Gestión del Agua Urbana

Daniel V. Fernández Pérez

Formas de Gestión de los Servicios Públicos

1.- Noción de Servicio Público. Servicios Públicos Locales. Hemos caracterizado anteriormente al abastecimiento de agua y al saneamiento como servicios públicos locales de prestación obligatoria y reservados al Municipio o Ente Local, es decir, excluidos de la libre concurrencia o libre juego de los mecanismos del mercado. Parece obligado concretar, en algún momento, lo que se entiende por servicio público, en general, y por servicio público local en particular, y es lo que nos proponemos hacer a continuación. Hemos de confesar que esta tarea que en un principio se nos antojaba elemental y de trámite (ingenuos desconocedores de los modos con que opera la técnica jurídica) resulta ser bastante controvertida, escurridiza y frustrante. Afortunadamente no se trata aquí de revisar los fundamentos del Derecho Administrativo sino de hacer un comentario explicativo de la noción de servicio público, tantas veces mencionado y tan pocas definido. En su monografía sobre "La Gestión de los Servicios Públicos Locales", 1992, SOSA WAGNER elude definir lo que son servicio públicos locales; quizá porque como dice GONZÁLEZ SALAS (1991) "Hoy por hoy, el término Servicio Público comprende tantas cosas que no significa ya nada" El servicio público, ha sido sin embargo, un concepto central del Derecho Administrativo. La Escuela francesa del servicio público construyó en torno a esta idea, durante el primer tercio de este siglo, toda su teoría del Derecho Público, llegando a identificarlo con el "Derecho de los servicios públicos" y a concebir al Estado como una "federación de servicios públicos". GASTÓN JEZE, en sus "Principios Generales de Derecho Administrativo", 1916, proclama que "..esta noción - la de servicio público - sirve para volver a modelar todas las instituciones del Derecho Público" (citado en MARTÍNEZ MARÍN, 1990). Las tesis de esta Escuela no han podido ser mantenidas jurídicamente y se han visto desbordadas por la expansión y complejidad de la actividad de los Estados actuales. Como ya decía ALBI hace 30 años: "La idea del Servicio Público, desde su postura inicial, pura, exclusiva, avasalladora, ha quedado relegada, por lo menos a un plano secundario... La construcción clásica ya no constituye más que un mero anacronismo, un mito jurídico, incompatible con la realidad actual" (citado en GONZÁLEZ SALAS, 1991).

MARTÍNEZ, MARÍN (1990) recoge diversas definiciones de servicio público aportadas por la doctrina española. Desde las primeras, más generales: "La organización a través de la cual se realiza la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines" (Royo Vallanova, 1942), o "La actividad final del Estado" (Adolfo Posada, 1923), hasta las más recientes de Carretero Pérez (1986): "organización administrativa que asume de manera regular y continua, una prestación técnica", Gaspar Ariño (1979): "actividades indispensables y esenciales para la comunidad de titularidad y responsabilidad pública abiertas a la gestión privada solo mediante concesión aunque siempre bajo la dirección unitaria del Estado, de prestación regular y continua, y sometidas a una rigurosa reglamentación en muchos de sus aspectos", y J.M. de la Cuétara: "el servicio público por ser lo primero (servicio), ha de consistir en la actividad prestada continua y regularmente por una organización, destinada a aportar alguna utilidad a alguien, y, por ser lo segundo (público),.ha de ser gestionado en nombre de la colectividad y ofrecido a la misma". Observa Martínez Marín que las características distintivas, identificadoras del servicio público según la doctrina española son las de continuidad y regularidad en la prestación del mismo. La continuidad incide sobre el aspecto cuantitativo. Se quiebra la continuidad cuando se interrumpe el servicio. La regularidad pone el énfasis en la calidad del servicio. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de Diciembre de 1970, establece los siguientes requisitos para que exista servicio público de abastecimiento de agua a poblaciones: a) suministro de agua por una determinada empresa, cuyo objeto sea precisamente, la distribución de la misma; b) a personas ajenas a aquélla; c) que constituyan una cierta pluralidad indeterminada de usuarios; d) que se trate de una prestación regular y continua; el que lo verifique la Administración Pública u otra persona a la que se le concede dicha Administración, es decir, un concesionario y f) que se realice por motivos y finalidades de interés público. La LBRL recurre a la tautología para salvar el comprometido trance de definir el servicio público: "Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades Locales" La LBRL da a entender que la acción de las Corporaciones Locales en relación con los ciudadanos toma una de las dos formas siguientes: Prestación de un servicio Realización de una actividad administrativa (de intervención en la actividad de los ciudadanos por medio de ordenanzas y bandos, sometimiento a previa licencia, órdenes individuales, etc). Podemos decir, en relación con lo que hace una Entidad Local en el ejercicio de sus competencias, que es servicio público local todo lo que no es actividad administrativa o de intervención en la actividad de los ciudadanos. El abastecimiento y el saneamiento son servicios públicos locales, entre otros muchos, porque son acciones o actividades

desarrolladas por los Entes Locales (deberíamos añadir con continuidad y regularidad) en el ámbito de sus competencias. 2 Formas de Gestión de los Servicios Públicos 2.1 Gestión Pública Vs. Gestión Privada Los años 80 han conocido la aparición de una fuerte corriente privatizadora de sectores enteros de la actividad económica que en las décadas anteriores habían sido progresivamente ocupados por el "Estado Social". Bajo el término privatización se suelen agrupar cuatro tipos de acciones que tienden a reducir el protagonismo del sector público en la actividad económica en favor de la iniciativa privada, de forma que la sociedad resulte beneficiada (RODRÍGUEZ ARNAA, 1991): 1. Desregulación o liberalización de determinados sectores económicos 2. Transferencia de propiedad de activos 3. Promoción de la prestación y gestión privada de servicios públicos 4. Introducción de mecanismos y procedimientos de gestión privada en el marco de las empresas y demás entidades públicas. Hablar de privatización o de gestión privada de los servicios del agua en España es hablar de los dos últimos grupos de acciones mencionados. O, por utilizar la terminología propia de la legislación de régimen local, es hablar de gestión indirecta (o "delegada") de los servicios públicos, y de determinadas formas de gestión directa "diferenciada" (mediante empresa municipal), que se acercan o identifican con los modos de gestión privada. Con carácter general se suele hablar de razones financieras (reducción del nivel de endeudamiento público), razones económicas (se postula que la gestión privada es más eficaz que la pública) y de razones políticas (vuelta a un nuevo liberalismo que reivindica la recuperación del protagonismo de los valores individuales, y de la iniciativa y propiedad privada) para la privatización. Merece la pena reseñar aquí las agudas y críticas observaciones del profesor García de Enterría (Prólogo a SOSA WAGNER, 1992) en relación con el fenómeno privatizador en la Administración del Estado, que de "pronto parece haber descubierto como por una iluminación súbita las excelencias de la gestión privada y ha emprendido una sistemática huida de las formas gestoras tradicionales de los servicios públicos ... Sin embargo, por debajo de la manifiesta superioridad, en términos generales, de los métodos de gestión de la empresa privada sobre los de la gestión burocrática, lo que en realidad se pretende deforma deliberada es huir de las reglas constructivas de una gestión pública ordenada por el Derecho Público Administrativo y Financiero. Se huye de las reglas de la contabilidad pública, de las del procedimiento administrativo, de las

de contratación, de las funcionariales (especialmente de las que tasan la cuantía de las retribuciones y establecen las reglas de ingreso y de incompatibilidades), incluso se huye también, o al menos se pretende, de la posibilidad de que sus actos puedan ser fiscalizados estrechamente por una jurisdicción especializada...... la privatización del funcionamiento de un Ente gestor no puede implicar por sí mismo la privatización de las relaciones con los administrados. En el referido comentario de García de Enterría, aparte de su carga crítica (posiblemente justificada), están las características diferenciales básicas entre la gestión pública y la gestión privada. En ésta última: · Los presupuestos no tienen el carácter limitativo (sino estimativo) de las obligaciones que "como máximo" puede reconocer una entidad pública y de los derechos que prevea liquidar. La intervención o fiscalización financiera no se produce acto por acto y de forma previa, sino en forma global y a posteriori, mediante técnicas de auditoria. · La contratación de obras y servicios no tiene que seguir los procedimientos de la contratación administrativa. · La gestión y la contratación de personal no tiene que seguir los procedimientos de la función pública. · Se obvian los mecanismos de tutela administrativa. El control de la gestión por parte de la Entidad Pública se hará, según el modo de gestión, por medio de las cláusulas que se establezcan en el contrato particular de gestión, y, en su caso, mediante la presencia o participación de la Entidad Pública en los órganos de administración y dirección de la sociedad privada. En el caso de los servicios públicos locales, la disyuntiva gestión pública versus gestión privada está (o debería estar) exenta del dramatismo, ideologización y polémica interesada, presentes en otros ámbitos de la actividad económica protagonizada por la Administración Pública. Con una larga tradición en la prestación de servicios públicos bajo diferentes modos, el dilema se resuelve mediante la elección, de entre un catálogo bastante tipificado de alternativas, de aquella que en cada caso particular pueda resultar más conveniente, según el servicio de que se trate, las necesidades de financiación y el nivel de endeudamiento de la Entidad Local, el tamaño, tradición y capacidad tecnológica de la misma, los riesgos que desee asumir en la gestión del servicio, el grado de control que debe ejercer sobre el mismo e, incluso, la especial agilidad de gestión que se puede requerir en un momento determinado de particular velocidad de cambio o crecimiento. En todo caso, debemos recordar que gestión privada de abastecimientos y saneamientos no es sinónimo, en absoluto, de libre concurrencia, por tratarse de servicios reservados o monopolizados, y, si bien se deja actuar el efecto beneficioso de la competencia del mercado cada vez que se licita la gestión de un servicio, este efecto se ve pronto neutralizado por la necesidad de renegociar continuamente las condiciones de prestación, debido a las circunstancias cambiantes del entorno y demandas de calidad o cantidad no previstas en las cláusulas que regulan la prestación. Este cambio en las circunstancias de prestación está prácticamente asegurado en los contratos de gestión de larga duración. Los aires del mercado en la gestión de servicios públicos son siempre pasajeros, cuando no efímeros.

Quizá el mérito incuestionable e in cuestionado de cualquier forma de gestión "indirecta" o "directa diferenciada" es la separación de funciones que se establece entre la Entidad Pública responsable o titular del servicio, que establece el nivel de servicio y lo controla, y el Ente que asume la responsabilidad de prestarlo o gestionarlo, de acuerdo con el nivel fijado. 2 Formas de Gestión de los Servicios Públicos 2.2 Formas de Gestión de los Servicios Públicos Locales El artículo 85 de la LBRL contiene la enumeración de las formas que han de adoptar las Entidades Locales en la gestión de los servicios de su competencia. Merece la pena transcribirlo literalmente: Art. 85. 1. Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades Locales. 2. Los servicios públicos locales pueden gestionarse deforma directa o indirecta. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de autoridad. 3. La gestión directa adoptará alguna de las siguientes formas: a) Gestión por la propia Entidad Local b) Organismo autónomo local c) Sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local 4. La gestión indirecta adoptará algunas de las siguientes formas: a) Concesión b) Gestión interesada c) Concierto d) Arrendamiento e) Sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad local. A pesar de que el artículo anterior, quizá por su estilo de redacción, parece indicar la obligatoriedad de escoger una de las formas enumeradas, los Entes Locales pueden en realidad utilizar cualquier fórmula intermedia, u otra no expresamente citada. Los

artículos 137 y 140 de la CE garantizan la autonomía y la potestad de autoorganización de las Corporaciones Locales. Las formas de gestión de los servicios públicos locales del artículo 85 no sólo son de aplicación a las Entidades Locales Territoriales (municipios, provincias, islas) sino también a las comarcas, áreas metropolitanas y mancomunidades de municipios. Aún existe otra opción: "las Entidades Locales pueden constituir consorcios con otras Administraciones públicas parafines de interés común, o con otras Entidades privadas de interés público, concurrentes con los de las Administraciones públicas". Además y de acuerdo con el art. 110.5 del TRRL, que tiene valor supletorio y carácter transitorio en tanto no se promulguen las leyes autonómicas correspondientes, "para la gestión de los servicios de su competencia (de los Consorcios) podrán utilizarse cualquiera de las formas previstas en la legislación de Régimen LocalII. No nos extenderemos en este interesantísimo y trascendental tema de los modos de gestión. Nos limitaremos a caracterizar esquemáticamente las diferentes formas enumeradas en la LBRL y, ocasionalmente, a comentar algún aspecto que pueda tener particular relevancia en nuestro análisis. El esquema jurídico de nuestra normativa está muy bien recogido y comentado en trabajos recientes como los de MESTRE DELGADO (1988), ALONSO UREBA (1988) y, particularmente, los de GONZALEZ SALAS (1991) y SOSA WAGNER (1992), que añaden a su valor jurídico un gran interés práctico. A ellos hay que añadir el clásico trabajo de ALBI (1960), que, aunque superado por los cambios socio políticos, y por lo tanto jurídicos, del último cuarto de siglo, continúa siendo la guía de lectura del aún parcialmente vigente RSCL de 1955. La tabla siguiente trata de resumir los rasgos fundamentales de las diferentes formas de gestión de los servicios públicos locales. Como hemos mencionado anteriormente, habida cuenta de la facultad de autoorganización de las Corporaciones Locales reconocida por la Constitución Española, estas formas de gestión han de entenderse como esquemas básicos que ilustran el amplio abanico de fórmulas disponibles.

En los modos de gestión directa, la Entidad Local mantiene un control total, tanto sobre la titularidad del servicio como sobre su gestión. En los modos de gestión indirecta, cede una parte de la gestión y del riesgo que conlleva a un agente privado. El control del servicio se ejerce por mecanismos más o menos indirectos. (Participación en la sociedad gestora, establecimiento de tarifas, capacidad para modificar las condiciones de la concesión por motivo de interés público, etc). El concierto es una forma de gestión indirecta de escaso interés práctico para los servicios de abastecimiento y saneamiento (salvo en caso de servicios complementarios, como el tratamiento de fangos o vertidos industriales), por eso se recoge al margen de los restantes esquemas básicos de gestión. Requiere la existencia previa del prestador (privado) del servicio y de las instalaciones oportunas (situación difícil de imaginar en servicios reservados como los que nos ocupan). La Entidad Local "concierta" con el gestor privado la prestación del servicio a cambio del pago "a tanto alzado", fijado de forma global o por período o unidad de prestación, y estimado con carácter previo a la prestación. 1.- Gestión directa La Entidad Local puede asumir la gestión del servicio con sus propios órganos, sin ningún tipo de intermediarios y utilizando la propia plantilla de la Entidad Local, que actúan en dependencia directa de los acuerdos y actos de aquella. Es el caso de la gestión directa sin organización especializada. La Entidad Local puede optar por establecer una cierta diferenciación orgánica (creando un Consejo de Administración y la figura del Gerente del servicio) manteniendo la unidad patrimonial y presupuestaria. Existe una autonomía financiera en la medida en que el servicio tiene una sección presupuestaria propia en el Presupuesto de la Entidad. Bajo esta forma de gestión directa con organización especializada, la Entidad mantiene un control prácticamente total sobre el servicio, ya que aprueba su presupuesto (que luego ejecuta la organización especializada) y establece y nombra los cargos de dirección del servicio. En el caso de gestión directa mediante Organismo Autónomo Local, a la autonomía orgánica se une la autonomía patrimonial. El Organismo Autónomo tiene patrimonio y personalidad jurídica propia e incluso puede fijar los precios públicos si éstos cubren el coste del servicio. Si no lo cubren, es la Entidad Local quien debe aprobarlos, a la vez que consigna en su presupuesto las correspondientes subvenciones que restablezcan el equilibrio económico del servicio. Finalmente la Entidad Local puede prestar el servicio por medio de una sociedad mercantil, de la que es accionista o socio único, sujeta a las normas de Derecho privado. De este modo consigue excepcionar la rigidez presupuestaria de contratación, y de gestión de personal propias de la Administración. El control de la explotación del servicio se ejerce mediante el nombramiento de los Administradores de la Sociedad y mediante la censura de cuentas "a posteriori" (por el procedimiento de auditoria). Además la Entidad Local ejerce sin intermediación todas las decisiones relativas a inversiones y su financiación.

Existe, sin embargo, una circunstancia que ha sido ignorada en el pasado y que condiciona fuertemente este modo de gestión: los bienes afectados a un servicio público son bienes de dominio público y por lo tanto no pueden ser patrimonio de una sociedad privada. A lo sumo ésta podrá ser titular de su usufructo. Esto debe llevar a una diferenciación radical, en las cuentas de las "empresas municipales" o sociedades mercantiles públicas (y con mayor razón de las mixtas), entre lo que es patrimonio de la sociedad y lo que es el patrimonio adscrito al servicio público. La sociedad mercantil se encargará exclusivamente de la explotación del servicio. Serán ingresos de la sociedad la parte de las tarifas que se justifique en base a esos gastos. La amortización técnica del inmovilizado (si se siguiera esa práctica), así como los intereses o amortización de préstamos y empréstitos (obligaciones) utilizados para financiar inversiones, son cuestiones ajenas a la sociedad gestora del servicio y sólo afectan a la propia Entidad Local, que deberá tener en cuenta todos estos extremos en su propio presupuesto. Otro caso bien distinto es que, en los expedientes de aprobación de tarifas a remitir a las Comisiones de Precios, se pueda presentar la justificación de la tarifa de forma global o integrada, en base a los costes totales del servicio, incluyendo tanto los de explotación (que son los de funcionamiento de la empresa gestora) como los de inversión en nuevas instalaciones, o de renovación de las existentes. Desgraciadamente la práctica histórica ha sido la de mezclar los bienes de dominio público con el capital de la empresa mercantil, práctica que aún no ha sido corregida y contribuye a conformar el panorama de confusión y heterodoxia que domina la gestión de servicios públicos en España. No obstante, la Dirección General de los Registros y el Notariado señaló el camino de la ortodoxia al no aceptar, por resolución de 12 de Septiembre de 1985, la aportación de bienes de dominio público como aportación al Capital Social de la empresa gestora, práctica que era, hasta entonces habitual. 2.-Gestión indirecta Bajo las diversas formas de gestión indirecta la Entidad Local transfiere a la iniciativa privada parte de la responsabilidad y riesgo del servicio, en grado que varía desde la gestión interesada hasta la concesión; modo, este último, conforme al cual el servicio se presta (en teoría) a riesgo y ventura del concesionario (luego veremos que en realidad no es así). En la gestión interesada, la Entidad titular delega la prestación del servicio en una empresa gestora, si bien trata de estimular la eficiencia en la gestión mediante la incorporación al contrato de alguna cláusula de "interesamiento" que vincule la remuneración del gestor a los resultados de la explotación. La Entidad Local mantiene la relación directa con los usuarios (al menos esto es lo que ocurre en la "regie interessée" del Derecho francés, que inspira nuestro régimen local). La forma concreta de remuneración del gestor se establece en el contrato y puede consistir en: Una asignación fija.

Una asignación proporcional al gasto. Asignación proporcional al beneficio. Combinación de las fórmulas anteriores. Existe, por cierto, en el Derecho Público francés la figura de la "Gerence", como forma de gestión, sin equivalente explícito en la legislación española, si exceptuamos el arrendamiento de servicios personales del artículo 174 del RSCL (al que no acabamos de encontrar relación con el arrendamiento del servicio propiamente dicho y sí, en cambio, con la "Gerence" francesa). Podemos asimilar la "Gerence" o "Gerencia" a un caso particular de administración interesada en el que la cláusula de interesamiento es mínima o nula, es decir, el "gerente" es una empresa a la que se le remunera con una cantidad a tanto alzado, o por unidad de prestación (p.e.: por m3 producido, por m3 facturado, por abonado, etc). Complementariamente, se puede establecer una tarifa por reparaciones u otras intervenciones. Es decir, en la "Gerence" la Entidad Local asume íntegramente los resultados de la explotación (pérdidas o beneficio). El gestor está incentivado a abaratar los costes de producción, toda vez que su remuneración ha sido fijada de antemano (p.e. por concurso público). La empresa mixta (sociedad mercantil de capital mixto) puede ser interpretada, a partir de la gestión interesada, como un modo alternativo de gestión mixta, es decir, como un modo alternativo de compartir con la iniciativa privada los riesgos de la explotación. En lugar de establecer y delimitar las funciones y responsabilidades de cada una de las partes (Entidad Local y Gestor Privado) en un contrato, se comparten riesgos y responsabilidades mediante su participación como socios en una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, que pasa a ser la gestora del servicio. El capital social se corresponde en líneas generales con el fondo de maniobra o rotación necesario para prestar el servicio sin problemas de tesorería. Si el capital público es mayoritario, la "empresa mixta" estará sujeta al régimen de contabilidad pública (y por lo tanto de rendición de cuentas al Tribunal de Cuentas) previsto en el LRHL. Esto no será el caso si el capital público es minoritario. En la gestión de servicios reservados mediante sociedad de capital mixto con participación minoritaria de la Entidad Local, se pueden presentar conductas que atentan contra la libre competencia, salvo que se observen determinados procedimientos de publicidad y concurrencia en su creación. En la sociedad mixta, la Entidad Local puede detentar determinados privilegios como socio, incluso se pueden excepcionar determinados artículos de la LSA, si bien han de ser "sin perjuicio de tercero", y en la medida que sean necesarios para asegurar el control público y la consecución de los fines públicos del servicio. Es, en todo caso, discutible que la Entidad Local pueda tener un número de votos superior a su aportación de capital. En la gestión mediante sociedad mixta, se vuelven a plantear los problemas de aportación de bienes de dominio público ya mencionados para el caso de las sociedades de capital íntegramente público.

También es fuente de discusión y de confusión la posibilidad, incomprensiblemente recogida en el art. 104.3 del TR, de aportar "la concesión" al capital social, posibilidad a la que ALBI (1960), UREBA (1988), GONZALEZ SALAS (1991) y SOSA WAGNER (1992) dan diferentes interpretaciones. El artículo mencionado del texto refundido del Régimen Local (y el 109.1 del RSCL) ha dado pie a una práctica anómala de constitución de empresas mixtas en el que el único bien aportado por la Entidad Local ha sido "la concesión" (no se aclaraba muy bien lo que se quería significar con ella), valorada de forma arbitraria para alcanzar la participación pretendida o previamente pactada. Aunque parezca sorprendente, rara vez aparece en los Estatutos de las sociedades mixtas la remuneración del capital privado aportado, siendo como es cláusula clave de la gestión. Sí se suele hablar, en cambio, del reparto de beneficios, lo que vuelve a ser sorprendente en el caso de monopolios sometidos a precios autorizados, cuyo nivel se establece para que ingresos y costes se equilibren; eso sí, una vez se hayan incluido en estos últimos los de retribución del capital. La mayor parte de los equívocos se evitarían si se identificara claramente: - Cuál es la entidad que mantiene la relación directa con tos usuarios; si es la Entidad Local o es la Entidad Gestora. - Cuales son las relaciones o compromisos que se establecen entre el Ente titular y la Entidad Gestora. - Cómo se financia la globalidad del servicio (incluidas las inversiones) y cuál es la estructura total de costes del mismo (que no coinciden con los de la Entidad Gestora), a efectos de establecimiento de las tarifas (y de su aprobación por la Comisión de Precios o por la Autoridad tributaria correspondiente). El modo de gestión por sociedad de capital mixto muestra la peculiaridad de que, de acuerdo con el RSCL, su activo y su pasivo revertirán a la Entidad Local, una vez finalizado el período de gestión. En consecuencia la empresa mixta debe crear un fondo de amortización del capital privado, dotado con cargo a las tarifas, a modo de cobro a plazos, y por adelantado, del activo de su propiedad. (La reversión del capital privado de la sociedad se recoge asimismo en la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, pero no así en la Ley Foral de Navarra, que no impone dicha reversión). No vemos inconveniente en que, a la hora de fijar la remuneración de la sociedad mixta, se puedan establecer diferentes grados de riesgo, hasta llegar al equivalente a la concesión del mero ejercicio, conforme a la cual el concesionario ha de prestar el servicio a cambio de unas tarifas a recaudar de los usuarios y ofertadas por él previamente. En el caso de gestión indirecta mediante arrendamiento del servicio, la Entidad Local proporciona las instalaciones de su propiedad al gestor, a cambio de un canon, para que éste preste el servicio a su riesgo y ventura. El arrendamiento, en el caso de servicios reservados, no es más que una concesión en el que los gastos de primer establecimiento han sido satisfechos por la colectividad pública, o concesión del mero ejercicio.

Esta última afirmación no está asumida con tanto rotundidad por la doctrina, que intenta explicar la diferencia establecida por el legislador. En el Derecho francés arrendamiento ("affermage") y "concesión de explotación" son términos sinónimos. GONZÁLEZ SALAS (1991) confiesa asimismo no encontrar ninguna diferencia. SOSA WAGNER (1992) recoge una cierta diferencia en el carácter de la retribución del gestor: tarifas a percibir de los usuarios, en la concesión, y canon a percibir del Ente Titular, en el caso de arrendamiento. Entendemos, sin embargo, que el canon como remuneración se refiere al arrendamiento de servicios personales, que no tiene nada que ver con el arrendamiento del servicio. No vemos mejor forma de explicar éste que como concesión de explotación o del mero ejercicio. El arrendatario debe entregar un canon a la' Entidad Local (y no viceversa) por el uso de las instalaciones por ésta cedidas, canon que se ha de repercutir en las tarifas del servicio. Con un pequeño cambio terminológico, el canon no es otra cosa que la repercusión en el costo de un servicio reservado (monopolio) de la amortización técnica de las instalaciones. La diferenciación de la figura del arrendamiento frente a la de la concesión del mero ejercicio, resulta totalmente procedente en el caso de servicios prestados en régimen de libre mercado. Ahí la concesión carece de sentido y cobra pleno significado el arrendamiento, en virtud del cual el arrendatario, después de pagar el canon por el uso de las instalaciones, intenta operar el servicio a los precios que le permita el mercado. Por lo demás, "los arrendatarios estarán obligados a conservar en perfecto estado las obras e instalaciones, destinándolas exclusivamente al uso pactado, a realizar por su cuenta todas las reparaciones necesarias, respondiendo incluso de los deterioros producidos por lo usuarios; y a devolverlo al terminar el contrato, en el mismo estado en que las recibieron" (Art. 139.3 RSCL) La concesión del servicio puede abarcar todas las fórmulas intermedias entre la concesión del mero ejercicio y la concesión pura, clásica o "stricto sensu", en que el concesionario aporta todas las instalaciones necesarias para prestar el servicio. Es decir, la Entidad Local puede, en una concesión, ceder el uso de determinados activos,, a los que el concesionario deberá añadir otras instalaciones necesarias para la ampliación del servicio; puede conceder un servicio ya instalado del que se requiera al concesionario su renovación; puede exigir simplemente la reposición de determinados equipos electromecánicos (caso frecuente del "affermage" en Francia) etc. Por medio de la concesión, la Entidad Local transfiere al concesionario la gestión del servicio, asumiendo éste el riesgo económico de la actividad concedida. El concesionario debe financiar la construcción de las obras o instalaciones necesarias (en su caso) y realizar la gestión y la explotación del servicio a su riesgo y ventura. A cambio recibe las tarifas de los usuarios. Ocasionalmente, puede también presentarse la figura del canon concesional, a pagar por el concesionario a la Entidad Local. En la concesión ha sido necesario arbitrar un régimen especial de propiedad de los bienes. Los bienes afectados al servicio, sean estos cedidos por la Administración o aportados por el concesionario, son bienes de dominio público, que deben revertir obligatoria y gratuitamente a la Entidad Local concedente al finalizar el período concesional ("biens de retour"). El gestor tiene un derecho real sobre los mismos pero no puede enajenarlos ni gravarlos, debe destinarlos al fin establecido y mantenerlos en

buen estado de conservación. Mediante el fondo de reversión se permite al concesionario recuperar, por plazos adelantados, el capital invertido en los bienes sujetos a reversión. Existen otra serie de bienes complementarios, aportados voluntariamente por el concesionario en exceso de sus obligaciones contractuales, que pueden quedar en su patrimonio al finalizar la concesión. La Entidad Local puede ejercer la facultad de rescate mediante el pago de una indemnización ("biens de reprise"). En resumen, la concesión permite (según García de Enterría y Fernández Rodríguez - citado en SOSA WAGNER, 1992): "elegir los sujetos más capaces o que ofrecen mayores garantías de una adecuada prestación del servicio, tasar de una manera previa, bien delimitada el contenido de las facultades de prestación que se transfieren, imponer esa prestación de una manera forzosa, de modo que sea imposible un no ejercicio contrario al interés general y reservar la posibilidad de declarar la caducidad de los derechos otorgados o de rescatar la concesión, deforma que se pueda explotar ulteriormente el servicio por la Administración u otorgar su concesión a nuevos titulares', La concesión nació en la segunda mitad del siglo XIX bajo el principio de "riesgo y ventura" del concesionario, en la confianza de que éste sabría hacer frente a la gestión de los nuevos servicios emergentes como consecuencia de la revolución técnica y científica (gas, electricidad, ferrocarril, etc), y en el convencimiento de que las expectativas de crecimiento y beneficio que aquellos servicios presentaban, compensaban de sobra las incertidumbres y riesgos que también entrañaban. Sin embargo, antes de la terminación de la primera guerra mundial, el principio de riesgo y ventura ya había dado paso al del equilibrio económico de la concesión, que el RSCL enuncia así (Art. 129.3): "en todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial" Los períodos concesionales son lo suficientemente largos como para que se produzcan múltiples circunstancias capaces de alterar el equilibrio económico concesional. La doctrina ha identificado tres posibles causas o grupos de causas de alteración del equilibrio económico pactado en la concesión: - Modificación directa y unilateral de la concesión por la Entidad titular ("ius variandi") - Incidencia de medidas políticas o económicas generales adoptadas por los poderes públicos, sobre los términos de la concesión ("factum principis" o "hecho real principal") "Circunstancias sobrevenidas e imprevisibles", concepto jurídico lógicamente indeterminado. La realidad que se constata habitualmente no es la de un concesionario que gestiona el servicio a su riesgo y ventura, y que es remunerado por medio de las tarifas que recauda de los usuarios (y que en su día ofertó), sino la de un concesionario que es remunerado a través de unas tarifas de los usuarios que son debidamente revisadas, o complementadas con las oportunas subvenciones u otros medios de financiación, al objeto de mantener

constantemente equilibrada (en términos económicos) la concesión, para que la prestación del servicio sea "buena y ordenada". Si originalmente fue el principio de riesgo y ventura el que caracterizó a las concesiones, hoy en día es el del equilibrio económico el que prevalece, en coexistencia con el de riesgo compartido. 2.3 Gestión de Servicios Públicos por las Comunidades Autónomas La Ley General Presupuestaria 11/1977, de 4 de Enero, establece la siguiente clasificación, actualmente vigente, de la denominada Administración Institucional del Estado: · Organismos Autónomos (entes de naturaleza pública que se rigen por el Derecho Público). · Sociedades Estatales - Entes Públicos de Gestión (Entidades de Derecho Público que hayan de actuar, por Ley, según Derecho Privado). - Empresas Públicas (Sociedades mercantiles cuyo capital sea mayoritario del Estado). La Administración Institucional es quizá el rasgo más característico del Estado del último tercio del siglo XX y marca su diferencia con el Estado liberal del siglo pasado. Constituyen la herramienta más frecuente utilizada por el Estado para el ejercicio de actividades económicas y, por lo tanto, para la gestión de los servicios públicos. Sin necesidad de acudir a los Entes instrumentales de la Administración Institucional, o incluso a través de estos mismos Entes, el Estado puede utilizar las modalidades de gestión que le ofrece la legislación de contratación del Estado (Art. 66, Ley de Contratos del Estado): "La contratación de los servicios públicos adoptará cualquiera de las siguientes modalidades: 1. - Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura. 2. - Gestión interesada, en cuya virtud el Estado y empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. 3. - Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

4.- Mediante la creación de una sociedad de economía mixta en que el Estado participe por si o por medio de un Ente Público estatal en concurrencia con personas naturales o jurídicas que, como vemos, recoge fórmulas semejantes a las de la gestión de servicios públicos locales. Como hemos comentado anteriormente, son las Comunidades Autónomas las que están asumiendo un papel muy activo en la gestión de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento. Las herramientas con que cuentan para ello son las mismas o muy similares a las del Estado. Así la Administración Institucional de la Comunidad Autónoma del País Vasco se halla integrada por las siguientes Entidades (Ley 12/1983 de la Hacienda Vasca): · Entes Institucionales que se rijan por el Derecho Público: Organismos Autónomos. · Entes Institucionales que se rijan fundamentalmente por el Derecho Privado: · Entes Públicos de Derecho Privado · Sociedades Públicas figuras todas ellas prácticamente idénticas a sus correspondientes estatales. El Organismo Autónomo es la forma jurídica adoptada por los organismos de cuenca para la gestión regional del recurso. El instrumento más utilizado hasta la fecha por las Comunidades Autónomas en la gestión de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento de su competencia, es el Ente Público de Derecho Privado; quizá por su capacidad de incorporar en su patrimonio bienes de dominio público. Esta es la práctica seguida en Madrid (Canal de Isabel II), Cataluña (Junta de Saneamiento y Aigües Ter -Llobregat) y Valencia (Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad de Valencia). En la misma ley de creación de estos Entes Públicos, se les transfiere la gestión de los servicios correspondientes, que suelen ser competencia de la Comunidad Autónoma por apoderamiento (delegación) o subrogación de las Entidades Locales. La Comunidad Foral de Navarra ha optado, en cambio, por una Empresa Pública Navarra de Infraestructuras Locales, S.A. NILSA) como herramienta de gestión.