gnesis del derecho administrativo en el salvador ricardo mena guerra 1

Ricardo Mena Guerra

Gnesis del Derecho Administrativo en EL SALVADOR

San Salvador, El Salvador, C.A.

2005

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NDICE

PRESENTACIN ........................ ....................... ABREVIATURAS ........................ .......................Primera edicin: 1000 ejemplares

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AGRADECIMIENTOS .................... .................... A MANERA DE PREMBULO ............. .............

Queda hecho el depsito de ley. Reservados todos los derechos.

CAPTULO I LAS FUNCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN ESPECIAL ............. ............

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Portada:

Daysi de Hasbn y Ricardo Mena Guerra.

CAPTULO II LA ADMINISTRACIN PBLICA Y EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO . 45 CAPTULO III EL RGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL SISTEMA ANGLOSAJN ............... ...............

Ricardo Mena Guerra [email protected]

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San Salvador, 2005

CAPTULO IV EL RGIMEN ADMINISTRATIVO S A L V A D O R E O ........................... .......................... CAPTULO V LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA S A L V A D O R E A ........................... ...........................

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Prohibida su reproduccin total o parcial sin autorizacin del autor. Derechos reservados y debidamente protegidos en el Registro de la Propiedad Intelectual, Departamento de Derechos de Autor, al No. 87-2005. La proteccin de esta obra es tambin a nivel internacional en virtud de los convenios ratificados por El Salvador en materia de Derecho de Autor.

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AMPLIACIN DE INDICE LAS FUNCIONES DEL ESTADO Y LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN ESPECIAL 1.- Comentario Inicial ........................................... 27 2.- Criterios de clasificacin de las funciones del Estado ....................................................... 28 3.- La funcin Legislativa .................................... 29 4.- La funcin Judicial ......................................... 30 5.- La funcin Administrativa (Diversos Criterios) .......................................................... 31 6.- La funcin Poltica o de Gobierno ................. 35 7.- Caractersticas de los actos polticos ............ 36 8.- Clasificacin de los actos polticos ............... 37 9.- Cuadro comparativo actos de gobierno y actos de la administracin .......................... 38 10.- Reflexiones sobre la funcin poltica ............ 39 11.- Actos polticos e institucionales ..................... 41 12.- Recapitulacin ................................................ 41 LA ADMINISTRACIN PBLICA Y EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 13.- Generalidades ................................................ 45 14.- Resea sobre el desarrollo histrico del concepto de la Administracin Pblica segn Garca de Enterra ............................... 45 15.- La Administracin Pblica segn Marienhoff ....................................................... 49 16.- Criterios predominantes sobre la Administracin Pblica ............................... 49

17.- Opinin de la Sala de lo Contencioso Administrativo de El Salvador ....................... 18.- Comentario del Autor ..................................... 19.- Concepto del Derecho Administrativo ........... 20.- Normas Asistemticas ................................... 21.- Normas de Derecho Pblico .......................... 22.- El Derecho de una Actividad Estatal ............. 23.- Relacin con los Particulares, Interorgnicas e Interadministrativas ............ 24.- Colofn ............................................................ EL RGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SISTEMA ANGLOSAJN 25.- Introduccin al Tema ...................................... 26.- El Sistema Anglosajn (rule of law) segn Dicey ............................................................... 27.- Diferencias fundamentales entre el rule of law y el rgimen administrativo de acuerdo a Hauriou .......................................... 28.- La Metamorfosis Actual del Sistema Anglosajn: a) La decadencia de la Descentralizacin ... b) Las Potestades y Prerrogativas de la Administracin Inglesa ............................. c) Control Jurisdiccional de los actos administrativos en el rgimen Anglosajn. ................................................ 29.- Diferencias actuales entre el rgimen anglosajn y el sistema administrativo .........

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30.- Presencia Mundial del Derecho Administrativo ................................................. 31.- Conclusin ......................................................

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EL RGIMEN ADMINISTRATIVO SALVADOREO 32.- Generalidades ................................................. 73 33.- Caractersticas propias del sistema Administrativo Salvadoreo: a) Justicia Administrativa .............................. 74 b) Ejecutoriedad de los Actos Administrativos ........................................................ c) Rgimen de Responsabilidad de los Funcionarios de la Administracin ........... d) El Procedimiento administrativo y la facultad sancionadora .............................. 34.- Conclusin ...................................................... 76 82 85 92

42.- Rgimen de distrucin territorial en El Salvador .......................................................... 43.- Las Gobernaciones ........................................ 44.- Las Municipalidades ...................................... 45.- Principios de la organizacin administrativa 1. Jerarqua ..................................................... 2. La Competencia ......................................... 46.- Delegacin de competencia, la avocacin, sustitucin de firmas y suplencia en el cargo ............................................................... 47.- Formas de Organizacin Administrativa a) Centralizacin ............................................

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b) Desconcentracin ...................................... 120 48.- Formas de Descentralizacin: a) Territorial o por Regin .............................. 120 b) Institucional o por Servicio ........................ 120 49.- Relaciones Interorgnicas e Interadministrativas ............................................................. 123 50.- Comentario ..................................................... 124 BIBLIOGRAFA .............................................. 129 ANEXOS 1) Ley sobre Reclamaciones Pecunarias de Extranjeros y Nacionales ..................... 133 2) Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo emitida a las doce horas del da cinco de mayo de dos mil tres, ref.: 49-F-2000 ................................... 143

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO SALVADOREO 35.- Formas de Distribucin espacial de los Estados ........................................................... 95 36.- Estado Unitario ............................................... 96 37.- Estado Confederado ...................................... 96 38.- Estado Federado ............................................ 96 39.- Diferencia entre Estado Unitario y Estado Federal ............................................................ 97 40.- Estado Autonmico ........................................ 100 41.- Diferencias entre el Estado Autonmico y el Estado Federal ............................................... 102

PRESENTACINSe nos ha conferido el honor por el Licenciado RICARDO MENA GUERRA, joven y talentoso Abogado autor de esta obra, de hacerle una pequea presentacin. Aunque no soy el indicado para tal encargo, por no ser especialista en el rea del Derecho Administrativo, hemos aceptado el reto con la conciencia de nuestras limitaciones en la materia, pero con la satisfaccin de tan digna tarea. Una primera cuestin que es necesario enfatizar en estas lneas, es la escasez de Bibliografa Jurdica Salvadorea sobre las distintas ramas del Derecho Nacional; esto es ms evidente en el rea del Derecho Administrativo. Motivos o Razones? Es posible que la poca sistematizacin y orden de la legislacin salvadorea que ha regulado los actos administrativos, sea una de las causas; o puede que el poco desarrollo de la Administracin Pblica o la debilidad de la institucionalidad del Estado, o todas ellas. Esta situacin dichosamente ha empezado a superarse como el autor lo sostiene, con la entrada en vigencia de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo y la Institucin de una competencia especializada para dirimir los conflictos entre Administrador y Administrados, en el rgano Judicial. Tal acontecimiento ha empezado a llenar el vaco existente en este tema, en particular va el desarrollo de una Jurisprudencia Na-

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cional de lo Contencioso Administrativo. No es casual que el autor de esta obra la titule: GENESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SALVADOR, porque de eso se trata. A partir de una slida fundamentacin Terica, en autores de renombre internacional- Gordillo, Marienhoff, Fraga, Enterra, etc.- el Licenciado Mena Guerra incursiona por caminos, sendas y hasta veredas, an poco conocidas por los Abogados salvadoreos y an menos por los administradores y administrados de este pas, si acaso en forma aislada y asistemtica. En cinco captulos el autor despliega su talento para lograr una sntesis de Temas Tericos y prcticos que, a los administrativistas- quizs por su carcter pionero en una materia muy novedosa- les lleva mucho espacio. Es indudable que la cercana del rea a otras que tambin tienen por objeto el estudio privilegiado de la Administracin Pblica (El Estado), ha exigido largas discusiones sobre la evolucin y caractersticas de su objeto de estudio. Lo anterior puede casi palparse en el contenido de los captulos de la obra. El captulo I, que se refiere a las Funciones del Estado y la Funcin Administrativa en especial, es prcticamente la sntesis de un debate clsico sobre el tema: la naturaleza de las distintas actividades que desarrollan las Instituciones Estatales, y en particular la FUNCIN ADMINISTRATIVA, que tiende a confusin con las llamadas funciones polticas o funciones de gobierno del Estado. En esa misma lnea de debates se inscribe el Captulo II, La Administracin Pblica y el concepto de Derecho Administrativo. El autor para lograr aclarar el

primer aspecto, que Tiene una dicotoma de acepciones, recurre a la evolucin histrica del trmino en forma didctica. Pero en materia tan ardua para cualquier Tratadista, el autor logra una sntesis clara del tema, amplindolo con Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, rematando con una opinin personal muy bien sustentada. El segundo aspecto- concepto de Derecho Administrativo- que es un tema sobre el cual se ha vertido mucha tinta e invertido no pocas neuronas por largos aos, se sintetiza en una posicin muy esclarecedora del autor: sin perjuicio de la aplicacin de principios universales, la conceptualizacin del Derecho Administrativo, depender del ordenamiento jurdico de cada Estado y, sobretodo, de la Jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo del mismo El Captulo III, el Rgimen Administrativo y el Sistema Anglosajn, que sirve de introduccin del Captulo IV, es tambin el dilogo histrico, entre dos sistemas o variantes del modelo administrativo: el francs o Droit Administratif, y el de races inglesas del Rule of Law. El primero, sometido a reglas propias, especiales, distintas a las comunes, y el segundo, regulado por las normas del Common Law, pero con el desenvolvimiento histrico del Estado Ingls tiende a coincidir en un sistema propio de Derecho Administrativo; aunque, como lo afirma el autor, es un derecho Administrativo de menor madurez poltica y doctrinal que la del rgimen francs. Habra que esperar- agregamos nosotros-

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el impacto que causar sobre ese sistema por el llamado Derecho Comunitario, que es supranacional y se desenvuelve en la perspectiva del derecho continental europeo. El Captulo IV, es el fundamental en relacin a la Gnesis del Derecho Administrativo Salvadoreo, y precisamente se titula, El Rgimen Administrativo Salvadoreo. En palabras del autor, en este captulo se hace una descripcin global sobre el rgimen administrativo salvadoreo, que va ms all de la mera descripcin al incorporar una conclusin propositiva y explicativa, sobre los lmites de un rgimen administrativo en formacin, que es hoy por hoy un mutante jurdico, en feliz frase del autor. Finalmente, en esa misma Tesitura, el Captulo V, La Organizacin Administrativa del Estado Salvadoreo, en el cual, como lo dira un metodlogo, el autor hace un cruce de las variables terico- conceptuales, de un viejo debate jurdico- poltico, con los datos del ordenamiento jurdico- poltico salvadoreo, en forma creativa. La clsica discusin sobre las formas de distribucin espacial del Poder y la Autoridad del Estado, incorpora las visiones sobre los regimenes Unitario, Federado y Confederado, agregando la nocin creativa del Estado Autonmico, desarrollada en la Madre Patria Espaa. En esta parte, como en la anterior, hay aspectos propositivos para mejorar la administracin del Poder Local (Las Municipalidades); y para superar la dispersin y aislamiento del Poder Central, especialmente del Ejecutivo.

Slo nos resta felicitar al joven Jurista Salvadoreo por la primicia de su obra y esperar otros frutos de su talento.

RODOLFO CASTRO Profesor de Ciencia Poltica en la Carrera de Licenciatura en Ciencias Jurdicas de la Universidad de El Salvador.

ABREVIATURAS USADAS

L.A.C.A.P.

Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica.

L.O.J. Cn.

Ley Orgnica Judicial. Constitucin de la Repblica de El Salvador.

Pr. C. At r. L.J.C.A.

Cdigo de Procedimientos Civiles. Artculo Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa

R.I.O.E.

Reglamento Interno del rgano Ejecutivo

D.L. D.O. C.M.

Decreto Legislativo Diario Oficial Cdigo Municipal

AGRADECIMIENTOS Deseo dedicar esta modesta monografa a El Dios Omnipotente que merece toda gloria y a su hijo mi Seor Jesucristo, quien es el dador de toda cosa buena, el cual me dio a Pap Moncho (Juan Ramn Mena) el que con su modelo de vida me instruy en el esfuerzo y en el valor, an en los retos que nos parecen inalcanzables. Quiero agradecer a una de las personas ms eruditas y sencillas que yo he conocido, al socilogo, politlogo y jurista Doctor Rodolfo Castro, por sus certeras recomendaciones en la elaboracin de esta obrita. No sera justo tambin dejar de mencionar, a mi alumno de Derecho Administrativo I de la facultad de derecho de la Universidad Dr. Jos Matas Delgado, Nelson Rosales, por su desinteresada motivacin en la redaccin del Gnesis del Derecho Administrativo en El Salvador. Enormes disculpas adems, a Verita, mi esposa, a Daniel y Rebeca, mis hijos, por el tiempo que les rob, por dedicarme en algunos momentos al estudio y redaccin de la monografa. San Salvador, 10 de Marzo de 2005. El Autor.

A MANERA DE PREMBULO El gran reto de un Estado social democrtico de derecho, es el satisfacer las necesidades colectivas, pero a la vez ser eficiente en su gestin y respetuoso en los derechos de los ciudadanos. Para el logro de estos objetivos, se realiza una enorme actividad Estatal. En una perspectiva muy extensa, toda esa actividad, los rganos que la realizan y el ordenamiento normativo que la regula, constituyen el Derecho Administrativo. Este derecho con sus particularidades propias tiene como punto de partida la enorme influencia jurdica y poltica de la revolucin francesa. Y como referencia de su evolucin y construccin la jurisprudencia edificada por el Consejo de Estado Francs. El gran dilema que intenta resolver el Derecho Administrativo, es la bsqueda de un equilibrio entre las facultades de la autoridad gubernamental, versus los derechos fundamentales de los particulares. Esta armona slo puede lograrse mediante el reconocimiento que todos los ciudadanos, sin excepcin, deben estar sometidos a la ley. Pero adems, este compromiso con la ley, se ve acrecentado en el caso de los funcionarios, a quienes todo lo que la ley no les permite expresamente, les est prohibido.

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Toda esta construccin jurdica empieza a ser sujeta de una regulacin especfica a partir de que en Francia, a inicio del siglo XIX Napolen realiza una reorganizacin de la Administracin, estableciendo normas especiales que regulen la actividad de la Autoridad Administrativa, su relacin con los particulares y la competencia de la entidad especializada que conocer de las controversias que se susciten entre la Administracin con los administrados, es decir, el Consejo de Estado. Este sistema francs de normas de derecho pblico, propias para la autoridad administrativa, influenci a la mayora de los pases, quienes a partir de ah han realizado su propio diseo en su rgimen administrativo. Aun los pases anglosajones que han pretendido ser una excepcin a esta influencia, bajo el argumento de la igualdad de todos en la sumisin al derecho comn y a los tribunales ordinarios, presentan hoy en da el reconocimiento de algunas normas diferentes para la regulacin de la Autoridad Administrativa, las que pueden ser catalogadas como un germen del derecho administrativo en esos Estados. DE LA TEOCRACIA AL ESTADO DE POLICIA La relacin gobernante gobernado, se vislumbra con el mismo nacimiento de la raza humana, trayendo como consecuencia un fenmeno social y poltico, el

vnculo mando obediencia. Cuando Dios cre al hombre, la misma divinidad de forma directa ejerca el gobierno. (Teocracia directa) Luego de la desobediencia del hombre, El Todopoderoso, instaura jueces que son los emisarios de su voluntad, ejerciendo una teocracia indirecta a travs de hombres como Moiss, Josu, Otoniel, Samuel y tantos hroes bblicos que fueron los encargados de transmitir los designios del gobernante divino. (Ao 1550 a.c.) La Biblia nos narra que Israel, representando posiblemente a toda la humanidad, se neg a seguir en un sistema teocrtico, solicitando ser gobernado por un rey humano; la Divinidad les previno que este monarca los oprimira, confiscara sus bienes, los hara tributar, incluso los convertira en siervos y esclavos, no obstante, ellos prefirieron ste sistema absolutista y desptico al gobierno de Dios.1 Posteriormente, en la poca moderna, que inicia a fines de la edad media (Siglo XIV- XV), con el surgimiento de los grandes Estados Nacionales en Europa Inglaterra, Francia, Espaa, Holanda, etc. la forma de Estado generalizada es la Monarqua absoluta, perodo en donde se da un aumento significativo del Poder del Monarca, el cual es ejercido de una forma arbitraria. Y es este el sistema en el que el monarca era el

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1 Samuel Captulo. 8, versculos 1- 22. Aclaramos que el caso del pueblo de Israel es un ejemplo de tal ruptura.

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creador de la ley y poda derogarla a su antojo, (lo que el prncipe quera, tena vigor de ley) de tal manera que todas las funciones del Estado, legislativa, judicial y administrativa estaban en manos del monarca. Los individuos carecan de derechos frente al rey; el particular era un simple objeto del ilimitado poder gubernamental. (Monarqua Absoluta) Toda esta caracterizacin autoritaria ha sido denominada por la literatura jurdica alemana Estado de Polica, cuyos principios ms relevantes segn Gordillo2 son: 1. La indemandabilidad del soberano: El soberano no poda en el Estado de Polica ser llevado ante los tribunales como un litigante comn, y tampoco pudo serlo en el Estado moderno durante mucho tiempo. 2. La irresponsabilidad del soberano. El rey no poda daar, esto es, no cometa daos desde el punto de vista jurdico, y por lo tanto era irresponsable por los daos materiales que causara; tambin en el Estado Constitucional fue durante mucho tiempo irresponsable de los perjuicios que ocasionara. 3. Los actos del prncipe. Correlativamente con lo antes expresado, el acto del prncipe era como un acto de Dios, por encima del orden jurdico; su versin en el Estado Constitucional fue la teora de los2

actos de imperio, primero, y de los actos de gobierno o institucionales, despus. Todava hoy existen autores que sostienen una o ambas teoras, a pesar de la manifiesta desubicacin histrica y jurdica de ellas. 4. La doble personalidad del Estado. En la poca de las monarquas absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etctera, se ide la teora del Fisco, que vena a constituir una especie de manifestacin privada del soberano, colocada en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de la concepcin soberana del rey. An en el Estado moderno algunos doctrinarios han defendido la tesis de la doble personalidad del Estado, sin embargo, la personalidad de ste es una, y siempre debe ser responsable de sus actuaciones. 5. La jurisdiccin administrativa. En la vieja poca monrquica exista la llamada justicia retenida: El soberano decida por s las contiendas entre partes; luego se pasa a la justicia delegada, en que el rey delega la decisin a un consejo que sigue dependiendo de l, sin tener verdadera independencia como un tribunal de justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como tambin existieron en algunas monarquas, pero la legislacin o los autores tratan a veces de otorgar a la administracin, contra toda lgica, alguna parte del ejerci-

Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pg. II-3 y sig.

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cio de la jurisdiccin, producindose as la contradiccin de la llamada jurisdiccin administrativa; es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de divisin de poderes, es inconcebible que la administracin ejerza atribuciones que le corresponden a otro poder. 6. Poder de Polica. En el Estado de Polica se hablaba de un poder de polica, que era un poder estatal jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al pasarse al Estado de Derecho la nocin fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coaccin, pero de todos modos se mantiene como instrumento jurdico que frecuentemente desemboca en abusos. DEL ESTADO DE POLICIA (ABSOLUTISTA) AL ESTADO LIBERAL CONSTITUCIONAL. La concepcin del Derecho Administrativo, como una reaccin a los principios autoritarios del Estado Absolutista o de Polica, coinciden con el origen del llamado Estado de Derecho o Estado Liberal Constitucional, teniendo como antecedentes histricos, sociales, polticos y jurdicos el Parlamentarismo Ingls, o los Bill of Rights de la Revolucin Inglesa del siglo XVII, el Constitucionalismo Norteamericano y la Revolucin Francesa y su Declaracin Universal de los Derechos del hombre y del ciudadano.

El Estado de Derecho se fundamenta en los siguientes postulados: 1. La sumisin de todos los ciudadanos, especialmente el gobernante, a la ley (principio de legalidad); 2. La creacin de varios rganos y competencias limitadas que garanticen controles recprocos ( teora de la divisin de poderes o sistema de frenos y contrapesos); 3. El Reconocimiento Estatal de que las personas cuentan con una serie de derechos, garantas y libertades que deben ser respetadas; y 4. La existencia de una Constitucin o Carta Magna que contenga todos estos postulados, establecindose la distincin entre poder constituyente y los poderes constituidos. Pero hay que decir que el Estado de Derecho ideal, constituye una aspiracin ms que una situacin ptrea, y al igual que la construccin del derecho administrativo est lleno de progresos y retrocesos histricos constantes. As, en la actualidad como lo ha apuntado el politlogo Zbigniew Brzezinki, vivimos en una poca posutpica. Es una era marcada con el fracaso de las utopas que se quisieron imponer coactivamente, entre ellas el fascismo y el comunismo, y en las cuales la separacin de poderes, la independencia de los jueces y el debido proceso legal fueron instituciones desprecia-

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das y condenadas al basurero de la historia y tambin caracterizada por el renacimiento de nacionalismos beligerantes y xenfobos, y de viejos odios y rivalidades tnicas y religiosas. Sin embargo, el derrumbe de las utopas totalitarias y de las formas de gobierno autoritarias es real en nuestra regin y ofrece oportunidades de consolidacin de la democracia. Vivimos el tiempo que ha sido llamado el momento democrtico.3 Pese a ello, no es menos cierto que esta coyuntura oportuna para la consolidacin democrtica, ha sido empaada por factores negativos: como la apata a la poltica de los ciudadanos, la falta de madurez y educacin mnima de los pueblos latinoamericanos, las Posturas populistas inviables, etc. Frente a esto, mentes brillantes detractores de la democracia- han manipulado a Estados y a pueblos enteros. Por lo tanto el perfeccionamiento y consolidacin del Estado de Derecho est aun en curso; la batalla contra las supervivencias del Estado Absolutista y sus principios autoritarios son cosa del presente cotidiano. En este contexto, el Estado Salvadoreo, despus de los Acuerdos de Paz de 1992, se encuentran en un proceso de consolidacin de sus endebles Instituciones. De ah pues, que en esta poca de posguerra, uno de los grandes protagonistas en la consolidacin del Estado de Derecho, tiene que ser el Tribunal Contencio3

so Administrativo, el que debe convertirse en el adalid en la lucha de los derechos de los administrados; pero a la vez ser el mediador que busque el equilibrio entre la autoridad y la libertad.

Arturo Hoyos, El Debido Proceso, paginas. 1y 2

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claridad, al sealar, que, el Estado reconoce a la Persona Humana como el origen y fin de su actividad, estando organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y el bien comn (Art. 1 Cn). 2.- Criterios de Clasificacin: Debemos de considerar que tradicionalmente la doctrina ha clasificado las funciones del Estado en dos categoras: a. Tomando en cuenta un criterio formal orgnico o subjetivo, el cual fija como pauta para su determinacin el rgano que realiza la funcin. b. El criterio material u objetivo, el que busca la naturaleza y la esencia intrnseca de la funcin, descartando totalmente el rgano a cual est atribuida o la desarrolla. En la practica constitucional lo que ocurre es que cada rgano del Estado tiene asignada dentro de su competencia dominante, una de las funciones indicadas; sin embargo, excepcionalmente puede no existir una coincidencia entre rgano y funcin, es decir, por ejemplo, que, el rgano legislativo desarrolle una funcin materialmente administrativa e incluso judicial (el Art.131 Cn. ordinal 3, 4, 18, 23, 28, 36); o cuando el rgano Ejecutivo legisla materialmente (Art. 168 Cn. ordinal 14 ), o ejerce funciones materialmente judiciales (Art. 14 Cn).

1.- Comentario inicial: Para algunos tratadistas el tema de la Funcin Administrativa es un debate agotador e intrascendente, en virtud de considerar que el derecho administrativo es el derecho de un sper organismo llamado Administracin Pblica, y no el derecho de una funcin etrea (como podra creerse de la actividad administrativa). Sin embargo, nos resulta insuficiente esta idea dado que es innegable que hay otras entidades del estado cuya actividad esencial es de naturaleza diferente al del rgano ejecutivo (rganos legislativo, judicial, electoral, Ministerio Pblico) y de igual forma una buena parte de sus actividades son administrativas. Esta realidad nos obliga ineludiblemente a tratar de buscar la naturaleza de las diferentes actividades que desarrollan los rganos del Estado, teniendo presente que ninguna entidad desarrollar una nica funcin y que difcilmente alguna actividad sea exclusiva de un nico rgano (ni siquiera la actividad jurisdiccional). As las cosas, las funciones del Estado pueden clasificarse en: Legislativa, Judicial y Administrativa. Teniendo en cuenta que es aplicable para todas ellas, lo que nuestra Constitucin establece con

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Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, t, I. pg. 79.

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No obstante, el valor de la tesis de Montesquieu sobre la divisin de poderes consiste fundamentalmente en los principios de coordinacin, equilibrio y especializacin que la nutren. Por tanto, sin apartarse del objetivo esencial de la concepcin (que es evitar la concentracin indebida de poder en un solo rgano), ella puede ajustarse a las exigencias histricas graduando la competencia asignada a cada rgano en funcin de los requerimientos de colaboracin, control y especializacin funcional.4 3.- La Funcin Legislativa: En tal sentido, esclarecemos primeramente, la llamada Funcin Legislativa, la cual tradicionalmente se ha estudiado a travs del acto jurdico por medio del cual se manifiesta; es decir, la ley (entendida sta como una norma jurdica escrita). As las cosas, la postura mayoritaria y clsica ha insistido que la esencia de la ley es la generalidad; es decir, esa caracterstica que hace que este acto jurdico tenga efecto erga omnes para una colectividad, y por ende sea impersonal, abstracto, igualitario y obligatorio. No desechamos tal posicin, sin embargo creemos que no basta que un acto sea general para ser considerado como ley; particularmente le adicionaramos la caracterstica de la normatividad, entendida como ese elemento que hace que la ley regule conductas de forma obligatoria y coercible.

Ello nos llevara, a sealar que la Funcin Legislativa, desde un punto de vista material es aquella actividad desarrollada por los rganos del estado que implica normar conductas de forma general. 4.- En cuanto la Funcin Judicial o Jurisdiccional, podemos decir, que desde el punto de vista objetivo o material, que es aquella actividad que se traduce en la decisin de controversias o conflictos, con fuerza de verdad legal. La funcin jurisdiccional slo puede caracterizarse por dos elementos que son singulares en ella: su motivo y su fin, es decir por el elemento que provoca dicha funcin y por el resultado que por ella se persigue. La funcin jurisdiccional supone, en primer trmino y a diferencia de las otras funciones, una situacin de duda o de conflictos preexistentes; supone generalmente dos pretensiones opuestas cuyo objeto es muy variable; si ahora se considera la finalidad se llega a conocer el otro elemento que la caracteriza. La funcin jurisdiccional est organizada para dar proteccin al derecho, para evitar la anarqua social que se producira si cada quien hiciera justicia por su propia mano; en una palabra para mantener el orden jurdico y dar estabilidad a las situaciones de derecho.5 5.- La Funcin Administrativa: Adentrndonos al tema que nos interesa, la Funcin Administrativa, preliminarmente diremos que ella es el objeto singular del derecho administrativo.

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Gabino Fraga, Derecho Administrativo, pgs. 51-52

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Etimolgicamente el vocablo administrar se deriva del latn ministrare que significa Servir a. As, la administracin se presenta como una accin encaminada hacia un fin; obviamente, cuando se trata de satisfacer los intereses colectivos persiguiendo el bien comn, hablamos de la administracin publica. Los principios de la Administracin Pblica moderna en un sentido orgnico se dan, como ya lo dijimos, a partir de la poca napolenica en donde se experimenta una reorganizacin de la administracin, surgiendo un conjunto de normas propias, con principios peculiares que regulan su actividad y su relacin con los particulares, as como una jurisdiccin especializada que se suscita en este campo. A partir de ah la labor administradora del estado ha tenido una tendencia expansiva dentro del Estado de Derecho, desarrollando la administracin una diversidad de actividades heterogneas (hablamos aqu del rgano ejecutivo y de otros rganos vinculados a l). La Funcin Administrativa puede distinguirse materialmente de las dems funciones a partir del acto por medio del cual se manifiesta, es decir, el Acto Administrativo, el cual est sometido a pautas de derecho pblico exorbitantes del derecho privado. Esto quiere decir, que el acto administrativo, no obstante que es un acto emitido por un ente guber6

namental de forma unilateral prescindiendo de la voluntad del obligado, goza de prerrogativas como: la ejecutividad, ejecutoriedad, presuncin de legitimidad, etc, lo cual es impensable para el derecho privado, que ve su paradigma en los actos bilaterales, de los contratos. Sobre la esencia de la Funcin Administrativa se han ensayado varias teoras entre las cuales encontramos: a. Concepciones Subjetivas u Orgnicas: estas sostienen que la funcin administrativa es aquella actividad que predominantemente realiza el rgano ejecutivo y los rganos que actan en su esfera; de ah pues que autores como Garca de Enterra sealan que el derecho administrativo es el derecho propio y especfico de las administraciones pblicas6 . b. Criterio Objetivo Material: los partidarios de esta teora consideran que la relacionada funcin es la que, principalmente, tiene un carcter concreto, inmediato, continuo, prctico y normalmente espontneo, desarrollado lgicamente por rganos estatales persiguiendo un inters colectivo y enmarcado dentro de normas jurdicas de derecho pblico. En esta misma lnea de pensamiento es destacable el concepto que nos ofrece Gabino7

Eduardo Garca de Enterra y Fernndez, Curso de Derecho Administrativo I, pg. 25

Ibd., pg. 63.

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Fraga7 , al sealarnos que la funcin administrativa es la que el Estado realiza bajo un orden jurdico, y que consiste en la ejecucin de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurdicas para casos individuales. Compartimos el concepto del insigne administrativista mejicano, nicamente creemos necesario aclarar que el hecho de que la funcin administrativa implique situaciones jurdicas para casos individuales y concretos, nada tiene que ver con el mecanismo de comunicacin o notificacin de tales actos, el cual puede hacerse de forma pblica, como un aviso publicado en el diario oficial o en cualquier medio de comunicacin. La notificacin podr ser abierta al pblico, como un mecanismo de control ciudadano, pero los efectos del acto seguirn siendo individuales y concretos, y adems, jams podr tener un carcter normativo como lo tiene el acto tpicamente general: la ley. Verbigracia de ello, sera el llamamiento o convocatoria a una licitacin pblica que la Administracin comunica por medio de un peridico de mayor circulacin, a efecto de que todos los interesados retiren las bases o pliegos de condiciones a fin de presentar su oferta tcnica y econmica (Arts.47 y 48 de la Ley de Adquisicin y Contrataciones

de la Administracin Pblica); el mecanismo de notificacin es pblico, sin embargo, el acto administrativo es individual para una obra concreta. c. Teora Residual: Para los seguidores de esta tesis, abanderados por Otto Mayer8 , la administracin ser toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislativa y a la jurisdiccional. Este pensamiento tiene un carcter histrico en el sentido, que luego de superado el llamado Estado de Polica y evolucionar paulatinamente al Estado de Derecho, se present un fraccionamiento de funciones dentro del Estado, siendo el monarca despojado de la funcin judicial y legislativa, quedando en sus manos, de forma residual, una serie de actividades heterogneas y casi indeterminadas, lo cual se convirti en la labor de administrar. De este modo pues, que esta postura tenga un carcter negativo, en el sentido que todo aquello que no sea una funcin legislativa o judicial constituir una funcin administrativa. Siempre en esta lnea de pensamiento un sector de la doctrina, sostiene que Administracin son actos de ejecucin de la Constitucin y de la ley que estn fuera del campo de la jurisdiccin. Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se

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Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemn, t. I, pg. 10.

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Cassagne, Ibid . pg. 83.

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ha procurado tambin ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teora residual de la Administracin. Se sostiene que, como la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.9 6.- La Funcin Poltica o de Gobierno: Se habla con frecuencia de actos de gobierno y de actos polticos como si se tratara de una particular actividad del Estado no comprendida en alguna de las funciones que hemos definido; se ha llegado a afirmar que la actividad de gobierno es una cuarta actividad del Estado, que existe al lado de la legislacin, la justicia y la administracin. En el derecho francs se han considerado como actos de gobierno, los actos realizados por autoridades administrativas que no son susceptibles de ningn recurso ante los tribunales. Como se considera que la teora de los actos de gobierno aparece en un sistema jurdico moderno a base de legalidad como un arcasmo, la nocin de dichos actos ha ido cambiando con el tiempo con la tendencia a reducir su dominio. As se ha caracterizado sucesivamente: a causa de su fin poltico, a raz de su

objeto, por constituir parte de la actividad de gobernar, distinta a la de administrar, porque mientras la primera se concreta en actos de principio que proveen a la marcha de los servicios pblicos y a la seguridad interior y exterior, la segunda se limita a la aplicacin diaria de la ley y al funcionamiento normal y constante de los servicios pblicos; y por ltimo, a causa de razones de oportunidad, que forman obstculo para someterlos a una discusin jurisdiccional. Sin embargo, la admisin de su existencia no debe entenderse como la admisin de una nueva categora distinta de las tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevo que se encuentra en los actos de gobierno, y que es su finalidad, no afecta la naturaleza jurdica de los actos administrativos en cuyas formas aquellos se manifiestan. 7.- Caractersticas de los actos polticos: Segn la doctrina los actos polticos, de gobierno o institucionales, presentan las siguientes caractersticas: ! Ejecutan directamente una norma constitucional. ! Son dictados en ejercicio de una actividad discrecional, indelegable, de los rganos ejecutivo y/o legislativo, sin lmites jurdicos y por motivo de oportunidad o mrito. ! Se vinculan a la propia organizacin y subsis-

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tencia del Estado, y se justifican por una finalidad poltica vital para la seguridad, defensa y orden del Estado. No se trata de asuntos atinentes a la simple marcha de la buena administracin. ! En principio, no inciden directa ni inmediatamente en la esfera jurdica del administrado, cuyo estatus no se altera ante la emisin del acto poltico, de gobierno o institucional. ! Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general. ! Son irremisibles, no judiciales, no justiciables o no invalidables judicialmente. Estn exentos de control jurisdiccional. 8.- Clasificacin de los actos polticos: Los actos polticos, de gobierno o institucionales, se clasifican de la siguiente forma: a. Actos relativos a las relaciones internacionales (Por ejemplo: declaracin de guerra Art. 168 Ord. 13 Cn, Celebracin y Ratificacin de tratados, Art. Ord. 168 4 y Art. 131 Ord. 7 Cn, Direccin de las Relaciones Exteriores 168 Ord. 5 Cn). b. Actos relativos a la seguridad interna (Por ejemplo: declaracin del Rgimen del Excepcin, Art. 29 Cn, Disposicin Extraordinaria de la

Fuerza Armada para el mantenimiento de la paz interna, la tranquilidad y la seguridad pblica Art. 168 Ord. 12 Cn). c. Actos relativos a las relaciones entre los tres rganos del Estado (Por ejemplo: veto 137 Cn, eleccin de las personas designadas para ejercer la Presidencia de la Repblica en los casos determinados en la Constitucin, eleccin del Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, Fiscal General de la Repblica, etc., Art. 131 Ord. 17 y 19 Cn,). Hauriou10 realiz uno de los ms notables intentos para lograr establecer la diferencia entre cuando el poder se est ejerciendo en forma de gobierno y cuando en forma de administracin. Dicho autor hace referencia a Napolen quien gobernaba junto al Consejo de Estado Francs, quienes se encargaban de los grandes asuntos mientras que los ministros se encargaban de los negocios corrientes; de aqu que Hauriou concluye que la funcin administrativa consiste esencialmente en realizar los asuntos corrientes del pblico y que la funcin gubernativa consiste en solucionar los asuntos excepcionales que interesan a la unidad poltica y en velar por los grandes intereses nacionales. 9.- Cuadro Comparativo: Veamos en el siguiente cuadro una breve sinopsis de las diferencias existen-

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Citado por Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, vol. 1 p. 60

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tes entre los actos de gobierno y los actos de la administracin. GOBIERNO El gobierno dirige a la administracin. no. Los actos de gobierno NO estn sujetos a control judicial (no son impugnables). Los actos de gobierno ejecutan directamente una norma constitucional ADMINISTRACIN La administracin es dirigida por el gobierLos actos de la administracin estn sujetos a control judicial. Los actos de la administracin ejecutan por lo general normas secundarias o terciarias.

Para analizar lo anterior, es necesario como en casi todos los temas del derecho administrativo, remontarnos a las particularidades histricas de la revolucin francesa, y de la poca napolenica, perodo en el que se extingua el rgimen absolutista clsico de concentracin de funciones en el rgano ejecutivo; y adems se institua como una novedad trascendental para los estados modernos, el hecho que las providencias del monarca iban a ser, al igual, que los actos de los particulares, objeto de revisin por parte de un rgano jurisdiccional independiente al monarca. No obstante los franceses no fueron radicales en este aspecto, ya que se reservaron algunas actuaciones del rgano administrativo, los cuales no serian impugnables en sede jurisdiccional, crendose as de forma un tanto artificial la teora de los actos polticos o de gobierno. Esta teora ha sido plenamente aceptada por nuestra legislacin, ya que el articulo 4 literal a de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa vigente seala que se encuentra excluida de esta jurisdiccin los actos polticos o de gobierno. El pensamiento de un sector de la doctrina, muy de boga, es que esta figura es un resabio del antiguo Estado de Polica o de las monarquas absolutistas, en el sentido que se estn creando esferas de inmunidades de poder, lo cual rie con el derecho a la tutela judicial efectiva que debe

Se vinculan con una acSe vinculan con el quetividad extraordinaria de hacer diario del Estado del Estado (subsistencia y su funcionamiento. del Estado y Organizacin) 10.- Reflexiones sobre la funcin poltica: Como podemos apreciar, la funcin poltica o gubernativa es concebida como una especie de actividad metafsica del Estado, la cual en principio no est sujeta a ningn control jurisdiccional, deviniendo la competencia del rgano que la realiza directamente de la Constitucin; de tal forma pues que esta funcin an cuando en su forma es administrativa en su esencia es poltica.

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prevalecer en un Estado de Derecho moderno. Por lo anterior somos del pensar que no existe una razn jurdica sustentable para que estos actos no sean sujetos de control jurisdiccional, ya sea en su forma a travs de un proceso contencioso administrativo, o en su esencia por medio de un amparo constitucional. 11.- Actos polticos e institucionales: Finalmente vale aclarar, que otros administrativistas, como Marienhoff, distinguen entre los actos polticos y los institucionales, estableciendo una diferencia en cuanto al grado de superior importancia o trascendencia de los segundos para la subsistencia del Estado; en cambio sostienen que los actos polticos, gravitan en la marcha habitual del mismo. Consideramos, con el mayor respeto a los que siguen estas diferencias, que concebir una frontera entre uno y otro no abona en nada a la bsqueda de la esencia real (si es que la existe) de la funcin en estudio, sino nicamente a tratar de justificar el blindaje, aun vigente, sobre ciertos actos gubernativos frente a cualquier impugnacin jurisdiccional. 12.- RECAPITULACIN La Constitucin y el ordenamiento jurdico crea una serie de rganos, con una funcin predominantes para cada uno, sin perjuicio de que desarrollen otras funciones excepcionalmente. De ah pues que no slo el rgano ejecutivo ejecuta

funciones administrativas, sino tambin excepcionalmente los rganos legislativo y judicial. Esto nos obliga a determinar cual es la naturaleza de cada Funcin del Estado; as: Funcin Legislativa: la caracteriza la generalidad y la normatividad. Funcin Judicial: la existencia de un conflicto enlazada a un mecanismo estatal que pone fin al mismo de una forma coercible. Funcin Administrativa: histricamente es una funcin residual, frente a las funciones legislativa y judicial. Tiene un carcter concreto, inmediato, continuo, prctico, espontneo y se realiza en respecto de un orden jurdico. En cuanto a la Funcin Poltica o de gobierno creemos que existe una doctrina clsica muy depurada que intenta justificar su independencia, a travs de destacar su esencia de ejercer el gobierno; empero, todo este esfuerzo es y ser para tratar de racionalizar una inimpugnabilidad ante los tribunales, cuestin que no va acorde con las aspiraciones de un Estado de Derecho, en que todas las situaciones de los entes del gobierno deben estar sujetos al control judicial. Parece ser que una medida eclctica a la problemtica abordada, es la que contiene la ley Espao-

la 29/1998, del 13 de Julio, Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, que establece dentro de esta competencia aquellas cuestiones que se suscitan en relacin con la proteccin jurisdiccional de los derecho fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueren procedentes, todo ello en relacin con los actos de gobierno. Esto nos parece que permite la revisin judicial de la forma de los Actos Polticos o de Gobierno y la tutela de los derechos que pudieran vulnerarse a raz de la ejecucin de los mismos.

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CAPTULO II LA ADMINISTRACIN PBLICA Y EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

del siglo XIX, la Administracin pblica se identifica con el Poder Ejecutivo. El Derecho administrativo vena a ser entonces el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo. Hacia mediados del siglo XIX, los esfuerzos dirigidos a garantizar la autonoma del nuevo Derecho Pblico, con la necesidad de abandonar las explicaciones personalistas y msticas del feudalismo y el absolutismo, cristalizan en Alemania en una aportacin capital: el reconocimiento del Estado como persona jurdica (Albrecht, Gerber, Laband y Jellinek). En el plano que ahora nos interesa, el hecho de que se considere que la personalidad jurdica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de sus tres Poderes, hace que estos pierdan su sustantividad propia y se conviertan en simples expresiones orgnicas de aquel. La Administracin Pblica, hasta aqu identificada con uno de los poderes orgnicos e individualizados del Estado, el poder ejecutivo, pasa a ser considerado entonces como una funcin del Estado-persona. La cuestin ser entonces la de averiguar en qu consiste, concretamente, esta funcin de administrar dentro del cuadro de las funciones generales del Estado. El intento de aislar una abstracta funcin estatal de administrar, para edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo como disciplina,

13.- Generalidades: Etimolgicamente administrar, tiene su origen en el vocablo latn, conformado por las palabras ad y ministrare, que significa servir, o de acuerdo a otra opinin viene de la contraccin ad manus trahere, que significa manejo o gestin. Vulgarmente administrar es sinnimo de gobernar, cuidar o gestionar. En tal sentido, se entiende por administracin el equipo de gobierno de un pas o bien, la accin del poder pblico al aplicar las leyes y cuidar de los intereses pblicos. Desde ya vemos, que el trmino en referencia tiene una dicotoma de acepciones, primero como una accin o funcin y la otra como un rgano o conjunto de rganos. 14.- Resea sobre el desarrollo histrico del concepto de la Administracin Pblica: Resulta sumamente didctico el desarrollo, sobre el tema de la Administracin Publica en la evolucin histrica del derecho Administrativo, que realiza Garca de Enterra y Fernndez al sealar que a partir de la Revolucin Francesa, momento en que nace el Derecho Administrativo, y durante la primera mitad

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ha sido uno de los esfuerzos ms prolongados y ms sutiles en la historia de nuestra ciencia. (Ver los criterios de funcin administrativa desarrollados en el CAPTULO I) Por lo que, para los citados eminentes juristas espaoles, la Administracin Pblica no es para el Derecho Administrativo una determinada funcin objetiva o material. El fracaso de cuantos intentos se han realizado en esta direccin, es la mejor prueba de la inutilidad de insistir en este punto. La movilidad de la propia materia administrativa es, sin duda alguna, un obstculo insuperable para intentar perfilar un modo de administrar. Las funciones y actividades a realizar por la administracin son algo puramente contingente e histricamente variable, que depende esencialmente de una demanda social, distinta para cada orbita cultural y diferente tambin en funcin del contexto socioeconmico en el que se produce. A su vez, las tcnicas formales de administrar varan tambin circunstancialmente, por lo que sera vano intentar aislar una de ellas como prototpica y definitoria: As se ha visto espectacularmente con la experiencia de las nacionalizaciones y empresas pblicas. Esta prctica, por s sola ha bastado en Francia para poner en crisis a la, hasta ese momento hegemnica, doctrina del servicio pblico que haca un dogma de la aplicacin necesaria del Derecho Administrativo a la gestin de los servicios pblicos (ahora se admite la posibilidad de la apli-

cacin del derecho privado en la prestacin de los mismos) por otra, la aplicacin del derecho pblico para gestionar actividades sustantivamente privadas. La Administracin Pblica no es tampoco para el Derecho Administrativo un complejo orgnico ms o menos ocasional. La relacin estructural entre la realidad constituida por la Administracin Pblica y el ordenamiento jurdico no se efecta por la consideracin de la misma como un conjunto de rganos, sino a travs de su consideracin como persona. Por lo que para el derecho administrativo la Administracin Pblica es una persona jurdica. Esto de la personificacin es el nico factor que permanece siempre, que no cambia como cambian los rganos y las funciones, y por l se hace posible el Derecho Administrativo. Todas las relaciones jurdico administrativas se explican en tanto la Administracin Pblica, en cuanto persona, es un sujeto de Derecho que emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc. La personificacin de la Administracin Pblica es as el dato primario y sine qua non del Derecho Administrativo. Aclaran los seguidores de esta postura, que la per-

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Garca de Enterra Ibd., pgs. 26-28. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. I., pgs. 66-67

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sonalidad del Estado en su conjunto es slo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto del Derecho Internacional en su relacin con otros Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no aparece, en cambio, esa personalidad un tanto mstica del Estado, sino slo la personalidad propiamente jurdica de uno de sus elementos: la Administracin Publica. 11 15.- La Administracin Pblica segn Marienhoff: Por otra parte, autores como Marienhoff, apartndose de la posicin antes ilustrada, y bajo una postura objetiva define la Administracin Pblica como la actividad permanente, concreta y prctica del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las actividades del grupo social y de los individuos que la integran. Agregando que esa actividad estatal puede tender, tambin, a satisfacer necesidades de los individuos, que integran dichos grupos, pues como, en efecto, la actividad de la administracin no siempre tiende a satisfacer necesidades generales sino a resolver situaciones particulares de los individuos; verbigracia cuando otorga una concesin de uso sobre el dominio pblico o se concede una licencia o permiso para realizar una actividad.12 16.- Criterios predominantes sobre la Administra-

cin Pblica: De todo lo anterior, se puede evidenciar sucintamente los dos criterios dominantes, sobre la conceptualizacin de Administracin Pblica: a. El punto de vista subjetivo que concibe a la administracin como una entidad orgnica, un sper personaje del Estado con facultades exorbitantes. b. El punto de vista objetivo que la considera como una accin o un conjunto de actividades inmediatas, permanentes y concretas dirigidas a la satisfaccin de intereses colectivos o particulares; desde este criterio Administracin Pblica es sinnimo de funcin administrativa. 17.- Opinin de la Sala de lo Contencioso Administrativo: Por su parte, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador ha expresado que la Administracin Pblica, se erige en el pas como una pluralidad de rganos puestos al servicio de la comunidad, que realizan funcin administrativa y por ende titulares de relaciones jurdico administrativas. De conformidad con la ley de lo contencioso administrativo, para efectos de la ley se entiende por Administracin Pblica entre otros, el poder ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones oficiales autnomas13 . Concretamente el tribunal aludido se est remitiendo al Art. 2 de ley citada, en el cual se expresa qu

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Sentencia del da treinta y uno de octubre de 1997, Ref. 45-V-96

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se entiende por Administracin Pblica: a) El poder ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones autnomas, semiautonomas y dems entidades descentralizadas del Estado; El rgano Ejecutivo est integrado por el Presidente, el Vicepresidente de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado y sus funcionarios dependientes (Art. 150 Cn.). Adems la constitucin en el artculo 166 da pautas para la creacin del llamado Concejo de Ministros. Toda su organizacin est desarrollada por el Reglamento Interno del rgano Ejecutivo, que constituye un reglamento autnomo. (Art. 167 ordinal 1 Cn). Por otra parte, los entes autnomos y descentralizados en la tradicin jurdica salvadorea son aquellas entidades con personalidad jurdica propia. Los semiautnomos pueden considerarse los entes desconcentrados del rgano ejecutivo, como son comnmente las llamadas Direcciones Generales b) Los poderes legislativo y judicial y los organismos independientes en cuanto realicen excepcionalmente actos administrativos; Es decir que, adicionalmente a los rganos fun-

damentales, la disposicin abarca otras entidades de jerarqua constitucional, catalogndolos como organismos independientes, ellos son el Ministerio Pblico, la Corte de Cuentas de la Repblica, el Tribunal Supremo Electoral , etc. (Arts. 191, 195, 208 Cn) c) El gobierno local; Como ahondaremos ms adelante, el Gobierno Local, segn nuestra constitucin, est conformado por dos entidades de diferente naturaleza: A) Las Gobernaciones, especies de representantes del rgano ejecutivo en cada departamento del pas (Art. 200 y 201Cn); y B.) Las municipalidades, las cuales son entidades descentralizadas en razn del territorio, con personalidad jurdica propia y autonoma constitucional que alcanza a lo econmico, lo tcnico y lo administrativo. (Arts. 202 207 Cn). 18.- Comentario del Autor: Consideramos que la Administracin Pblica no puede circunscribirse nicamente a una entidad o a entidades estatales, ya que como la misma ley salvadorea lo reconoce, la actividad administrativa supera los limites del mismo rgano ejecutivo y sus dependencias, llegando (aun excepcionalmente) a las esferas de aplicacin de otros rganos del Estado como lo son el Legislativo y el Judicial; por ende, por razones pragmticas es menester visualizar a la Administracin Pblica como una actividad o funcin que desarro-

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llan los rganos del Estado. Es significativo aludir que la Constitucin salvadorea no define a la "Administracin Pblica"; es ms, cuando nuestra ley primaria utiliza este trmino, en los artculos 131, 159, 167 ord. 6, 169, 194 ord. 7 y 219 inc. 2, pareciera que lo hace como sinnimo del rgano Ejecutivo. Sin embargo, como ya lo anticipamos, la ley que desarrolla la competencia contencioso- administrativa ampla los alcances de la Administracin Pblica, desde un punto de vista objetivo, es decir, como equivalente a funcin administrativa. Postura que compartimos. No obstante, el Derecho Administrativo debe comprender, no slo la regulacin de la funcin administrativa, sino adems, toda la estructura y competencia de los rganos que la ejercen primordialmente. 19.- Concepto del derecho administrativo: Tomando como base lo hasta aqu desarrollado, entraremos a la discusin interesante pero no menos polmica sobre la naturaleza del Derecho Administrativo y su conceptualizacin. Nuestro criterio es que el Derecho Administrativo vendra a constituir el conjunto de normas y principios de Derecho Pblico que regulan la funcin administrativa, la organizacin y vinculacin interna y externa de las entidades administrativas, y la relacin de stas con los administrados.

20.- Normas Asistemticas: Las normas y principios que son objeto de estudio, no forman un verdadero sistema coherente, sino tan slo un conjunto de normas jurdicas positivas, de principios de Derecho Pblico y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina, que a veces arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teoras autoritarias o despticas y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes. A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta completamente legislada, y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institucin de derecho administrativo. Eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los rganos administrativos, cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones. Por lo mismo que es un derecho en formacin, como generalmente se expresa, o un derecho joven o reciente, como tambin se ha dicho, no siempre resulta convincente en sus construcciones. Sus14

Gordillo, Ibd. pg. V- 10-11

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hiptesis y conjeturas resultan frgiles ante la contrastacin con la experiencia, en la medida que los principios explicados en los libros, como derivacin razonada del derecho legislado y aplicado por los tribunales, no llevan a una administracin respetuosa de los derechos, y que la arbitrariedad administrativa subsiste a despecho, o al amparo, de las teoras. Nuevas conjeturas e hiptesis son as constantemente necesarias. 14 21.- Normas de Derecho Pblico: Estara de ms introducirnos de forma peregrina a abordar a profundidad los criterios, postulados y teoras existentes, para diferenciar cuando estamos ante normas de derecho pblico y cuando frente a normas de derecho privado, siendo sta una cuestin tan debatida dentro de la literatura jurdica, (as el Alemn Hollinger, cita 104 teoras intentando matizar la distincin entre ambas ramas del derecho). Sin embargo, haremos una breve y somera aplicacin sobre las teoras que consideramos, a nuestro juicio, ms pertinentes y aceptadas por la doctrina moderna. En primer lugar se afirma que son normas de derecho privado aquellas normas que se refieren a relaciones jurdicas entre particulares, o entre entes gubernamentales y los particulares, cuando aquellos no actan en el ejercicio del ius imperium.15 16

Tambin se dice que las normas relacionadas con el ejercicio del poder pblico -las que hacen a la Repblica- son de Derecho Pblico. Otro criterio de distincin til es el que se fija en la naturaleza del bien jurdico tutelado, segn este aproveche a la colectividad o a las personas particulares. Asimismo existir un criterio de diferenciacin en cuanto las partes puedan o no pronunciarse en forma distinta a la norma, siendo de derecho pblico cuando les est prohibido pactar en contrario y siendo de derecho privado cuando les sea permitido; teora que es correlativa a la de ius cogens derecho obligatorio y al ius dispositivum, derecho dispositivo15 . Ahora bien, la simple existencia de normas imperativas que desplacen el ius dispositivum, no nos pone en presencia de Derecho Pblico Administrativo. Para que este fenmeno se produzca es preciso que aparezca en escena el Estado, actuando justamente a travs de sus rganos administrativos, dispuesto a tutelar con su intervencin el inters que la norma declara. Esto tiene, adems, una consecuencia orgnica importante, que, como criterio prctico, sirve a la distincin que nos ocupa: la obligatoriedad del derecho privado es declarada por los tribunales de justicia, siempre que ello sea pe-

Eduardo Mayora Alvarado, Teora Constitucional para una Sociedad Libre, pgs. 16 y sigs. Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pg. 133.17

Rafael Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, t. I, pg. 64.

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dido por el particular; en cambio, la obligatoriedad del Derecho Pblico es declarada por la Administracin.16 A manera de acotacin podemos decir que una norma tendr carcter jurdico-pblico cuando se refiera a relaciones o situaciones en que necesariamente, o sea, segn el contenido de aquella, est implicada la participacin de un ente pblico. De esta forma encontrarn acomodo dentro del Derecho administrativo, no slo aquellos preceptos que atribuyan a la Administracin prerrogativas que por s mismas puedan ejercitar, sino tambin las que regulan su organizacin, o se ocupan de relaciones que se desarrollan en una situacin de paridad entre dos entes pblicos que, a travs de tales relaciones, perciben de forma inmediata y directa una finalidad pblica.17 22.- El Derecho de una Actividad Estatal En cuanto a lo que ha de entenderse por funcin administrativa nos remitimos a lo expuesto en el Captulo I sobre tal tema. No obstante, hemos de manifestar que nos apartamos de la idea de entender a nuestro derecho como el regulador de un sujeto llamado Administracin Pblica; creemos aceptable, a la realidad salvadorea, que el objeto de su estudio es precisamente una actividad estatal de naturaleza admi18

nistrativa, sea o no realizada por entidades administrativas. La privatizacin de los servicios pblicos, muy de moda en el nuevo siglo, es un argumento slido para abandonar el criterio orgnico en la conceptualizacin del derecho administrativo. De suyo viene entonces, que el Derecho Administrativo estudiar toda la actividad administrativa que realicen todas las entidades del Estado, abarcando adems a sujetos particulares cuando estos ejercen funciones pblicas; como por ejemplo, todas las empresas particulares que en la actualidad prestan el servicio telefnico en nuestro pas18 . 23.- Relacin con los Particulares, Interorgnicas e Interadministrativas: En este orden, dado que el derecho administrativo forma parte del derecho pblico, ya que, en l las entidades administrativas gozan de una serie de prerrogativas, que las colocan frente a otros sujetos en un plano de superioridad, esto hace que la relacin con los particulares sea en un plano de subordinacin y no de coordinacin como en el rgimen de derecho privado. Empero, la relacin Administracin-Administrado, puede presentarse de diferente forma; en algunos casos, el particular goza o se beneficia de prestaciones administrativas, como es la prestacin de los servicios pblicos; en otros, los particulares se constituyen colaboradores de la administracin, como son los concesio-

Art. 7 de la Ley de Telecomunicaciones

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narios de los servicios pblicos, los contratistas de obras pblicas, etc...; y por ltimo, la relacin ms polmica, que se constituye cuando las actuaciones administrativas lesionan el patrimonio de los administrados, as tenemos las multas administrativas, denegaciones o revocaciones de permisos o licencias, etc. Pero la relacin que estudia el derecho administrativo, no incumbe nicamente al binomio Administracin-Particular, sino adems a las vinculaciones interorgnicas e nteradministrativas. La primera se refiere a las relaciones internas de un mismo organismo o entidad; en cambio la segunda est relacionada a la interaccin entre dos entidades administrativas diferentes. Una es interna o domstica, como lo son las relaciones que podran presentarse entre el Alcalde y el Sndico o cualquier otro Funcionario Municipal; la otra corresponde a una actividad externa de la administracin: los conflictos de competencia que podran presentarse entre el Municipio y la Administracin Central. 24.- COLOFN Hemos tratado de explicar lacnicamente, un concepto de derecho administrativo, de los cuales existirn tantos como administrativistas laureados y aficionados a este derecho hayan. Nosotros pensamos que, habiendo transcurrido ms de doscientos aos despus de la Revolucin Francesa, a estas alturas, ya es posible sintetizar una teora

general del derecho administrativo, sobre todo en el campo de facultades versus libertades. Empero siempre el derecho administrativo seguir siendo un derecho en formacin y expansin, engendrando y alimentando otros derechos como el aeronutico, el de las telecomunicaciones, tributario, municipal etc. Ante un escenario tan voluble, creemos que, sin perjuicio de la aplicacin de principios universales, la conceptualizacin del derecho administrativo, depender del ordenamiento jurdico de cada Estado y, sobre todo, de la jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo del mismo, ya que es innegable que este derecho se nutre de las fuentes jurisprudenciales del Concejo de Estado Francs, por lo que ser su homlogo de cada pas el que vaya, por medio de sus sentencias, estableciendo las fronteras del objeto del derecho administrativo nacional.

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CAPTULO III EL RGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL SISTEMA ANGLOSAJON 25.- Introduccin al tema: Los modelos administrativos, tienen dos vertientes, por una parte los estados que han tomado como punto de partida para la construccin de su sistema jurdico y poltico los principios de la revolucin francesa, (rgimen administrativo droit administratif), en donde la administracin se encuentra supeditada a normas especiales de derecho administrativo; y en segundo lugar el sistema anglosajn del rule of law cuya acta de nacimiento data de la llamada gran Revolucin Gloriosa en Inglaterra (1688). En ella se consigue transformar el rgimen monrquico absolutista dominante a la fecha, por una monarqua constitucional y parlamentaria; en dicho sistema la administracin est sometida al derecho comn (common law). 26.- El sistema Anglosajn segn Dicey: Es a partir del siglo XIX que los ingleses empiezan a construir un Estado de Derecho; al gobierno britnico, como ya lo habamos anticipado, no lo encontramos subordinado a normas de derecho pblico, sino al derecho privado y comn. Dicho sistema conocido como rule of law (imperio de la ley o igualdad

ante la ley ordinaria) segn el trmino acuado por Dicey19 , cuyas ideas han tenido un enorme impacto en la doctrina, en el estudio comparativo entre el sistema administrativo anglosajn y el mtodo de derecho administrativo (droit administratif). De acuerdo a Dicey, el rule of law significa, entre otras cosas, la igualdad ante la ley o la igual sujecin de todas las clases a la ley ordinaria del pas, administrada por los tribunales ordinarios. Segn dicho autor, el rgimen administrativo (droit administratif) significar lo inverso de tales exigencias, por dos razones fundamentales: primero porque el Gobierno y los sujetos que lo representan gozan de un buen numero de privilegios y potestades en relacin a los particulares y tales prerrogativas estn reguladas por normas de naturaleza distinta a las que reglamentan los derechos de los administrados. Y segundo, porque en este sistema el Gobierno y sus funcionarios no estn bajo la competencia de los tribunales comunes. Adems de lo anterior, el rgimen administrativo es distinto del sistema anglosajn; diferencia que tiene su soporte bsico en que, en el primero, las controversias que se suscitan entre los particulares y el Estado son conocidos por tribunales especiales y no por los juzgados ordinarios. Por otro lado, las relaciones entre los ciudadanos y los rganos gubernamentales se regulan por normas substancial20

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Para un resumen de las ideas de Dicey: Pantoja Bauz, Rolando. El Derecho Administrativo (Clasicismo y Modernidad), p. 24-28

Sobre el autor, M. Hauriou y su obra Prcis de droit administratif et de droit public, puede revisarse Obras escogidas, trad. Esp. Santamara Pastor y Muoz Machado, Madrid, 1976.

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mente dismiles de los que regulan las que se dan entre los particulares; por ende, segn las ideas de Dicey, no existe derecho administrativo en el sistema anglosajn. 27.- Diferencias fundamentales entre el rule of law y el rgimen administrativo de acuerdo a Hauriou: Por su parte, el celebre administrativista francs Hauriou20 sostiene que todos los Estados modernos asumen funciones administrativas, pero no todos poseen el rgimen administrativo. La diferencia entre el rgimen administrativo y el rule or law, se denota en los siguientes aspectos: la organizacin administrativa, las facultades de la Administracin y los tribunales competentes para conocer de los litigios en que aquella interviene. Encontrando dicho subsecuentes: autor las diferencias

destacan los de ejecutividad y accin de oficio; los cuales, a su vez, constituyen las dos vertientes sobre las que se proyecta el privilegio de autotutela de la Administracin. En su virtud, sta puede ejecutar sus resoluciones y disposiciones sin necesidad del auxilio de los Tribunales. c. En cuanto al tercer elemento que toma en consideracin, advierte que la Administracin en Inglaterra se encuentra sometida a los tribunales ordinarios; acontece de forma opuesta en el rgimen droit administratif, en que su actuacin es conocida por tribunales especiales. 28.- LA METAMORFOSIS ACTUAL DEL SISTEMA ANGLOSAJN21 a) La Decadencia de la Descentralizacin: A inicios del siglo XIX a raz de una serie de corrientes sociales y polticas, los municipios en Inglaterra adquieren una importante autonoma frente al Estado central, desbaratndose la facultad de control que tena ste frente los primeros, ponindose en boga una trascendental descentralizacin. Sin embargo, esta tendencia entra en decadencia a partir del siglo anterior ponindose en marcha una pauta centralista en el Estado ingles. (La crisis del SelfGovernment) b) La Potestades y Prerrogativas de la administra-

a. En el primer sentido, afirma que la Administracin inglesa se encuentra firmemente descentralizada, en cambio en el rgimen administrativo est fuertemente centralizada b. En el segundo aspecto, en el sistema anglosajn la Administracin se halla sometida a las mismas leyes que los particulares, por lo que carece de prerrogativas; en el rgimen administrativo por el contrario, existe un poder jurdico revestido de privilegios, entre los que se21

Sobre esta temtica hemos tomado como base el depurado trabajo de Entrena Cuesta, Ibd. Pgs. 57 y siguientes...

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cin: En cuanto a la posibilidad de que la Administracin Inglesa goce de prerrogativas, podemos decir que el fenmeno de la legislacin delegada en Inglaterra no es una situacin novedosa, sino data de1834, con la promulgacin de la Ley de Pobres. Con esta legislacin se viene confiriendo al poder ejecutivo la facultad de dictar disposiciones de carcter general, con tal extensin que este fenmeno, aadido a la existencia de los tribunales administrativos, determin el nombramiento de la Comisin sobre los poderes de los ministros en 1930. Desde dicha fecha se ha reducido algo esta prctica, pero no ha desaparecido, existiendo tambin en el sistema estadounidense, bajo este mismo mecanismo de delegacin por la ley, una especie de facultad reglamentaria. Por otra parte, se ha puesto de manifiesto como los Actos de la Administracin en Inglaterra son ejecutorios, sin que su ejecucin se suspenda, incluso cuando se recurre contra los mismos. Slo una vez que los tribunales dicten una orden expresa en contrario dejaran de tener los actos administrativos dicho carcter. En Estado Unidos, por regla general, las providencias administrativas carecen de ejecutoriedad: esto significa que es necesario dirigirse a los tribu-

nales para hacerlas efectivas; no obstante existen varios casos excepcionales en que la ley le otorga esa potestad al ente administrativo. En los Estados Unidos las denominadas Public Utilities (que son entes privados) prestan las actividades que nosotros conocemos como servicios pblicos, y debido al inters general en juego, estn sometidas a una normativa de carcter administrativa. Adems, en el rgimen anglosajn, para emitir una orden administrativa o conceder una autorizacin debe seguirse previamente el debido proceso legal (due process of law). En cuanto a la responsabilidad, recae principalmente sobre el funcionario que en el ejercicio de su cargo causa un dao ilegitimo al particular, aminorando la del Estado; no obstante ello, en Norteamrica a partir de mediados del siglo pasado ha progresado hacia una responsabilidad subjetiva del Estado siempre que se establezca una culpa. De lo anterior se puede colegir, que tanto en Inglaterra como en los Estado Unidos existen una serie de normas que atribuyen a la Administracin prerrogativas del mismo tipo de las que sta posee en los pases que posen un rgimen administrativo. Lo que equivale a afirmar la existencia del Derecho administrativo en aquellos pases.

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c) El control jurisdiccional de los actos administrativos en el rgimen anglosajn: En relacin al mecanismo de control jurisdiccional de los actos de la Administracin anglosajona, cuando la Administracin se desempea en el campo del derecho pblico como cuando presta el servicio de enseanza, los seguros sociales o expropia, etc.- si bien es cierto, que conocen los tribunales comunes, pero con procedimientos y normas especiales, diferentes que cuando se dirimen conflictos en situaciones de derecho privado. Para controlar a la Administracin se ha partido de la ficcin de considerarla como un tribunal inferior, y, en consecuencia, los tribunales ordinarios han empleado frente a ella las medidas que tradicionalmente usaban para controlar a tales tribunales. Hay que mencionar de forma especial tambin que desde finales del siglo XIX, florecen cada vez con ms intensidad abundantes tribunales administrativos de diversa composicin, cuyas normas de actuacin son tambin diferentes, y que surgen para conocer de las contiendas que se suscitan acerca de materias especficas. Resulta difcil encontrar una nueva disposicin de naturaleza social o econmica que no venga a aumentar su numero; tan crecido ya, que en un apndice del Tribunals and Inquiries Act, de

1958, se contienen los nombres de ms de cincuenta categoras de tribunales, algunas de las cuales comprenden varios centenares de estos. Ahora bien, la existencia de los tribunales administrativos no supone que se d una jurisdiccin contencioso-administrativa estructural con arreglo al sistema administrativo. La naturaleza de tales tribunales es muy diversa, y en la mayora de las ocasiones su actividad ofrece mayor paralelismo con nuestros recursos en va gubernativa que con un autntico proceso administrativo. Ms que como manifestacin de una jurisdiccin contencioso-administrativa, deben por ello considerarse como el testimonio del ejercicio, por parte de la Administracin, de unas facultades jurisdiccionales que le son necesarias. 29.- Diferencias actuales entre el rgimen anglosajn y el sistema administrativo: No obstante lo anterior, persisten diferencias entre el rgimen anglosajn y el sistema administrativo, siendo las principales discrepancias las siguientes: a. Las prerrogativas de la Administracin Inglesa son inferiores a las conferidas a las Administraciones reguladas en un sistema administrativo b. Son menores las garantas del ciudadano anglosajn frente a la Administracin, que las de los

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ciudadanos continentales. As, en el sistema anglosajn, existen inferiores mecanismos de tutela del administrado frente a la Administracin. 30.- Presencia Mundial del Derecho Administrativo: En un estado con rgimen liberal constitucional, los Funcionarios Administradores se hallan sometidos al principio de legalidad; no obstante, enfatizbamos que en los pases en donde impera el rule of law, la Administracin estaba sometida al Derecho privado. Lo contrario ocurra en los pases del rgimen administrativo, donde la misma se encuentra sometida al Derecho administrativo. De lo dicho creemos que hemos puesto de manifiesto la quiebra de sta contraposicin. Hoy no puede mantenerse que exista pas alguno donde la Administracin se encuentra sometida al derecho privado. En todos los pases occidentales se da el Derecho Administrativo, y se da esta rama del Derecho, porque en todos ellos nos encontramos con una serie de normas presididas por la idea de coordinar las prerrogativas de la Administracin con las garantas de los particulares. No puede, por tanto, mantenerse en la actualidad la existencia de dos sistemas de sometimiento de la Administracin al Derecho, ello no es viable con la realidad actual, dado que el derecho administrativo (con sus distintos matices locales) es hoy por hoy, un derecho mundial. 31.- En conclusin, en el presente las diferencias que22

se dan en cuanto al sometimiento de la Administracin al Derecho en los pases que se encuadran al sistema de rule of law y los que se adscriben al del rgimen administrativo son slo cuantitativas. Ello es as porque a diferencia a lo que ha ocurrido en la Europa continental, donde se ha partido de estimar que la Administracin tena que someterse a unas reglas distintas de las que regulan las relaciones entre los particulares, los ingleses, que gustan de beber el vino nuevo en los odres viejos, han pretendido que la Administracin continuase sometida a las mismas normas jurdicas que tradicionalmente regularon su actividad. Por ello, el principio general de que se parte es el del sometimiento de la Administracin al Derecho privado, y las rupturas de este principio constituyen eso, simples quiebras, excepciones a las normas jurdicas generales; por lo que no ha llegado a estructurarse un verdadero sistema de Derecho administrativo. No se ha considerado el derecho administrativo como el ordenamiento jurdico comn y normal de

Entrena Cuesta, op. cit. t, I,. pg. 62

la Administracin pblica. Es un ordenamiento jurdico que se aplica en ocasiones, pero que cuando fallan sus reglas se integran con normas de Derecho privado. El Derecho administrativo es en Inglaterra un Derecho Especial, de la Administracin; derecho especial que, como tal, se aplica slo en casos concretos. As, no debe extraar que no se hayan elaborado todava suficientemente ninguna de sus dos vertientes. No existe ni en la jurisprudencia, ni en la doctrina de los autores, una construccin armnica de las prerrogativas de la Administracin y de las garantas de los particulares. En este sentido la situacin del Derecho administrativo ingls nos recuerda la del continental durante el siglo XIX. El mismo Dicey, cuando estudiaba la evolucin del Derecho administrativo francs, pone de manifiesto como a medida que pasan los aos se va perfeccionando, judicializando, se van armonizando, definitivamente, los intereses de la Administracin y de los particulares. Existe, pues, Derecho Administrativo, pero es un Derecho Administrativo de menor madurez poltica y doctrinal que la del que es habitual a los pases que siguen el planteamiento original de los franceses del droit administratif.22

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Decreto legislativo numero 81 de 1978, con vigencia a partir del primero de enero de 1979.

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CAPTULO IV EL RGIMEN ADMINISTRATIVO SALVADOREO 32.- Generalidades: Resultan valiosas las consideraciones hechas en el Captulo anterior para poder hacer una descripcin global sobre el rgimen administrativo salvadoreo. Para tal efecto habr que recordar que a partir de la Constitucin de 1950, base fundamental de las Constituciones posteriores de 1962 y 1983, el constituyente deja sentada la posibilidad de que el rgano judicial del Estado de El Salvador, cuente con una jurisdiccin contencioso administrativa. Sin embargo, no es sino hasta enero de 197923 , que se cumple con dicha aspiracin, erigindose la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. Esto constituye posiblemente el hecho histrico forense ms importante del siglo pasado en nuestro pas, ya que antes de ello no exista un mecanismo judicial idneo y especializado a parte del Amparo Constitucional que nos permitiera impugnar las resoluciones de las Autoridades Administrativas; pues bien, slo a partir de esa fecha creemos que podemos hablar de La Gnesis de un Rgimen Administrativo completo, en donde se establecen las prerrogativas de la administracin, y de la existencia de un mecanismo jurisdiccional de tutela a favor de los administrados.

Sin lugar a dudas la expectativa jurdica de nuestro Estado, es el de instaurar un rgimen de normas y principios especiales para la Administracin Pblica, cuyo fundamento es el sistema francs, paradigma de la Europa Continental y de los pases de Amrica Latina. Empero, tal anhelo se ha visto frustrado por la poca voluntad de los rganos del gobierno a legislar adecuadamente sobre el tema, crendose una serie de vacos normativos que han hecho nacer y crecer a un verdadero mutante jurdico con lunares del sistema anglosajn. 33.- Caractersticas propias del sistema administrativo salvadoreo: Algunas de las caractersticas del hbrido criollo sistema administrativo salvadoreo, son: a. La justicia administrativa. En El Salvador la ley de la jurisdiccin contencioso administrativa, crea una Sala que forma parte de la Corte Suprema de Justicia, nica en su naturaleza. Pero su competencia est circunscrita exclusivamente a los actos administrativos propiamente dichos, dejando por fuera el conocimiento de otras providencias de la Administracin Pblica, como lo son las actuacio24

Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa Art. 2.- Corresponder a la jurisdiccin contencioso administrativa el conocimiento de las controversias que se susciten en relacin con la legalidad de los actos de la Administracin Pblica. Ley Orgnica Judicial Art. 56.- Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo conocer de las controversias que se susciten en relacin a la legalidad de los actos de la administracin pblica; y los dems asuntos que determinen las leyes.

25 Decreto

Legislativo 868 de 2000, con vigencia a partir de julio de ese mismo ao.

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nes materiales, los contratos administrativos, la inactividad de la Administracin Pblica, los actos polticos o de gobierno, los reglamentos, etc. (Arts. 2 de la L.J.C.A. y 56 de la Ley Orgnica Judicial).24 Como vemos, la competencia de nuestro contencioso administrativo es sumamente limitada, teniendo que discutirse la legalidad de muchas de las actuaciones de la administracin ante los tribunales ordinarios, o a travs de un amparo constitucional, si es que se reclama la inconstitucionalidad de la providencia. Sobre el particular, debe expresarse que las Cmaras de Segunda Instancia de la capital, de acuerdo a la materia, conocen en primera instancia de los juicios contra el Estado; y en segunda instancia conoce la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia. (Artculos 184 Cn. y 49 Pr. C.). En materia de contratos administrativos, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica25 , seala que para resolver las diferencias o conflictos que surjan en la ejecucin de los contratos, se deber recurrir previamente al arreglo directo, y de no obtenerse una solucin al diferendo, se proceder al arbitraje de rbitros arbitradores, siguindose el procedimiento especial estipulado en dicha ley administrativa y subsidiariamente en la Ley de26

Mediacin Conciliacin y Arbitraje. Formalmente la Constitucin, la L.J.C.A. y la ley Orgnica Judicial, formulan un planteamiento en el sentido que exista un tribunal especial que conozca de los conflictos contra la Administracin Pblica; sin embargo, por la misma limitante de su competencia, podemos colegir, que muchas de las actuaciones de los rganos Administrativos deben ser discutidos por los tribunales ordinarios, muy al estilo del rgimen anglosajn del rule of law. b. Ejecutoriedad de los Actos Administrativos: Una de las caractersticas de un rgimen administrativo puro, es que los actos administrativos gocen de presuncin de legitimidad y sean ejecutorios per se; es decir, que la misma administracin por s y ante s pueda ejecutarlos o hacerlos efectivos an de forma forzosa, que es la llamada prerrogativa de autotutela. En El Salvador, ni la Constitucin de la Repblica, ni ninguna ley secundaria, le otorga a la Administracin dicho privilegio de forma genrica; por ende, en respeto al principio de legalidad, la regla general es que la entidad administrativa debe necesariamente acudir ante los tribunales ordinarios a hacer efectiv

gnesis del derecho administrativo en el salvador ricardo mena guerra 1

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