gobiernos corporativos: interés social vs. obligaciones del abogado-director
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Conveniencia de que el abogado de una sociedad sea - al mismo tiempo - miembro de su directorio.TRANSCRIPT
1
Pontificia Universidad Católica de Chile
Facultad de Derecho
TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN DERECHO:
“Gobierno Corporativo: Interés Social vs. Obligaciones del Abogado-Director”
FRANCO ACCHIARDO OLIVOS
Profesor Guía: Matías Zegers Ruiz-Tagle
Santiago, Chile
2010
2
A Blanca, por su apoyo incondicional.
3
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 4
CAPÍTULO PRIMERO: TEORÍA DEL INTERÉS SOCIAL Y POSTURA
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO ................................................................. 7
Teoría Contractualista ..................................................................................................................... 8
Teoría Institucionalista .................................................................................................................. 11
Concepción a la que adhiere el ordenamiento jurídico chileno ................................................... 13
CAPÍTULO SEGUNDO: DEBERES FIDUCIARIOS E INTERÉS SOCIAL .................... 18
Vínculo jurídico entre director y sociedad .................................................................................... 18
Deberes fiduciarios y responsabilidad del director ....................................................................... 20
Deber de cuidado y diligencia ................................................................................................... 20
Deber de informarse ................................................................................................................. 22
Deber de analizar operaciones relevantes en que intervenga un relacionado ........................ 23
Deber de Lealtad ....................................................................................................................... 25
Deber de informar ..................................................................................................................... 26
CAPÍTULO TERCERO: DEBERES DEL ABOGADO Y SECRETO
PROFESIONAL ................................................................................................................... 29
Conflictos de interés en el Código de Ética Profesional ................................................................ 30
Deber de confidencialidad y secreto profesional ......................................................................... 31
CAPÍTULO CUARTO: ANÁLISIS A PRINCIPALES CÓDIGOS DE
GOBIERNO CORPORATIVO ............................................................................................ 34
Código de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD) ........................ 35
Código de la New York Stock Exchange (NYSE) ............................................................................. 36
Código de Conducta Oracle ........................................................................................................... 37
CONCLUSIÓN .................................................................................................................... 40
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 45
JURISPRUDENCIA CITADA ............................................................................................ 47
4
INTRODUCCIÓN
El rol que ocupa la sociedad anónima en la organización económica moderna
demuestra el vital aporte que ha significado para el desarrollo de la industria y el comercio.
Es innegable que esta institución jurídica marcó un antes y un después en la manera de
hacer negocios, ya que su estructura organizacional permite a la empresa reunir mayores
recursos y orientarlos de manera más eficiente y dinámica que otro tipo de sociedad.
No es el objetivo de este trabajo profundizar en la repercusión que las sociedades
anónimas han tenido en materia jurídica y económica. Lo anterior resulta evidente y basta
una breve revisión al mercado nacional y extranjero para comprobar que sus principales
actores económicos la han elegido por sobre otros tipos de sociedades para la persecución
de sus fines específicos. La importancia que la sociedad anónima tiene para la actividad
productiva trasciende al ámbito privado para convertirse en materia de interés público,
debido a que sus efectos en la actividad productiva alcanzan a todos los actores sociales.
Lamentablemente los beneficios de este tipo de sociedad pueden verse opacados por la falta
de una regulación responsable hacia los órganos administradores de la sociedad anónima.
En el último tiempo, los escándalos financieros de importantes empresas en
E.E.U.U. han abierto el debate acerca de la necesidad de contar con una regulación
adecuada en materia de Gobierno Corporativo. Nuestro país no se ha mantenido ajeno a
esta tendencia y a raíz de la preocupación originada por recientes casos de colusión han
surgido iniciativas destinadas a regular la labor de los directores de una sociedad de manera
de lograr un Gobierno Corporativo en que la toma de decisiones se realice de una manera
adecuada, buscando obtener los mejores resultados para la empresa.
Un ejemplo de lo anteriormente expuesto es la Ley N° 20.382 que introduce
perfeccionamientos a la normativa que regula el Gobierno Corporativo de las empresas,
también conocida como Ley de Gobierno Corporativo. El conjunto de modificaciones que
esta ley incorpora tiene por objeto asegurar la transparencia en el mercado, fortalecer la
posición de accionistas minoritarios y corregir las inequidades informativas existentes.
Dentro de las mencionadas modificaciones que la nueva ley contempla se encuentra la
5
obligación a ciertas sociedades anónimas abiertas de designar directores independientes del
grupo controlador de la misma. La proposición del mencionado director les corresponde a
los accionistas que posean el 1% o más del capital accionario, según lo establece el nuevo
artículo 50 bis. de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas (LSA).
Es en este especial contexto que se origina la inquietud por tratar una situación
práctica que existe en varios directorios de sociedades anónimas abiertas en Chile, esto es
la existencia de directores que son abogados de la misma empresa a la que prestan servicios
jurídicos. Dicha circunstancia tiene claras ventajas y serias desventajas, sobre todo si se
buscan evitar conflictos que puedan afectar el interés social.
Esta investigación tiene como finalidad realizar un análisis crítico a esta situación
en el marco de las tendencias modernas que apuntan hacia una mayor independencia en el
Gobierno Corporativo de las empresas y definir las opciones disponibles frente a los
problemas que puede provocar la dualidad del director-abogado.
Para alcanzar este objetivo es necesario definir el concepto de interés social y las
posibles contingencias que podrían existir en el ejercicio del cargo de director de una
sociedad anónima teniendo en cuenta lo establecido en la LSA. Particular interés tendrá el
análisis del régimen de responsabilidad de los directores de sociedades anónimas.
Además se enfrentarán los deberes del director de la sociedad anónima y los deberes
del abogado para definir si existe algún tipo de jerarquía entre una obligación u otra que
permita responder una pregunta que hasta ahora no tiene una respuesta clara: ¿Es
conveniente que un abogado sea al mismo tiempo director de una sociedad a la que presta
asesoría jurídica?
La experiencia de los principales códigos de gobierno corporativo, tales como el
código de la OECD, Cadbury, NYSE, CalPERS y otros respecto a conflictos de intereses
sociales y privados serán mencionados de manera especial como referencia a la experiencia
extranjera en esta materia.
6
Finalmente y debido a que no se ha establecido una prohibición per se a la
mencionada dualidad del servicio del abogado-director, el rol que ocupa la ética legal en la
práctica corporativa tendrá un papel fundamental en el presente trabajo. Es este el elemento
distintivo de esta tesis frente a otros trabajos que han tratado este tema, ya que teniendo en
cuenta el sustancial número de abogados que representan a empresas y del enorme impacto
que estas entidades de negocios tienen en la vida moderna la omisión de esta perspectiva
resulta bastante seria, ya que al prestar asesoría jurídica un abogado puede referirse no sólo
a la ley sino que a otras consideraciones de carácter moral, económicas, sociales y factores
políticos que pudieran ser relevantes para la situación del cliente.
7
CAPÍTULO PRIMERO: TEORÍA DEL INTERÉS SOCIAL Y POSTURA DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
Antes de analizar los conflictos de intereses que pueden surgir a raíz de la dualidad
del abogado-director es necesario definir el concepto de interés social al que adherirá esta
Tesis.
Dilucidar la definición de interés social tiene una estrecha relación con la siguiente
pregunta: ¿A beneficio de quién deben actuar aquellos que controlan una sociedad? Existen
principalmente dos respuestas a esta pregunta, las que se han visto fuertemente
influenciadas por distintos períodos históricos y políticos. Ambas concepciones podrían
reclamar su dominio por sobre la otra en un determinado período de tiempo, o sobre un
determinado grupo, pero ninguna ha logrado un consenso suficiente como para excluir a la
otra de la temática jurídica.
El conflicto que se produce respecto al interés social en una sociedad anónima surge
de la creación de una persona jurídica distinta de los accionistas que aportan al fondo
común en virtud del cual dicha sociedad se forma. Lo anterior se deduce de lo establecido
en el inciso segundo del artículo 2053 del Código Civil:
“La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados”.
Por lo tanto ¿Es el interés social la suma de los intereses individuales de los socios?
¿Se identifica el interés social con el de la colectividad? ¿Puede el interés social ser distinto
al de los accionistas?
Sin duda que la noción de interés social representa “un problema fundamental de las
sociedades por acciones”1. La LSA contiene la expresión “interés social” en el artículo 42
donde se enumeran prohibiciones a los directores, en el artículo 43 que establece la lesión
al interés social como límite a la obligación de los directores de guardar reserva, en el
artículo 54 al referirse a la reserva de documentos, en el artículo 56 al referirse a las
1 ANAYA (1996) p. 224.
8
materias de junta ordinaria de accionistas y en el nuevo artículo 147 respecto a operaciones
con partes relacionadas. Sin embargo el legislador omitió precisar este concepto en nuestro
ordenamiento jurídico, situación que se repite en diversas legislaciones donde se le invoca
sin que jamás se la haya definido2. ¿Qué es el interés social?
Esta interrogante tiene especial relevancia para el presente trabajo, pues al ser un
abogado nombrado director de una sociedad debe preguntarse si ha sido designado
mandatario de la sociedad o de su cliente. Éste es el caso de Owen Young, conocido
abogado y empresario estadounidense quien ocupara el cargo de presidente de General
Electric durante más de 20 años. En un discurso público durante la década de 1920 declaró:
“[M]anagers [are] no longer attorneys for stockholders; they [are] becoming
trustees of an institution.
If you will pardon me for being personal, it makes a great deal of difference in
my attitude toward my job as an executive officer of the General Electric
Company whether I am a trustee of the institution or an attorney for the
investor. If I am a trustee, who are the beneficiaries of the trust? To whom do
I owe my obligations?”3
La respuesta doctrinaria a las preguntas formuladas precedentemente apuntan hacia
dos modelos principales: Teorías Contractualistas y Teorías Institucionalistas.
Teoría Contractualista
A mediados del siglo XIX el desarrollo de la industria y el comercio crearon la
necesidad de contar con un sistema legal que permitiera la asociación de individuos para
perseguir fines productivos específicos. Sin embargo, en la mayoría de las legislaciones era
necesaria la autorización del Estado para que esta asociación fuera reconocida por el
2 GODON (1997) p. 7.
3 SEARS (1929) p. 209
9
ordenamiento jurídico y así gozar de los atributos de la personalidad, tales como el nombre,
la capacidad, el patrimonio y el domicilio. Sin ir más lejos, en nuestro país era necesario un
decreto supremo, autorizado por la desaparecida Superintendencia de Sociedades
Anónimas para alcanzar la existencia de una sociedad anónima. Dicho sistema duró hasta
el año 1981, fecha en que se promulgó la LSA. En virtud de la mencionada ley se puso fin
al sistema de autorización estatal y se reemplazó por el sistema de las disposiciones
normativas. En todo caso existen a la fecha sociedades sujetas a normas especiales que aún
requieren la autorización de ciertos organismos estatales para su existencia, como lo
dispone el Título XIII de la LSA; éste es el caso de compañías aseguradoras y
reaseguradoras, sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores
y otras sociedades que la ley disponga.
La concepción contractualista, como puede deducirse de su denominación, pone
énfasis en los individuos que celebraron el contrato de sociedad para determinar cuál es el
interés social. En este planteamiento existe una leve noción de la existencia de un individuo
distinto y separado de quienes constituyeron la sociedad. Esta percepción tiene directa
relación con la impresión que se tiene de la representación y administración de la sociedad
a través de un directorio, ya que los directores son vistos como meros agentes de los
accionistas donde su misión principal es maximizar las utilidades de la sociedad con el
objetivo de repartirlas entre los mismos accionistas. Según esta teoría el interés social es “la
tendencia a la realización del fin último de la sociedad, que es la causa del contrato, y que
como tal es común a todos los socios. Es el interés que tienen los socios en que mediante la
actividad social se logre el máximo lucro posible”4.
Este modelo societario es altamente coherente y ofrece varios argumentos
alternativos para apoyar la legitimidad del poder empresarial en una democracia5. El
primero de ellos es que los accionistas son propietarios de la sociedad, por lo tanto, admitir
que quienes tengan el poder de administrar una sociedad realicen actos cuya finalidad no
4 ALCALDE (2007) pp. 36-37.
5 ALLEN (1992) p.6.
10
sea alcanzar el mayor lucro posible para sus accionistas se traduce en permitir el beneficio
propio a costa del patrimonio de terceros impidiendo a los perjudicados ejercer, por
ejemplo, la actio in rem verso correspondiente por el enriquecimiento sin causa producido
por quienes disponen de lo ajeno.
Otro argumento para sostener la conveniencia de este modelo es que promueve y
maximiza la creación de riqueza. La anterior afirmación se sustenta en el mínimo común
múltiplo que motiva a los socios a constituir una sociedad, esto es lograr el mayor lucro
factible. Sostener que una empresa se forma para lograr la mayor realización espiritual
posible, crear puestos de trabajo o perseguir la sabiduría es falso según esta línea
argumentativa, ya que el objetivo – no el objeto – de una sociedad es lograr la repartición
de la mayor cantidad de beneficios posibles para sus socios. Por muy deseable que sea
lograr metas como pagar impuestos para contribuir al bien común, desarrollar la
investigación o alcanzar plena justicia social, estos no forman parte de lo que los
contractualistas entienden como interés social, sino que externalidades positivas que
resultan de la persecución de lucro de los socios.
De especial interés es la sentencia de la Corte Suprema de Michigan en el caso
Dodge v. Ford Motor Co. del año 19196. En este conocido fallo se determinó que la
finalidad esencial de la compañía demandada no consistía en reinvertir el máximo posible
para crear nuevos empleos y aumentar el nivel de vida de la sociedad entera, sino que
producir utilidades para distribuirlas entre los accionistas. La resolución significó una
derrota para el mismo Henry Ford quien postulaba que su propósito era coincidente con el
interés social y con su ambición de emplear a más personas para distribuir los beneficios
del sistema industrial que diseñó a la mayor cantidad de personas posible, para ayudarlos a
construir sus vidas y sus hogares. El fallo finalmente no accedió a los argumentos de la
defensa de Ford estableciendo que una sociedad se constituye únicamente en provecho de
sus socios o accionistas y no para intereses extra-societarios. La mencionada sentencia ha
servido de base para posteriores estudios y comentarios, sin embargo existen opiniones
6 Dodge v. Ford (1919)
11
doctrinarias contemporáneas que argumentan la falta de vigencia de dicha decisión y
sugieren incluso suprimirla de programas de enseñanza en E.E.U.U.7
La mayoría de las teorías contractualistas descartan, por lo tanto, la tutela a un
interés superior, distinto y subordinante a los comunes de los socios desconociendo la
existencia de un conflicto de interés en aquellos casos en que no hubiese lesión a los
intereses individuales de los socios pero sí a los de la empresa. Tal sería el ejemplo citado
por Carlos Odriozola8 en que tres socios integran por partes iguales dos sociedades X y Z.
En caso que de común acuerdo representen a Z para la celebración de un contrato con X en
condiciones muy ventajosas para Z tal deliberación perjudicial para X, decidida por
unanimidad, sería plenamente válida. Lo anterior es sin perjuicio de la acción revocatoria a
favor de los acreedores de la sociedad por los daños que pudiera sufrir el patrimonio de X.
Teoría Institucionalista
Hacia finales del siglo XIX podemos notar el surgimiento de fuerzas sociales que se
opusieron a la concepción contractualista y a la sociedad considerada como la propiedad de
los socios o accionistas que la crearon. En virtud del desarrollo tecnológico e industrial y
debido al incremento en la movilización de capitales, la dinámica de la sociedad en que los
socios tienen estrecha relación entre sí fue diluyéndose para dar paso a sociedades donde
los inversores pueden entrar y salir sin mayores trabas, existiendo gran circulación de
inversionistas quienes buscaban fórmulas para compartir riesgos mediante la propiedad de
acciones dispersas. Este cambio significó el surgimiento de grandes empresas, las que
dejaron de ser vistas como propiedad de sus accionistas para asemejarse a entidades
independientes, con propósitos y finalidades particulares distintas a la de un socio que
busca maximizar el lucro9.
7 STOUT (2007)
8 ODRIOZOLA (1973) p. 54.
9 ALLEN (1992) p. 7.
12
Existen diversos argumentos jurídicos que sustentan la idea de que la sociedad es
una institución y no un contrato10
. Entre ellos, el hecho de que a lo largo de la vigencia de
una sociedad, sobre todo en la anónima abierta, no siempre serán parte del contrato quienes
asistieron a su celebración. Corroborar la intención que tuvieron los socios al momento de
constituir la sociedad será una tarea difícil de cumplir si esos mismos socios no están
vinculados con el ente que formaron. El aforismo del jurista italiano Santi Romano, ubi
societas, ibi ius y viceversa, se incorpora a la teoría del interés social al sostener que, al
igual que toda institución, la sociedad tiene su propio ordenamiento jurídico y son los
propios órganos de esta institución los encargados de definir cuál es la voluntad de la
empresa. En este sentido una sociedad anónima sería similar al Estado, siendo las juntas de
accionistas semejantes a un parlamento, el directorio ocuparía la función del gobierno, la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y las empresas auditoras serían
las autoridades independientes encargadas de vigilar al poder ejecutivo, los accionistas se
identifican con los ciudadanos y en los estatutos sociales podemos encontrar la constitución
completando la idea del ordenamiento jurídico de la sociedad.
La concepción institucionalista entiende que el propósito de la empresa no es
individual, sino que social, influyendo necesariamente en toda la comunidad. Esto no
significa que a los aportantes de capital en una sociedad no se les asegure un porcentaje de
retorno por el capital enterado, de ser así la falta de incentivos resultaría en un colapso del
sistema productivo. Lo que plantea esta concepción es que aparte de la repartición de
utilidades, la sociedad tendría otros objetivos de igual jerarquía, como por ejemplo
satisfacer al cliente, otorgar soluciones laborales a grandes cantidades de personas y aportar
al desarrollo de la calidad de vida de la comunidad toda. Bajo eventuales conflictos
provocados por la colisión entre diversas finalidades societarias, el directorio está llamado
a resolver la supremacía entre un objetivo u otro, lo que no siempre puede asegurar el
mayor reparto de dividendos posible para los accionistas. Por lo tanto, existiría un interés
independiente de los socios que integran al ente, interés que trasciende e incluso entra en
conflicto con el interés objetivo de los socios. El Estado pasa a ocupar un rol importante en
10
CAREY BUSTAMANTE (1993) p. 30.
13
el derecho societario pues “en el contexto de esta tendencia del interés social, estaría
sujeto al régimen económico que éste está aplicando y, por lo mismo, debería incluir los
principios básicos en que se apoya el sistema económico, dándose en él cabida a los
intereses públicos. Esta concepción llevada a sus últimas consecuencias, importa concebir
al derecho privado como un instrumento de la organización política”11
.
El fundamento principal de la legitimidad del director de una sociedad según la
concepción institucionalista del interés social es el perfeccionamiento en el proceso de
toma de decisiones al que están expuestos quienes forman parte de la administración de la
empresa. Desde este punto de vista, el director debe saber balancear las obligaciones de la
sociedad para lo cual se necesita más que una orientación simplista enfocada solamente a la
satisfacción de sus accionistas o socios. Esta visión de la labor del director lo sitúa en una
posición, ya no de mandatario de los accionistas, sino que superior jerárquico de los
mismos, pues su misión “[…] les confiere la potestad necesaria para apartarse incluso de
aquellas directivas que puedan haber formulado los accionistas y que no se conforman con
el interés supraindividual al cual ha de servir como instrumento la empresa en que se
desempeñan”12
.
Concepción a la que adhiere el ordenamiento jurídico chileno
El artículo 2053 citado con anterioridad resuelve la disyuntiva entre las teorías
revisadas al sostener que “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que
de ellos provengan”. Sin embargo, este argumento de texto no puede considerarse como
definitivo debido a que, al igual que en el caso del matrimonio, para afirmar la tesis
institucionalista de la sociedad podría establecerse que el consentimiento inicial en virtud
del cual se constituye la empresa es el acto de adhesión a la institución13
. En este sentido la
voz contrato en el citado artículo simplemente se referiría al acto fundacional, a la mera
11
SANDOVAL (2005) p. 137.
12 ALCALDE (2007) p. 34.
13 TRONCOSO (2009)
14
formalidad en razón de la cual, quienes lo celebran adhieren a una institución regulada
previamente por el ordenamiento jurídico.
Este argumento sería útil para afirmar la existencia de la sociedad como una
institución desde su acto originario. En este sentido, la sociedad deja de ser un contrato de
libre discusión en el cual las partes pueden manifestar su voluntad y llegar a un acuerdo
conforme con lo que estimen conveniente, para pasar a ser un contrato de adhesión en el
cual las partes se limitan a prestar su aprobación o adhesión a condiciones establecidas a
priori14
. Dichas condiciones serían impuestas en el interés de toda la comunidad con gran
relevancia en la labor del Estado para su fijación y fiscalización en el cumplimiento de las
mismas.
El fundamento anterior es incompatible con el sistema que el ordenamiento jurídico
chileno adopta para enfrentar la toma de decisiones en una sociedad; donde la tesis
contractualista se impone con claridad. Para la resolución de conflictos de intereses, nuestra
legislación ha adoptado el principio mayoritario, en cuya virtud, al someter una decisión a
sufragio, el órgano deliberativo respectivo deberá actuar conforme a lo acordado por la
mayoría que la ley o los estatutos establezcan. Si suponemos que la sociedad es de
propiedad de sus accionistas es lógico que sean ellos quienes decidan la manera en que se
desenvolverá la marcha de la empresa. En caso de existir una disyuntiva entre los propios
accionistas será la opinión de la mayoría la que se impondrá sobre el resto.
Sin perjuicio de lo anterior, el principio mayoritario debe conjugarse con los
derechos individuales de los socios, los que constituyen un límite al actuar de los
accionistas que gozan de una mayor participación en el capital social15
. El debido
resguardo a los accionistas minoritarios por parte de los directores está consagrado en el
inciso tercero del artículo 39 de la LSA, el cual establece la obligación para estos últimos
de actuar reconociendo sus deberes para con todos los accionistas de una sociedad, sin
discriminar en relación a la clase o grupo al que pertenezcan. De esta forma, si bien el
14
MEZA BARROS (2009) pp. 15-16.
15 SANDOVAL (2005) p. 136.
15
principio mayoritario rige respecto a los acuerdos de los accionistas de la sociedad, los
directores deben ser capaces de ignorar a quienes los eligieron para gobernar teniendo
como objetivo el bien de la totalidad de los accionistas, ya que “cuando un grupo de
accionistas pasa a formar parte de una mayoría que domina al directorio y controla la
sociedad, esa mayoría tiene un deber fiduciario hacia ésta”16
.
La LSA dispone en diversos artículos la preponderancia de la mayoría de los
accionistas para adoptar acuerdos en junta, tales como el artículo 24 que se refiere a la
reducción del capital a la cantidad efectivamente pagada en caso que una junta de
accionistas hubiera acordado con anterioridad un aumento del mismo sin que se haya
logrado enterar el capital en el plazo acordado. Lo mismo ocurre en el artículo 28 sobre el
quórum necesario para acordar una reducción de capital. El artículo 61 establece la mayoría
absoluta como quórum mínimo para la constitución y adopción de acuerdos en juntas de
accionistas. Lo mismo ocurre con los acuerdos de junta extraordinaria de accionistas que
signifiquen reforma de estatutos sociales, según dispone el artículo 67.
Para las sesiones de directorio se impone la misma norma según dispone el artículo
47 de la LSA:
“Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del
número de directores establecidos en los estatutos y los acuerdos se
adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a
voto. En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa,
decidirá el voto del que presida la reunión […]”.
Dicho artículo fue reformado por la Ley N° 20.382. Anteriormente se exigía la
presencia de directores titulares para la constitución de una reunión de directorio. Gracias a
la supresión de la palabra “titulares” del inciso primero del referido artículo, es posible
constituir un directorio con la mayoría absoluta de los directores de una sociedad, sin
importar si estos son suplentes o titulares. Lo anterior viene a solucionar un problema
16
CAREY BUSTAMANTE (1993) pp. 75-76.
16
práctico debido a la frecuente dificultad que surgía para conformar el quórum necesario
para sesionar producto de los distintos compromisos de cada director. El referido artículo
establece además la prohibición de que los estatutos sociales establezcan un quórum
inferior al dispuesto por la ley, resguardando el respeto al principio mayoritario en la toma
de decisiones en sesiones de directorio.
A pesar de la clara preponderancia del principio mayoritario en la legislación
societaria sería un error igualar al interés social con la opinión de la mayoría. El interés
social no debe ser considerado como la mera suma del interés de cada accionista de la
sociedad, ya que debe existir una noción permanente de interés de la sociedad, más aún en
sociedades donde el flujo de accionistas minoritarios es frecuente. Lo anterior dice relación
con lo dispuesto por el artículo 30 de la LSA que impone a los accionistas el deber de
ejercer sus derechos “[…] respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”.
El interés social es la medida a la cual debe ajustarse el actuar de la sociedad al
punto de que todo acuerdo que no lo respete es susceptible de impugnarse mediante los
mecanismos que la ley dispone. Al respecto se ha sostenido lo siguiente: “El interés social
o de la sociedad no es necesariamente coincidente con el interés de la mayoría de los
socios o accionistas. Como consecuencia de lo anterior estimo que el órgano deliberante
debe abstenerse de acordar y el órgano de administración y el de representación
abstenerse de ejecutar actos contrarios al interés social, aun cuando hayan sido aprobados
por la mayoría y, por lo mismo, los administradores y representantes y las minorías,
incluso terceros, podrían ejercer recursos jurisdiccionales para intentar evitar los actos
dañosos al interés social o, una vez ejecutados, perseguir su declaración de ineficacia y las
indemnizaciones que procedan”17
.
Considerando lo anterior, podemos definir interés social como el objetivo en común
de los miembros de una sociedad, que participan en su propiedad, manifestado en la
búsqueda permanente del mayor beneficio económico posible para quienes la integran.
17
UBILLA (2003) p. 130.
17
En último término es la justicia la que debe resolver los conflictos que se producen
cuando existen abusos de mayoría o de minoría que perjudican el interés social el cual debe
gozar de jerarquía ante cualquier acuerdo societario. El interés social tiene supremacía por
sobre los acuerdos que adopte la mayoría y siempre debe dirigirse a maximizar los
beneficios de los accionistas de la misma, asegurando una repartición proporcional del
producto que se obtenga de la explotación del giro acordado en el acto constitutivo.
18
CAPÍTULO SEGUNDO: DEBERES FIDUCIARIOS E INTERÉS SOCIAL
Habiendo reflexionado sobre el concepto de interés social y su manifestación en el
ordenamiento jurídico es necesario analizar la relación que existe entre éste y los deberes
del director de una sociedad anónima y de qué manera esos deberes podrían incrementar la
posibilidad de que surjan conflictos de interés si es el abogado de la sociedad quien ejerce
el cargo de director de la misma.
El director de una sociedad anónima forma parte de un órgano elegido por la junta
de accionistas y su misión es encargarse de la administración social, según lo dispone el
Título IV de la LSA. En consecuencia, la junta de accionistas goza de jerarquía por sobre el
directorio de la sociedad, debiendo este último ajustar su actuar a lo que los accionistas
acuerden.
Vínculo jurídico entre director y sociedad
En la actualidad, parte de la doctrina entiende que la naturaleza jurídica de la
relación entre el directorio y la sociedad no es la de un contrato de mandato, ya que la
sociedad se ve limitada para fijar las atribuciones de los directores, pues la ley se ha
encargado de hacerlo en el artículo 40 de la LSA:
“El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y
extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será
necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de
administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como
privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder
especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los
cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la
representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo
49 de la presente ley.
19
El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos
principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o
en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en
otras personas”.
Es este precepto el que “otorga a los directores un grado de autonomía tal que les
permite oponerse a la voluntad de las juntas de quienes procede su designación como tales,
si estiman que éstas están en conflicto con las leyes, los estatutos o con el mejor interés de
la sociedad”18
. La adopción de la teoría del órgano como explicación de la naturaleza
jurídica existente entre el directorio y la sociedad para efectos del presente trabajo no
significa una complicación al analizar la observancia que siempre debe tener el director
para con el interés social. El director forma parte del directorio, el cual es un órgano, sin
embargo, el director individualmente considerado adquiere dicha condición desde el
momento en que la junta de accionistas lo designa en el cargo y éste acepta según lo
establece el inciso primero del artículo 31 y el artículo 37 de la LSA.
Entre el director y la sociedad existe un vínculo sui generis que lo hace responsable
de indemnizar los perjuicios que pudiera causar en el ejercicio de su cargo. Dicho vínculo
tiene naturaleza contractual y se origina con la aceptación de la calidad de director en los
términos del citado artículo 37, por lo tanto, el director es un mandatario de la sociedad. Así
lo sujeta parte de la doctrina, al sostener respecto a los directores que “[…] La relación
contractual que los vincula con la sociedad y el objeto del encargo que cumplen por cuenta
y riesgo de la misma, así como las amplísimas facultades de administración y
representación que la ley les confiere – actuando colectivamente en cuerpo colegiado –
definen sobradamente y sin lugar a dudas la condición de mandatarios de la sociedad
mandante, que les remunera por los servicios que le prestan […]”19
. Antes de la entrada
en vigencia de la actual LSA, la ley expresamente establecía la relación de mandante y
mandatario entre la sociedad y el director de la misma. Los antiguos artículos 424, 457 y
18
CAREY BUSTAMANTE (1993) p. 95.
19 STITCHKIN (1989) p. 90.
20
458 del Código de Comercio se referían expresamente a los directores de la sociedad como
“mandatarios” de esta última. Esta postura se adecúa de mejor manera al régimen de
responsabilidad de los directores de una sociedad anónima y a los mecanismos existentes
para exigir la indemnización de perjuicios que produzcan a la sociedad en el cumplimiento
de su mandato según lo establece el inciso primero del artículo 41.
Deberes fiduciarios y responsabilidad del director
Podemos identificar en la ley diversos deberes del director, distintos e
independientes de los deberes que tiene el directorio de la sociedad considerado como
órgano encargado de la administración de ésta. Los deberes de los directores de una
sociedad anónima se denominan deberes fiduciarios (“fiduciario” proviene del latín
“fiduciarius” que significa “de fe”) y se agrupan en los deberes de obediencia, lealtad y
cuidado. Dichos deberes se asemejan a los fiduciary duties, clasificación o agrupación de
deberes que tienen su origen en el derecho anglosajón y, que a su vez, distingue entre duty
of care, duty of loyalty y duty of obedience. Los mencionados deberes se encuentran en la
LSA donde podemos distinguir los siguientes:
Deber de cuidado y diligencia: La ley establece como mecanismo para determinar el
nivel de diligencia de un director de sociedad anónima un standard of conduct al establecer
que: “Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios […]”. Dicho
standard establece que la responsabilidad de los directores se origina con la falta de
diligencia en la administración social en grado de culpa leve según dispone el artículo 44
del Código Civil20
.
La LSA, al admitir graduación en la culpa que tendrá el director de la sociedad al
dejar de cumplir sus obligaciones, confirma la existencia de un vínculo de naturaleza
20
MORAND VALDIVIESO (1993) p. 106.
21
contractual entre el director y la sociedad, ya que una de las principales diferencias entre la
culpa contractual y la extracontractual es que esta última no admite graduaciones, ya que la
ley no las distingue21
.
Dicha medida, ocupada para evaluar el actuar del director si bien en la práctica está
indeterminada, sirve como parámetro al juez quien deberá resolver caso a caso la falta de
diligencia o cuidado en que haya incurrido un determinado director. En nuestro país esta
materia ha cobrado especial interés debido al caso de colusión denunciado por la SVS
contra ejecutivos principales de Farmacias Ahumada S.A. (FASA). Para definir qué se
entiende por este deber fiduciario, equivalente al duty of care mencionado
precedentemente, se ha recurrido a la “regla del juicio de negocios” en cuya virtud se
establecen ciertos requisitos mínimos que debe cumplir el director para sostener que su
actuar corresponde al de una persona cuidadosa y diligente, como por ejemplo, leer los
informes que le son entregados, estar al tanto del estado financiero de la sociedad y conocer
a los competidores de la empresa y sus ventajas comparativas. En esta materia, parte de la
doctrina sostiene que un error de criterio cometido de buena fe por el director no debe
considerarse como una falta al deber de cuidado y diligencia que le corresponde, excepto en
aquellos casos en que se pruebe que existió una ilegalidad o un conflicto de interés al tomar
esa decisión cuestionada22
.
Las sanciones impuestas por la SVS a los ejecutivos principales de FASA con fecha
31 de diciembre de 200923
por incumplimiento de las obligaciones que la LSA ordena a
directores y gerentes sientan precedente en esta materia, pues se sancionó a un ejecutivo de
la mencionada sociedad por no informar debida y oportunamente al directorio respecto de
la investigación que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) desarrolló desde el año 2008
por el acuerdo de precios existentes entre FASA y dos cadenas farmacéuticas. Dicha
21
MEZA BARROS (1979) p. 261.
22 CAREY BUSTAMANTE (1993) p. 142.
23 Superintendencia de Valores y Seguros, Resolución Exenta N° 854, 855, 857, 858, 859, 860 y 861,
Santiago, 31 de diciembre de 2009.
22
investigación implicó una negociación y posterior suscripción de un acuerdo conciliatorio
entre FASA y la FNE. En este sentido los directores de la sociedad habrían incumplido el
deber de cuidado, al no informarse oportunamente sobre los requerimientos que la FNE
estaba realizando sobre esta materia. El actuar negligente de los directores de FASA habría
impedido la actuación del directorio como el órgano colegiado de administración que la ley
establece para las sociedades anónimas.
Sin perjuicio de las sanciones impuestas a los directores, en este caso la SVS no
impuso sanción alguna al fiscal de la sociedad por no haber informado al directorio de la
misma sobre las circunstancias relacionadas a la investigación realizada por la FNE. Esto
se fundamentó en la dependencia jerárquica que el mismo tenía con el ejecutivo principal
que finalmente fue sancionado por no informar oportunamente al directorio sobre los
hechos descritos. El deber del fiscal era reportarse única y exclusivamente con dicho
ejecutivo.
Este tipo de situaciones solamente pueden agravarse en caso que el director de la
sociedad ejerza como abogado de la misma, debido al claro conflicto de intereses al cual
puede verse enfrentado el director-abogado ante la decisión de informar al directorio sobre
un requerimiento de las características mencionadas o no. La confusión entre el mandato
que tiene el abogado para con la sociedad en su calidad de director de la misma, y el
mandato de la misma persona, en su calidad de asesor legal puede resultar en medidas
contraproducentes que terminen por perjudicar el interés social.
Deber de informarse: De acuerdo a lo comentado anteriormente, se entiende el
deber de informarse como una especificación del deber de diligencia y cuidado que tiene
todo director. El inciso segundo del artículo 39 de la LSA establece que todo director tiene
derecho a ser informado plena y documentadamente de todo lo relacionado con la marcha
de la empresa, evitando perjudicar la gestión social. Luego de la revisión del caso FASA
entendemos este artículo no sólo como un derecho de los miembros del directorio, sino que
un deber cuyo cumplimiento sólo viene a perfeccionar y profesionalizar el gobierno
corporativo de las empresas en Chile. Un director que ejerce su cargo de manera adecuada
23
debe mantenerse actualizado sobre la información estratégica, financiera, comercial,
operacional, laboral, competitiva, ética y legal. Las relaciones con entes regulatorios son un
aspecto principal en cuanto al cumplimiento del deber de informarse y, su inobservancia, la
principal causa de la imposición de las sanciones aplicadas. El deber de informarse, como
una obligación al director sujeta a sanción en caso de incumplimiento sostiene la idea de
que deben existir directores de sociedades anónimas que tengan conocimientos específicos
sobre las materias descritas precedentemente. En este sentido, un abogado es sin duda un
gran aporte para el directorio de una empresa, siempre y cuando aporte conocimientos y no
eventuales conflictos de interés. Otra consecuencia lógica de la obligación de informarse de
los directores es la necesaria profesionalización de esta función incorporando, por ejemplo,
sistemas de autoevaluación de los directores que contenga información relacionada con sus
respectivos aportes a la marcha de la empresa y gestiones realizadas que signifiquen una
contribución al interés social.
Deber de analizar operaciones relevantes en que intervenga un relacionado: La Ley
N° 20.382 modificó el artículo 44 de la LSA que se refiere al deber de los directores de
pronunciarse específicamente respecto de la aprobación de actos y operaciones relevantes
con partes que puedan considerarse como relacionadas. Dicha reforma establece como
relevantes las operaciones que involucren montos que superen el 1% del patrimonio social
estableciendo un mínimo de 2.000 UF, o cualquier transacción que supere las 20.000 UF.
Los montos descritos anteriormente se aplican a las sociedades anónimas cerradas, ya que
para las sociedades anónimas abiertas opera lo dispuesto en el nuevo Título XVI de la LSA.
El propósito de la referida norma es fijar un procedimiento dentro del cual se
aprueben dichas operaciones, evitando que la existencia de un mismo interés en ambos
lados de la operación permita que la autorización de la misma se haga en condiciones
diversas de aquellas en que se habría aprobado de no existir tal interés, como también que
tal aprobación se haga sin que el resto del directorio conozca del interés que uno de ellos
tiene involucrado en la operación.
24
El legislador no definió lo que debe entenderse por "interés en la operación". Sólo
se limita a indicar los casos en que se presume de derecho que tal interés existe. En el
antiguo texto del artículo 44 de la LSA se configuraba claramente como una operación de
estas características la celebración, por ejemplo, de un contrato en que el estudio jurídico
del cual forma parte un director de la sociedad preste asesoría. En efecto, el citado artículo
disponía en su inciso décimo primero: “También se presume de derecho que un director
tiene interés cuando éste o personas relacionadas con él presten asesoría para la
celebración de tal acto o contrato”. La mencionada presunción ha sido eliminada del
nuevo artículo 44 de la LSA y no se ha incorporado al nuevo Título XVI de la misma ley.
Al respecto, en la Historia de la Ley N° 20.382, no existe referencia específica a los
motivos que habría tenido el legislador para suprimir el inciso citado. Sin embargo, en el
primer trámite constitucional de la referida norma se declaró lo siguiente respecto a las
operaciones con partes relacionadas:
“Un buen gobierno corporativo reduce la vulnerabilidad ante turbulencias, ya
que entre más fuerte, solvente y estructurada es una empresa, mejores serán
las herramientas para medir los tipos de instrumentos que compra e intermedia
y, en definitiva, para adoptar las decisiones más convenientes a los intereses
sociales, lo que incrementa la confianza de los accionistas en la empresa. Sin
embargo, no opera respecto de la administración; en los últimos años no hay
casos de empresas que hayan obtenido ventajas de las operaciones
relacionadas, de la información privilegiada en forma marcada o de la gestión
de la empresa como controladora”24
.
De todas formas, entendemos que la actual redacción de los artículos 44 y 146
de la LSA permitirían considerar como una operación con parte relacionada el caso
en que un director-abogado proponga realizar una fusión con otra sociedad
asumiendo el estudio jurídico al cual pertenece la realización de dicha labor.
24
Historia de la Ley Nº 20.382 Introduce perfeccionamientos a la normativa que regula los gobiernos
corporativos de las empresas (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2009) p. 52.
25
Deber de Lealtad: El deber de lealtad (o de fidelidad) impone al director de la
sociedad la prohibición de celebrar actos o contratos que subyuguen a un segundo plano al
interés social. Una buena práctica corporativa implica que el director tenga siempre en
cuenta el bien de la sociedad por sobre su interés particular. Las referidas prohibiciones se
encuentran en el artículo 42 de la LSA. El nuevo numeral primero del referido artículo
establece que los directores no podrán: “Proponer modificaciones de estatutos y acordar
emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el
interés social”. El mencionado artículo en su numeral séptimo establece una prohibición
genérica para los directores, quienes no podrán promover actos ilegales o contrarios a los
estatutos, ni usar su cargo para obtener oportunidades comerciales que se presenten en el
beneficio social. El mismo numeral continúa estableciendo el derecho de la sociedad a ser
indemnizada por los beneficios que el director haya procurado para sí en perjuicio del
interés social.
El artículo 43 establece una obligación al director de la sociedad semejante a la del
abogado respecto a su deber de confidencialidad y secreto profesional para con su cliente.
El mencionado artículo ha sido modificado en su inciso primero, donde se limita el deber
de estricta reserva a la información que no haya sido divulgada oficialmente por la
compañía, esto es, mediante los sistemas de información previstos por la SVS. La referida
norma no será aplicable cuando la reserva implique un daño al interés social, infrinja los
estatutos sociales, las leyes o la normativa dictada por la referida Superintendencia. En
relación a este deber, la doctrina ha señalado que “El director conoce los secretos de la
sociedad, el know how, la clientela, sus costos, su beneficio, su situación financiera, etc. De
allí que la ley haya acentuado este deber y que consagre los medios para asegurar su real y
efectivo cumplimiento por los obligados”25
.
¿Es posible el cumplimiento de estos deberes para el director-abogado? Si
suponemos que el abogado de la sociedad ha sido designado en el cargo de director con los
votos del controlador de la misma es, por lo menos, difícil asegurar que éste decidirá
promover el interés social en casos en que el interés particular de quien lo designó pueda
25
VILLEGAS (1995) p. 331.
26
resultar perjudicado, en este caso, más que un aporte para el directorio de la sociedad, el
abogado puede constituir un obstáculo en el cumplimiento de lo que la ley, los estatutos y
la autoridad fiscalizadora le obligan. En efecto, debido a la estructura del mercado chileno y
a la poca atomización de la propiedad existente, la que se reparte entre escasos grupos
económicos, es frecuente que sea vean alineados los intereses del controlador y la
administración de la sociedad, en efecto “es posible y no poco frecuente, que la estructura
de propiedad de nuestras empresas favorezca conductas orientadas, ya no a favorecer el
interés social - entendido como superior y conceptualmente distinto al de los accionistas -
sino más bien al del accionista controlador de quien depende directamente la
administración de la compañía”26
.
Deber de informar: El director de una sociedad anónima abierta tiene la
responsabilidad de informar en forma veraz, eficiente y oportuna al mercado sobre todo
antecedente esencial respecto de la compañía. La Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores
(LMV) en su artículo 9 nuevamente recurre al standard of conduct del hombre juicioso para
medir la importancia de un determinado hecho. Además de informar al mercado, el director
debe informar constantemente a sus mandantes respecto del acontecer de la sociedad. Esto
sucede, por ejemplo, con la aprobación del balance de la sociedad que debe presentarse a la
junta ordinaria de accionistas, o la citación a la misma. La omisión de estos deberes de
información acarrea sanciones a los directores de la sociedad, quienes deberán responder de
los perjuicios que causaren a los accionistas, además de las sanciones que la autoridad
fiscalizadora puede imponerles.
En algunos casos, la ley exige a los directores de la sociedad su opinión sobre
determinadas operaciones. Este es el caso de la letra c) del artículo 207 de la LMV la que
establece la obligación, a cada director, de emitir un informe individual sobre la
conveniencia de una oferta pública de adquisición de acciones.
En relación al deber de informar de los directores recordamos lo resuelto por la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de forma y fondo de fecha 7 de julio de
26
FERREIRO (2005) p.19.
27
2005, en ingreso N° 4261-04, caratulada Mackenna y otros con Superintendencia de
Valores y Seguros, la que confirmó la sentencia de segunda instancia de la I. Corte de
Apelaciones de fecha 8 de julio de 2004, sancionando a altos ejecutivos de Enersis S.A.,
entre ellos un abogado de la sociedad que se desempeñaba al mismo tiempo como director
de la misma, a pagar altas multas económicas a favor del Fisco de Chile. En su
considerando 48°, la citada sentencia indica: “Que las conductas de los reclamantes,
debidamente precisadas y sancionadas en las resoluciones sancionatorias consisten en
síntesis, en la infracción de los siguientes preceptos legales:
[…] c) De los números 1, 3 y 4 del artículo 42 de la LSA, en cuanto en sus
respectivas calidades ejecutivas y/o de directores del grupo de empresas del conglomerado
Enersis y de alguna de las sociedades Chispas, ocultaron información a los restantes
directores y accionistas de las citadas compañías, al no informar en ninguno de los
directorios de las Chispas ni de Enersis ni filiales el interés de Endesa España de ingresar a
la propiedad de aquélla ni sus intenciones de venderle las acciones de las que eran titulares,
asumiendo los compromisos para con un único accionista, Endesa España; en cuanto
ocultaron bajo cláusula de confidencialidad los acuerdos alcanzados con Endesa España
para ejercer el poder de administración –que en parte importante detentaban por la
confianza que todos los accionistas del Grupo Enersis les habían conferido- sólo en
beneficio e interés del nuevo accionista mayoritario, Endesa España [...]”.
El citado caso significó un precedente que trascendió en una reforma legal mayor en
materia societaria y buenas prácticas corporativas. La modificación a las normas de
mercados de capitales son un testimonio de situaciones que el legislador busca corregir con
el objetivo de beneficiar a los accionistas de la sociedad y pretender por el respeto a los
minoritarios frente al abuso que puede ejercer la mayoría, y la observancia a los deberes
fiduciarios antes descritos. El vínculo entre un director y la sociedad puede entenderse
como un mandato, siempre y cuando el mandante sea la sociedad toda y no un grupo
determinado de accionistas, entender lo contrario es inconveniente y resulta necesariamente
en un conflicto de interés independiente de la concepción de interés social que se adopte.
La obtención de beneficio por parte de un director en virtud de su cargo no supone un acto
28
ilegal o contrario al interés social, siempre y cuando, ese beneficio sea común a todos los
accionistas. Un director puede desempeñarse como abogado de la sociedad mientras
cumpla con su mandato, en efecto “la tasa o medida para juzgar si un director o gerente ha
cumplido diligentemente con su función se traduce, en definitiva, en determinar si su
conducta ha pretendido efectivamente conformarse con esta necesidad o interés que les es
común a todos los accionistas”27
.
27
ALCALDE (2007) p. 101.
29
CAPÍTULO TERCERO: DEBERES DEL ABOGADO Y SECRETO PROFESIONAL
Como se señaló al inicio del presente trabajo, no existe en nuestro ordenamiento
jurídico ninguna norma que prohíba per se la dualidad de la función de abogado y al mismo
tiempo director de una sociedad. Tampoco existe una prohibición expresa contenida en el
Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile que se refiera específicamente a este
tema. Tanto la ley como el mencionado código solamente contienen reglas generales sobre
el deber de abogados, conflictos de interés e independencia. Lo que existe es simplemente
la posibilidad de un conflicto de interés, lo que en ningún caso se entiende como una
inhabilidad, sino más bien como un deber moral o ético de abstenerse de ejercer ambos
cargos simultáneamente. En el capítulo anterior se estudiaron los deberes fiduciarios a los
cuales deben prestar observancia los directores de las sociedades anónimas según lo
establece la LSA y la LMV. Asimismo fueron revisaron dos casos emblemáticos de
incumplimiento de los deberes fiduciarios de los directores donde se vieron implicadas
personas que ejercían la función doble objeto de la presente investigación.
Corresponde ahora precisar cuáles son las normas aplicables al abogado que
enfrenta potenciales conflictos de interés con motivo de su rol como director de sociedad
anónima a la cual presta asesoría jurídica, así como el manejo de la información que
obtenga en el ejercicio de su cargo. En caso de colisión entre obligaciones de información
¿Cuál debe primar? ¿El deber del director de informar o el secreto profesional del abogado?
¿Debe perseguirse el beneficio del cliente o del interés social?
Aunque en nuestro país no existe la colegiatura obligatoria, el Código de Ética
Profesional del Colegio de Abogados de Chile será la principal fuente de análisis para
delimitar y definir el deber del abogado frente a eventuales conflictos de interés. Se ha
señalado respecto a los conflictos de interés que estos existen “cuando el abogado tiene
actualmente o puede verse obligado a tener que asumir o aceptar intereses sustancialmente
adversos o contrarios al curso de acción efectivo que debe adoptar su cliente, o bien verse
limitado por intereses antagónicos de otro de sus clientes”28
.
28
PRADO (2005) p. 3.
30
Para efectos de la presente investigación entenderemos que la situación compromete
tanto al abogado que entra en conflicto como al estudio jurídico del cual forma parte. En la
práctica existen estudios jurídicos que, por su tamaño, se ven frecuentemente enfrentados a
casos en que un abogado presta asesoría a un determinado cliente y otro abogado del
mismo estudio presta asesoría a la contraparte del primero en una transacción. Lo anterior
puede ocurrir, entre otras cosas, por la diversificación por área en la que se organiza el
trabajo en los estudios de abogados y que puede llevar a que personas que trabajan juntas
coincidan en operaciones por partes distintas. Sólo un manejo constante y oportuno de la
información y su comunicación pueden evitar diferencias y situaciones delicadas como la
descrita.
Conflictos de interés en el Código de Ética Profesional
El artículo 29 del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile
indica la obligación a la que está sujeta el abogado que se vea involucrado en un caso de
conflicto de interés:
“Tan pronto como un cliente solicite para cierto asunto los servicios de un
abogado, si éste tuviere interés en él o algunas relaciones con las partes, o se
encontrare sujeto a influencias adversas a los intereses de dicho cliente, lo
deberá revelar a éste, para que, si insiste en su solicitud de servicios, lo haga
con pleno conocimiento de esas circunstancias”.
La citada norma no prohíbe al abogado la prestación de asesoría jurídica a un cliente
en caso que exista, por ejemplo, relaciones de negocios con la contraparte. Solamente le
impone al abogado representar tal circunstancia a quien requiere sus servicios para que,
teniendo en cuenta dichos antecedentes, éste tome una decisión sobre continuar trabajando
con ese abogado o cambiar de asesor jurídico. En la práctica, esta obligación de informar la
existencia de una implicancia se traduce en la renuncia del abogado a prestar sus servicios
al cliente, ya que es poco probable que éste último decida mantener a un asesor que tenga
incentivos que podrían llegar a perjudicar su interés. De todas formas, en caso que un
cliente busque asesoría jurídica exclusiva con el objetivo de evitar situaciones en las que se
31
vea comprometido su interés en lo más mínimo, el abogado deberá asignar un valor
apropiado para tal condición.
La existencia de mayor información sobre los antecedentes de una operación que
rodean una operación es vital para poder distinguir un conflicto de interés en potencia, el
cual debe siempre evitarse, de una posibilidad menor de conflicto. Esto permitirá evitar
que el cliente pueda usar en su provecho la existencia de una mínima coyuntura para crear
conflictos ficticios.
Deber de confidencialidad y secreto profesional
El deber de confidencialidad de un abogado para con el cliente implica que el
primero debe mantener en estricta confidencialidad todo antecedente al que haya tenido
acceso en el ejercicio de su profesión. El artículo 10 del Código de Ética Profesional tiene
una redacción estricta la que indica que el abogado está a obligado a mantener el secreto
incluso hasta después de haber terminado la asesoría al cliente en cuestión. El abogado está
facultado incluso para negarse a contestar las preguntas que se le hagan en juicio y que
impliquen una violación al referido deber de confidencialidad.
Como consecuencia del deber de confidencialidad, el abogado tiene prohibición de
revelar información, así como de entregar, exhibir o facilitar acceso a los antecedentes
donde conste dicha información. Al igual que el director de una sociedad anónima, el
abogado tiene deberes de cuidado, que le obligan a adoptar las medidas razonablemente
necesarias que impidan que se ponga en riesgo el carácter de confidencialidad de la
información que recibe. Este deber de cuidado se extiende a quienes colaboran con el
abogado, asegurándose éste último de que quienes trabajen con él mantengan la reserva
correspondiente.
Según el artículo 12 del Código de Ética, la obligación de guardar el secreto
profesional se extingue cuando la revelación opera como defensa ante una acusación de
parte del cliente o de otro abogado, o cuando el cliente comunica al abogado la intención de
cometer un delito.
32
En relación a lo anterior es posible hacer una distinción respecto a cuán vinculante
resulta para el abogado-director mantener la confidencialidad a la que se refiere el citado
artículo. Como fue señalado con anterioridad, un director asume su cargo una vez que lo
acepta expresa o tácitamente según lo dispone el artículo 37 de la LSA. Al aceptar dicho
cargo, la persona asume en conjunto con los demás directores, la administración de la
sociedad la cual debe ejercerse con la finalidad de obtener al mayor provecho posible para
el interés social.
Según lo establece el artículo 39 de la LSA, el director elegido por un grupo o clase
de accionistas tiene “[…] los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas
que los directores restantes […]”. Es posible distinguir el vínculo existente entre el cliente y
el abogado, de la sociedad con el abogado-director. En este sentido, la relación del abogado
con el cliente no perdura una vez que el primero es designado director, o al menos no
debiera continuar la obligación de rendir cuenta en el ejercicio del cargo de director por
parte del abogado debido a que son dos funciones diferentes. El director de la sociedad
anónima conoce los antecedentes de la misma como director de ella, no como abogado.
Esta distinción no es menor, ya que el deber de confidencialidad no se aplica para el
director-abogado de la sociedad en los casos en que existiera conflicto en el otorgamiento
de información que hubiera adquirido en su calidad de director. En este sentido, las
obligaciones revisadas en el capítulo anterior prevalecen por sobre el deber de
confidencialidad del abogado. El abogado que cumple con los deberes de información
establecidos en la LMV no falta a su deber de confidencialidad, pues es en el ejercicio de su
cargo de director a través del cual accede a dicha información.
En conclusión, el abogado que se ve enfrentado a un conflicto de interés tiene la
obligación de representar tal circunstancia a su cliente. En relación al abogado-director
dicho deber se traduce en que éste mencione su relación con el cliente que lo eligió como
director de una sociedad anónima al directorio de la misma, con el objeto de advertir y
evitar situaciones que pudieran provocar perjuicio al interés social.
Esta solución es la que ha sido incorporada por la Ethics 2000 Commission de la
American Bar Assocciation (ABA). Esta asociación reúne a más de 400.000 abogados
33
estadounidenses, siendo la más numerosa asociación de profesionales en el mundo. La
citada comisión fue formada en el año 1997 con la finalidad de analizar los casos de
conflictos de interés y reformar el texto del código de ética de la ABA denominado “Model
Rules of Professional Conduct”. Hacia febrero de 2002 los cambios al referido código de
ética fueron agregados, destacando entre ellos el comentario número 35 a la regla 1.7 sobre
principios general de conflictos de interés, el cual en su texto actual dispone lo siguiente:
“A lawyer for a corporation or other organization who is also a member of its
board of directors should determine whether the responsibilities of the two
roles may conflict. The lawyer may be called on to advise the corporation in
matters involving actions of the directors. Consideration should be given to
the frequency with which such situations may arise, the potential intensity of
the conflict, the effect of the lawyer's resignation from the board and the
possibility of the corporation's obtaining legal advice from another lawyer in
such situations. If there is material risk that the dual role will compromise the
lawyer's independence of professional judgment, the lawyer should not serve
as a director or should cease to act as the corporation's lawyer when conflicts
of interest arise. The lawyer should advise the other members of the board that
in some circumstances matters discussed at board meetings while the lawyer
is present in the capacity of director might not be protected by the attorney-
client privilege and that conflict of interest considerations might require the
lawyer's recusal as a director or might require the lawyer and the lawyer's firm
to decline representation of the corporation in a matter”.
La citada norma no establece una obligación explícita de renuncia al abogado que se
vea enfrentado a la dualidad de roles revisada. La decisión le corresponde al mismo
abogado quien deberá ponderar la situación y concluir si efectivamente puede verse
afectada su función y representarlo al directorio de la sociedad.
34
CAPÍTULO CUARTO: ANÁLISIS A PRINCIPALES CÓDIGOS DE GOBIERNO
CORPORATIVO
En nuestro país no existe una política corporativa uniforme respecto al objeto de la
presente investigación. En efecto, la dualidad del cargo abogado-director de una sociedad
anónima es una práctica ampliamente difundida, sin existir a la fecha registros numéricos
sobre la presencia de asesores jurídicos en los directorios de empresas asesoradas por estos.
Al no existir una incompatibilidad legal, la solución del problema pasa por una decisión
ética más que por una imposición jurídica positiva. La revisión de principios
internacionales sobre buenas prácticas corporativas es indispensable para formar una
opinión que permita elevar los estándares para mejorar la administración de las sociedades,
sean estas públicas o privadas.
El presente capítulo tiene por objeto revisar brevemente los principios de los
principales códigos de gobierno corporativo, los que son reconocidos por sus altos índices
de credibilidad en los usuarios de las sociedades a las cuales pertenecen. Dichos códigos
incorporan las opiniones de inversionistas, administradoras de inversión y organismos de
gobierno sobre la manera de lograr un buen gobierno corporativo de las sociedades. Han
demostrado ser atractivos al ser flexibles en comparación con una norma legal y se han
diversificado exitosamente desde hace dos décadas.
La proliferación de códigos de gobierno corporativo demuestra que, a pesar, de que
no son obligatorios para las empresas, en la práctica muchas los han adoptado como una
manera de garantizar el uso de buenos hábitos corporativos, lo que produce a la larga una
serie de externalidades positivas para la compañía al ser este un sello de transparencia y
confiabilidad. Una buena manera de asegurar la observancia a los principios de gobierno
corporativo sin coaccionar a las compañías es adoptar el uso del comply or justify. Este
principio establece que una sociedad puede dejar de cumplir con lo que ordena un código o
reglamento de buenas prácticas corporativas, siempre y cuando, explique públicamente sus
motivos para dejar de hacerlo.
A continuación se repasan tres conocidos códigos de gobierno corporativo con
normas relacionadas al tema estudiado en la presente investigación. El primero corresponde
35
a un organismo internacional, el segundo a una entidad financiera y el tercero a una
empresa multinacional.
Código de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD)
La OECD fue creada en el año 1961 como la Organización para la Cooperación
Económica Europea, con el fin de coordinar el Plan Marshall. Sus objetivos son, entre
otros, apoyar el crecimiento económico sustentable, mantener la estabilidad financiera,
asistir al desarrollo económico de otros países y contribuir al crecimiento del comercio
mundial.
El tratamiento de conflictos de interés es una materia recurrente para la OECD, el
cual desarrolla regímenes de responsabilidad frente a los perjuicios que puedan provocar a
los accionistas de la sociedad la falta de oportunidad en la divulgación de información
sobre estos por parte del órgano administrativo de la compañía.
En relación a los conflictos de interés y responsabilidad del asesor de una sociedad,
la OECD establece que los deberes del asesor deben ser consolidados e incluir
responsabilidades hacia la compañía y el accionista para ejercitar celo profesional, por la
materia que le compete29
. Respecto a la relación del asesor con compañía, el mencionado
código establece que éste debe ser enteramente independiente y no estar comprometido por
otras relaciones con la empresa30
. La lógica detrás de estos principios es que un director
podrá desarrollar su labor de mejor manera en la medida en que evite mantener vínculos o
compromisos con grupos específicos de poder dentro de una empresa. El desarrollo de la
misión del director, cual es trabajar en función de los objetivos de la sociedad, se considera
como una profesión en sí misma y no como un agregado para la actividad de una persona.
Esta visión moderna del directorio tiende hacia una la idea del cargo de director como una
labor específica, como un trabajo independiente y separado de otras funciones que pudiera
desarrollar la persona que asume el cargo.
29
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (2004) p. 59.
30 Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (2004) p. 55.
36
Código de la New York Stock Exchange (NYSE)
Aprobadas con fecha 4 de noviembre de 2003 las reglas de gobierno corporativo de
la Bolsa de Valores de Nueva York son obligatorias para las empresas listadas en ella,
incluidas las sociedades extranjeras. Bajo las normas de la NYSE las sociedades extranjeras
inscritas, en general, pueden regirse por las prácticas de gobierno corporativo de su país de
origen en vez de regirse por las normas codificadas en la Sección 303 A.
La mencionada norma establece en su sección 303A.01 que las sociedades listadas
en la NYSE deben tener una mayoría de directores independientes. Lo que determina la
independencia de un director es la inexistencia de relaciones materiales con la empresa
registrada, evaluación que realiza el mismo directorio, según la sección 303A.02 del
referido documento, el cual señala:
It is not possible to anticipate, or explicitly to provide for, all circumstances
that might signal potential conflicts of interest, or that might bear on the
materiality of a director's relationship to a listed company (references to
"listed company" would include any parent or subsidiary in a consolidated
group with the listed company). Accordingly, it is best that boards making
"independence" determinations broadly consider all relevant facts and
circumstances. In particular, when assessing the materiality of a director's
relationship with the listed company, the board should consider the issue not
merely from the standpoint of the director, but also from that of persons or
organizations with which the director has an affiliation. Material relationships
can include commercial, industrial, banking, consulting, legal, accounting,
charitable and familial relationships, among others. However, as the concern
is independence from management, the Exchange does not view ownership of
even a significant amount of stock, by itself, as a bar to an independence
finding.
37
En las normas de la NYSE es posible identificar claramente a la
independencia de los miembros del directorio de la compañía como un objetivo
perseguible. Sin embargo, es necesario destacar que la estructura propietaria de las
sociedades inscritas en la NYSE difiere enormemente de las sociedades chilenas,
debido a la alta atomización existente en el mercado nacional, donde la mayoría de la
propiedad está concentrada en pocos grupos empresariales. Sin perjuicio de lo
anterior, podemos notar semejanzas con la reforma impuesta por la Ley N° 20.382 en
cuanto a los criterios utilizados para determinar quiénes no serán considerados
directores independientes como lo dispone el artículo 50 bis de la LSA.
Código de Conducta Oracle
Toca ahora revisar los principios de gobierno corporativo de una empresa. Oracle
Corporation es una compañía pionera dedicada a la gestión de datos y uso de tecnologías de
la información. Debido a su particular giro y a la información que esta empresa maneja sus
principios de gobierno corporativo son relevantes debido a la necesaria transparencia que
una compañía de estas características debe tener respecto a su administración.
Las Orientaciones de Gobernabilidad Corporativa de Oracle del 15 de abril de 2010,
al igual que los códigos revisados precedentemente, otorga gran importancia a la
independencia de un director para el desempeño de su cargo, calificación necesaria para
poder asumir como tal. En el párrafo primero del mencionado código, referente a las
calificaciones que debe tener un director, establece que la mayoría de los directores de la
compañía deben ser independientes. Asimismo, establece mecanismos para que todos los
accionistas puedan proponer la nominación de una persona como director. Un Comité de
Nominación y Gobernabilidad es el encargado de seleccionar a los nominados y revisar sus
antecedentes biográficos de manera que cumplan con el requisito de independencia
necesario para ejercer el cargo de director.
El código Oracle impone a los directores la obligación de que sus diversos negocios
no entren en conflicto con sus funciones de miembros del órgano administrativo de la
sociedad y de informar cualquier coyuntura que pueda existir al respecto:
38
“It is the responsibility of each director to ensure that other commitments do
not conflict or materially interfere with the director’s responsibilities with
Oracle. Each director is required to annually disclose in writing to the
General Counsel all of his or her executive, employment, board of directors,
advisory board or equivalent positions in other organizations […] Directors
shall also disclose to the General Counsel any potential conflicts of interest
that may arise from time to time with respect to matters under consideration
by the Board”.
El requisito de la independencia descrito con anterioridad es difícil de lograr. Para
muchos, la obligación establecida en el nuevo artículo 50 bis de la LSA – vigente desde el 1
de enero de 2010 – puede resultar en una especie de selección negativa, alejando a las
personas más familiarizadas y cercanas a una empresa por personas que cumplan con el
parámetro de la independencia exigido por la ley, pero que carezcan de la idoneidad
necesaria para administrar una determinada empresa. Además, el hecho de que el director
independiente sea propuesto por accionistas minoritarios hace surgir la objeción de que
estos directores, lejos de ser independientes, serían abiertamente representantes de esos
mismos accionistas minoritarios. El ideal de independencia en el directorio debe ser
replanteado, pues es justo que quienes tienen mayor participación en el capital accionario
de una sociedad tengan la facultad de administrarla a través de directores elegidos por ellos.
De todas formas, existe en nuestro país una tendencia sostenida hacia la búsqueda
de independencia en la conformación de los directorios31
. Lo anterior se debe a que un
director independiente del controlador permite un proceso de toma de decisiones más
expedito al no existir compromisos entre ellos y al no contemplarse la existencia de
conflictos de interés. Según lo indica un estudio realizado en conjunto por el Instituto
Chileno de Administración Racional de Empresas (ICARE) y la consultora Mckinsey &
Company, un 90% de los 262 presidentes, directores y gerentes generales chilenos
encuestados, respondieron que la independencia es un criterio “importante” o “muy
importante” para el proceso de selección de nuevos directores. Este criterio representa una
31
McKinsey & Company – ICARE (2007).
39
relevancia superior a otros como por ejemplo la formación académica o la edad del
directorio los cuales obtuvieron un 76% y 27% respectivamente. De todas formas, concluye
el estudio, no hay certeza de si la independencia sea ejercitada efectivamente en los
directorios en Chile32
.
32
McKinsey & Company – ICARE (2007) p. 40.
40
CONCLUSIÓN
El fenómeno de la presencia de abogados participando en los directorios de sus
clientes ha estado presente durante muchos años y su debate tiene lugar en las
implicaciones éticas que tiene esta práctica. A lo largo de la presente investigación se han
estudiado las diversas normas existentes en el ordenamiento jurídico chileno que tratan la
materia de manera indirecta, evitando un pronunciamiento claro sobre este punto.
La Ley N° 20.382 ha reformado el artículo 50 bis de la LSA el cual en su actual
texto impide que un abogado que hubiera prestado asesoría jurídica a una empresa dentro
de los 18 meses anteriores a su nombramiento como director se incorpore al órgano
administrativo de la misma como independiente. Respecto al resto de los directores de una
sociedad no existe semejante prohibición, motivo por el cual es una práctica frecuente que
un controlador designe director de una sociedad anónima a su abogado.
Las ventajas de tener un abogado en un directorio son múltiples. Es posible afirmar
que un directorio que no tenga a un abogado entre uno de sus miembros carece de una
persona especializada en un aspecto fundamental de la administración societaria. La
tendencia hacia la profesionalización de los directorios es perfectamente compatible con la
existencia de abogados dentro de él, así como expertos en otras áreas que puedan aportar
desde sus respectivas disciplinas conocimientos útiles para lograr el objetivo de maximizar
las utilidades para los accionistas.
Entre los beneficios para el cliente del doble rol de abogado-director está el contar
con alguien de confianza forjada a lo largo de una relación de negocios de extensa duración
que permite asesoría legal de manera consistente y eficaz. El abogado y su estudio contarán
con mejor información para proveer un servicio personalizado y oportuno. Esto significa
tener una atención más temprana sobre los diversos aspectos de una transacción o problema
corporativo. Lo anterior es especialmente relevante para empresas multinacionales que
recién comienzan sus operaciones en nuestro país. Al no contar con una red de contactos
firme, muchas compañías deciden designar como director a su abogado, ya que éste
representa la persona de confianza con la que pueden contar. Muchas veces, la designación
41
de un abogado como director busca cumplir una función remunerativa como una especie de
recompensa o reconocimiento por la labor desempeñada.
Los defensores de los beneficios que se pueden obtener del doble rol sostienen que
la relación con el cliente mejora considerablemente en cuanto a la confianza mutua debido
a que el abogado pasa a prestar asesoría como un socio más que como un consejero. Los
detractores de esta postura sostienen que esa calidad en la asesoría podría lograrse
invitando al abogado a participar de las sesiones de directorio, pero no necesariamente a ser
un miembro de dicha entidad. Asimismo, el hecho de que un abogado sea parte de un
directorio puede ser visto como ventajoso y tranquilizador para el cliente, ya que si el
abogado-director está consciente de la responsabilidad que por ley se le aplica a su cargo,
entonces estará más pendiente del cumplimiento de la misma que un abogado que no sea
parte del directorio y sólo preste su asesoría a este último33
.
Es una práctica frecuente en grandes empresas, que la asesoría jurídica no le sea
asignada exclusivamente a un abogado o estudio de abogados sino que a varios. Desde este
punto de vista, asegurarse un puesto en el directorio de una sociedad puede ser considerada
como una estrategia de fidelización de clientes.
Dentro de las desventajas en la doble función estudiada está la pérdida del juicio
profesional independiente del abogado. En el caso de las sociedades anónimas abiertas, ya
sea el abogado designado por el controlador o por un grupo de accionistas minoritarios,
existirá una constante complicación al distinguir el rol de director del de asesor. Por una
parte, la ley es clara en que un director debe siempre buscar el beneficio del interés social.
El abogado-director deberá cumplir con mandatos paralelos, el del cliente que solicita su
asesoría legal y el de la compañía que requiere de su labor para el beneficio del interés
social. En teoría, el interés de un accionista o grupo de accionistas no debiera ser diverso al
de la sociedad. En la práctica y sobretodo en las sociedades anónimas abiertas, se da una
rotación usual de accionistas que muchas veces tienen motivaciones especulativas y
33
ALBERT (1996) p.532
42
cortoplacistas en su participación de la propiedad de la sociedad. Esto resulta en que los
intereses de unos y otros muchas veces sean diversos e incluso contradictorios.
Debido a la reducida dispersión del capital en la estructura de propiedad de la
mayoría de las sociedades anónimas abiertas en nuestro país, el conflicto de interés
usualmente enfrenta a los controladores de una sociedad y los accionistas minoritarios.
Normalmente el ejecutivo o director de una sociedad es el propietario de un alto porcentaje
de su capital accionario. Esto no sucede en mercados como el europeo o estadounidense,
donde encontrar a un único dueño de una compañía es una tarea desafiante. En nuestro
mercado lo que se busca es asegurar el respeto a los derechos que tienen los accionistas
minoritarios frente a los mayoritarios lo que se refleja en las reformas introducidas en la
mencionada Ley N° 20.382.
La tendencia internacional demuestra la consolidación de la idea de un directorio
independiente y profesional, capaz de auto evaluar su actuación y proceder de manera
transparente para con sus accionistas y sus competidores. La búsqueda de la independencia,
sin embargo, en nuestro mercado puede no ser una meta realista. Encontrar directores que
cumplan con los requisitos exigidos por ley para ser considerados como independientes no
es una labor simple, lo que deriva en el riesgo de la selección adversa o negativa.
Existen diversas soluciones posibles al problema del abogado-director. Una de ellas
es permitir su incorporación al directorio de una empresa a la cual presta asesoría jurídica
bajo determinadas condiciones, como la de informar al directorio la existencia de posibles
conflictos de interés cuando lleguen a su conocimiento. Esto puede alcanzarse mediante un
código de buenas prácticas, algo que sólo puede lograrse mediante la divulgación y
desarrollo de una cultura de gobierno corporativo acorde a las tendencias internacionales
como lo demuestra la experiencia de los códigos de gobierno corporativo revisados en el
capítulo cuarto del presente trabajo. Otra alternativa es prohibirlo, mediante su
incorporación al ordenamiento jurídico como lo hizo la criticada Ley Sarbanes-Oxley de
Estados Unidos motivada por el escándalo Enron. Esta opción parece ser contraria al
principio de autonomía de la voluntad presente en nuestra legislación. Una opción ecléctica
sería adoptar el principio de comply or justify en virtud del cual las empresas sean libres de
43
no cumplir determinadas normas establecidas en códigos de conducta corporativas siempre
y cuando argumenten sus decisiones. Otras recomendaciones incorporan la obligación ética
del abogado de representar y privarse de participar en decisiones del directorio que
impliquen pronunciarse sobre una materia que le signifique un conflicto de interés:
[T]he prudent lawyer should at minimum abstain from voting as a director on
issues which directly involve the relationship of the corporation with her law
firm, such as issues of engagement, performance, payment or discharge.34
Sea que se adopte una u otra medida lo cierto es que esta práctica debiera tener
algún tipo de regulación si se busca dar un paso adelante en la evolución del gobierno
corporativo en Chile. El caso FASA estudiado en el capítulo segundo de la presente
investigación revela la necesidad de perfeccionar los mecanismos de información en los
directorios y una aclaración de los deberes del abogado-director sería un aporte en esta
línea. De todas formas, la colisión entre obligaciones de información del abogado-director
es aparente, ya que el conflicto solamente existe si el abogado antepone su función de
asesor a su calidad de director de la sociedad.
El doble-rol constituye un conflicto de ética legal y práctica corporativa de la cual
todo abogado debiera librarse, ya que significa una pérdida en la independencia de su juicio
profesional. El compromiso personal del abogado con la ley y con un sistema legal justo
debería coartarlo de prestar su asistencia para servir como un instrumento de interés que
sean contrarios a los de la sociedad. Esto va tanto para abogados que ejerzan el cargo de
director en representación de controladores como de accionistas minoritarios. La
independencia profesional del abogado requiere que éste aconseje a su cliente de manera tal
que beneficie su interés siempre que exista una estricta observancia a lo que ordena la ley,
lo anterior se dificulta si el abogado es al mismo tiempo su propio cliente. Exponerse a
situaciones en que puedan surgir conflictos de interés sólo perjudica el servicio que un
abogado puede prestar y a la larga puede significar una pérdida para la sociedad y el
cliente. Es por eso que la separación de ambos roles aparece como la opción adecuada al
34
American Bar Association (1998)
44
momento de tomar una decisión frente a la nominación del abogado de ejercer el cargo de
director, ya que la representación de una empresa es distinta de la representación de un
cliente. Sin embargo, se recomienda aplicar la afirmación anterior caso a caso, ya que, por
ejemplo, es distinto representar a un cliente en el directorio de una sociedad anónima
cuando éste es el controlador mayoritario por ser el fundador de la misma, que representar
al mismo cliente en la misma sociedad, pero habiéndose incorporado un socio inversionista
que diluya la propiedad de la sociedad.
Negarle a un cliente el ofrecimiento de incorporarse al directorio de su empresa es
una tarea sumamente difícil para un abogado, pues hacerlo puede perjudicar seriamente el
desarrollo de esa relación. Le corresponde al mismo abogado la labor de explicar
adecuadamente los riesgos involucrados en aceptar una propuesta de ese tipo, de manera de
lograr que el cliente valore la decisión éticamente correcta, cuando se decida mantener los
roles de abogado y director separados.
45
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