
2. Interpretação teleológica: finalidade da disregard doctrine é combater autilização indevida do ente societário. Utilização indevida da PJ podecompreender tanto a hipótese de o sócio esvaziar o patrimônio da pessoajurídica para fraudar terceiros, quanto no caso de ele esvaziar o seupatrimônio pessoal e o integralizar em PJs (transferência de bens a entessocietários, de modo a ocultar o seu patrimônio).- O esvaziamento aplica-se igualmente entre empresas de um mesmo
grupo econômico.
Art. 50 do CC contempla as duas formas de desconsideração: a“tradicional” e a inversa. Aplica-se aos grupos econômicos.
REsp nº 948.117 – Rel. Ministra Nancy Andrighi- 22/6/10
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE.[...] III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se peloafastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do queocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo eseu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações dosócio controlador.IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilizaçãoindevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos emque o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoajurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CÓDIGO CIVIL/02,ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingirbens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquantopreenchidos os requisitos previstos na norma.V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medidaexcepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos ospressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidosno art. 50 do CÓDIGO CIVIL/02. Somente se forem verificados os requisitos de suaincidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” dapersonalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.
Grupo econômico X sucessão empresarial (art. 133 CTN)
• Concentração de débitos e esvaziamento patrimonial de uma oumais empresa do grupo, em favor das demais– Mesma unidade empresarial composta por sociedade
dissolvida irregularmente?
• Prescrição no redirecionamento da EF
Prazo para o redirecionamento
Duas posições:
� 5 anos a contar da citação da PJ
� 5 anos a contar da ocorrência da identificação da fraude queautoriza o redirecionamento (teoria da actio nata)
RESP 1201993/SP – Repetitivo negado seguimento
em 12/5/15
Esvaziamento patrimonial e controle
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADESOLIDÁRIA. ARTS. 124, II, DO CTN C/C ART. 30, IX, DA LEI 8.212/91. OMISSÃO. OBSCURIDADE.INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 160 STJ. EFEITOS INFRINGENTES. IMPROVIMENTO.
É entendimento pacificado nesta Corte de que comprovada a existência de grupo econômico defato, a responsabilidade é solidária de todas as empresas que o integram, nos termos do art. 124, IIdo CTN c/c art. 30, IX da Lei n.º 8.212/91. 2. Observa-se que consta de relatório elaborado pela
exeqüente que, da análise dos vínculos existentes entre diversas empresas, todas são
controladas pelo mesmo grupo familiar. 3. Dos fatos e documentos trazidos aos autos, evidencia-
se esquema de esvaziamento patrimonial da executada e de seus sócios, o que se demonstra por
meio de diversas cisões parciais sofridas pela executada e pelas empresas do grupo. [...]6.
Conclui-se que as empresas do grupo são administradas pelos mesmos diretores, estando
submetidas a um mesmo poder de controle, o que evidencia a existência de grupo econômico de
fato, o que acarreta a responsabilidade solidária por dívida fiscal entre integrantes do mesmo
grupo econômico.
7. É certo que a simples existência de grupo econômico não autoriza a constrição de bens deempresa diversa daquela executada, o que só pode ser deferido em situações excepcionais, nasquais há provável confusão de patrimônios, como forma de encobrir débitos tributários, como aprimo oculi, parece ocorrer no caso sob exame, já que a empresa executada é considerada grandedevedora. [...] (TRF/3 - .AI 0025457-58.2013.4.03.0000 – Rel. Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉLUNARDELLI – DJ 24/06/2014)
Planejamento tributário dentro dos
grupos econômicos
Comum dentro do Grupo Econômico as PJs segregarem o negócio em ramos de atividade.
Economia gerada é lícita ou negócio pode ser desconsiderado?
Exemplo: Indústria sujeita ao L. Real constitui empresa de prestação deserviços para instalação e assistência técnica dos equipamentos queproduz.
i.Economia fiscal – presente
ii.Licitude da estrutura negocial – a princípio também presente
�Mas pode ser o caso de sociedade fictícia e operaçõesinexistentes
O que faz com que a segregação de atividades seja considerada simulada (art. 167 do CC)?
Direito de se auto-organizar não confirmado pelas características do caso concreto (provas)
Direito brasileiro protege o direito individual de se auto-organizar. Aessência do negócio celebrado – natureza e dinâmica da realização doato, tais como contexto, conteúdo do ato, finalidade etc. – sobrepõe-seà espécie formal de operação (compra e venda, importação porencomenda etc.).
– Licitude formal encontra-se presente em grande parte dos atos.
Primeira possibilidade: contribuinte planejou-se de maneira lícita, mediante divisão de atividades
1) Constituiu nova PJ, que efetivamente exerce atividades.
2) Contratou funcionários em número suficiente para exercer a atividade-fim danova empresa.
3) Os tributos devidos pelo regime do lucro presumido foram apurados erecolhidos.
4) A empresa de serviços suportou seu custo administrativo ou,alternativamente, reembolsou a indústria pelas despesas que lhe sãoproporcionais (consumo de energia, eletricidade, água, contadores,advogados, técnicos de TI etc.).
5) O fato da PJ poder exercer ambas as atividades não desqualifica as operações,nem tampouco autoriza a desconsideração de sua personalidade jurídica
Segunda possibilidade: considerar-se simulada a existência da prestadora de serviços
A empresa de serviços:
1) Não possuía funcionários, ou os possuía em número simbólico.
2) Não possuía despesas de qualquer natureza, já que todas eramsuportadas e aproveitadas fiscalmente pela indústria.
3) Não demonstrou que exercia a atividade pela qual cobrava.
4) Seu caixa era utilizado para pagamento das despesas da indústria,sem qualquer explicação.
Jurisprudência
Caso 1 - Processo, 19515.001905/200467, Acórdão nº 3403002.519, 4ª
Câmara / 3ª Turma Ordinária - CARF
PIS. REGIME MONOFÁSICO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃOABSOLUTA. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. ART. 116,P.U. DO CTN. UNIDADE ECONÔMICA. ART. 126, III, DO CTN. NÃOCARACTERIZAÇÃO.
Não se configura simulação absoluta se a pessoa jurídica criada para exercera atividade de revendedor atacadista efetivamente existe e exerce talatividade, praticando atos válidos e eficazes que evidenciam a intençãonegocial de atuar na fase de revenda dos produtos.
A alteração na estrutura de um grupo econômico, separando em duaspessoas jurídicas diferentes as diferentes atividades de industrialização e dedistribuição, não configura conduta abusiva nem a dissimulação prevista noart. 116, p.u. do CTN, nem autoriza o tratamento conjunto das duasempresas como se fosse uma só, a pretexto de configuração de unidadeeconômica, não se aplicando ao caso o art. 126, III, do CTN.
Recurso voluntário provido. Recurso de ofício prejudicado.
Aspectos relevantes do julgamento:
� As empresas produtora e distribuidora não são ficções, existem eforam criadas em consequência da política fiscal que onerou o setorprodutivo, induzindo os produtores a atuarem também na atividadede revenda e distribuição;
� O contribuinte não pretendeu escapar da incidência monofásica, mas“deixou de ocupar-se apenas da produção, passando a atuar nomercado de distribuição e revenda dos produtos, ou seja, passou aocupar mais de uma das etapas da cadeia econômica”;
� O propósito negocial é a efetiva revenda de produtos;
� “Não se pode promover a desconsideração dos atos e negóciosjurídicos que envolvem o desdobramento de atividades entre pessoasjurídicas diferentes, ao argumento de que a abusividade residiria naqueda da arrecadação”.
Caso 2 – Acórdão n.º 103-23.357 (23/01/2008)
SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA - Não é simulação a instalação de duasempresas na mesma área geográfica com o desmembramento dasatividades antes exercidas por uma delas objetivando racionalizar asoperações e diminuir a carga tributária.
Aspectos relevantes do julgamento:
� Utilização de formas lícitas.
� Ausência de ilicitude na escolha de um caminho menos oneroso.
� Ilegitimidade da reunião de receitas das duas empresas para seremtributadas em conjunto.
CASO 3 - Ac. 103-07260, de 25/2/86 (Caso Grandene)
IRPJ. TRANSFERÊNCIA DE RECEITAS. EVASÃO FISCAL. Há evasão ilegalde tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com osmesmos sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dosprodutos da recorrente, tem, na realidade, o objetivo admitido deevadir tributo, ao abrigo de tributação mitigada (lucro presumido).
Aspectos relevante julgamento:
- A empresa do Lucro Real (Grendene) vendia as mercadorias a valorde custo e as oito empresa revendiam a preço de mercado.
- CARF entendeu haver simulação, uma vez que as oito empresas nãopossuíam qualquer estrutura ou funcionários próprios para operar.
Caso 4 – Ac. 107-08326, de 9/11/05 (caso Kitchens)
Os elementos probatórios indicam, com firmeza, que as pessoas jurídicas,embora formalmente constituídas como distintas, formam uma únicaempresa que atende, plenamente, o cliente que a procura em busca doproduto por ela notoriamente fabricado e comercializado.
Aspectos relevantes do julgamento:
Características da pessoa jurídica constituída para prestação de serviçosrelativos aos produtos produzidos e comercializados por outra:
- Pertenciam aos mesmos sócios.
- Mesma marca, logotipo e local.
- Venda feita por vendedores da comercial, que possuía toda a estruturaadministrativa e de pessoal (mesmos vendedores e contadores).
- Comercial pagava aluguel do local comum e não rateava os custos edespesas.
- A PJ industrial e comercial (já existente) ficava com a maior parte doscustos e despesas e com a menor parte das receitas (30%), pagandoICMS e IPI.
- A nova pessoa jurídica ficava com a maior parte das receitas (70%),pagando ISS.
Acórdão considerou que as duas pessoas jurídicas formavam uma sóempresa, tendo a segunda sido constituída com o único propósito deeconomia de tributos através da utilização de pessoa jurídica existenteno papel.
Conclusões
• Nada impede que os Grupos Econômicos se planejem de forma legala fim de segregar operações para melhor desenvolvimento deatividades distintas. O Fisco também se planeja.
• Sempre haverá risco de autuação, tendo em vista a subjetividade dealgumas questões que permeiam esse tipo de estruturação.
• Questão que há de ser provada é se a empresa optante pelo lucropresumido existia efetivamente não se chega a essaresposta somente com a análise do propósito negocial, mas,sobretudo, com a demonstração do substrato fático da operaçãoestruturada.
Compartilhamento de custos entre
empresas do mesmo grupo econômico.
Aspectos relevantes do contrato de rateio
de despesas
Aspectos gerais
• Centralização e posterior rateio propicia sinergia,centralização de processos, diminuição de erros e aumentode qualidade, ganho na negociação de contratos. Rateiobeneficia todas as empresas envolvidas
• Não possui natureza jurídica de serviço: reembolso devalores
• Não há margem de lucro
• Atividade lícita, no geral aceita pela RFB e Judiciário
“Serviços” prestados para o mesmo Grupo Econômico
São dedutíveis as despesas administrativas rateadas se:
1. Forem necessárias, usuais e normais nas atividades dasempresas envolvidas
Parecer Normativo da Coordenação do Sistema deTributação CST n° 32/81: (...) o gasto é necessário quandoessencial a qualquer transação ou operação exigida pelaexploração das atividades, principais ou acessórias, queestejam vinculadas com as fontes produtoras derendimentos.
2. Não compuserem a atividade-fim da PJ centralizadora
3. Forem efetivamente reembolsadas
4. Os critérios de rateio forem razoáveis, proporcionais eobjetivos, previamente ajustados e formalizados em contratos
– Consistência com o preço global pago
– Proporção de utilização dos serviços
– Centralizadora da operação deve apropriar comodespesa tão somente a parcela que lhe couber
Prova da legalidade do rateio
1. Documentos societários que demonstrem aparticipação/ligação entre as empresas envolvidas (GrupoEconômico)
2. Contratos e controles gerenciais internos, que indiquem oobjeto do contrato e a fórmula para calcular o valor dasdespesas pertencentes a cada empresa
3. Documentos fiscais típicos, relativos à compra e contrataçãode MP, insumos, prestação de serviços terceirizados
4. Documentos que demonstrem a efetiva prestação doserviço compartilhado (relatórios, manuais, e-mails)
5. Documentos que demonstrem a realização do reembolso
6. Recibos/notas de débito que respaldem a saída/entrada doreembolso
Se houver lucro:
� Necessária previsão no ato constitutivo da PJ de autorização paraatividade remunerada de apoio administrativo (art. 1.015 CC –negócio não deve ser alheio aos fins da sociedade)
� Pagamento com nota fiscal
� Recolhimento dos tributos
Operacionalização do reembolso
� Pagamento deverá ser suportado em nota de débito ourecibo (documentos sem valor fiscal)
� Sugestão: pagamentos via TED ou depósito bancário, a fimde tornar inquestionável sua realização
� Compensação de créditos/débitos é possível, mas deve serbem controlada para não desconstituir a operação
TRIBUTAÇÃO
IRPJ e CSLL
� O reembolso não integra a base de cálculo da empresa queinicialmente arcou com os pagamentos (centralizadora)
� Permite a dedutibilidade proporcional dos custos e despesas decada PJ
PIS e COFINS
PJ centralizadora
• Valor restituído não é receita mas mero reembolso dedespesas. Devidamente documentado, não é tributado peloPIS e COFINS
• Solução de Divergência COSIT n° 23/13 – reembolso não étributado pelo PIS/COFINS
Solução de Divergência 23/13 – COSIT
b) quanto à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, observadas asexigências estabelecidas no item “a” para regularidade do rateio dedispêndios em estudo:
b.1) os valores auferidos pela pessoa jurídica centralizadora dasatividades compartilhadas como reembolso das demais pessoas jurídicasintegrantes do grupo econômico pelo pagamento dos dispêndios comunsnão integram a base de cálculo das contribuições em lume apurada pelapessoa jurídica centralizadora;
b. 2) a apuração de eventuais créditos da não cumulatividade dasmencionadas contribuições deve ser efetuada individualizadamente emcada pessoa jurídica integrante do grupo econômica, com base na parcelado rateio de dispêndios que lhe foi imputada;
b.3) o rateio de dispêndios comuns deve discriminar os itens integrantesda parcela imputada a cada pessoa jurídica integrante do grupoeconômico para permitir a identificação dos itens de dispêndio que gerampara a pessoa jurídica que os suporta direito de creditamento, nos termosda legislação correlata.”
PIS e COFIN não-cumulativos: créditos proporcionais ao custo do serviço e utilização
• A apuração de créditos deve ser individualizada em cada pessoajurídica integrante do Grupo Econômico
• O rateio deve identificar os itens integrantes da parcela atinente acada pessoa jurídica, permitindo a identificação dos itens quepossam gerar créditos de PIS e da COFINS não-cumulativos
ISS
• Rateios entre Grupos Econômicos não são tributáveis - nãohá prestação de serviços mas mera distribuição de custos edespesas
• “Prestação” não onerosa
• Despesas não são apropriadas pela centralizadora
• Risco de autuação e boas chances de êxito
CONTRATO DE RATEIO DE DESPESAS
1. Deve ser celebrado em “condições normais” – forma que qualquerpessoa jurídica se interessaria em contratar os serviçoscompartilhados.
2. Valor a ratear deve ser periodicamente apurado, com base no critérioeleito. Valor fixo compromete a validade do rateio
3. Razoabilidade – proporção segundo utilização dos serviços
Exemplo
Cláusula Primeira - Objeto
1.1. O presente instrumento tem por objeto estabelecer um acordooperacional formal entre as Partes, para o compartilhamento deatividades de apoio, nas áreas de contabilidade, financeiro e recursoshumanos, e que serão exercidas pela XXX a favor da XXX.
Cláusula Segunda – Critérios
2.1 Pelas Atividades efetivamente executadas, a XX pagará à XXX o valormensal a ser calculado por meio do seguinte coeficiente de rateio,construído a partir de critérios razoáveis que correspondam à efetivaimputação dos custos e despesas que cabem à XX, sem qualquer margemde lucro para XXX:
XXXXXXXXX
Cláusula Terceira – Reembolso
3.1 Verificado o valor devido pela XX à XX, nos termos da cláusula segunda, aXX deverá emitir uma nota de débito em face da XX, com o valorcorrespondente, visando o reembolso dos custos e despesas rateados entreas partes.
3.2 A nota de débito deverá ser quitada pela XX em até XX dias daapresentação da mesma, mediante depósito bancário ou TED, observando-seos seguintes dados:
BancoAgênciaConta corrente nº
3.3 Para todos os fins, o recibo de depósito bancário ou TED, com a respectivaliberação dos valores em favor da XX, será considerado prova de quitação doreembolso respectivo.
Critérios de rateio
1. Critério direto: número e/ou tempo de utilização de recursoshumanos, materiais, tecnologia, água, luz, telefone, tributos sobre afolha etc. (eventualmente número de clientes, estoque e filiais)
• Time sheet
• Controles de utilização por ramal, computador
• Espaço ocupado pelos funcionários (energia, IPTU, condomínio)
• Negócios celebrados
2. Critério indireto: por não guardarem relação de pertinência com anecessidade de utilização dos serviços de apoio administrativo,devem ser evitados. Exemplos: faturamento e patrimônio líquido.
3. Critério misto – exemplo:
Exemplo: número total de empregados das empresas + receita líquidado período de apuração de janeiro a dezembro de cada ano
� Receita líquida pode ser tida como índice relevante à presunção dotempo gasto pelos empregados cujos salários serão rateados (osdas áreas administrativas), nas atividades de cada uma dasempresas, considerando-se o volume de negócios celebrados, asoperações financeiras e fiscais, o volume de empregados etc. Asoma das duas médias ponderadas, divida por dois (uma vez queforam dois os critérios), resulta no índice a ser aplicado.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS.REEMBOLSO DE DESPESAS. GRUPO ECONÔMICO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO.
2. Quanto à matéria em discussão, há precedentes no sentido de que a prática operacional decentralização de atividades em uma única integrante do grupo empresarial permite o reembolso dedespesas efetivamente pagas, sem que tal configure receita tributável para a centralizadora, desdeque a prestação de serviços nestes moldes não componha o seu objeto social como atividade-fim enão sejam auferidos ganhos em razão dos ingressos. 3. Ademais, na Solução de Divergência nº 23, de23/09/2013, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), restou consignado que as despesasadministrativas rateadas são dedutíveis, na forma e condições especificadas. 4. Na espécie, não hácomprovação da existência de risco de dano irreparável e irreversível, sendo infundado o receio deque a autoridade fiscal venha a efetuar lançamento de tributos sobre valores reembolsados àempresa integrante do grupo empresarial, por notas de débito, referentes, exclusiva ecomprovadamente, às despesas custeadas em favor das demais empresas, que não sejam resultantesde sua atividade-fim e não tenham gerado ganhos, considerando-se o teor do entendimento da RFB,expresso na Solução de Divergência nº 23/2013, e, inclusive, o que decidido nas Soluções de Consulta84 e 38, ambas de 2011, citadas pelas agravantes, nas quais foram declaradas receitas de serviços asquantias recebidas sem comprovação de que se tratassem de simples rateio de despesas. 5. Ainda,no caso concreto, não houve demonstração da verossimilhança do direito, tendo em vista que oobjeto social da empresa Campo Grande Diesel Ltda. abrange "assessoria e gestão empresarial" e"serviços combinados de escritório e apoio administrativo", não sendo possível a presunção, combase unicamente nos documentos juntados nos autos, de que os valores recebidos de outrasempresas do grupo sejam decorrentes do rateio de despesas e não da prestação de serviços.
RESSARCIMENTO. RATEIO DE DESPESAS. EMPRESAS DO MESMO GRUPO.CONFIGURAÇÃO DE RECEITA. O critério utilizado para se realizar o rateio dedespesas deve encontrar respaldo em razões econômicas, preservando aproporcionalidade dos valores pagos pelas empresas envolvidas; a empresaque assumiu a despesa relativa a terceiros não pode ter como objeto social oexercício da atividade causadora do dispêndio. Não se insere dentre ascaracterísticas da sociedade anônima o intuito não lucrativo, razão pela qual aatividade fim é sempre onerosa, ao contrário da atividade meio, onde o traçomarcante é a "cooperação", em havendo interesse do grupo de sociedades,centralizada em uma empresa. Recurso negado."
Processo Administrativo 10680.006775/2001-20, Acórdão 203-09.674, 3ªCâmara do 2º Conselho de Contribuintes, publicado no DOU em 23.06.05
IRPJ — RATEIO DE CUSTOS — DESPESAS COMUNS A EMPRESAS DE UM MESMOGRUPO ECONÔMICO — As despesas comuns a diversas empresas de um mesmogrupo econômico, lançadas na contabilidade da empresa controladora, podem serrateadas para efeito de apropriação aos resultados de cada uma delas, com baseno "Convênio de Rateio de Custos Comuns", desde que fique justificado ecomprovado o critério de rateio.” (1º CC, 1º Câmara, AC 101-96357, Rel. ValmirSandri, julgado em 17.10.2007)
DESPESAS RATEADAS. Não comprovado que as despesas atribuídas ao sujeitopassivo por rateio entre empresas do grupo correspondem a bens e serviçosefetivamente recebidos, tem-se por não comprovada a legitimidade do lucrolíquido tomado como ponto de partida para apuração da base de cálculo da CSLL.MULTA POR LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AFASTAMENTO. A aplicação da multa de75% nos casos de lançamento de ofício está prevista em lei (Lei 9.430/96, artigo44), não podendo ser afastada pelo julgador administrativo. (ProcessoAdministrativo 10480.722652/2010-87, Acórdão 1301-000.977, 3ª Câmara da 1ªSeção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, publicado no DOU em06.11.2012)
