gestão da regulação 2

Disciplina

Gestão da Regulação

Coordenador da Disciplina

Prof. Eduardo Santos Ellery

Edição 2013.1

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Coordenação

Coordenador UAB Prof. Mauro Pequeno

Coordenador Adjunto UAB Prof. Henrique Pequeno

Coordenador do Curso Profª.Sueli Maria de Araújo Cavalcante

Coordenador de Tutoria Profª. Paula Raquel Barbosa Sousa

Coordenador da Disciplina Prof. Eduardo Santos Ellery

Conteúdo

Autor da Disciplina Prof. Eduardo Santos Ellery

Setor TecnologiasDigitais - STD

Coordenador do Setor Prof. Henrique Sergio Lima Pequeno

Centro de Produção I - (Material Didático)

Gerente: Nídia Maria Barone

Subgerente: Paulo André Lima / José André Loureiro

Transição Didática Elen Cristina S. Bezerra Elicélia Lima Gomes Fátima Silva e Souza José Adriano de Oliveira Karla Colares Kamille de Oliveira Thiago Alencar

Formatação Camilo Cavalcante Damis Iuri Garcia Elilia Rocha Emerson Oliveira Francisco Ribeiro Givanildo Pereira Sued de Deus Stephan Capistrano Publicação João Ciro Saraiva

Design, Impressão e 3D Andrei Bosco Eduardo Ferreira Fred Lima Iranilson Pereira Luiz Fernando Soares Marllon Lima Onofre Paiva

Gerentes

Audiovisual: Andrea Pinheiro

Desenvolvimento: Wellington Wagner Sarmento

Suporte: Paulo de Tarso Cavalcante

Sumário Aula 01: Direito e Economia da Regulação e da Concorrência ............................................................ 01 Tópico 01: Estado e Sociedade .............................................................................................................. 01 Tópico 02: O Mercado e a Economia ..................................................................................................... 08 Tópico 03: Defesa do Consumidor e da Concorrência .......................................................................... 14 Aula 02: O Poder Regulatório do Estado e Concessão de Serviços Públicos ...................................... 18 Tópico 01: Brasil – contexto histórico ................................................................................................... 18 Tópico 02: O poder regulatório do Estado ............................................................................................. 21 Tópico 02: Concessão de Serviços Públicos .......................................................................................... 26 Aula 03: Políticas e Estrutura da Regulação no Brasil ......................................................................... 32 Tópico 01: As Privatizações no Brasil ................................................................................................... 32 Tópico 02: Estrutura e Cronologia da Regulação .................................................................................. 38 Tópico 03: Base da formação das agências reguladoras ........................................................................ 41 Aula 04: Defesa do Consumidor e Defesa da Concorrência ................................................................. 43 Tópico 01: Defesa do Consumidor ......................................................................................................... 43 Tópico 02: Código de Proteção e Defesa do Consumidor ..................................................................... 51 Tópico 03: Defesa da Concorrência ....................................................................................................... 61 Aula 05: O Marco Regulatório Brasileiro: Legislação, Órgãos e Entidades de Fiscalização ............ 67 Tópico 01: O Ciclo Regulatório e as Sanções Administrativas ............................................................. 67 Tópico 02: O Marco Regulatório antes e depois da Emenda Constitucional nº 19/1998 ...................... 72 Tópico 03: Entidades de Fiscalização e sua Contribuição para o Sucesso do Modelo Regulatório ...... 75

TÓPICO 01: ESTADO E SOCIEDADE

VERSÃO TEXTUAL

Ao iniciarmos o estudo de Regulação no Brasil, com a disciplina

Gestão da Regulação, necessitamos de alguns conceitos fundamentais

que nos levarão ao estudo do Estado e da Sociedade, para que

venhamos compreender a necessidade da regulação.

1.1 CONCEITO DE ESTADO

A denominação, Estado, vem do latim status = estar firme, significando

uma situação permanente de convivência da sociedade que está unida pelos

laços políticos que os une em determinado espaço físico. Segundo Dallari,

(2003), a palavra, Estado, aparece pela primeira vez em “O Príncipe” de

Maquiavel, escrito em 1513, passando a ser usada pelos italianos sempre

ligada ao nome de uma cidade independente, como, por exemplo, stato di

Firenze. Durante os séculos, XVI e XVII, a expressão foi sendo admitida em

escritos franceses, ingleses e alemães. Na Espanha, até o século XVIII,

aplicava-se também a denominação de estados a grandes propriedades

rurais de domínio particular, cujos proprietários tinham poder jurisdicional.

Sendo assim, pode-se afirmar que o nome Estado , indicando uma sociedade

política, só aparece no século XVI, e este é um dos argumentos para alguns

autores que não admitem a existência do Estado antes do século XVII.

DICA

O argumento usado por alguns autores para afirmar que não existia

Estado antes do século XVII, é de que para a ocorrência do estado, deveria

ocorrer uma sociedade política dotada de certas características bem

definidas e que estaria ligado à necessidade de que essa sociedade política

tivesse a autoridade superior, fixando as regras de convivência de seus

membros.

Apesar dessa posição, Dallari, (2003), acrescenta que são três as

posições dos autores sobre a existência do Estado:

GESTÃO DA REGULAÇÃO

AULA 1 – DIREITO E ECONOMIA DA REGULAÇÃO E DA CONCORRÊNCIA

1

PRIMEIRA POSIÇÃO

A primeira posição dá conta de que o Estado, assim como a própria

sociedade, existiu sempre, pois desde que o homem vive sobre a Terra acha

-se integrado numa organização social, dotada de poder e com autoridade

para determinar o comportamento de todo o grupo. Entre os que adotam

essa posição destacam-se Eduardo Meyer, historiador das sociedades

antigas e Wilhelm Koppers, etnólogo, ambos afirmando que o Estado é um

elemento universal na organização social humana. Meyer define mesmo o

Estado como o princípio organizador e unificador em toda organização

social da Humanidade, considerando-o, por isso, onipresente na sociedade

humana.

SEGUNDA POSIÇÃO

Uma segunda ordem de autores admite que a sociedade humana

existiu sem o Estado durante certo período. Depois, por motivos diversos,

dentre eles as próprias causas formadoras do Estado, este foi constituído

para atender às necessidades ou às conveniências dos grupos sociais.

Segundo esses autores, que, no seu conjunto, representam ampla maioria,

não houve concomitância na formação do Estado em diferentes lugares,

uma vez que este foi aparecendo de acordo com as condições concretas de

cada lugar.

TERCEIRA POSIÇÃO

A terceira posição é a que dá conta de que os autores só admitem como

Estado a sociedade política dotada de certas características muito bem

definidas. Justificando seu ponto de vista, um dos adeptos dessa tese, Karl

Schmidt, diz que o conceito de Estado não é um conceito geral válido para

todos os tempos, mas é um conceito histórico concreto, que surge quando

nasce a ideia e a prática da soberania, o que só ocorreu no século XVII.

Outro defensor desse ponto de vista, Balladore Pallieri, indica mesmo, com

absoluta precisão, o ano do nascimento do Estado, escrevendo que “a data

oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estados é a

de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westfália. Entre os autores

brasileiros, adeptos dessa teoria salienta-se Ataliba Nogueira, que,

mencionando a pluralidade de autonomias existentes no mundo medieval,

sobretudo o feudalismo, as autonomias comunais e as corporações, ressalta

que a luta entre elas foi um dos principais fatores determinantes da

constituição do Estado, o qual, “com todas as suas características, já se

apresenta por ocasião da paz de Westfália.”

WESTFÁLIA

A paz de Westfália, que esses autores indicam como o momento

culminante na criação do Estado, e que muitos outros consideram o

ponto de separação entre o Estado Medieval e o Estado Moderno, foi

consubstanciada em dois tratados, assinados nas cidades westfalianas

de Munster e Onsbruck. Pelos tratados de Westfália, assinados no ano

de 1648, foram fixados os limites territoriais resultantes das guerras

religiosas, principalmente da Guerra dos Trinta Anos, movida pela

França e seus aliados contra a Alemanha. A França, governada então

pelo Rei Luiz XIV, consolidou por aqueles tratados inúmeras aquisições

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territoriais, inclusive a Alsácia. A Alemanha, territorialmente

prejudicada, beneficiou-se, entretanto, como todos os demais Estados,

pelo reconhecimento de limites dentro dos quais teria poder soberano.

Pode-se considerar que a formação dos Estados se dá de duas formas:

Chamamos de forma originária a formação do Estado partindo de

agrupamentos humanos que ainda não estão integrados a nenhum Estado. E

chamamos de forma derivada, quando a formação do Estado se verifica a

partir de outros estados preexistentes. Evidentemente que na atualidade a

formação de um Estado na forma originaria, seria muito pouco provável.

São diversas as teorias que procuram explicar a formação originária do

Estado, dentre elas, algumas indicadas por Dallare, (2003), como segue:

FORMAÇÃO NATURAL

FORMAÇÃO CONTRATUAL

ORIGEM FAMILIAR

CONJUNÇÃO DE DOMINANTES

CAUSAS ECONÔMICAS

FORMAÇÃO NATURAL

Teorias que afirmam a formação natural ou espontânea do Estado, não

havendo entre elas uma coincidência quanto à causa, mas tendo todas em

comum a afirmação de que o Estado se formou naturalmente, não por um

ato puramente voluntário.

FORMAÇÃO CONTRATUAL

Teorias que sustentam a formação contratual dos Estados, apresentando

em comum, apesar de também divergirem entre si quanto às causas, a crença

em que foi a vontade de alguns homens, ou então de todos os homens, que

levou à criação do Estado. De maneira geral, os adeptos da formação

contratual da sociedade é que defendem a tese da criação contratualista do

Estado.

ORIGEM FAMILIAR

Por outro lado, os adeptos da teoria não contratualista, vêm indicar que

pode ser a origem familiar ou patriarcal, teorias fundadas no núcleo social

fundamental na família. Segundo essa explicação, cada família primitiva se

ampliou e deu origem a um Estado.

CONJUNÇÃO DE DOMINANTES

Outros teorizam a origem do Estado em atos de força, de violência ou de

conquista. Sustentando que a superioridade de força de um grupo social

permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco, nascendo o Estado dessa

conjunção de dominantes e dominados. Acrescentam ainda que essa

dominação teve por finalidade a exploração econômica do grupo vencido

pelo vencedor.

CAUSAS ECONÔMICAS

Outros autores também trazem à discussão, a origem em causas

econômicas ou patrimoniais e que essa tenha sido a origem indicada por

Platão, na sua obra “Diálogos” no Livro II de “A República”, quando assim se

expressa: “Um Estado nasce das necessidades dos homens; ninguém basta a

3

si mesmo, mas todos nós precisamos de muitas coisas”. Acrescentando

ainda: “...como temos muitas necessidades e fazem-se mister numerosas

pessoas para supri-las, cada um vai recorrendo à ajuda deste para tal fim e

daquele para tal outro; e, quando esses associados e auxiliares se reúnem

todos numa só habitação o conjunto dos habitantes recebe o nome de cidade

ou Estado” Dessa forma o Estado teria sido formado para se aproveitarem os

benefícios da divisão do trabalho, integrando-se as diferentes atividades

profissionais, caracterizando-se assim, o motivo econômico. Nessa mesma

ordem de idéias coloca-se Heller, dizendo que a posse da terra gerou o poder

e a propriedade gerou o Estado, por fim, Preuss, sustenta que a característica

fundamental do Estado é a soberania territorial.

Diante de todo esse contexto é fundamental sabermos que:

O mesmo autor acrescenta, ainda, que dentre as teorias que sustentam a

origem do Estado por motivos econômicos, a de maior repercussão prática

foi e continua sendo a de Marx e Engels. Na sua obra “A Origem da Família,

da Propriedade Privada e do Estado”. Além de negar que o Estado tenha

nascido com a sociedade,Engelsafirma que ele “é antes um produto da

sociedade, quando ela chega a determinado grau de desenvolvimento”.

Engels, num capítulo que trata da Gens grega, depois de se referir à

deterioração da convivência harmônica, tendo como causas a acumulação e a

diferenciação das riquezas, e outros males conseqüentes, chaga à seguinte

conclusão: “Faltava apenas uma coisa: uma instituição que não só

assegurasse as novas riquezas individuais contra as tradições comunistas da

constituição gentílica; que não só consagrasse a propriedade privada, antes

tão pouco estimada, e fizesse dessa consagração santificadora o objetivo mais

elevado da comunidade humana, mas também imprimisse o selo geral do

reconhecimento da sociedade às nova formas de aquisição da propriedade,

que se desenvolviam lumas sobre as outras – a acumulação, portanto, cada

vez mais acelerada das riquezas: uma instituição que, em um palavra, não só

perpetuasse a nascente divisão da sociedade em classes, mas também o

direito de a classe possuidora explorar a não-possuidora e o domínio da

primeira sobre a segunda. E essa instituição nasceu. Inventou-se o Estado”.

ENGELS

Publicada em Zurique, em 1884, “A origem da família, da

propriedade privada e do Estado” de Friedrich Engels é uma obra prima

em matéria de Teoria da História, especialmente em relação à história

antiga e à história das sociedades primitivas.

GENS

Gens ou Genos era uma instituição romana. O conjunto de famílias

que se encontravam ligadas politicamente a uma autoridade em

comum, o Pater Gentis. Usavam um nome em comum por se julgar

descendentes de um antepassado comum. A gens tinha seu equivalente

na Grécia com o nome genos, que se formava a partir de uma grande

família consangüínea com um antepassado em comum. A gens ou genos

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é a unidade. Várias gens constituem uma fratria e várias fratrias uma

tribo. (Wikipédia).

Já as teorias que procuram explicar a formação derivada do Estado, são

mais comuns, dentre elas, Dallare, (2003), faz as seguintes considerações:

Há dois processos típicos opostos, ambos igualmente usados na

atualidade, que dão origem a novos Estados: o fracionamento e a união de

Estados. Tem-se o fracionamento quando uma parte do território de um

Estado se desmembra e passa a constituir um novo Estado. Foi este o

processo seguido para que os territórios coloniais, ainda existentes no século

XX, na maioria localizados na África, passassem à condição de unidades

independentes e adquirissem o estatuto de Estados. Até o final da II Guerra

Mundial ainda havia o reconhecimento oficial da existência de colônias e os

Estados que as possuíam discriminavam entre território metropolitano e

colonial.

Assim, tanto porvia pacíficaintermédio da violência, ocorreu o

desmembramento e a consequente criação de novos Estados por formação

derivada, pelo processo do fracionamento.

VIA PACÍFICA

Exemplo típico de fracionamento pacífico foi o que ocorreu com

Cingapura, no ano de 1965. Estando integrada à Federação da Malásia,

esta consentiu na independência de Cingapura, que passou a constituir

um novo Estado. Os casos da antiga União Soviética e da ex-Iugoslávia

são diferentes. Em ambos não ocorreu o fracionamento, com a

permanência do Estado federal preexistente. Nestes dois casos houve a

dissolução da união federativa, deixando de existir o antigo Estado

federal, ou seja, não existem mais a União Soviética nem a Iugoslávia.

No caso do processo de formação do Estado por meio da união de

Estados, se verifica quando implica a adoção de uma Constituição comum,

desaparecendo os Estados preexistentes que aderiram à União, que segundo

Dallari, (2003):

Neste caso, dois ou mais Estados resolvem unir-se, para compor um

novo Estado, perdendo sua condição de Estados a partir do momento em que

se completar a união e integrando-se, a partir daí, no Estado resultante.

Todos os componentes desaparecem como Estados, surgindo em seu lugar

uma nova entidade, que absorve todas as características de Estado que

pertenciam àqueles que se uniram para formá-lo.

Por último, Dallari (2003) faz referência a processos atípicos da

formação de novos Estados, absolutamente não usuais, como são os

seguintes exemplos:

Um fenômeno atípico ocorrido no século XX foi a criação de dois

Estados alemães – a República Democrática Alemã e a República Federal

Alemã – em lugar do único Estado alemão existente antes da II Guerra

Mundial. Terminada a guerra em 1945, a Alemanha vencida tinha seu

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território ocupado pelos vencedores, a União Soviética, no lado oriental, e os

Estados capitalistas, no lado ocidental. No ano de 1949 a situação de

ocupação foi substituída pela criação de dois novos Estados, a República

Democrática Alemã e a República Federal da Alemanha, o que perdurou até

1989, quando ocorreu a reunificação da Alemanha, desaparecendo a

República Democrática e ressurgindo um único Estado. Como exemplos de

ocorrências atípicas poderiam ser citados também o Estado da Cidade do

Vaticano e o Estado de Israel.

1.2 CONCEITO DE SOCIEDADE

Dallari, (2003), dá conta que historicamente, vários autores discutem a

questão da sociedade, tal como Hobbes, discutindo os trabalhos de John

Locke, que na sua concepção do contratualismo, a partir do século XVII e no

século seguinte, na França, ocorreria, especialmente, tendo por base a

negativa de que a sociedade tivesse sua existência ligada à necessidade de

conter a “guerra de todos contra todos”, resultante da predominância das

más paixões humanas no estado de natureza. Entretanto, mesmo os que se

opõem então à espécie de contratualismo de Hobbes, tomam posição

nitidamente contratualista para explicar a origem da sociedade. Assim,

ocorreu, por exemplo, com Montesquieu, que na sua obra fundamental, “Do

Espírito das Leis”, também se refere ao homem em estado natural, anterior

ao estabelecimento das sociedades. Diz, porém, que tal homem sentiria,

antes de tudo, sua fraqueza e estaria constantemente atemorizado,

acrescentando que nesse estado todos se sentem inferiores e dificilmente

alguém se sente igual a outrem. Ninguém procuraria, portanto, atacar, e a

paz seria a primeira lei natural. “Não é razoável”, acrescenta Montesquieu, “o

desejo que Hobbes atribui aos homens de subjugarem-se mutuamente. A

ideia de supremacia e de dominação é tão complexa e dependente de tantas

outras que não seria ela a primeira ideia que o homem teria”.

Para Montesquieu existem também leis naturais que levam o homem a

escolher a vida em sociedade. Essas leis são as seguintes:

VERSÃO TEXTUAL

- O desejo de paz;

- O sentimento das necessidades, experimentado principalmente

na procura de alimentos;

- A atração natural entre os sexos opostos, pelo encanto que

inspiram um ao outro e pela necessidade recíproca;

- O desejo de viver em sociedade, resultante da consciência que os

homens têm de sua condição e de seu estado.

Depois que, levados por essas leis, os homens se unem em sociedade,

passam a sentir-se fortes, a igualdade natural que existia entre eles

desaparece e o estado de guerra começa, ou entre sociedades, ou entre

indivíduos da mesma sociedade.

6

Embora começando por essas observações e dizendo em seguida que

“sem governo nenhuma sociedade poderia subsistir”, Montesquieu não

chega a mencionar expressamente o contrato social e passa à apreciação das

leis do governo, sem fazê-las derivar diretamente de um pacto inicial.

Fonte [3]

Ainda nesse sentido, Dallari, (2003), afirma que foi Rousseau,

especialmente em seu livro mais divulgado, “O Contrato Social”, em 1762, no

qual, entretanto, adotou posição semelhante à de Montesquieu no tocante à

predominância da bondade humana no estado de natureza. O

Contratualismo de Rousseau, que exerceu influência direta e imediata sobre

a Revolução Francesa e, depois disso, sobre todos os movimentos tendentes

à afirmação e à defesa dos direitos naturais da pessoa humana, foi, na

verdade, o que teve maior repercussão prática. Com efeito, ainda hoje é

claramente perceptível a presença das idéias de Rousseau na afirmação do

povo como soberano, no reconhecimento da igualdade como um dos

objetivos fundamentais da sociedade, bem como na consciência de que

existem interesses coletivos distintos dos interesses de cada membro da

sociedade.

Podemos inferir das ideias de Rousseau, por intermédio do “Contrato

Social” de que assim se refere “encontrar uma forma de associação que

defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado, de qualquer força

comum; e pela qual cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto,

senão a si mesmo, ficando, assim, tão livre como dantes”. E conclui

Rousseau, “Tal é o problema fundamental que o Contrato Social soluciona. É

quando, segundo sua percepção, ocorre a alienação de cada associado, com

todos os seus direitos a favor de toda a comunidade. Nesse instante, o ato de

associação produz um corpo moral e coletivo, que é o Estado, enquanto mero

executor de decisões, sendo o soberano quando exercita um poder de

decisão. O soberano, portanto, continua a ser o conjunto das pessoas

associadas, mesmo depois de criado o Estado, sendo a soberania inalienável

e indivisível.

VERSÃO TEXTUAL

Entendemos, portanto, que a partir das ideias de Rousseau, com o

contrato social e a união das pessoas no sentido de proteção recíproca,

foram os primórdios do que viríamos a ter em futuro próximo que foi a

instituição da Constituição, formando assim, o Estado e tendo como

soberana a Sociedade.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.adobe.com/go/getflashplayer2. http://www.adobe.com/go/getflashplayer3. http://static.portaleducacao.com.br/arquivos/imagens_artigos/230920121758391.jpg4. http://www.adobe.com/go/getflashplayer

Responsável: Prof. eduardo santos ellery

Universidade Federal do Ceará - Instituto UFC Virtual

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TÓPICO 02: O MERCADO E A ECONOMIA

VERSÃO TEXTUAL

Desde os primórdios tempos o mercado, que inicialmente

promovia a troca de mercadorias (escambo), tem sua existência,

mormente a partir de quando as pessoas passam a conviver em

sociedade. Inicialmente muito incipiente, posto que ocorria em locais

que previamente eram destinados a esse fim, embora pudesse ocorrer

de pessoas se encontrarem para “comerciar”. A função principal dos

mercados estava em aproximar as pessoas que tinham produtos, das

que necessitavam dos produtos. Inicialmente os produtos da terra e

posteriormente de manufaturados e outras mercadorias.

Segundo Pinheiro (2012)

“o mercado é uma entidade que inicialmente possuía identificação física e

cumpria uma função: aproximar os que ofertavam os mais diversos produtos e

serviços daqueles que demandavam ou que, estimulados, pudessem vir a

demandar algumas ofertas”.

O mesmo autor continua tratando do mercado como segue:

Originalmente, o mercado foi identificado como a parte central das vilas

e cidades, para onde todos afluíam em momentos predeterminados; hoje,

devido às novas tecnologias de informação e comunicação, passou a ser

virtual, embora mantenha a mesma finalidade: a de aproximar interesses

opostos de compra e venda.

Quando o mercado era fisicamente delimitado, reduzido, assim como o

número de agentes compradores e vendedores, era relativamente fácil fazer

uma pesquisa de preços, negociar e chegar a um acordo sobre um preço que

atendesse às expectativas, às necessidades e às possibilidades das partes;

desse acordo resultaria um preço-referência para as futuras negociações

entre os demais agentes econômicos, levando, ao final, a um preço (e

quantidade) de equilíbrio. Prevalecia, à época, o que hoje os autores

denominam de mercado perfeito, contemporaneamente semelhante às feiras

-livres nas grandes cidades.

Com o passar do tempo, constatamos a introdução de muitas variáveis

na questão do mercado, com o desenvolvimento da distribuição e dos

revendedores de grande porte, da logística de movimentação das cargas e

de uma distribuição de produtos dos mais diversos lugares de produção e

manufaturas, da chamada, globalização, posto que os diversos países

passam a comprar e vender uns para os outros e assim gerando os mais

complexos sistemas de produção e venda com a intermediação de diversos



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atores do mercado.Observe-se que algumas mercadorias são consideradas

atualmente como “commodities” e que podem até serem utilizadas como

meio de pagamento, como é o caso da soja em determinadas regiões do

Brasil, onde as negociações são feitas em quantidade de sacas de soja.

COMMODITIES

Commodities (significa mercadoria em inglês) pode ser definida

como mercadorias, principalmente minérios e gêneros agrícolas, que

são produzidos em larga escala e comercializados em nível mundial.

As commodities são negociadas em bolsas mercadorias, portanto seus

preços são definidos em nível global, pelo mercado internacional.

As commodities são produzidas por diferentes produtores e

possuem características uniformes. Geralmente, são produtos que

podem ser estocados por um determinado período de tempo sem que

haja perda de qualidade. As commodities também se caracterizam

por não ter passado por processo industrial, ou seja, são geralmente

matérias-primas.

Existem quatro tipos de commodities:

Commodities agrícolas: soja, suco de laranja congelado,

trigo, algodão, borracha, café, etc.

Commodities minerais: minério de ferro, alumínio, petróleo,

ouro, níquel, prata, etc.

Commodities financeiras: moedas negociadas em vários

mercados, títulos públicos de governos federais, etc.

Commodities ambientais: créditos de carbono.

O Brasil é um grande produtor e exportador de commodities. As

principais commodities produzidas e exportadas por nosso país são:

petróleo, café, suco de laranja, minério de ferro, soja e alumínio. Se

por um lado o país se beneficia do comércio destas mercadorias, por

outro o torna dependente dos preços estabelecidos

internacionalmente. Quando há alta demanda internacional, os

preços sobem e as empresas produtoras lucram muito. Porém, num

quadro de recessão mundial, as commodities se desvalorizam,

prejudicando os lucros das empresas e o valor de suas ações

negociadas em bolsa de valores.

DICA

Sobre as questões de mercado, Pinheiro (2012), acrescenta que:

Conforme você estudou na disciplina Economia, diversos fatores

contribuem para o afastamento daquelas condições que definem o

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mercado livre, perfeito e competitivo, no qual nenhum agente, comprador

ou vendedor, pode, individualmente, influir de forma significativa no

preço de equilíbrio. Com o passar do tempo, as aglomerações urbanas

cresceram e se tornaram mais complexas, surgiram os intermediários

atacadistas, os varejistas, os financiadores e as agências de todo o tipo;

aumentou o número de ofertantes e demandantes, os tipos e as variedades

de produtos, o tempo disponível para as pesquisas sobre preços e a

qualidade (em sentido amplo) dos bens e serviços negociados.

Assim, são criadas naturalmente as condições que darão origem a novos

tipos de estruturas de mercado, entre elas, a assimetria de informações entre

os agentes; os ganhos de escala que possibilitarão acúmulos crescentes de

capital (que podem ser utilizados como barreira à entrada de novos

competidores); a expansão do conhecimento científico transformado em

tecnologia; a ação política (e dos grupos de interesse e de pressão) junto aos

Poderes do Estado, etc.

As estruturas de mercado, vêm tendo suas características estudadas,

pela teoria microeconômica, por intermédio de cálculos matemáticos, com a

finalidade de tentar explicar o comportamento do mercado, como também o

comportamento do consumidor e algumas das suas estruturas básicas. Aqui,

apresentaremos algumas considerações a respeito de cada uma, segundo

Henderson e Quandt (1992), como segue:

A CONCORRÊNCIA PERFEITA

Um mercado de bens em concorrência perfeita obedece às

seguintes condições:

a) as firmas produzem uma mercadoria homogênea e os

consumidores são idênticos do ponto de vista dos vendedores, não

havendo nenhuma vantagem ou desvantagem associada a um dado

consumidor;

b) tanto as firmas como os consumidores são numerosos e as

vendas ou compras de cada unidade individual são pequenas em

relação ao volume agregado de transações;

c) tanto as firmas como os consumidores possuem informação

perfeita sobre os preços dominantes e lances correntes e tiram

vantagem de todas as oportunidades de aumentarem o lucro e a

utilidade, respectivamente;

d) no longo prazo, a entrada e saída do mercado, são livres, para

firmas e consumidores.

A condição (a) garante o anonimato de firmas e consumidores.

Com respeito à firma, isso é equivalente à afirmação de que seu

produto não é diferente dos produtos das outras; não existem marcas

registradas, patentes, tipos especiais, etc. Os consumidores não têm

motivo para preferir o produto de uma firma ao de outra. A

uniformidade de consumidores garante que os empresários venderão

ao lance mais alto. Não existem costumes nem regras institucionais

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(tais como freguês que chega primeiro é servido primeiro), na

distribuição da produção entre os consumidores.

A condição (b) garante que muitos vendedores encontrarão

muitos compradores. Se as firmas são numerosas, um empresário

pode aumentar ou reduzir seu nível de produção sem alterar

perceptivelmente o preço de mercado. A demanda de um consumidor

individual pela mercadoria pode elevar-se ou diminuir sem qualquer

influência perceptível sobre os preços.

A condição (c) garante informação perfeita de ambos os lados do

mercado. Os compradores e vendedores possuem informações

completas com respeito à qualidade e natureza do produto e seu preço

corrente. Como não existem compradores desinformados, os

empresários não podem tentar cobrar mais do que o preço corrente.

Por razões análogas, os consumidores não podem comprar dos

empresários por menos do que o preço corrente. Como o produto é

homogêneo e todos possuem informação perfeita, deve prevalecer um

único preço num mercado em concorrência perfeita.

Pode-se provar isso, supondo, ao contrário, que a mercadoria seja

vendida a dois preços diferentes. Como por hipótese, os consumidores

estão ao corrente dos fatos de que a mercadoria pode ser comprada a

dois preços diferentes e uma unidade da mercadoria é exatamente

igual a qualquer outra e ainda que os consumidores são

maximizadores de utilidade, não comprarão a mercadoria ao preço

mais alto. Portanto, só pode haver um único preço.

A última condição (d), garante, no longo prazo, um fluxo contínuo

de recursos entre ocupações alternativas. Supõe que os recursos são

móveis e sempre se dirigem a ocupações de que derivam maior

vantagem. As firmas se dirigem aos mercados onde possam obter

lucros e abandonam aqueles onde sofrem prejuízos. Recursos tais

como o trabalho, tendem a ser atraídos para indústrias cujos produtos

apresentam maior demanda. As firmas ineficientes são eliminadas do

mercado e são substituídas pelas eficientes.

Assim, um mercado é perfeitamente competitivo se existir

concorrência perfeita de ambos os lados do mercado, compradores e

vendedores.

MONOPÓLIO

O termo monopólio define uma situação na qual uma única

empresa produz uma mercadoria para a qual não existe substituto

próximo. Pressupõe-se que os preços de todas as outras mercadorias

permaneçam constantes, como sempre se faz na análise de um único

mercado e a concorrência de outras mercadorias pela renda do

consumidor reflete-se na posição e formato da curva de demanda do

monopolista.

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Deve-se observar que não há distinção entre indústria e empresa

num mercado monopolista. A empresa monopolista é a indústria; não

há concorrentes, embora todos os produtos concorram entre si pela

renda limitada dos consumidores.

Pelo estudo da teoria básica do monopólio, pode-se inferir que a

quantidade de vendas da empresa monopolista é função unívoca do

preço cobrado. Sendo assim, se considerarmos a quantidade fixa, a

Receita Total da empresa monopolista será tanto maior quanto maior

for o preço. Evidentemente que deverá ocorrer um ponto de equilíbrio,

posto que o consumidor deverá adquirir menor quantidade, tanto

quanto o preço seja maior, podendo até a quantidade vendida

diminuir da quantidade produzida o que o monopolista não deseja e

neste caso leva o preço para o equilíbrio entre quantidade produzida e

quantidade vendida.

DUOPÓLIO E OLIGOPÓLIO

No duopólio, têm-se apenas duas empresas detentoras das

vendas do respectivo produto. Já o oligopólio, define uma situação

em que ocorre um número suficientemente pequeno de vendedores

para que as ações individuais de cada um tenham influência

perceptível sobre seus concorrentes. O número de vendedores não é o

suficiente para distinguir o oligopólio da concorrência perfeita, no caso

de produto homogêneo, ou do monopólio com muitos vendedores no

caso de um produto diferenciado. A característica fundamental é a

interdependência das ações dos vários vendedores. Se a decisão sobre

a quantidade a produzir, por parte de um vendedor, tem uma

influência, imperceptível, sobre o lucro de outra, a indústria satisfaz o

requisito básico tanto para concorrência perfeita, como para a

concorrência monopolística com muitos vendedores. E se a ordem de

grandeza for perceptível, a indústria é duopolista ou oligopolista.

MONOPSÔNIO, DUOPSÔNIO E OLIGOPSÔNIO

Em alguns mercados de insumo o número de compradores é tão

pequeno que não é viável a suposição de compras competitivas a

preços invariáveis, como na concorrência perfeita. São os casos que

analisaremos agora: um mercado com um comprador e muitos

vendedores competitivos é um monopsônio. Um mercado com dois

compradores é um duopsônio e um com pequeno número, maior do

que dois, é um oligopsônio.

Monopsônio: um monopsonista não pode adquirir uma

quantidade ilimitada de um insumo a preço uniforme; o preço que

deve pagar por cada unidade adquirida é dado pela curva de oferta de

mercado do insumo. Ocorre, que as curvas de oferta da maior parte

dos insumos têm inclinação positiva e o preço que o monopsonista

deve pagar é, em geral, função crescente da quantidade que adquire.

12

Duopsônio e Oligopsônio: uma situação de mercado com

pequeno número de compradores é semelhante à de um pequeno

número de vendedores. Não existem suposições comportamentais

geralmente aceitas. Cada comprador pode controlar o nível de suas

aquisições, mas cada um deles é perceptivelmente afetado pelas ações

dos outros compradores.

PARADA OBRIGATÓRIA

O conhecimento das estruturas de mercado, é importante para a

disciplina que estamos iniciando, haja vista que ao lançarmos vista sobre

essas estruturas de mercado, podemos inferir que em alguns casos, a

questão de se ter mercado monopolista, traz grande risco para os

consumidores e assim, a questão do nível de preços passa a ter muita

influência no próprio desenvolvimento, o que enseja a necessidade de

regulação.

Para que alguma indústria venha a adquirir as demais que produzem o

mesmo produto, se constata a necessidade de ter autorização governamental.

Posto que ao passar a ter o monopólio da venda de determinado produto,

pode-se imaginar que o vendedor não terá limites para a determinação do

preço de venda. Pode-se exemplificar com o caso da aviação. Se tivéssemos

uma única empresa de aviação, o nível de preços das passagens aéreas seria

exageradamente alto, já que não haveria quem pudesse prestar o mesmo

serviço, posto que a viagem de navio não pode concorrer com a aviação,

principalmente no tempo em que a viagem é feita.

Outro exemplo é o caso das cervejarias. Para a fusão de empresas que

produzem cerveja, somente com a autorização governamental, pois de outra

forma se poderia inferir que o preço da cerveja se tornaria impraticável para

os consumidores.

FONTES DAS IMAGENS

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Responsável: Prof. Eduardo Santos Ellery


13

TÓPICO 03: DEFESA DO CONSUMIDOR E DA CONCORRÊNCIA

3.1 DO CONSUMIDOR

VERSÃO TEXTUAL

A partir da edição da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990

(publicada no DOU de 12-09-1990), o Brasil passou a contar com o

Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Que segundo o ser Art.

1º estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem

pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º , XXXII e 170, V da

Constituição Federal e do art. 48 de suas Disposições Transitórias.

No citado código, temos a definição de consumidor, a definição de

fornecedor, as definições de Produto e Serviços (clique aqui e veja essas

definições ) (Visite a aula online para realizar download deste arquivo.) e a

inclusão da Política Nacional de Relações de consumo, cuja principal

finalidade é de atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à

sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,

a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia

das relações de consumo, atendendo aos seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor por intermédio de iniciativa direta.

A exemplo da garantia dos produtos e serviços com padrões adequados

de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho, tal como a utilização

de órgão como Instituto de Pesos e Medidas (IMMETRO), a Vigilância

Sanitária, o Procon (Programa de Orientação e Proteção do Consumidor), o

Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor (Decon/CE), dentre

outras instituições de proteção e defesa do consumidor e outros princípios

previstos nos demais incisos do Art. 4º do CPDC (Código de Proteção e

Defesa do Consumidor).

Para que o Estado possa executar a contento a Política Nacional das

Relações de Consumo, segundo o Art. 5º da citada lei, são utilizados os

seguintes instrumentos:

I – Assistência jurídica integral e gratuita para o consumidor carente, como é o caso da Defensoria Pública;

II – Instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III – Criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;



14

IV – Criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V – Concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

Ainda com relação à defesa do consumidor, o Código de Proteção e

Defesa do Consumidor elenca os direitos básicos do consumidor, no Art. 6º,

que ensejarão a sua posterior defesa perante os Órgãos de Defesa do

Consumidor e mesmo na justiça, pois são direitos que cuidam desde a

proteção da vida, saúde e segurança como até a proteção da sua liberdade de

escolha e até da modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes

que as tornem excessivamente onerosas, conforme determinado no Art. 6º,

como segue:

ART. 6º SÃO DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos

provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços

considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos

produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade

nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e

serviços, com especificação correta de quantidade, características,

composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que

apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos

comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e

cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e

serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos

supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à

prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,

coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e

técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a

critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele

hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

IX - (Vetado);

15

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros

decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil

seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos

expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como

dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e

eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos

responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas

normas de consumo.

Essas questões, dos direitos do consumidor, são importantes para que o

próprio Consumidor e também o Fornecedor tenham consciência das suas

responsabilidades e assim poderem evitar as infrações à Lei, o que causa

muito mal estar, tanto para os consumidores quanto para os próprios

fornecedores e para os negócios em geral. Na aula 4 retornaremos à questão

da defesa do consumidor e da concorrência.

3.2 DA CONCORRÊNCIA

VERSÃO TEXTUAL

Vistos os conceitos de mercado, desde a concorrência perfeita até

o caso do monopólio seguido das questões do consumidor,

observamos que sempre encontraremos essa equação, consumidor

versos mercado. O mercado é onde o consumidor encontrará os

produtos e serviços de que necessita e o consumidor é que dará

suporte ao mercado, com a aquisição dos bens e serviços. Ocorre que

essa questão não é assim tão simples, pois encontramos no mercado,

as mais variadas equações, com as mais variadas incógnitas.

EXEMPLO 1

Exemplifiquemos: imagine que numa cidade somente exista um posto

de combustíveis para os veículos automotores e que a distância dessa

cidade para outra que tenha também algum outro posto de combustíveis é

muito grande de forma que não é de viável econômicamente viajar para

abastecer. Nesse caso, qualquer que seja o preço cobrado pelo único posto

de combustíveis os consumidores serão levados a pagar, somente em caso

do preço ser excessivamente alto é que alguém poderá resolver ir até a

outra cidade comprar o combustível e estocar para seu uso. Teremos ai um

preço de equilíbrio, mas o equilíbrio se verifica pelo máximo que o

consumidor está disposto a pagar.

Evidentemente que esse é um caso hipotético, mas, guardando as

devidas proporções, pode ocorrer na realidade, como pode ocorrer o caso do

cartel quando em uma mesma cidade, existindo muitos postos de

combustível e todos se combinam para vender por preço mais alto e todos

iguais.

16

EXEMPLO 2

Veja ainda o caso em que uma determinada empresa, produtora de

determinado produto que também é produzido por outras empresas,

resolve que será no futuro a única produtora e vendedora do produto e

para conseguir a totalidade ou a quase totalidade do mercado, passa a

vender o produto abaixo do preço de custo, arcando com o prejuízo por

um determinado tempo, que pode ser até mais de um ano. O que vai

acontecer é que os demais produtores não conseguirão mais vender seus

produtos e ficam com duas opções ou saem do mercado imediatamente,

ou vendem suas empresas para o produtor que está vendendo com preço

abaixo da matriz de custos ou se continuar fabricando em breve irá à

falência. Depois, quando não mais existem os concorrentes, a empresa

passará a vender por preço muito mais alto do que vendia anteriormente,

levando o consumidor ao sacrifício e enriquecendo de forma ilícita.

Essas, são questões que envolvem “concorrência” entre os fornecedores

de produtos e serviços e que levam, o governo, a criar normas específicas

para cada caso. Portanto, a regulação é necessária para que a população não

venha a sofrer abusos dos fornecedores de produtos e serviços, como nos

exemplos acima citados.

Para se ter ideia da importância do tema, basta constatar que em 30 de

novembro de 2011, foi sancionada pela Presidente da República a Lei nº

12.529, que veio atualizar os dispositivos legais de normas anteriormente

existentes, referentes à Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrência, e que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra

a ordem econômica. Voltaremos a esse tema na aula 4.

ATIVIDADE DE PORTFÓLIO 1

Faça uma pesquisa dentre as diversas situações e identifique qual é a

melhor estrutura de mercado para os consumidores. No caso do Brasil,

quais são as estruturas de mercado que você identifica, cite exemplos. Em

seguida, envie para o Solar.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.adobe.com/go/getflashplayer2. http://www.adobe.com/go/getflashplayer



17

TÓPICO 01 : BRASIL – CONTEXTO HISTÓRICO

Fonte [1]

No Brasil, as agências reguladoras tiveram início com a Reforma do

Estado, implementada nos dois mandatos do Presidente Fernando Henrique

Cardoso (1995 – 2002). Inicialmente apresentada como uma inovação para

regular os serviços públicos de energia elétrica e de telecomunicações em

face, principalmente, das privatizações. A grande vantagem que se

preconizava dessas agências reguladoras seria a independência político-

partidária dos governos, haja vista que elas iriam trabalhar em função de um

marco regulatório determinado por lei.

Contudo, Pinheiro (2012) indica que a regulação no Brasil, é muito mais

antiga, como segue:

Para não nos distanciarmos muito nos tempos históricos, lembremo-nos

da política para o setor automotivo delineada nos governos de Vargas e

Kubistchek e, nos anos de 1970, da de proteção ao mercado de informática

(embora a lei da Política Nacional de Informática tenha sido aprovada

somente em 1984), ambas sob rigorosas normas (formas de intervenção nos

mercados) estabelecidas pelos governos.

PARADA OBRIGATÓRIA

Todavia, interessa ora ressaltar uma experiência mais recente, a

iniciada a partir dos anos de 1990 e no âmbito de um processo mais

amplo: o da revisão do papel do Estado e, por conseguinte, da sua

reestruturação – também chamada de Reforma do Estado. Cabe esclarecer

que esse processo, em que pese possuir elementos particulares e locais, foi

verificado, concomitantemente, em muitos países, capitaneado,

entretanto, pelos Estados Unidos – durante o governo de Ronald Reagan

(1980-1987) – e pela Inglaterra – no governo de Margaret Tatcher (1980-

1990).

A crise energética – o embargo do petróleo, utilizado pela primeira vez

como arma política –, iniciada a partir da guerra árabe-israelense nos anos

1970, tem sido apontada como o marco histórico, tendo deflagrado, desde

então, muitas mudanças na geopolítica e na economia mundial. Crises

econômicas (recessão – queda no Produto Interno Bruto – PIB –,

desemprego, inflação ascendente e elevada etc.), seguidas de desequilíbrios e

déficits fiscais, passaram a constar da agenda tanto dos países desenvolvidos


AULA 2 - O PODER REGULATÓRIO DO ESTADO E CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

18

quanto das nações em desenvolvimento. A expressão Crise do Estado é

amplamente citada para sintetizar esse momento.

Ainda com relação ao contexto histórico da questão da regulação,

sobretudo no Brasil, podemos citar Peci (2007), que assim se expressa:

A reforma regulatória empreendida em países como o Brasil no decorrer

dos anos 90, isto é, quase um século após o surgimento das primeiras

comissões independentes americanas, este estreitamente ligada com a

reforma de privatização e liberalização em setores de serviços públicos e de

infra-estrutura. De acordo com Abranches (1999), com o processo de

privatização, a economia brasileira deixou de ser uma economia mista,

tornando-se uma economia privada de mercado, cujo eixo dinâmico do

padrão de produção e acumulação foi definitivamente transferido para o

setor privado. O setor de infra-estrutura foi responsável por um terço do

arrecadado com a privatização – US$ 23,7 bilhões conseguidos com a venda

de 30 empresas estatais (PIRES, 1999). Esse processo implicou uma

modificação substancial no papel desempenhado pelo Estado brasileiro,

caracterizado pela forte presença na vida econômica, via intervenção direta

em setores de infra-estrutura e outros considerados cruciais para a economia

do país.

Peci (2007), dá conta ainda, que devem ser distinguidos três níveis de

atividades do Estado:

NÍVEL 1

O núcleo estratégico – ao qual incumbe a formulação das políticas

públicas;

NÍVEL 2

As atividades exclusivamente estatais – desempenhadas pelas

agências autônomas, que caracterizam dois tipos diferentes de entes

públicos: as agências executivas e as agências reguladoras em questão. As

agências executivas, dizem respeito a uma estratégia de flexibilização da

gestão de organismos responsáveis por funções exclusivamente estatais. E

as agências reguladoras, referem-se a uma ação mais efetiva do Estado na

regulação dos serviços públicos concedidos e de áreas econômicas

importantes para o país, como no caso do petróleo;

NÍVEL 3

E os serviços não exclusivos desempenhados pelas organizações

sociais.

Peci (2007), citando Martins (2004), dá conta de que é possível

diferenciar três gerações diferentes no processo de criação das agências

reguladoras. A primeira geração, que abrange o período de 1995 – 1998,

caracteriza-se pela criação das chamadas agências reguladoras de infra-

estrutura, como a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência

Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e Agência Nacional de Petróleo

(ANP). A segunda geração, de 1999 – 2000, quando foram criada a Agência

Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a Agência Nacional de Saúde

Suplementar (ANS) e a Agência Nacional de Água (ANA). E como terceira

19

geração, durante o período de 2001 – 2002, quando foram criadas as

agências como a Agência Nacional do Cinema (ANCINE), a Agência Nacional

de Transportes Terrestres (ANTT) e a Agência Nacional de Transportes

Aquaviários (ANTAQ).

PARADA OBRIGATÓRIA

É importante considerar, que a partir de 1997, as agências começam a

proliferar no âmbito dos estados e dos municípios. Assim, pode-se

constatar que a reforma brasileira torna-se mais complexa em face das

características do sistema federativo do país. Tanto estados como

municípios, visando a responder às titularidades que a própria

Constituição define quanto aos serviços públicos.

Peci (2007), cita como exemplo, o setor de transportes, sendo a União

responsável pelos setores de transporte aéreo (interestadual e internacional),

rodoviário, ferroviário e aquaviário; os Estados pelo transporte

intermunicipal e os municípios pelo transporte urbano. Já as agências

reguladoras criadas em nível federal cuidam apenas de um setor

(telecomunicações, energia elétrica etc.), as agências estaduais assumem, na

maioria dos casos, diversos setores, inclusive por delegação de competência

por parte da União (caso da fiscalização do setor de energia elétrica) ou do

município (caso do saneamento, tendo como exemplo a agência reguladora

do Estado do Rio de Janeiro).

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.noticiasdabahia.com.br/admin/editoria/3cf5d3fe1ebc980e1198624d94b68c0e.jpg



20

TÓPICO 02 : O PODER REGULATÓRIO DO ESTADO

VERSÃO TEXTUAL

Segundo preleciona Massimo Severo Giannini (1995), citado por

Aragão (2007), o próprio surgimento de ordenamentos jurídicos gerais

decorreu de razões econômicas, como a necessidade dos povos dos

grandes rios (Nilo, Tigre, Eufrates etc.) disciplinarem o uso da água,

mormente para a atividade agrícola, o estabelecimento das medidas de

tempo, de pesos e medida e o financiamento das obras de infra-

estrutura de elevado custo.

É importante ressaltar, que nos dias atuais, encontramos as mais

diversas formas de normatização, podendo ser exemplificada a questão,

também das águas quando constatamos que aqui mesmo no Ceará,

encontramos uma instituição governamental responsável pelo

gerenciamento e normatização da utilização dos aquíferos, num sistema de

parceria do Estado com a sociedade

Segundo se pode constatar na Revista da Fiec do Mês de julho de 2012

Edição virtual [2]em texto da lavra de Luiz Henrique Campos, como segue:

Fonte [3]

2.1 MODELO PIONEIRO NO BRASIL

A política de Recursos Hídricos do Ceará é pioneira no país ao adotar

como conceito de gestão das águas os princípios da descentralização,

integração e participação. Nesse contexto, foi criada em abril de 1987 a

Secretaria dos Recursos Hídricos e, posteriormente, a Cogerh, em 1993.

Hoje, é responsável pelo gerenciamento e disciplinamento de mais de 90%

das águas acumuladas no estado, estando, sob a administração da

companhia, 136 (cento e trinta e seis) dos mais importantes açudes públicos

estaduais e federais, além de reservatórios, canais e adutoras da bacia

metropolitana de Fortaleza. Por meio desse monitoramento, é possível

coordenar um sistema que lida com a oferta de água superficial e

subterrânea do Ceará, envolvendo os recursos existentes em reservatórios e

poços artesianos, e com a manutenção, operação de obras hídricas e

organização de usuários nas 11 bacias hidrográficas do Ceará.

Já a distribuição por comitês de bacias permite aproximação com as

comunidades mediante a troca de informações sobre a quantidade e meios

de utilização dos recursos hídricos. A cogestão, se dá com a tomada de

decisões coletivas e negociadas, a fim de que as decisões funcionem como

política de gestão a ser implementada nessas bacias. Para isso, participam

das decisões dos comitês, usuários e o poder público, os quais, em conjunto,

decidem qual uso deve ser dado à água em determinado período. Decisões

que são compartilhadas em assembléias das quais participam representantes

da sociedade civil organizada: sindicatos, associações, prefeituras,

pescadores, vazanteiros, irrigantes e indústrias, que deliberam por maioria.



21

Em termos de representatividade, o colegiado do comitê de bacia é

composto por representantes de instituições governamentais e não

governamentais, distribuídos em quatro setores, a partir da seguinte

distribuição percentual:

1º SETOR

USUÁRIOS (30%)

2º SETOR

SOCIEDADE CIVIL (30%)

3º SETOR

PODER PÚBLICO MUNICIPAL (20%)

4º SETOR

PODER PÚBLICO ESTADUAL/FEDERAL (20%)

A metodologia para a formação dos comitês estabelecida pela Cogerh

definiu também três níveis de atuação (açude, vale perenizado e bacia

hidrográfica) no sentido da integração das ações para apoiar a organização

dos usuários. Outras características dos comitês de bacias é que cada um tem

regimento interno, as assembléias são públicas, os membros têm poder de

voto, os mandatos de todos os integrantes são de dois anos, todos os

membros podem se candidatar aos cargos da diretoria (composta por

presidente, vice-presidente e secretário geral), os comitês podem criar

comissões e câmaras técnicas e a quantidade de membros é variável,

devendo apenas obedecer aos percentuais dos quatro setores representados.

2.2 ASPECTOS LEGAIS

A Constituição Brasileira de 1988, indica os aspectos legais da regulação,

definindo como pode o Estado tratar dessa questão, como segue:

Art. 21. Compete à União:

Omissis;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou

permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá

sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros

aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de

15/08/95:). (Grifo nosso).

Sendo assim, podemos constatar que a partir de 1995, face à questão do

substancial crescimento das telecomunicações, a União tratou de aprovar

uma emenda à Constituição, dando a determinação, tanto de exploração

quanto da criação de um órgão regulador.

Outro aspecto que podemos levar em conta, encontramos no Art. 174 da

Constituição, verbis:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o

Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e

22

planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para

o setor privado.

§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do

desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará

os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de

associativismo.

§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em

cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção

econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão

prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e

jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas

fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

Para maior garantia do controle do Estado Brasileiro a Constituição

determina monopólios, da União, em várias áreas estratégicas, contudo

facultando ao próprio Estado a concessão na exploração de alguns produtos,

como se pode constatar no Art. 177, verbis:

ART. 177. CONSTITUEM MONOPÓLIO DAUNIÃO

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e

outros hidrocarbonetos fluidos; (Vide Emenda Constitucional nº 9, de

1995);

II - A refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - A importação e exportação dos produtos e derivados básicos

resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - O transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional

ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o

transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e

gás natural de qualquer origem;

V - A pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a

industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus

derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção,

comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de

permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art.

21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 49, de 2006).

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas

a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo

observadas as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 9, de 1995);

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 9, de 1995);

23

I - A garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo

o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de

1995);

II - As condições de contratação; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 9, de 1995);

III - A estrutura e atribuições do órgão regulador do

monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9,

de 1995). (Grifo nosso)

Constatamos aqui, mais uma vez, o permissivo Constitucional da criação

do órgão regulador do monopólio da União, e constatando que o marco

histórico está por volta do ano de 1995, data da emenda constitucional.

PARADA OBRIGATÓRIA

Como destaca Aragão (2007, p. 33), é importante, inclusive, destacar

a certa autonomia que a economia possui em relação ao Direito e ao

Estado, cujas constituições, inicialmente, procuraram apenas assegurar o

natural funcionamento do mercado, tendo, mais tarde, instituído

mecanismos de correção de suas falhas e de direcionamento para

determinados objetivos acolhidos pelo ordenamento jurídico.

Max Weber , para quem à racionalidade do mercado corresponde o

Direito do Estado moderno como forma de domínio racional. As situações

econômicas não geram automaticamente novas formas jurídicas, mas tão

somente contêm a possibilidade de que uma criação técnico-jurídica

possibilite a sua expansão.

MAXIMILIAN KARL EMILWEBER

Maximilian Karl Emil Weber (Nasceu em Erfurt, 21 de Abril

de 1864 — Faleceu em Munique, 14 de Junho de 1920) foi um

intelectual alemão, jurista, economista e considerado um dos

fundadores da Sociologia. É considerado um dos fundadores do estudo

moderno da sociologia, mas sua influência também pode ser sentida na

economia, na filosofia, no direito, na ciência política e na

administração. Começou sua carreira acadêmica na Universidade

Humboldt, em Berlim e, posteriormente, trabalhou na Universidade de

Freiburg, na Universidade de Heidelberg, na Universidade de Viena e

na Universidade de Munique. Personagem influente na política alemã

da época, foi consultor dos negociadores alemães no Tratado de

Versalhes (1919) e da Comissão encarregada de redigir a Constituição

de Weimar.

VERSÃO TEXTUAL

Por último, acrescenta que se, por um lado, o mercado é

decorrência natural e espontânea do dinamismo social, por outro, é

24

uma criação jurídica, vez que apenas pode se desenvolver caso existam

os veículos e as garantias jurídicas necessárias.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.adobe.com/go/getflashplayer2. http://www.sfiec.org.br/portalv2/sites/revista/home.php?st=interna1&conteudo_id=54879&start_date=2012-07-263. http://b.vimeocdn.com/ps/420/094/4200948_300.jpg4. http://www.adobe.com/go/getflashplayer



25

TÓPICO 03 : CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

VERSÃO TEXTUAL

Importante

Antes de analisarmos a questão das concessões de serviços

públicos, devemos fazer uma retrospectiva nos conceitos referentes

aos contratos na administração pública, assunto que tratamos na

nossa disciplina de Direito administrativo, posto que para a concessão

de algum serviço público, a administração pública deve seguir os

princípios administrativos, sobremodo referentes às licitações e

contratos, que estão diretamente ligados à contratação com o

particular, sobretudo na modalidade de concessão de serviço público.

3.1 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos, no sentido próprio restrito, isto é que

abrangendo apenas os acordos em que a Administração é parte, dentro do

regime jurídico publicista, derrogatório e exorbitante do direito comum,

segundo Di Pietro (2005, p. 250) têm as seguintes características:

1. PRESENÇA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO PODER PÚBLICO

A administração pública aparece com uma série de prerrogativas que

garantem a sua posição de supremacia sobre o particular, elas vêm

expressas precisamente por meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou

de privilégio ou de prerrogativas, próprias da administração pública;

2. FINALIDADE PÚBLICA

Esta característica está presente em todos os atos e contratos da

Administração Pública, ainda que regidos pelo direito privado;

3. OBEDIÊNCIA À FORMA PRESCRITA EM LEI

Para os contratos celebrados pela Administração, encontram-se na lei

inúmeras normas referentes à forma; esta é essencial, não só em benefício

do interessado, como da própria Administração, para fins de controle da

legalidade;

4. PROCEDIMENTO LEGAL

A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a

celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra,

compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação,

motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos

orçamentários e licitação. A própria constituição Federal contém algumas

exigências quanto ao procedimento a exemplo do Art. 37, XXI, do Art. 175,

bem como as exigências constantes de leis ordinárias, como é o caso

daquelas incertas no Estatuto, Lei nº 8.666/93.

5. NATUREZA DE CONTRATO DE ADESÃO



26

Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas

unilateralmente pela Administração. No instrumento convocatório da

licitação, o poder público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as

condições em que pretende contratar; a apresentação de propostas pelos

licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração.

6. NATUREZA INTUITU PERSONAE

Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados

intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado,

apuradas no procedimento da licitação.

7. PRESENÇA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que

seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem

prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas

colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.

Muitas das cláusulas exorbitantes, estão previstas na Lei 8.666/93,

Estatuto dos Contratos e Licitações.

8. MUTABILIDADE

Ou poder de mudar os contratos, é traço característico do contrato

administrativo. Esse poder de mudar unilateralmente os contratos, alterar

cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo

estabelecido, por motivo de interesse público, é conferido à administração

pública pela lei. Contudo, dois aspectos são importantes salientar: as

circunstâncias em que o contrato é mutável e as consequências dessa

mutabilidade, que é o direito do contratado à manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro do contrato.

3.2 TIPOS OU MODALIDADES DE CONTRATOS DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

VERSÃO TEXTUAL

CONTRATOS 1

Contratos administrativos clássicos regidos pelo direito público,

como o contrato de obras, de compras e as concessões;

CONTRATOS 2

Contratos regidos parcialmente pelo regime público, como os

contratos de locação;

CONTRATOS 3

Contratos atípicos, tal como o contrato de gestão.

Importante considerar que em qualquer tipo de contrato, uma condição

é primordial e indispensável, a realização do procedimento licitatório,

conforme preconiza o Estatuto (Lei nº 8.666/1993) no Art. 50, que assim se

expressa: Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com

preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros

estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

27

3.3 CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Olivo (2007), reporta-se aos contratos administrativos com

características diferenciadas, como segue:

VERSÃO TEXTUAL

Contratos

PASTA A:

Concessão de serviço público: em sua acepção mais

tradicional, regida pela Lei 8.987/95, com as alterações da Lei

9.648/98; a remuneração básica advém de tarifa paga pelo usuário ou

outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do

serviço. A Lei 8.977/95 dispõe sobre o serviço de TV a cabo e a Lei

9.472/97 trata da concessão de serviço de telecomunicações;

PASTA B:

Contrato administrativo de concessão patrocinada ou

administrativa: é previsto pela Lei Federal 11.079, de 30.12.2004. A

concessão patrocinada, modalidade de concessão de serviço público,

como forma de parceria público-privada, distingue-se,

fundamentalmente, pela tarifa paga pelos usuários e a contraprestação

pecuniária do concedente (parceiro público) ao concessionário

(parceiro privado). Quanto à concessão administrativa, esta visa a

prestação de serviço de que a Administração Pública seja usuária

direta ou indireta, podendo envolver a execução de obra ou

fornecimento e instalação de bens, e a remuneração básica é

constituída por contraprestação feita pelo parceiro público ao parceiro

privado. Importante ressaltar que as concessões patrocinadas e

concessões administrativas apenas serão utilizadas para contratações

acima de R$ 20 milhões e dentro do prazo mínimo de cinco anos e

máximo de trinta e cinco anos, nele incluído o período de prorrogação.

Significa dizer que se o valor do contrato for menor, aplica-se a lei de

concessão de serviços públicos (Lei 8.987/95), pois a lei de parceria

público privada (Lei 11.079/04) não a revogou.

PASTA C:

Concessão de obra pública: nas modalidades disciplinadas

pela Lei 8.987/95, que consiste na construção, conservação, reforma,

melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo

poder público, mediante concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio

de empresas, para realizá-la por sua conta e risco, remunerando-se o

investimento pela exploração do serviço ou da obra por prazo

determinado (art. 2º, III, da Lei 8987/95) ;

Concessão de uso de bem público: por meio do qual a

Administração consente que o particular tenha uso privativo de bem

público, a exemplo da concessão de uso de áreas do mercado

municipal, de cantinas de escola. De regra exige-se a licitação

precedente na modalidade de concorrência e autorização legislativa;

28

PASTA D:

Concessão de direito real de uso: que é o contrato por meio

do qual a Administração permite que o particular use privativamente

terreno público, como direito real, para fins de urbanização,

edificação, industrialização, cultivo ou qualquer uso de interesse

social, assinalados pelo Decreto-Lei 271/1967. Deve ser precedido de

licitação, exceto quando esta concessão for destinada a programas

habitacionais de interesse social e a uso de outro órgão ou entidade da

Administração, conforme o assentado pelo artigo 17, I e parágrafo 2º,

da Lei 8.666/93.

Além dos contratos de concessão reportados acima, ocorrem também os

contratos de permissão de serviço público, formalizada por contrato de

adesão, tal como faculta a Constituição no Art. 175.

Art. 175. Incumbe ao Pode Público, a forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação

de serviços públicos.

Cabe aqui uma distinção entre concessão, permissão e autorização

de serviço público.

E a diferença está na forma de constituição: enquanto a concessão

decorre de um acordo de vontades, entre o particular e a administração

pública, formalizada por intermédio de um contrato, a permissão é um ato

unilateral da administração pública, discricionário e precário pelo qual o

Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que

o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante o pagamento

de tarifa pelo usuário.

Já a autorização, prevista nos incisos XI e XII do Art. 21 da

Constituição, é ato unilateral da Administração Pública, que detendo a

titularidade desses serviços, os atribui ao particular de forma direta, muitas

vezes a requerimento dos próprios particulares, que passarão a exercê-los,

tal como os serviços de telecomunicações (inciso XI) ou de radiodifusão,

serviços de instalação de energia elétrica (inciso XII).

3.4 CONTRATO DE GESTÃO

Normatizado no Art. 37, parágrafo 8º da Constituição, o contrato de

gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre a Administração

Pública Direta e as entidades da Administração Indireta ou entidades

privadas que atuam paralelamente ao Estado e que poderiam ser

enquadradas, por suas características, como entidades paraestatais e mais

recentemente podendo também ser contratado com órgãos da própria

Administração Direta.

Conforme se pode inferir da leitura do § 8º do Art. 37, tem a finalidade

de cumprimento dos objetivos ali explicitados. Segundo Olivo (2007), “são

exemplos de uso de contrato de gestão, na esfera federal, os vínculos entre o

poder público federal e a entidade qualificada como organização social,

29

conforme a Lei 9.637/98 e os ajustes que ensejam a qualificação de

autarquias e fundações como agências executivas”.

3.5 CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

Bastante comum na Administração Pública, os convênios são espécie de

acordo que a Administração firma com outras entidades da Administração

ou com os particulares, para a realização de determinados objetivos comuns

a ambas as partes. São regidos pelos dispositivos do Estatuto, segundo

determina o Art. 116. Não se verifica na legislação uma forma determinada

para a elaboração desses convênios, contudo, o Parágrafo Único do Art. 38

do Estatuto, determina que “as minutas de editais de licitação, bem como as

dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente

examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

3.6 CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO

O consórcio de empresas, figura por demais conhecida na iniciativa

privada, regido pela Lei das Sociedades Anônimas, (Lei nº 6.404/76), onde

duas ou mais empresas se consorciam para ter poder econômico para a

realização de determinadas obras ou serviços, ocorre também na

Administração Pública, sob outra ótica. Di Pietro (2005, p. 301), assim

define o consorcio administrativo:

VERSÃO TEXTUAL

O consórcio administrativo, da mesma forma que o consórcio de

empresas, não adquire personalidade jurídica. As entidades se

associam, mas dessa associação não resulta a criação de nova pessoa

jurídica. Em decorrência disso, discute-se a melhor forma de

administrar o consórcio.

3.7 TERCEIRIZAÇÃO

Toda vez que a Administração pública recorre a terceiros, para realizar

tarefas que a própria Administração poderia realizar, ela está terceirizando.

Segundo preleciona Di Pietro (2005, p. 303), no âmbito do direito do

trabalho, terceirização é a contratação, por determinada empresa (o tomador

de serviço), do trabalho de terceiros para o desempenho de atividade-meio.

Podendo assumir deferentes formas, como empreitada, locação de serviços,

fornecimento etc.

A terceirização no serviço público tem sido combatida, principalmente

pelos sindicatos das diversas categorias de servidores, haja vista que ao passo

que são contratados trabalhadores terceirizados, reduzem-se os postos de

trabalho efetivos, provenientes de concursos públicos, além disso, embora

cumprindo todas as regras e princípios do direito administrativo, a

terceirização, muitas vezes implica em burla aos direitos sociais dos

trabalhadores da empresa prestadora de serviços, deixando a Administração

Pública vulnerável perante a justiça do trabalho. Daí porque jurisprudência

consolidada pelo Tribunal Superior do Trabalho, limita a terceirização, na

administração pública, à contratação exclusivamente de atividades-meio.

30

Incorrendo a Administração, subsidiariamente pelos encargos sociais da

empresa contratada, se for o caso de descumprimento.

Por fim, vale realçar a responsabilidade objetiva do estado, consolidada

no Art. 37, § 6º da Constituição, que prevê a responsabilidade civil do Estado

em caso de dano causado a terceiros pelos trabalhadores contratados de

forma ilícita, independendo de quem seja o causador do dano.


Portfólio 2 – Faça alguns comentários a respeito da questão dos

contratos de concessão de serviços públicos referenciando-se à legislação e

apresentando pelo menos três exemplos de concessões de serviços

públicos.

FONTES DAS IMAGENS







31

TÓPICO 01 : AS PRIVATIZAÇÕES NO BRASIL

Getúlio Vargas (1882 –

1954)

Fonte [1]

Tomando como ponto de partida o governo de Getúlio Vargas, podemos

constatar que o estado brasileiro sempre optou pelo aumento do poder por

intermédio da criação de empresas e outros tipos de instituições, para

continuar com a manutenção do controle não somente dos serviços públicos

como também na implantação de empresas pertencentes ao próprio estado,

de forma que a estatização da economia foi a tônica dos governos que se

sucederam.

A estatização chegou às mais diversas áreas, tal como: as

telecomunicações, a produção e distribuição de energia elétrica, a aviação, os

serviços de Infra-estrutura aéreo portuárias, a prospecção, extração e

refinamento de petróleo, a indústria aeronáutica, transportes ferroviários,

rodovias, indústrias de fertilizantes, mineração etc.

Contudo, segundo alguns autores, o estado brasileiro nunca teve a

competência necessária para a gestão dessas empresas, transformando-as

em “cabide de empregos” e dando oportunidade para as mais diversas

formas de fraude contra o próprio estado.

Assim, seguindo os exemplos de outros países que tiveram seus planos

de desestatização, com a consequente diminuição do tamanho do estado e da

possibilidade de se livrar de empresas ou monopólios que vinham dando

prejuízo, o governo brasileiro resolveu partir para a desestatização, com a

venda de controle acionário de empresas do governo para os particulares e

em outros casos a concessão de serviços públicos por intermédio de

licitações, gerando assim a necessidade de um marco regulatório de cada

uma das áreas que antes eram monopólio da união e que a partir da licitação,

passam a ser exploradas pelo particular.

Segundo Almeida (2010):

A maioria dos estudos sobre a privatização brasileira nos anos noventa,

fundamentalmente no campo da economia ou da ciência política, toma como

ponto de partida o Governo de Fernando Collor (1990-1992), momento em que

foram, jurídica e institucionalmente estabelecidos os marcos regulatórios do

Programa Nacional de Desestatização.

Alguns dos motivos apresentados pelos incentivadores do Programa

Nacional de Desestatização, que era indicado como o único meio de resolver

as questões de insolvência e gestão das empresas estatais, davam conta de

que a irracionalidade administrativa, gastos com pessoal desqualificado e

administrativamente incapacitado, constantes desvios de dinheiro com


AULA 3 - POLÍTICAS E ESTRUTURA DA REGULAÇÃO NO BRASIL

32

corrupção e opções gerenciais equivocadas teriam conduzido ao quadro de

crise das principais empresas estatais do país. Almeida (2010, p. 121).

Após 1964, a inserção do Plano de Ação Econômica do Governo (1990) -

PAEG, justifica-se não pelos efeitos imediatos de suas medidas, mas sim pelo

peso que suas inovações tiveram no regime econômico que balizou as

políticas econômicas da década de 1970, que por sua vez, tiveram um papel

central na crise dos anos oitenta que construiu o cenário político-econômico

favorável às privatizações na década seguinte. Almeida (2010, p. 122).

No período de 1974 – 1982, o sistema Banco Nacional de

Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, absorveu algumas empresas,

tais como: duas do ramo de papel e celulose (Cia Guataporã de Papel e

Celulose - CELPAG e Cia de Celulose da Bahia - CCB), duas mineradoras

(Caraíba Metais e Companhia Brasileira do Cobre), uma do setor têxtil (Nova

América), uma siderúrgica (Cosinor) três de bens de capital (Mafersa,

Máquinas Piratininga e Máquina Piratininga do Nordeste) e uma de ferro-

liga (SIBRA). A grande maioria delas, grandes empresas, que se

concentravam em apenas cinco estados (três na Bahia, três em São Paulo,

duas em Pernambuco, uma no Rio Grande do Sul e uma no Rio de Janeiro).

Tais empresas foram posteriormente incluídas no programa de

privatização. Durante o Governo Sarney, quando foram privatizadas a

CELPAG, a CCB, a CBBC, a Nova América, a Máquinas Piratininga e a

SIBRA. Durante o Governo Collor, a COSINOR e a MAFRERSA. Por fim,

durante o governo de Fernando Henrique, deu-se a privatização da Caraíba

Metais. Almeida (2010, p. 191).

O Sistema BNDES, acumulou, ainda, expressiva participação em

algumas empresas, através de ações ou de créditos detidos, o que implicou

na maioria das vezes, responsabilidades ajustadas por Acordo de Acionistas.

Caracterizava-se, assim, como uma participação de controle compartilhado,

como segue:

EMPRESAS

- Aracruz Celulose S. A., empresa de grande porte localizada

no Espírito Santo com controle compartilhado entre a BNDESPAR e

outros grupos, regulado através de Acordo de Acionistas;

BNDESPAR

BNDES Participações S. A. – Empresa subsidiária do

BNDES.

- A Cimetal Siderurgia S. A., empresa de grande porte

localizada em Minas Gerais, com controle compartilhado entre o

BNDES e o BDMG;

- Cobra Computadores e Sistemas Brasileiros S. A.

empresa de Grande porte do Rio de Janeiro com controle

compartilhado entre o BNDES, a CEF e o Banco do Brasil;

33

- Siderúrgica N. S. Aparecida S. A. empresa de médio porte

de São Paulo, que embora não detivesse o controle da Companhia, o

Sistema BNDES possuía responsabilidades que o identificavam quase

como acionista controlador (detentor de 55% do capital total, 38,4%

do capital votante e 80% do endividamento da empresa;

- Usiminas Mecânica S. A. Usimec, empresa de porte médio de

Minas Gerais, cujo controle foi assumido pelo BNDES por ocasião da

cisão da Usiminas. Fonte: BNDES: Privatização – A Experiência da

BNDESPAR (1987 – 1989) citado por (Almeida, 2010, p. 191 - 192).

A participação em empresas, embora sem o controle total, por parte do

BNDES, vem de apontar para a importante característica da ação estatal dos

anos noventa, a parceria público/privada.

Somente a partir de 1987 é que a BNDESPAR (BNDES Participações S.

A.), subsidiária do BNDES, iniciou o processo de devolução das empresas à

iniciativa privada, implementando a privatização das empresas.

Seguiram-se outras iniciativas de privatizações, como é o caso do

Governo Sarney, com a edição do Decreto nº 91.991 de 1985, que embora

excluísse do processo de estatização, as empresas incumbidas de atividades

diretamente vinculadas à Segurança Nacional, continuando sob o monopólio

estatal, “instituiu o Conselho Interministerial de Privatização, constituído

pelo Ministro de Estado, Chefe da Secretaria de Planejamento da Presidência

da República, Ministro da Fazenda, Ministro Extraordinário para a

Desburocratização, Indústria e Comércio e pelos Ministros que tenham

empresa vinculada à sua Pasta incluída no Programa de Privatização” (Art.

6º, § I Decreto nº 91.991 de 1985).

O Decreto nº 91.991 de 1985, engloba mecanismos de regulação do

processo de transferência acionário das empresas a serem privatizadas,

determinando que somente cidadãos brasileiros, residentes no país, ou

empresas ou grupo de empresas sobre controle nacional poderiam

participar da privatização. (art. 7º § IV, b do Decreto nº 91.991/1985).

Já no Governo Collor, foi reimplementada a condição de facultar a

aquisição de ações para os empregados da empresa cujo controle estivesse

sendo transferido.

Em 1992, constata-se grande atividade na questão das privatizações

quando 16 empresas foram a leilão e transferidas ao setor privado, das quais

nove controladas pelo Governo Federal. Ocorreram privatizações nos setores

siderúrgico, petroquímico, fertilizantes e participações minoritárias no

petroquímico. Através de sete decretos, foram incluídas no Plano Nacional

de Desestatização de 1992 as seguintes empresas: EMBRAER, COSIPA,

CSN, AÇOMINAS, LLOYDBRÁS, COBRA, RFFSA, AGEF, LIGHT,

ESCELSA e Banco Meridional. Também foram realizadas 11 licitações de

serviços de consultoria destinados à desestatização de 31 empresas e

participações. No final de 1992 já se encontravam divulgados os editais de

34

venda da CSN (Companhia Siderúrgica Nacional), da Ultrafértil e da

participação governamental da Polilefinas. (BNDES, 1992, p. 42-43).

Segundo (Filgueiras, 2006, p. 111) apud Almeida (2010, p. 191

VERSÃO TEXTUAL

A trajetória do Programa Nacional de Desestatização esteve

profundamente atrelada à estabilização econômica brasileira

alcançada com o Plano Real. As reformas do Estado (tributária,

administrativa e previdenciária) e de ordem econômica (quebra dos

monopólios estatais, tratamento isonômico entre empresa nacional

estrangeira e desregulamentação da atividades e mercados),

juntamente com as privatizações, se constituíram em peças-chave do

sucesso do Plano Real.

O Plano Nacional de Desestatização - PND iniciou o ano de 1994

com um cronograma de leilões bastante ambicioso. Estava prevista a

conclusão da privatização dos setores fertilizantes e petroquímico, o

início da privatização de serviços, com a venda das empresas

concessionárias de energia elétrica (LIGHT e ELCELSA) e o

arrendamento dos ativos da Rede Ferroviária Federal S. A. Estimativas

preliminares apontavam para uma arrecadação de cerca de US$ 5

bilhões no exercício, sendo que mais da metade desse valor deveria ser

gerado com a venda da LIGHT.

Assim, em 1994, foram realizados 22 dos 37 leilões inicialmente

previstos, sendo três de venda de controle acionário (PQU, Mineração

Caraíba e Embraer), seis de participação minoritárias (ARAFÉRTIL,

ACRINOR, COPERBO, POLIALDEN, CIQUINE e POLITENO), cinco

de sobras de ações de empresas já privatizadas (UNIMINAS, CST,

COSIPA e dois da CSN) e oito participações minoritárias. No entanto,

aquela que poderia ter gerado o maior percentual de arrecadação do

governo, não foi incluída no PND de 1994. A Light só viria a ser

privatizada em 1996

Em 1994, o Decreto nº 1.068/1994, instituiu importantes

inovações, dentre elas a de que as participações minoritárias detidas

por empresas públicas federais que não fizessem parte de seu objeto

social fossem incluídas no PND e destinadas à alienação. Também

foram estabelecidos procedimentos mais simplificados para avaliação

e venda das participações minoritárias detidas direta ou indiretamente

pela União e de empresas de pequeno porte ou com cotação na bolsa

de valores. Com relação à estrutura organizacional, deu-se a

vinculação administrativa do PND ao Ministério da Fazenda. E com

relação ao capital estrangeiro, foram eliminadas quaisquer restrições à

sua participação.

Posteriormente, em 15 de agosto de 1995, foram aprovadas cinco

emendas constitucionais de grande relevância para o PND:

35

A Emenda Constitucional nº 5 que permitiu a exploração pela iniciativa privada, mediante concessão estadual dos serviços locais de distribuição de gás canalizado;

A Emenda Constitucional nº 6, considerada uma das mais importantes, que revogou a diferença entre “empresa brasileira” e “empresa brasileira de capital nacional” e permitiu a pesquisa e lavra de minérios às empresas “constituídas sob a lei brasileira e que tenham sede e administração no país”;

A Emenda Constitucional nº 7, tratando da desestatização de serviços públicos, objeto de concessão e que abriu a navegação interna brasileira a empresas estrangeiras;

A Emenda Constitucional nº 8, que permitiu a exploração dos serviços de telecomunicações, radiodifusão sonora e de sons e imagens pela iniciativa privada;

A Emenda Constitucional nº 9, que permitiu a contratação pela União, com empresas estatais ou privadas, da realização de atividades ligadas à exploração do petróleo.

Segundo relatório de atividades do BNDES de 1995, essa nova fase das

privatizações, passou a ser prioritária entre os objetivos do PND. Então,

foram privatizadas: a Companhia Espírito Santo Centrais Elétricas S. A.

(Escelsa). Foram transferidas para o setor privado as participações

acionárias da Petroquisa na Petroquímica do Nordeste S. A. (Copene),

Salgema Indústrias Químicas S. A., Companhia Petroquímica de Camaçari

(CPC), Companhia Química do Recôncavo (CQR), Prenor Petroquímica S. A.,

Nitrocarbobo S. A. e Companhia Brasileira de Poliuretano (CBP).

Com estas privatizações, ainda segundo o Relatório de Atividades do

BNDES de 1995, o setor siderúrgico foi responsável por 57,9% das receitas

realizadas até então, enquanto o petroquímico respondeu por 25,9%,

cabendo ao de fertilizantes 4,4%, ao setor elétrico 4,2% e a outros 7,8%.

Face às alterações na esfera legal, aprovadas em 1995, a receita obtida

com as privatizações em 1996 teve crescimento de 53% em relação ao ano

anterior. Foram privatizadas as demais empresas do setor Petroquímico,

verificou-se grande avanço na privatização dos serviços públicos de energia

elétrica, no setor ferroviário, cinco empresas foram transferidas para o setor

privado, foi incluído o setor portuário no PND e teve início a contratação dos

serviços de consultoria para aprovação do modelo de privatização da

Companhia Vale do Rio Doce (CVRD), que se constituiu na mais expressiva

privatização ocorrida até então.

PARADA OBRIGATÓRIA

Consideramos importante apresentar os dados acima, para que

possamos aquilatar a importância dos Planos Nacionais de Desestatização,

face ao tamanho que o Estado Brasileiro tinha com a presença de

inúmeras empresas e serviços públicos ou não e que demandavam uma

máquina administrativa excessivamente grande e grande complexidade.

36

Podemos até exemplificar, imaginando uma árvore pequena com

muitos galhos, todos muito grandes de forma que não suportaria uma

carga de frutos em todos os seus enormes galhos.

Assim, promovidas os devidos ajustes no tamanho da máquina

administrativa, transferindo para a iniciativa privada muitos dos

empreendimentos e serviços públicos, resta ao estado promover uma

readequação da Regulação de todo esse complexo de serviços e empresas

produtoras e fornecedoras de produtos e serviços, de maneira que o

consumidor tenha os mais diversos parâmetros para guiar suas pretensões.

Assim, surge a necessidade da Regulação, fiscalização e controle das

normas da prestação de serviços públicos, de produção e comercialização de

produtos e de controle da concorrência, assuntos que vamos analisar

adiante.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.linkatual.com/governo-getulio-vargas.html




37

TÓPICO 02 : ESTRUTURA E CRONOLOGIA DA REGULAÇÃO

VERSÃO TEXTUAL

Antes de apresentarmos a estrutura da regulação no Brasil,

devemos nos reportar ao início das discussões sobre a questão, a partir

do ano de 1995, quando no recém criado Ministério da Administração

Federal e Reforma do Estado (Maré), o Ministro Luiz Carlos Bresser

Pereira e sua equipe propuseram um amplo programa de reformas,

visando a descentralização da prestação de serviços públicos.

O programa tinha como entendimento o contexto da redefinição do

papel do Estado, que deixa de ser responsável direto pelo desenvolvimento

econômico e social pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se

na função de promotor e regulador desse desenvolvimento. Busca-se o

fortalecimento das funções de regulação e de coordenação do Estado,

particularmente no nível federal, e a progressiva descentralização vertical,

para os níveis estadual e municipal, das funções executivas no campo da

prestação de serviços sociais e infra-estrutura. (Pacheco, 2006).

Apesar da referência à função de regulação, o Plano Diretor da Reforma

do Aparelho do Estado (Pdrae) não apresentou proposta específica para a

criação de entes regulatórios.Englobou-os, junto com as demais atividades

exclusivas do Estado dentro da proposta de “agências autônomas”, que

deveriam ter maior autonomia para atingir melhores resultados. O foco era o

da superação da rigidez burocrática, que desde a Constituição de 1988

amarrou a administração indireta aos mesmos controles formais da

administração direta.

Quando o Plano Diretor foi elaborado, no início de 1995, o debate sobre

regulação não havia ainda sido iniciado; o Congresso discutia as primeiras

emendas constitucionais que quebravam monopólios estatais.

A autora citada, faz referência à discussão de Bresser-Pereira no seu

livro, publicado em 1998, que ao tratar das agências executivas, aponta

semelhanças entre elas e as agências reguladoras: que ambas devem ser

dotadas de maior autonomia de gestão ou autonomia administrativa.

Considera, ainda, que as agências reguladoras devam ser mais autônomas

em relação ao governo, pois sua autonomia deriva do fato de executarem

políticas permanentes de Estado – tal como, regular preço de serviços

públicos monopolistas, determinando o preço que seria o de mercado se

mercado houvesse.

Ainda entre as diferenças, considera que o contrato de gestão apenas é

devido no caso das agências executivas, e o mandato fixo de dirigentes às

agências reguladoras: “seus dirigentes (das Agências Reguladoras) são

detentores de mandato, são indicados pelo presidente da república e sua

indicação deve ser aprovada pelo Congresso, o que não acontece com os



38

dirigentes das agências executivas, que são de livre nomeação e exoneração

pelo presidente da República”. (Bresser-Pereira, 1998, citado por Pacheco,

2006).

Fonte [2]

O primeiro projeto de criação de uma agência reguladora – Aneel, do

setor de energia elétrica – foi enviado pelo Executivo federal ao Congresso no

final de 1995, sob o modelo de autarquia convencional – sem autonomia

decisória nem os demais requisitos de estrutura e procedimentos que

caracterizam as agências reguladoras. Coube ao congresso a iniciativa de

questionamento do modelo tradicional e a busca de modelos alternativos, a

partir da experiência internacional. Segundo Farias (2002, p. 96),

participante do processo de criação daquela primeira agência pelo Executivo,

“nesse caso, o Congresso Nacional assumiu uma posição de vanguarda,

forçando o Executivo a avançar em alguns pontos e incorporando idéias que

não estavam colocadas no projeto original”. Assim, apesar de a iniciativa da

lei ter sido do Poder Executivo, poderíamos considerar que coube ao Poder

Legislativo trazer para a agenda a discussão do grau de autonomia desejável

para os novos entes reguladores. (Pacheco, 2006).

Outro ator relevante foi o Conselho da Reforma do Estado, órgão de

assessoria ao presidente da República, formado por intelectuais e notáveis.

Em sua primeira resolução, adotada no início de 1996, o Conselho da

Reforma do Estado, sugeriu critérios e princípios, a serem adotados pelo

marco regulatório e para a criação das novas entidades reguladoras, entre

eles a autonomia e independência decisória do ente regulador por meio de

mandatos fixos para os dirigentes e não coincidentes com os do Executivo; a

decisão colegiada precedida de ampla e prévia consulta pública sobre as

normas a serem editadas, junto ao setor regulado e aos usuários; a agilidade

processual; o estabelecimento de níveis desejáveis de prestação do serviço.

(Abranches, 1999).

PARADA OBRIGATÓRIA

Vale ressaltar, que o debate no poder Legislativo sobre a questão da

criação das agências reguladoras se estendeu por mais de um ano de forma

que a primeira agência só veio a ser criada no final de 1996,

consubstanciada na Lei nº 9.427 de 26 de dezembro de 1996 – Agência

Nacional de Energia Elétrica (Aneel), segundo o formato constatado na

experiência internacional, englobando os princípios de autonomia

decisória e financeira, mandatos fixos para seus dirigentes e não

coincidentes com os do chefe do poder Executivo. Vale ressaltar que os

demais projetos de Agências Reguladoras já incorporaram esse modelo

nas suas respectivas propostas encaminhadas ao Legislativo.

No quadro abaixo, indicamos as Agências Reguladoras que foram

criadas na esfera federal, com suas respectivas leis e indicando o órgão

público responsável pelo respectivo projeto.

Agências Reguladoras na Esfera Federal – Leis de Criação

Agência Lei Órgão Supervisor

39

1Agência Nacional de Energia Elétrica –ANEEL.

Lei nº 9.427 de 26 de dezembro de 1996. [3]

Ministério das Minas e Energia (MME).

2Agência Nacional de Telecomunicações –ANATEL.

Lei nº 9.427 de 26 de dezembro de 1996. [4]

Ministério das Comunicações (MC).

3Agência Nacional de Petróleo – ANP.

Lei nº 9.478 de 6 de agosto de 1997[5]

Ministério das Minas e Energia (MME).

4Agência Nacional de Vigilância Sanitária –ANVISA

Lei nº 9.782 de 26 de janeiro de 1999. [6]

Ministério da Saúde (MS)

5Agência Nacional de Saúde Suplementar –ANS.

Lei nº 9.961 de 28 de janeiro de 2000. [7]

Ministério da Saúde (MS)

6Agência Nacional de Águas – ANA.

Lei nº 9.984 de 17 de julho de 2000.[8]

Ministério do Meio Ambiente (MMA)

7Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ.

Lei nº 10.233 de 5 de junho de 2001.[9]

Ministério dos Transportes (MT)

8Agência Nacional de Transporte Terrestre –ANTT.

Lei nº 10.233 de 5 de junho de 2001.[10]

Ministério dos Transportes (MT)

9Agência Nacional do Cinema – ANCINE.

Estabelecida pela MP nº 2.228 de 6 de setembro de 2001. [11]

Casa Civil da Presidência da República.

10Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.

Lei nº 11.182 de 27 de Setembro de 2005. [12]

Ministério da Defesa (MD)

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.adobe.com/go/getflashplayer2. http://www.brasil.gov.br/sobre/o-brasil/estrutura/agencias-reguladoras3. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9427cons.htm4. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9427cons.htm5. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478.htm6. http://www.anvisa.gov.br/legis/consolidada/lei_9782_99.pdf 7. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9961.htm8. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9984.htm9. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10233.htm 10. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10233.htm11. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2228-1.htm12. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Lei/L11182.htm



40

TÓPICO 03 : BASE DA FORMAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Segundo Pinheiro (2012), as Agências Reguladoras no Brasil foram

concebidas como autarquias especiais – blindadas contra o poder político,

face a suas características de não interferência externa nas suas decisões.

Devemos lembrar que as autarquias são entidades de direito público,

portanto, detentoras dos poderes do Estado, a exemplo do poder de polícia, e

desempenham atividades descentralizadas e especializadas, em regra,

financiadas com recursos recolhidos na forma de taxas (forma de tributo

vinculado).

Para assegurar a autonomia preconizada pelo próprio Legislativo para as

Agências Reguladoras, as respectivas leis de criação utilizaram dois

instrumentos principalmente:

I – mandato fixo para os dirigentes – a determinação de mandato por tempo determinado, cria uma relação de vínculo em vez de subordinação com a autoridade superior, no caso o Ministério correspondente (Ministros e Secretários);

II – recursos próprios – os recursos das Agências Reguladoras são repassados em conta específica a cargo dos gestores das próprias Agências.

Além desses, o autor citado indica outros instrumentos que são somados

aos primeiros, para a obtenção do resultado desejado, como segue:

VERSÃO TEXTUAL

– Tomada de decisão colegiada entre dirigentes cuja escolha e

nomeação requer o entendimento entre os Poderes Executivo e

Legislativo, pois este tem que aprovar as indicações do primeiro;

– Mandatos não coincidentes com o mandato do chefe do

Executivo, sendo permitida apenas uma recondução;

– Introdução de consultas e audiências públicas antecedentes às

decisões de maior relevância;

– Instituição de ouvidorias independentes – diretamente

vinculadas à Direção da Agência; e

– Quadro técnico permanente selecionado em concurso e

contratado sob o regime estatutário – o que oferece perspectiva de

carreira (aperfeiçoamento, estabilidade, continuidade etc.) e maior

autonomia para a realização de estudos e pareceres.

As características acima elencadas levam ao entendimento de que as

Agências sejam reconhecidas mais como entidades de Estado do que de

Governo, posto que não necessitam seguir e obedecer, rigorosamente, as



41

determinações da pasta e do nível de governo (se federal, estadual ou

municipal) ao qual estão vinculadas.

AS AGÊNCIAS REGULADORAS ESTADUAIS EMUNICIPAIS

O Projeto de Reforma do Estado, nos moldes concebidos pelo governo

federal, ecoou nos Estados membros e nos municípios na medida em que,

nestes, o poder político mantinha alinhamento com aquele; o primeiro

concedia apoio e estimulava os últimos a seguirem pelos mesmos passos. Há

Estados membros, a exemplo do Rio Grande do Sul, que registraram avanços

e recuos de acordo com a alternância no poder político local. (Pinheiro,

2012).

Dentre os estados, o Rio Grande do Sul foi o pioneiro em criar a sua

Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio

Grande do Sul (AGERGS), por meio da Lei Estadual nº 10.931, de 9 de

janeiro de 1997.

DICA

Uma das características que distingue a maioria das Agências

Estaduais, mas há exceções, é a atuação multissetorial. Assim, por

exemplo, a AGERGS, entre outras, atua nas seguintes áreas: saneamento,

rodovias, portos e hidrovias, irrigação, transporte intermunicipal de

passageiros e inspeção veicular e, sob delegação (convênios), pode ainda

exercer determinadas competências das Agências Nacionais.

Quanto à estrutura, a autonomia administrativa assegurada pela forma

federativa do Estado brasileiro, determina que cada Estado ou Município

tenha autonomia para determinar a estrutura da sua Agência Reguladora. No

caso da AGERGS, o Conselho Superior é integrado por representantes do

governo estadual, dos concessionários, dos consumidores e do quadro de

servidores, seguindo, entretanto, o modelo de mandatos intercalados e a

prévia aprovação do Poder Legislativo, no caso, a Assembléia Estadual.

Segundo relato da história da criação da AGERGS, a agência surge como

uma das condições do Banco Internacional para Reconstrução e

Desenvolviemnto (BIRD), visando ao financiamento de Projeto de Melhoria

da Malha Rodoviária do Estado, tendo como avalista a União.

Atualmente, parece estar consagrado o modelo de agência reguladora,

tendo sido constituído na maioria dos Estados brasileiros e em vários

municípios.


Portfólio 3 – Escolha duas Agências Reguladoras, indicadas no

tópico anterior e faça um comparativo entre os artigos da lei de criação de

cada uma delas, ressaltando as diferenças e coincidências. Mínimo de uma

página. Em seguida envie para o seu portfólio no solar.

42

TÓPICO 01 : DEFESA DO CONSUMIDOR

VERSÃO TEXTUAL

A história do consumidor inicia há muito tempo e toma vulto a

partir da Revolução Industrial, do Século XVIII, que teve seu início na

Inglaterra, com a mecanização dos sistemas de produção em que as

pessoas, muitas já trabalhando nas fábricas, passaram a ser

consideradas como consumidores, haja vista que com a produção

industrializada, movida pelo carvão, como fonte de energia para

movimentar as máquinas, gerou o mercado consumidor.

A utilização das máquinas em grande escala, revolucionou o modo de

produzir, substituindo a mão de obra, com consequente desemprego para

milhares de pessoas, por outro lado a produção em massa reduziu os preços

das mercadorias gerando como consequência a aceleração do ritmo de

produção, para atender à crescente demanda por produtos industrializados.

Como podemos recuperar da história, o ambiente de trabalho nas

fábricas daquela época, não era dos mais salutares, eram ambientes com

péssimas condições de higiene, iluminação, trabalho com baixos salários,

trabalho infantil e feminino , excessiva jornada de trabalho, chegando a 18

horas de trabalho por dia e não havia direitos trabalhistas.

Foi nessa época que surgiram os primeiros movimentos dos

trabalhadores em busca dos direitos trabalhistas, tanto junto aos patrões,

quanto ao governo, que em função da sua atuação como arrecadador de

impostos das fábricas, passou a se preocupar com a necessidade das fábricas

não sofrerem processos paredistas, pois com a fábrica parada, não havia o

pagamento dos impostos o que não era conveniente para o Governo.

Também é dessa época o início da criação das legislações a respeito dos

direitos trabalhistas, assunto que fica para outra disciplina “Legislação

Trabalhista e Previdenciária”.

DICA

Fonte [2]

Podemos lembrar o exemplo de Henry Ford, nos Estados Unidos da

América, que após trabalhar na fazenda do pai, onde era responsável pela


AULA 4 - DEFESA DO CONSUMIDOR E DEFESA DA CONCORRÊNCIA

43

manutenção dos motores dos tratores, desenvolveu seu talento para a

produção em série do seu primeiro automóvel o modelo “T”, também

chamado de Ford Bigode. É também de sua lavra a ideia de que os

trabalhadores deveriam ganhar bem, de forma que cada um pudesse

comprar o produto da fábrica em que trabalhava.

Henry Ford foi grande inventor americano que revolucionou a forma

de produção, criando a linha de produção em série, onde o automóvel

passava por uma esteira e cada operário colocava uma parte do automóvel,

de forma que na produção do seu primeiro automóvel o modelo “T” o Ford

Bigode, cada automóvel ficava pronto em apenas 98 minutos. Nada

comparado com as atuais linhas de montagem dos automóveis, que

embora sejam bem mais complexos que o primeiro modelo de Henry Ford,

devido às novas tecnologias e montagem em linha mista, isto é juntando a

robótica com a mão de obra dos operários, somente em uma montadora

no Brasil, segundo estatística de 2011, foram produzidos nada menos que

828.000 (oitocentos e vinte e oito mil) unidades no ano, o que representa

1,6 (um virgula seis) automóveis por minuto. Como a estatística é do ano

de 2011, acreditamos que em 2012, já se alcança a produção de um

automóvel por minuto na fábrica do exemplo.

Além de inventor, Henry Ford demonstrava um lado social,

reconhecido pelas frases que lhe são atribuídas, como as seguintes:

CLIQUE AQUI

- “O passado serve para mostrar as nossas falhas e nos dar

indicações para o progresso do futuro.”

- “Existem mais pessoas que desistem do que pessoas que

fracassam.”

- “Não aponte defeitos, aponte soluções.”

- “Estar decidido, acima de qualquer coisa, é o segredo do

sucesso.”

- “O fracasso é a oportunidade de recomeçar, com mais

inteligência e redobrada vontade.”

- “Um idealista é uma pessoa que ajuda os outros a prosperar.”

- “A única história que vale alguma coisa é a história que

fazemos no presente.”

- “O melhor uso do capital não é fazer dinheiro, mas sim fazer

dinheiro para melhorar a vida.”

- “Ninguém pode construir uma reputação baseado no que

ainda vai fazer”.

- “O capital que não melhora, constantemente, as condições e

remuneração do trabalho, foge à sua mais alta missão”.

- “Pensar é o trabalho mais pesado que existe, e, talvez, seja

essa a razão para tão poucas pessoas se dediquem a tal tarefa.”

44

- “Obstáculos são aqueles perigos que você vê quando tira os

olhos de seu objetivo”.

- “Não é o empregador que paga os salários, mas sim o cliente”.

- “Nossas derrotas são, às vezes mais frutíferas que nossos

êxitos”.

Fonte [3]

A partir dessa introdução, podemos entender que foi nessa época em

que teve início, a chamada Revolução Industrial, onde os trabalhadores, ao

passo que conseguem novos direitos, inclusive nas questões salariais, passam

a condição de consumidores dos próprios produtos que produzem nas

fábricas. E com o crescimento da demanda por produtos industrializados,

surgem os empórios o comércio toma vulto e as questões envolvendo

consumidores e fornecedores passam a ter maior importância, o que leva o

governo a criar leis que visem proteger os direitos dos consumidores.

Almeida, (2003), sobre o tema da preocupação com a defesa do

consumidor, assim se expressa:

Era natural que a evolução das relações de consumo acabasse por

refletir nas relações sociais, econômicas e jurídicas. Pode-se mesmo afirmar

que a proteção do consumidor é consequencia direta das modificações

havidas nos últimos tempos nas relações de consumo, representando reação

ao avanço rápido do fenômeno que deixou o consumidor desprotegido diante

das novas situações decorrentes do desenvolvimento.

Era natural que a evolução das relações de consumo acabasse por

refletir nas relações sociais, econômicas e jurídicas. Pode-se mesmo afirmar

que a proteção do consumidor é consequencia direta das modificações

havidas nos últimos tempos nas relações de consumo, representando reação

ao avanço rápido do fenômeno que deixou o consumidor desprotegido diante

das novas situações decorrentes do desenvolvimento.Tuteladosinteresses

difusos em geral e do consumidor em particular derivam das modificações

das relações de consumo, como segue:

TUTELA

Encargo ou autoridade que se confere a alguém. Defesa, amparo,

proteção; tutoria. Fonte: Dicionário Aurélio. No contexto em que a

palavra está inserida, faz-se referência à tutela do Estado, com relação

aos direitos do consumidor.

INTERESSES DIFUSOS

Interesses difusos são um tipo de interesse transindividual ou

metaindividual, isto é, pertencem a um grupo, classe ou categoria

indeterminável de pessoas, que são reunidas entre si pela mesma

situação de fato. Eles têm natureza indivisível, ou seja, são

compartilhados em igual medida por todos os integrantes do grupo.

45

Exemplos: os moradores de uma região atingida pela poluição

ambiental, ou os destinatários de uma propaganda enganosa divulgada

pela televisão. Fonte: Wikipédia.

O surgimento dos grandes conglomerados urbanos, das metrópoles, a

explosão demográfica, a revolução industrial, o desmesurado

desenvolvimento das relações econômicas, com a produção e consumo de

massa, o nascimento dos cartéis, “holdings”multinacionais e das atividades

monopolísticas, a hipertrofia da intervenção do Estado na esfera social e

econômica, o aparecimento dos meios de comunicação de massa, e, com eles,

o fenômeno da propaganda maciça, entre outras coisas, por terem escapado

do controle do homem, muitas vezes voltaram-se contra ele próprio,

repercutindo de forma negativa sobre a qualidade de vida e atingindo

inevitavelmente os interesses difusos. Todos esses fenômenos, que se

precipitaram num espaço de tempo relativamente pequeno, trouxeram a

lume a própria realidade dos interesses coletivos, até então existentes de

forma “latente” e “despercebido”.

HOLDING

Holding: é uma forma de sociedade criada com o objetivo de

administrar um grupo de empresas (conglomerado). A holding

administra e possui a maioria das ações ou quotas das empresas

componentes de um determinado grupo. Essa forma de sociedade é

muito utilizada por médias e grandes empresas e normalmente visa

melhorar a estrutura de capital, ou é usada como parte de uma parceria

com outras empresas. Fonte: Wikipédia.

Outro comentário, que reforça a questão dos interesses difusos e

coletivos, apresentado por Capelletti, citado por Almeida (2003):

Capelletti identificou os chamados interesses difusos e coletivos, que,

sem serem públicos ou privados, no sentido tradicional da palavra,

demandavam uma nova definição da legitimação ativa para a sua defesa.

Além do que, ao reconhecer que um interesse pode pertencer muito mais à

coletividade ou a um grupo social do que a um de seus membros

individualmente, caracterizou-se sensível avanço no entendimento do termo

“interesse”, com isso beneficiando, em termos de tutela, ao consumidor

difusa e coletivamente considerado.

Devemos, então levar em conta que os atritos sociais em razão das

questões do consumidor em face dos produtores e/ou comerciantes, deixa de

ser um problema isolado de uma pessoa e passa a ter a importância de

questões relativas ao grupo social, cabendo então ao estado, tratar da

questão em termos dos interesses difusos e coletivos. Não é sem razão que

Almeida (2003), sobre a questão assim se expressa:

Importante salientar, a seu turno, que o consenso internacional em

relação à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo

representou fator importante para o surgimento da tutela em cada país. O

reconhecimento de que o consumidor estava desprotegido em termos

46

educacionais, informativos, materiais e legislativo determinou maior atenção

para o problema e o aparecimento de legislação protetiva em vários países.

Afirma-se, em conclusão, que as profundas modificações das relações de

consumo, a identificação dos interesses difusos e coletivos e a nova postura

em relação à legitimação ativa e o reconhecimento da hipossuficiência do

consumidor conduzira, no conjunto, ao surgimento da tutela respectiva.

O tema da proteção do consumidor, não é um tema que diga respeito a

um único país, posto que se trata de assunto supranacional, pois ocorre em

todos os países já que o comércio ocorre em todas as partes e

independentemente da forma de governo existente no país, a ocorrência de

consumidores e vendedores é lugar comum.

A relevância do tema, as repercussões sentidas nos segmentos sociais

dos vários países, a sensibilidade para os problemas sociais e os direitos

humanos, e as constantes modificações nas relações de consumo, acabaram

levando a ONU – Organização das Nações Unidas a se preocupar com a

defesa do consumidor, atitude, aliás esperada do organismo internacional,

caixa de ressonância dos grandes temas que envolvem a melhoria da

qualidade de vida dos povos. (Almeida, 2003).

A questão dos direitos básicos do consumidor tem como importante

ponto de partida, a memorável declaração de 15 de março de 1962 em que o

Presidente dos Estados Unidos da América, John F. Kennedy, o primeiro

estadista a invocar a necessidade de serem preservados os direitos do

consumidor, proclamou como objetivos do seu governo defender os

seguintes direitos dos consumidores do seu país: o direito à opção, o direito à

segurança, o direito à informação e o direito de ser ouvido.

Em 1969, foi aprovada a Resolução nº 2.542 de 11 de dezembro de 1969,

da ONU, ao ser proclamada a Declaração das Nações Unidas sobre o

Progresso e Desenvolvimento Social, ocasião em que foram dados os

primeiros passos rumo a defesa do consumidor, posteriormente em 1973

surge a Comissão de Direitos da ONU, que reconheceu nessa oportunidade

os direitos fundamentais e universais do consumidor, tendo como objetivo

inicial oferecer aos países auxílio para uma efetiva proteção do consumidor,

auxiliar na busca de evitar a pratica de atividades comerciais abusivas,

proteger os consumidores quanto a sua segurança e outros.

DICA

Segundo preleciona Almeida, (2003, p. 4): O avanço mais importante

veio em 1985. Pela Resolução nº 39 da 248ª Assembléia Geral de 16 de

abril de 1985 em que a ONU baixou normas sobre proteção do

consumidor, tomando clara posição e cuidando detalhadamente do tema.

Ao fazê-lo, reconheceu expressamente “que os consumidores se deparam

com desequilíbrios em termos econômicos, níveis educacionais e poder

aquisitivo”.

Tais normas, segundo as Nações Unidas, teriam os seguintes objetivos:

47

a) auxiliar países a atingir ou manter uma proteção adequada para a sua população consumidora;

b) oferecer padrões de consumo e distribuição que preencham as necessidades e desejos dos consumidores;

c) incentivar altos níveis de conduta ética, para aqueles envolvidos na produção e distribuição de bens e serviços para os consumidores;

d) auxiliar países a diminuir práticas comerciais abusivas usando de todos os meios, tanto em nível nacional como internacional, que estejam prejudicando os consumidores;

e) ajudar no desenvolvimento de grupos independentes e consumidores;

f) promover a cooperação internacional na área de proteção ao consumidor; e

g) incentivar o desenvolvimento das condições de mercado que ofereçam aos consumidores maior escolha, com preços mais baixos.

Além dos objetivos acima indicados, a citada Resolução da Assembléia

Geral da ONU, trata igualmente dos princípios gerais, que sugerem aos

governos, desenvolvimento de políticas firmes de proteção ao consumidor,

objetivando atender às seguintes necessidades.

1 – proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua segurança;

2 – fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores;

3 – fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades e desejos individuais;

4 – educar o consumidor;

5 – criar possibilidades de real ressarcimento do consumidor;

6 – garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos ou organizações de relevância e oportunidades para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a elas referentes.

A resolução conclama, ainda, os governos a editarem normas, aplicáveis

tanto a bens como a serviços,domésticos e exportáveis, observando o cuidado

para que os métodos e regulamentos para proteção ao consumidor não se

transformem em barreiras ao comércio internacional. Tais normas devem

abranger os seguintes itens:

VERSÃO TEXTUAL

1) segurança física;

2) promoção e proteção dos interesses econômicos do consumidor;

3) padrões para a segurança e qualidade dos serviços e bens do

consumidor;

4) meios de distribuição de bens e serviços essenciais para o

48

consumidor;

5) medidas que permitam ao consumidor obter o ressarcimento;

6) programa de informação e educação;

7) medidas referentes a áreas específicas, como alimentos, água e

medicamentos.

Embora seja bastante elogiável o trabalho da ONU, com relação à

proteção do consumidor, outros países também fizeram sua parte, tratando

da questão por intermédio do desenvolvimento de ferramentas de defesa e

proteção ao consumidor, como por exemplo: “nos Estados Unidos da

América que em legislação de 1872, passou a tachar os atos fraudulentos do

comércio; o que foi ampliado em 1887, com a criação por lei federal, da

Comissão do Comércio entre Estados, encarregada de regulamentar e

fiscalizar o tráfico ferrocarril”. (Othon Sidou, citado por Almeida, 2003).

Ainda nos Estados Unidos da América, a Federal Trade Comission,

órgão máximo do sistema federal de proteção do consumidor norte-

americano, as agências especializadas: Consumer’s Education Office, com

incumbência de promover e administrar programas educacionais voltados

para a formação e treinamento de pessoal especializado em educação e

orientação do consumidor; a Food and Drug Administration, encarregada

da fiscalização de produtos comestíveis, farmacêuticos, cosméticos e drogas;

a Consumer Product Safety Comission, que cuida das normas e padrões de

segurança dos produtos e fiscaliza sua aplicação; e a Small Claim Courts,

correspondentes aos nossos juizados de pequenas causas (Juizados Especiais

Cíveis e Criminais), que atendem reclamações de consumidores e

desobstruem a justiça comum.

Também de considerar a participação do Presidente Kennedy que

citamos acima, assumindo a bandeira da defesa do consumidor.

Na Europa, segundo relata Othon Sidou citado por Almeida (2003), dá

conta de que a partir de 1971, o Comitê Europeu de Cooperação Jurídica, por

intermédio de um Subcomitê de Proteção Legal ao Consumidor, realizou

ampla investigação sobre o assunto, chegando à conclusão de que todos os

países demonstraram estar dele cuidando legislativa e administrativamente,

havendo organizações privadas e órgãos públicos legitimados a atuarem em

juízo em defesa dos consumidores. Com o surgimento da Comunidade

Econômica Européia o direito comunitário europeu conheceu as Diretrizes

84/450 (publicidade) e 85/374 (responsabilidade civil pelos acidentes de

consumo), fontes de inspiração do Código de Proteção e Defesa do

Consumidor brasileiro.

Outros países também têm sua participação na questão da defesa do

consumidor, como os países escandinavos que de algum tempo conhecem a

figura do Ombudsmando Consumidor, que se dedica à proteção dos

interesses coletivos do consumidor, que com o correr do tempo, passou a

atender interesses coletivos e difusos, como consumidor, liberdade

econômica, imprensa, saúde pública etc. Outros países que trataram do

assunto: Finlândia em 1919, a Dinamarca em 1954 e a Noruega em 1950.

49

FONTES DAS IMAGENS


2. http://4.bp.blogspot.com/_d63sI4E0bP0/SigzBe2swnI/AAAAAAAAC5I/

OMCdpTYSIZQ/s400/Henry+Ford+com+o+Modelo+T.jpg

3. http://www.suapesquisa.com/biografias/henry_ford.htm




50

TÓPICO 02 : CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

A defesa do consumidor, no Brasil, é tema relativamente recente,

embora muitas tenham sido as ações governamentais no sentido de

promover sua defesa, antes e depois da criação do Código de Proteção e

Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990). Sendo

assim, vamos apresentar no quadro a seguir uma cronologia de surgimento

das diversas ações de defesa do consumidor, em âmbito federal e estadual.

QUADRO 1 – DEFESA DO CONSUMIDOR

Ano Descrição Identificação

1933

A primeira manifestação de que se tem notícia, nessa área, é o Decreto com o intuito de reprimir a usuraDecreto ainda vigente com as alterações posteriores.

Decreto nº22.626 de 7 de abril de 1933.

1934

Normas constitucionais de proteção à economia popular, constantes dos Art. 115 e 117 da Constituição.

Art. 115 e 117 da Constituição de 1934.

1938Decreto-lei que cuida dos crimes contra a economia popular.

Decreto-lei nº869 de 18 de novembro de 1938.

1951

Lei que “Altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes contra a economia popular”. Atualmente está vigente com as alterações promovidas por outras leis, medidas provisórias ou Emenda Constitucional.

Lei nº 1.521 de 26 de dezembro de 1951.

1962

Lei de repressão ao Abuso do Poder Econômico. Além de beneficiar o consumidor, a Lei criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), com a incumbência de apurar e reprimir os abusos do poder econômico, nos termos desta lei. Esta lei foi revogada pela Lei nº8.884 de 11 de junho de 1994 que foi revogada pela Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011.

Lei nº 4.137 de 10 de setembro de 1962.

1971/1973

Discursos proferidos pelo então Deputado Nina Ribeiro, alertando sobre o problema social relativo à defesa do consumidor, requerendo maior atuação no setor.

Discursos na Câmara dos Deputados.



51

1978 Surge o primeiro órgão de defesa do consumidor em São Paulo – o PROCON – Grupo Executivo de Proteção e Orientação ao Consumidor de São Paulo.

Criado pela Lei nº1.903, de 1978.

1984

Foi editada a Lei nº 7.244, que autorizou os estados a instituírem Juizados de Pequenas Causas, revogada pela Lei nº 9.099 de 26/09/1995, que: criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, a serem criados pela União, Distrito Federal, Territórios e pelos Estados.

Lei nº 7.244 de 7 de novembro de 1984.

1985

Criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, posteriormente extinto e substituído pela Secretaria Nacional de Direito Econômico -SNDE

Decreto nº 91.469 de 24 de julho de 1985

1985

Promulgada a Lei nº 7.347, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao consumidor, além de outros bens tutelados, iniciando, dessa forma, a tutela jurisdicional dos interesses difusos em nosso país

Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985.

1990

Sancionada a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, cuja vigência foi a partir de 180 dias da sua publicação em 12/09/1990.

Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

1995

Lei nº 9.099 de 26/09/1995, instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, a serem criados pela União, Distrito Federal, Territórios e pelos Estados. (Atualmente já existem os Juizados em âmbito estadual e federal)

Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995.

1997

Decreto Nº 2.181 - de 20 de março de 1997 - DOU de 21/3/97 - Dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC.

Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995.Decreto nº 2.181 de 20/03/1997

2011 Lei que Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Obs. Esta Lei será devidamente examinada no Tópico 3 da Aula 4.

Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011.

52

Fonte: Adaptado pelo autor, em face da cronologia das normas

indicadas.

Clique aqui e tenha acesso a Lei Nº 9.478, de 6 de Agosto de 1997.

[1]

USURA

Usura – Sua definição está no art. 13 do Decreto nº 22.626

de 13-4-1933 - Art. 13. É considerado delito de usura, toda a

simulação ou prática tendente a ocultar a verdadeira taxa do juro

ou a fraudar os dispositivos desta lei, para o fim de sujeitar o

devedor a maiores prestações ou encargos, além dos

estabelecidos no respectivo título ou instrumento.

2.1 O SISTEMA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Antes de adentrarmos nas questões relativas ao Código de Proteção e

Defesa do Consumidor, apresentaremos algumas considerações a respeito da

própria lei, considerada por Nunes (2005), como um subsistema autônomo e

vigente dentro do sistema constitucional brasileiro.

Indica, ainda, o autor citado que se deve ter em mente o fato de que o

CDC (Código de Defesa do Consumidor), comporta um subsistema no

ordenamento jurídico, que prevalece sobre os demais, exceto, o próprio

sistema da Constituição com de resto qualquer norma jurídica de hierarquia

inferior, sendo aplicável às outras normas apenas de forma supletiva e

complementar.

Depois de fazer algumas considerações históricas, inicialmente sobre as

bases jurídicas existentes no século que inicia com o Código de Napoleão de

1804, ligadas ao liberalismo econômico e às grandes codificações e

considerar que ainda existe uma série de interpretações equivocadas da Lei

nº 8.078/1990, em função do desconhecimento do fato de que o CDC é um

sistema próprio, que tem autonomia em relação às demais normas jurídicas,

Nunes (2005), como segue:

VERSÃO TEXTUAL

Com efeito, a partir de 11 de março de 1991, com a entrada em

vigor da lei consumerista, não se cogita mais em pensar as relações de

consumo (as existentes entre fornecedores e consumidores) como

reguladas por outra lei.

O Código de Defesa do Consumidor compõe um sistema

autônomo dentro do quadro constitucional. Dir-se-á um subsistema

próprio inserido no sistema constitucional brasileiro.

Dessa forma, de um lado as regras do CDC estão logicamente

submetidas aos parâmetros normativos da Carta Magna, e, de outro,

todas as demais normas do sistema somente terão incidência nas

relações de consumo se e quando houver lacuna no sistema

53

consumerista. Caso não haja, não há por que nem como pensar em

aplicar outra lei diversa da nº 8.078/1991.

Sendo assim, a interpretação do CDC, deverá seguir os princípios e

regras constantes da própria lei, para que o interprete consiga elaborar sua

análise dos princípios e finalidades da lei.

A lei nº 8.078/1991 é norma de ordem pública e de interesse social,

geral e principiológica o que significa dizer que prevalece sobre todas as

demais normas especiais e anteriores ao CDC e que com ela colidirem.

A Lei de Proteção e Defesa do Consumidor, estabelece seus próprios

princípios, como se pode aquilatar, nos diversos artigos, como segue:

VERSÃO TEXTUAL

Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa

do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos

arts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas

Disposições Transitórias.

Neste Art. 1º, constatamos o princípio do protecionismo e do imperativo

de ordem pública e interesse social, que permite, por exemplo, que o

magistrado aplique as regras legais ex officio. Complementado pelo que

determina o inciso II do artigo seguinte do CDC, onde está explicito a “ação

governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor”, pelas

diversas formas indicadas pelos itens a, b, c e d.

O QUE DIZ A LEI Nº 9.008, DE 21 DE MARÇO DE 1995

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por

objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito

à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses

econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a

transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os

seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado

de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o

consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações

representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados

de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

54

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações

de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a

necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a

viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art.

170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio

nas relações entre consumidores e fornecedores;

No caput do Art. 4º, encontramos o princípio da transparência e

harmonia nas relações de consumo, além dos demais objetivos ali elencados.

Ainda no artigo 4º, inciso I, constata-se a declaração explicita do

princípio da vulnerabilidade do consumidor, no mercado de consumo; nesse

caso, ajuizada uma ação em face do fornecedor, o magistrado já estará

reconhecendo de princípio da vulnerabilidade do consumidor, somente

constatado na presente lei.

Seguindo os comentários do Art. 4º, inciso III, encontramos o princípio

do equilíbrio e da boa-fé objetiva, o que deve ser observado nos contratos

firmados pelos consumidores com os respectivos fornecedores.

O QUE DIZ A LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990

ART. 6º SÃO DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos

provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços

considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos

produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade

nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e

serviços, com especificação correta de quantidade, características,

composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que

apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos

comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e

cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e

serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos

supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à

prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,

coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e

técnica aos necessitados;

55

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a

inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a

critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele

hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

IX - (Vetado);

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

No art. 6º, onde estão elencados os direitos básicos do consumidor, o

princípio do dever de informar, constante do inciso III, no qual o

consumidor deve ser informado adequadamente, além de tudo mais que

encerra no próprio inciso, a informação de algum risco que porventura o

produto possa apresentar.

Ainda no Art. 6º, inciso V, constata-se o princípio que dá ao consumidor

a faculdade de propor modificações das cláusulas contratuais em caso de

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes

que as tornem excessivamente onerosas.

No artigo 6º, inciso VIII, encontramos o princípio da hipossuficiência,

que pode ser aplicado ao consumidor, em face da própria experiência e

prática do magistrado, no processo civil.

PARADA OBRIGATÓRIA

Observar também, que até os serviços públicos deverão ser adequada

e eficazmente fornecidos ao consumidor, sob pena do próprio consumidor

levar a questão à justiça, principalmente por se tratar a presente lei de

ordem pública e interesse social, segundo prelecionado pela Constituição,

no Art. 5º inciso XXXII – “o Estado promoverá, na forma da lei,a defesa

do consumidor”, do Art. 170, inciso V – em que tratando dos princípios

gerais da atividade econômica, consta o princípio da defesa do

consumidor, e do Art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, em que ficou estabelecido que em 120 dias da promulgação

da Constituição, o Congresso Nacional deveria elaborar o Código de

Defesa do Consumidor, o qual somente foi concluído por intermédio da

Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, e que estamos estudando no

momento.

O QUE DIZ A LEI

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros

decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o

Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de

regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas

competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do

direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos

responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas

normas de consumo.

56

É importante considerar que na análise do princípio da solidariedade,

constante do Parágrafo único do Art. 7º, para maior clareza didática, se deve

acrescentar ao presente o que está previsto no Art. 25, §§ 1º e 2º da presente

lei, em que não são excluídos da solidariedade nenhum dos atores do fato, tal

como, fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação

de alguma peça no produto, como se constata abaixo no artigo e seus

parágrafos.

O QUE DIZ A LEI

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que

impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista

nesta e nas seções anteriores.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano,

todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas

seções anteriores.

§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada

ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante,

construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

Somente com a análise dos princípios estudados nesse preâmbulo sobre

o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, já podemos identificar que

não somente a Constituição determinou a elaboração do código, no Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, como a Constituição determina a

promoção da defesa do Consumidor no Art. 5º Inciso XXXII; que é

competência da União, concorrentemente, legislar sobre danos promovidos

ao consumidor, Art. 24, Inciso VIII; no § 5º do Art. 150, - A lei determinará

medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos

que incidam sobre mercadorias e serviços. E ainda no Art. 170, Inciso V –

onde, tratando

2.2 LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR

Para a efetiva implementação do Código de Proteção e Defesa do

Consumidor, foram editados dois decretos, como segue:

DECRETO Nº 2.181, DE 20 DE MARÇO DE 1997

1 - Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, que regulamenta

aspectos do CDC e dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de

Defesa do Consumidor (SNDC) e estabelece as normas gerais de aplicação

das sanções administrativas previstas no CDC e Revogou o Decreto de nº

861 de 9 de julho de 1993

DECRETO Nº 1.306 DE 9 DE SETEMBRO DE 1994

2 – Decreto nº 1.306 de 9 de setembro de 1994, que regulamenta o

Fundo de Defesa dos Direitos Difusos e dispões sobre sua finalidade,

definição dos recursos, composição e competência do Conselho Gestor,

além de outras providências. Revogou o decreto anterior sobre o mesmo

assunto nº 407 de 27 de dezembro de 1991. A matéria em apreço, também

está regulada pela Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995.

57

Com referência aos decretos acima indicados, Almeida (2003), faz as

seguintes considerações:

Ambos os decretos eram necessários à aplicação do CDC nos seus

aspectos administrativos, e já produzem os frutos esperados. A

regulamentação das sanções passou a ser seguida pelos Procons, superando-

se, dessa forma, a dificuldade de operacionalização e a complexidade do

procedimento administrativo, notadamente no que tange ao conflito vertical

e horizontal de competências e ao equivocado sistema recursal. O Sistema

Nacional de Defesa do Consumidor passou efetivamente a existir, faltando

ser complementado com mais Procons municipais. Os órgãos, até então

isolados, passaram a atuar de forma coordenada. O Fundo dos Direitos

Difusos precisou ser reformulado. O Conselho Federal Gestor só

recentemente passou a existir, sendo a sua primeira composição designada

pela Portaria nº 832 de 18/12/1998, do Ministro da Justiça. Desde então

vem apreciando projetos e liberando recursos para material didático,

realização de eventos educativos e modernização administrativa dos órgãos

públicos que atuam na defesa do consumidor.

2.3 LEGISLAÇÃO CORRELATA

Após a edição da Lei nº 8.078 de 11/09/1990, foram editadas diversos

diplomas legais, que vieram a complementar e/ou facilitar a aplicação dos

dispositivos legais determinados pelo CDC. Assim, apresentamos na tabela a

seguir, uma parte dessa legislação com a respectiva descrição, como segue:

QUADRO 2 – LEGISLAÇÃO CORRELATA

Ano Descrição Identificação

1990

Lei nº 8.002, de 14/03/1990, que dispõe sobre a repressão de infrações atentatórias contra os direitos do consumidor;

Lei nº 8.002, de 14/03/1990

1990

Lei nº 8.137, de 27/12/1990, que define os crimes contra as relações de consumo e dá outras providências; alterada pela Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011.

Lei nº 8.137, de 27/12/1990

1991

Lei nº 8.158 de 8/01/1991, que institui normas para a defesa da concorrência; Esta lei foi revogada pela Lei nº 8.884 de 1994. Atualmente a lei que trata da Estrutura e Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é a Lei nº12.529 de 30/11/2011.

Lei nº 8.158 de 8/01/1991.

1991Decreto nº 407, de 27/12/1991, que regulamenta o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.

Decreto nº 407, de 27/12/1991

1994 Lei nº 8.884 de 11/06/1994, que transforma o CADE – Conselho Administrativo de Defesa do Consumidor em autarquia e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica;

Lei nº 8.884 de 11/06/1994

58

Esta lei foi revogada pela Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011

1994

Lei nº 8.918 de 14/07/1994, que dispõe sobre a padronização, a classificação, o registro, a inspeção, a produção e a fiscalização de bebidas e autoriza a criação do Conselho Intersetorial de Bebidas;

Lei nº 8.918 de 14/07/1994

1994

Lei nº 8.926 de 9/08/1994, que torna obrigatória a inclusão, nas bulas de medicamentos, de advertências e recomendações sobre seu uso por pessoas de mais de 65 anos;

Lei nº 8.926 de 9/08/1994

1995

Lei nº 9.099 de 26/09/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em substituição aos Juizados Especiais de Pequenas Causas, instituídos pela Lei nº 7.244, de 7/11/1994, que foi revogada;

Lei nº 9.099 de 26/09/1995

1996

Lei nº 9.307, de 23/09/1996, sobre arbitragem, como forma de solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, pela iniciativa privada;

Lei nº 9.307, de 23/09/1996

1998Lei nº 9.656, de 6/06/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde;

Lei nº 9.656, de 6/06/1998

1998

Lei nº 9.677, de 2/07/1998, que altera dispositivos do CP – Código Penal, incluindo na classificação dos delitos considerados hediondos crimes contra a saúde pública;

Lei nº 9.677, de 2/07/1998

1998

Lei nº 9.695, de 2/08/1998, que inclui, dentre os crimes hediondos, o de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substâncias ou produtos alimentícios;

Lei nº 9.695, de 2/08/1998

1999

Lei nº 9.782, de 26/01/1999, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária e cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária;

Lei nº 9.782, de 26/01/1999

1999

Lei nº 9.787, de 10/02/1999, que altera a Lei nº 6.360, de 23/09/1976 (sobre vigilância sanitária), estabelece o medicamento genérico e dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos;

Lei nº 9.787, de 10/02/1999

1999

Lei nº 9.790, de 23/03/1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público;

Lei nº 9.790, de 23/03/1999

1999

59

Lei nº 9.791, de 24/03/1999, que dispõe sobre a obrigatoriedade das concessionárias de serviços públicos, estabelecerem ao consumidor e ao usuário datas opcionais para o vencimento de seus débitos;

Lei nº 9.791, de 24/03/1999

2011

Lei nº 12.529, de 30/11/2011, que Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, dentre outras providências.

Lei nº 12.529, de 30/11/2011

Fonte: adaptado pelo autor a partir da cronologia dos

dispositivos legais indicados.

A análise e o estudo, da íntegra do Código de Proteção e Defesa do

Consumidor, são por demais interessantes, contudo, para o nosso curso, os

fundamentos e princípios aqui explanados são suficientes para que possamos

inferir a importância dessa lei no conjunto dos direitos das pessoas, levando

em conta a sua importante abrangência social.

DICA

Optamos por apresentar um conjunto maior de leis e dispositivos

legais nesse estudo, com a finalidade de permitir ao leitor uma forma de

facilitar alguma pesquisa que venha a realizar sobre o assunto.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478.htm 2. http://www.adobe.com/go/getflashplayer3. http://www.adobe.com/go/getflashplayer



60

TÓPICO 03 : DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Ao estudarmos o mercado e a economia, na aula 1, tratamos do sistema

da concorrência perfeita supondo algumas pressuposições tais como: as

firmas produzirem uma mercadoria homogênea, e os consumidores são

idênticos do ponto de vista dos vendedores, não havendo nenhuma

vantagem ou desvantagem associada a um dado consumidor; que, tanto as

firmas como os consumidores são numerosos, e as vendas ou compras de

cada unidade individual são pequenas em relação ao volume agregado de

transações; que, tanto as firmas como os consumidores possuíam informação

perfeita sobre os preços dominantes e lances correntes, e tiram vantagem de

todas as oportunidades de aumentarem o lucro e a utilidade,

respectivamente; e ainda que, no longo prazo, a entrada e saída do mercado,

são livres, para firmas e consumidores.

Evidentemente, que essa situação ideal e que não ocorre facilmente no

mercado real. O que ocorre na prática é a forte intervenção das empresas no

sentido de obter cada vez mais mercado, independentemente da situação do

consumidor. Quando vemos empresas maiores adquirindo o controle

acionário de outras empresas menores, outras se fundindo com a finalidade

de abarcar maior parcela do mercado e diversas outras práticas que são

nefastas aos consumidores.

VERSÃO TEXTUAL

A par disso, vem o estado promover a defesa da concorrência, com

o intuito de manter o equilíbrio do mercado, com prevenção e

repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos

ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência,

função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao

abuso do poder econômico, com a Lei nº 12.529, de 30 de novembro

de 2011.

Numa perspectiva histórica sobre a questão da finalidade da defesa da

concorrência, Carvalho (2011, p. 13), faz o seguinte comentário:

LEIA O COMENTÁRIO

O conjunto das técnicas e instituições de intervenção estatal se

aperfeiçoou exatamente para responder às novas tarefas que se

apresentavam ao Estado. No sistema de economia política clássico,

reservava-se ao Estado funções negativas em ralação ao bem-estar

social. O interesse público decorria da capacidade do Estado para

realizar a missão de garantir o sistema de “livre mercado”, cuja

prevalência asseguraria o equilíbrio econômico e social. Já no Estado

pós-liberal, o principal objetivo da política econômica era a expansão

da renda nacional e o desenvolvimento das forças produtivas por meio

da ação propulsiva do Estado. Como afirma Fábio Konder Comparato,



61

em estudo pioneiro sobre o direito econômico no Brasil, “a ação do

Poder Público com vistas à expansão procura atingir as próprias

estruturas do sistema econômico, no sentido do seu aperfeiçoamento,

ou mesmo de sua transformação, como é o caso notadamente em

países subdesenvolvidos”.

Nesse contexto, o mercado, enquanto instituição social, passou a

ser entrecortado por uma série de objetivos de políticas públicas. Seus

atores estariam subordinados a estratégias de ação pública que

dificilmente consideravam os ditames da livre iniciativa e da busca do

equilíbrio. Ao contrário, a própria expansão da ideia de

desenvolvimento foi absorvida no debate econômico pelo

aperfeiçoamento de processos de desequilíbrio. Estes eram gerados

pela inovação técnica promovida por setores econômicos estimulados

por políticas industriais ou por choques de expansão na oferta de bens

e serviços que desencadeavam uma onda de investimentos e

direcionavam a expansão econômica.

Foi então que, em face das desigualdades observadas pelo estado na

questão da concorrência, que surgiu a necessidade de desenvolver leis que

viessem a proteger o consumidor da deslealdade da concorrência, com

visíveis prejuízos para os consumidores.

- Um estímulo a uma cultura associativista entre Estado e setor privado reinante durante a 1ª Guerra;

- A crise de 1929, que gerou a promulgação do National Industry Recovery Act, instrumento francamente inibidor da concorrência.

A partir de 1932, verifica-se uma franca progressão da política de defesa

da concorrência, usando como instrumental de análise a teoria

estruturalista, fundada pela Escola de Harvard, que praticamente

identificava a existência de poder de mercado como condicionante

primordial para a presença de efeitos anticompetitivos

Segue ainda o autor citado, acrescentando que a Escola de Harvard

encontrava-se em sintonia com as primeiras intervenções do direito

concorrencial norte-americano, que elegiam o poder econômico como

empecilho para o desenvolvimento do próprio sistema capitalista. Conferia-

se ênfase à análise estrutural do mercado. O comportamento das empresas

era visto como uma resultante da estrutura do mercado em que ela estivesse

inserida. Ou seja, a existência de um poder econômico pronunciado exigia da

autoridade antitruste uma atuação rigorosa em defesa da concorrência.

Como afirmaCalixto Salomão Filho (Direito Concorrencial: as estruturas. São

Paulo: Malheiros, 1998, p. 18) para a escola estruturalista “em uma indústria

concentrada, as firmas estão protegidas da competição por barreiras à

entrada, consistentes em economias de escala, exigências maiores de capital,

know-how escasso e diferenciação dos produtos”. Nessa estrutura, em que há

poucos vendedores no mercado, há uma diminuição dos custos e das

dificuldades de atuação em conjunto, o que proporciona acordos tácitos ou

62

explícitos entre as empresas com objetivos de redução da produção e

aumento de preços. (Carvalho, 2011, p. 16).

CENÁRIO BRASILEIRO

Em termos históricos, o Brasil, no período colonial, guardava uma

relação com Portugal, eminentemente fiscalista, posto que se limitava à

utilização do poder de fiscalização de Portugal sobre a colônia, na cobrança

de impostos. Com a vinda de D. João VI e a transferência da Corte

portuguesa para o Brasil teve início uma série de iniciativas que acabariam

por fomentar o desenvolvimento do país, podendo-se mencionar a abertura

dos portos, a fundação do Banco do Brasil e a liberação da manufatura e

indústria, revogando-se o Alvará de 5 de janeiro de 1785, que proibia sua

instalação na colônia. (Carvalho, 2011, p. 17).

Ainda segundo o autor citado, a referência expressa à liberdade

econômica aparece pela primeira vez de modo expresso na Constituição

brasileira de 1934, em seu artigo 115, prevendo que a ordem econômica seria

organizada conforme os princípios da justiça e das necessidades da vida

nacional, possibilitando a todos a existência digna, limites dentro dos quais

seria garantida a liberdade econômica.

VERSÃO TEXTUAL

Na Constituição de 1937, o primado da iniciativa privada foi

colocado de maneira mais explicita no artigo 135, ressalvando-se, no

entanto, a possibilidade de intervenção estatal para suprir as

deficiências da iniciativa individual e para coordenar os fatores de

produção, de modo a evitar ou resolver os seus conflitos. Por outro

lado, o artigo 141 da Constituição de 1937estabeleceu o princípio da

proteção à economia popular, fundamentando a edição do Dec. – Lei

nº 869/ 1938 que tipificou, pela primeira vez, algumas condutas como

o açambarcamento de mercadorias, a fixação de preços mediante

acordo entre empresas e a venda abaixo do preço de custo. Face à

previsão de que a intervenção do Estado se daria de maneira apenas

subsidiária, o Decreto-Lei teve efeitos apenas na repressão de fraudes

contra o consumidor, tendo pouca influência na defesa da

concorrência.

Somente em 1945, com a edição do Decreto-Lei nº 7.666/1945, é

que a as infrações à ordem econômica passaram a ter um normativo,

não apenas com a imposição de sanções penais como também de

infrações administrativas. Foi o primeiro normativo brasileiro, a

estabelecer a necessidade de autorização de um órgão administrativo,

no caso a Comissão Administrativa de Defesa Econômica – Cade, para

a realização de certos atos empresariais, como a formação,

incorporação, transformação e agrupamento de empresas, ajustes e

acordos que produzissem ou pudessem produzir os efeitos de

aumentar o preço de venda dos produtos daquelas empresas, suprimir

a liberdade econômica ou influenciar o mercado de modo a estabelecer

um monopólio. (Carvalho, 2011, p. 18).

63

Posteriormente, a Lei nº 4.137/1962, separou a proteção da economia

popular e do abastecimento, realizada pela Lei nº 1.521/1951 e pelas normas

que criaram a Superintendência Nacional de Abastecimento – SUNAB, as

Leis Delegadas 4/1962 e 5/1962. Com relação ao controle de estruturas, a Lei

nº 4.137/1962 previa que deveriam ser submetidos à aprovação do Cade os

atos, ajustes, acordos e convenções entre empresas que tivessem por efeito a

diminuição do grau de concorrência no mercado. (Carvalho, 2011, p. 19).

Segundo o autor citado, a atuação do Cade durante o seu período de

vigência se caracterizou por surtos de atividade intermitentes e de que

liminares e sentenças judiciais limitaram ou anularam a efetividade das

decisões tomadas pelo órgão, em que pese os avanços trazidos pela lei para a

defesa da concorrência, ela não conseguiu produzir um efetivo controle do

abuso do poder econômico.

Já no governo Collor, foi adotada a Lei 8.158/1991, que criou a

Secretaria Nacional de Direito Econômico – SNDE, com o propósito de

apurar e propor as medidas cabíveis para corrigir o comportamento de

empresas que pudessem afetar direta ou indiretamente os mecanismos de

formação de preços, a livre concorrência, a liberdade de iniciativa ou os

princípios constitucionais da ordem econômica prelecionados pela

Constituição de 1988.

Embora o CADE, tenha assim, obtido nova importância, com adoção de

decisões técnicas em casos de grande repercussão, esse movimento seria

prejudicado, no entanto, com o enfoque dado ao combate aos “lucros

abusivos” das empresas a partir de 1992.

Em 1994, a Lei nº 8.884, transformou o Cade em autarquia federal,

dotando-o de orçamento próprio, implementou o Sistema Brasileiro de

Defesa da Concorrência _SBDC, caracterizado pela atuação coordenada da

Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda –

SEAE/MF, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça –

SDE/MJ e do Cade, consolidou e modernizou a definição das infrações à

ordem econômica e aumentou a importância da atuação da análise de atos de

concentração econômica, dotando os órgãos com ferramentas mais eficazes

para sua atuação.

Carvalho, (2011, p. 18), faz as seguintes considerações a respeito da

existência formal de uma legislaçãoantitruste (Antitruste- Que objetiva coibir

os trustes. Truste: Acordo ou combinação entre empresas, geralmente ilegal,

com o objetivo de restringir a concorrência e controlar os preços.) no Brasil,

como segue:

A existência formal de uma legislação antitruste no Brasil, desde pelo

menos a década de 1960 não impediu que o desenvolvimento econômico

brasileiro se constituísse em torno das seguinte características:

i) elevada concentração econômica e produção voltada para o exterior;

ii) dependência estrutural da economia em relação ao poder econômico;

iii) industrialização baseada no incentivo à grande empresa brasileira de

capital nacional ou estrangeiro;

64

iv) surgimento do mercado interno apenas com a urbanização e

industrialização; e

v) preponderância de estratégias de atuação concentrada entre Estado e

setor empresarial.

Pode-se observar que a grande mudança no cenário dessa questão, se

verifica a partir de 1990, com a reestruturação patrimonial do Estado

Brasileiro, promovida a partir do processo de privatizações e o consequente

surgimento das Agências Reguladoras.

VERSÃO TEXTUAL

Após o quadro de defesa do consumidor que estudamos nos

tópicos anteriores, corroborado pelas leis que dão início ao tratamento

das questões da defesa da concorrência aqui estudadas, surge a lei Nº

12.529, em 30 de novembro de 2011, cuja vigência foi determinada

pelo “vacatio legis” de 180 dias e que face à data de publicação, a lei

teve sua vigência a partir do dia 30 de maio de 2012.

A respeito da nova Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a

ordem econômica, resultado de longo debate legislativo iniciado em 2004

com a apresentação do PL nº 3.937/2004, a nova lei, considerada como

marco histórico e decisivo para o aprimoramento da política brasileira de

defesa da concorrência, Carvalho (2011, p. 31) faz o seguinte comentário:

LEIA O COMENTÁRIO

Com a Lei nº 12.529/2011, são introduzidas profundas alterações

no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”) tal como o

conhecemos hoje. Tais alterações são abrangentes, e envolvem não só

a mudança no desenho institucional do SBDC, como também

modificações substanciais nas suas principais áreas de atuação: a

análise de estruturas, a análise de condutas e o exercício da advocacia

da concorrência.

.........................................

Não é difícil perceber que a nova lei introduz avanços

institucionais relevantes no SBDC. As mudanças são claras e

significativas. Contudo, também é preciso reconhecer que a tarefa de

avaliar u novo desenho institucional não é fácil. Ela pressupõe antes de

tudo, alguma reflexão sobre as finalidades das instituições enquanto

instrumentos para o exercício da função pública.

Nesse sentido, é útil ter em mente que a opção por um dado

desenho institucional costuma ser o resultado de escolhas entre as

diferentes formas de concretizar e harmonizar três grandes objetivos

fundamentais: promover o adequado e eficiente cumprimento da

função pública, controlar o exercício da atividade estatal em vista do

respeito aos direitos e garantias individuais e legitimar a atuação

65

estatal face às necessidades de interferência dos indivíduos no

desempenho da autoridade.

Ao final do presente tópico, sugerimos aos nossos alunos que procurem

acessar a Lei Nº 12.529, em 30 de novembro de 2011 e proceder a uma

leitura dos seus principais tópicos, não somente para seu próprio

conhecimento, como também para a elaboração do trabalho que solicitamos

no Portfólio 4.

PORTFÓLIO

Portfólio 4 – Faça uma pesquisa nas seguintes leis: Código de

Proteção e Defesa do Consumidor e na Lei que estrutura o Sistema

Brasileiro de Defesa da Concorrência e apresente comentários a respeito

da importância de cada uma no cenário atual do sistema econômico

Brasileiro e envie para o seu Portfólio.

FONTES DAS IMAGENS






66

TÓPICO 01 : O CICLO REGULATÓRIO E AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Aqui fazemos algumas considerações a respeito do ciclo regulatório,

apresentando o conceito que alguns autores consideram para a regulação

no Brasil.

Como já estudamos em aulas anteriores, a necessidade de regulação

acompanhou o desenvolvimento das privatizações e trouxe consigo a

necessidade de regulamentação, posto que em condições de mercado livre, os

atores do mercado não teriam a postura de livre cumprimento de regras.

Assim, o ciclo regulatório não se encerra no momento da abertura das

empresas estatais ou de serviços públicos, mas continua com a regulação e

sua respectiva fiscalização, já que as regras trazem embutidas as sanções no

caso de seu desrespeito.

Com relação à noção jurídica de regulação econômica, Moreira (2007),

assim se expressa:

A noção jurídica de regulação econômica abrange o foro normativo

(geral e abstrato) e a respectiva ação do Estado que dê cumprimento às

regras. Significa o estabelecimento, através de normas jurídicas, de

parâmetros comportamentais destinados a certos agentes quando em

determinada situação de mercado. Mas não só isso, pois a regulação

econômica designa o conjunto de normas jurídicas externas aos operadores,

pelas quais eles vêem-se obrigados a adotar específica conduta econômica

frente àquela situação de mercado, e, igualmente, a supervisão estatal e a

imputação de punições aos descumprimentos.

.........................

Através da regulação, o Estado (in concreto a Administração Pública)

pretende fazer com que os operadores econômicos adotem determinadas

condutas fixadas positivamente em fonte normativa. Comportamentos que

não adotariam espontaneamente em situações de mercado livre. Isto é, a

regulação implica um plus qualificador da conduta dos agentes econômicos,

instalando um móvel externo (normativo) às decisões econômicas. Caso

contrário, terá, quando muito, um mero efeito psicológico ou abrangerá

normas supérfluas. Por isso a necessidade de seu carátercogente.

(racionalmente necessário.)

Sendo assim, pode-se inferir que o processo de regulação tem algumas

fases que passam pelo estabelecimento das regras legais, regulamentares ou

contratuais, pelo processo legislativo de criação da legislação de acordo com

os princípios definidos para cada caso em particular, e em momento

posterior o cumprimento das regras e a imputação das sanções decorrentes

da infração a essas regras.

Vital Moreira, citado por Moreira (2007), assim trata da questão:


AULA 5 – O MARCO REGULATÓRIO BRASILEIRO: LEGISLAÇÃO, ÓRGÃOS E ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO

67

VERSÃO TEXTUAL

Um processo de regulação implica tipicamente as seguintes fases:

formulação das orientações de regulação; definição e

operacionalização das regras; sancionamento dos transgressores;

decisão dos recursos.

Condensando e agregando esses diversos níveis, podem ser

reunidos em três etapas essenciais: a) a aprovação das normas

pertinentes (leis, regulamentos, códigos de conduta etc.); b)

implementação concreta das referidas regras – autorizações, licenças,

injunções etc.; c) fiscalização do cumprimento e punição das infrações.

Sintetizando, pode-se observar que o conceito de regulação econômica

compreende três sub-conceitos:

A REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA

Que refere-se à via normativa, geral e abstrata, isto é a composição do

normativo, que de forma abstrata aplica-se a todos;

A SUPERVISÃO FISCALIZATÓRIA

Que se reporta ao controle do comportamento dos agentes, à

fiscalização em sentido estrito;

A SANÇÃO PUNITIVA

Que se refere ao combate à infração às normas anteriormente postas,

por meio dos dispositivos legais devidamente aprovados, com a sua

respectiva punição.

PARADA OBRIGATÓRIA

Deve-se observar que as três fases não são necessariamente

abrangidas por um único organismo estatal, posto que a cada uma das

fases do ciclo regulatório o envolvimento direto se verifica da autoridade

competente para tal. Onde estão envolvidos desde o legislativo, que aprova

as leis, o executivo que tanto apresenta os respectivos projetos de lei

quanto promove a sua fiscalização e punição, quanto o judiciário que no

seu mister, examina as questões relativas à própria aplicação do normativo

e suas consequências.

AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

VERSÃO TEXTUAL

A sanção administrativa, trata de punição aplicada por autoridade

administrativa, vinculada ao desrespeito a preceitos normativos de

ordem administrativa o qual não é de ordem civil em sentido estrito e

não é criminal, impõe um mal àquele que praticou a conduta ilícita.

Segundo Moreira (2007, p. 110):

68

A sanção administrativa impõe um castigo institucionalizado, em decorrência

do desrespeito a específicas previsões normativas anteriores, imputado àquele

que cometeu o desvio e determinado por uma autoridade constituída pelo

sistema normativo contra o qual a ofensa foi cometida.

Vital Moreira, citado por Moreira (2007, p. 110), frisa que:

A administração penaliza o cidadão que cometeu um ilícito administrativo. Com

a aplicação de sanções administrativas a Administração visa punir atuações

ilícitas que pressupõem a culpa do agente pela violação de uma regulamentação

preexistente, podendo consistir no pagamento de quantias pecuniárias e

também na suspensão de funções, no encerramento de um estabelecimento, ou

noutra sanção materialmente diversa.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, sanção administrativa “é a

providência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma

infração administrativa cuja imposição é da alçada da própria

Administração.”

Sendo assim, pode-se afirmar que a sanção administrativa é a

consequência das determinações da lei, como mister da força administrativa

e deverá ser imposta se necessário por intermédio da utilização da força, em

face do poder de polícia da administração pública.

Ainda segundo Moreira (2007, p. 111):

O ilícito punível através de sanções administrativas é aquele oriundo de

infrações administrativas, tal como definidas em lei, reportando-se a um

fundamento de substância constitucional (sobremaneira a contrario seusu da

“dignidade penal” dos delitos vinculados ao Direito Criminal). Envolve a

repressão àquelas condutas das pessoas privadas que tenham vínculo com o

exercício da função administrativa do Estado, objeto de sanção punitiva

devido a uma proibição legal específica, esta em sede de Direito

Administrativo.

Para os ilícitos administrativos, o que está em jogo é uma prescrição

inserida no regime jurídico-administrativo dessa função estatal. Trata-se da

disciplina administrativa (especialmente através de deveres, ordens e

proibições) de determinados aspectos da vida privada v. g. (abreviatura da

sentença em latim “<em>verbi gratia</em>” – por exemplo.) dever de pagar

impostos, proibição à venda de remédios como se alimentos fossem,

proibição à prática de preços abusivos, proibição à construção de imóveis em

determinadas áreas, dever de observância de determinadas especificidades

técnicas nos serviços prestados ao público). As infrações administrativas

violam tais prescrições – que, por mais significativas que sejam, não são

“valores ou interesses fundamentais da vida comunitária ou da

personalidade ética do homem, mas simples valores de criação ou

manutenção de certa ordem social”. Eduardo Correia, citado pelo autor.

69

Observe-se, entretanto, que a questão da sanção administrativa tem

suas especificidades e que não se pode envolver a chamada “prisão

administrativa”, posto que não encontra guarida no texto constitucional, haja

vista que o Art. 5º assim se nos apresenta, verbis:

O QUE DIZ A LEI

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

omissis

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem

escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos

casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos

em lei;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável

pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação

alimentícia e a do depositário infiel;

• Vide Súmula 419 do STJ e Súmula Vinculante 25 (STF), que

estabelece ser descabida a prisão civil de depositário judicial infiel.

•• O Decreto nº 592, de 6/7/1992 (Pacto Internacional sobre

Direitos Civis e Políticos) dispõe em seu art. 11 que “ninguém poderá

ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação

contratual”.

••• O decreto 678, de 6/11/1992 (Pacto de São José da Costa Rica),

dispõe em seu art. 7º, item 7, que “ninguém deve ser detido por dívida,

exceto no caso de inadimplemento de obrigação alimentar”.

Assim, Moreira (2007, p. 111), se expressa sobre a apuração do ilícito

administrativo:

A apuração do ilícito administrativo e a aplicação da respectiva sanção

exigem um processo administrativo instalado e instruído nos termos da

Constituição ( art. 5º incisos II, LIV e LV e art. 37, caput) e, ao nível federal,

da Lei nº 9.784/99 (quando menos subsidiariamente em face da legislação

específica). Esse processo administrativo há de ser conduzido pela

autoridade competente (Lei nº 9.784/99, art. 5º, e arts. 11 e seguintes) que o

instruirá, lançará a decisão e a executará (a não ser em casos que exijam

recurso ao Judiciário, como na cobrança de multas). A sanção administrativa

exige um processo desenvolvido num universo todo próprio.

O juiz natural da sanção administrativa é a autoridade detentora da

competência para conhecer, processar e decidir a questão (Constituição, art.

5º incisos XXXVII e LIII). Competência definida antes da prática da

infração, sem exceções posteriores.

70

Em contrapartida, os crimes e respectivas penas exigem um processo

judicial específico, desenvolvido frente à autoridade competente do Poder

Judiciário, positivado em regime de Direito Criminal e Direito Processual

Penal. O juiz natural dos crimes e sanções penais é o Poder Judiciário. Nas

sanções criminais, o processo e suas garantias são mais rígidos, em face de

ilícitos e punições consideradas mais severas pelo sistema normativo.

DICA

O importante da análise acima apresentada é que para a realização do

processo administrativo a autoridade (juiz natural) deve seguir os

princípios constitucionais administrativos, sobretudo o princípio da

legalidade.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.adobe.com/go/getflashplayer2. http://www.adobe.com/go/getflashplayer



71

TÓPICO 02 : O MARCO REGULATÓRIO ANTES E DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/1998

A Emenda Constitucional nº19/1998, pode ser considerada um divisor

de fronteiras entre a legislação até então existente e posterior a essa Emenda,

já que com a introdução do § 8º no art. 37, da Constituição, surge a

constitucionalização dos denominados “contratos de Gestão”, como se pode

constatar abaixo:

O QUE DIZ A LEI:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos

órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser

ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores

e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de

desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,

obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

A respeito do tema, Bagatin (2007, p. 126), assim se expressa:

Examinando a legislação em vigor até a edição da Emenda Constitucional nº

19/1998, no que concerne à “categoria” de contratos de gestão, observa-se que

havia duas figuras: a) os “contratos” facultativos rectius (termo em latim,

significando “mais corretamente”. Utilizado para enfatizar alguma sentença.) :

discricionários) e destinados à ampliação de autonomia daqueles que

decidissem firmá-los (Decreto nº 137/1991 e Lei nº 9.649/1998); b) os

“contratos” impostos (réctius: vinculados), utilizados como instrumento de

controle daqueles que estavam obrigados a firmá-los (Lei ANEEL).

Assim, com a Reforma Administrativa, o legislador constitucionalizou os

denominados “contratos de gestão”, valendo-se da Emenda Constitucional

nº 19/1998, como acima exposto.

Após a constitucionalização dos contratos de gestão pela Emenda

Constitucional 19/1998, as regras de instituição de pelo menos quatro novas

agências reguladoras, utilizaram-se dos “contratos de gestão”, como segue:



72

ANVISA

Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada pela Lei nº

9.782/1999, dispôs, expressamente, que o contrato de gestão deve ser

firmado em 120 dias após a criação da agência, constituindo-se como

“instrumento de avaliação da atuação administrativa da autarquia e de seu

desempenho”, devendo consagrar “indicações que permitam quantificar,

objetivamente, a sua avaliação periódica” (segundo Art. 19). Observar que o

mesmo dispositivo legal determina exoneração do Dirigente em caso de

descumprimento (arts. 12 e 20 – e decreto nº 3.029/1999, art. 8º).

ANS

Agência Nacional de Saúde Suplementar, da mesma forma, está

submetida aos contratos de gestão, por força do art. 14 da Lei nº

9.961/2000, que determina o prazo de 120 dias depois da criação da

agência para ser firmado, tendo como objetivo o “estabelecimento de

parâmetros para administração interna da ANS”, devendo também conter

“indicadores que permitam avaliar, objetivamente, a sua atuação

administrativa e o seu desempenho”. E como no caso anterior, determina a

exoneração do Diretor-Presidente em caso de descumprimento

injustificado do contrato.

ANA

Agência Nacional de Águas, embora a lei (Lei nº 9.984 de 17/7/2000)

de criação da agência não contemple a obrigatoriedade do contrato de

gestão, o Decreto nº 3.695/2000, submete a ANA ao contrato de gestão

(Art. 10) embora não contemple nenhuma sanção para a hipótese de

descumprimento, "contárius consensus " (<em>contárius

consensus</em>: termo em latim significando – consenso contrário.

Aplica-se ao contrário: distratar que é o contrário de contratar. ) , o art. 10,

§ 2º, do citado decreto determina que “A inexistência do Contrato de

Gestão não impedirá o normal desempenho da ANA no exercício de suas

competências”. Igualmente, o Regimento Interno da Agência corrobora a

obrigatoriedade da assinatura do contrato de gestão, contudo com ausência

de qualquer sanção, pela sua falta.

ANCINE

Agência Nacional do Cinema – Disciplinado pela Medida Provisória nº

2.228-1/2001, que prevê a possibilidade de que a supervisão seja exercida

pelo Ministério do Desenvolvimento da Indústria e Comércio Exterior, por

meio de contrato de gestão. Assim, também preleciona o Decreto nº

4.121/2002.

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.228-1/2001

Embora bastante pesquisado, não conseguimos identificar se

houve conversão da MP em Lei. Como diversos normativos da

Agência Nacional do Cinema, recentes, fazem referência à Medida

Provisória nº 2.228-1/2001 e nenhuma referência a sua conversão em

lei, acreditamos que a MP não foi convertida em lei.

73

Importante frisar, que o sentido específico do exercício do controle da

Administração Pública sobre as suas Autarquias, sobretudo nas Agências

Reguladoras que estamos a examinar é exercida no sentido de “influir” nas

mesmas.

“A supervisão ministerial está prevista no Decreto-lei nº 200/1967 e

pode ser definida como “o poder que assiste à Administração Central de

influir sobre elas (as Autarquias) com o propósito de conformá-las ao

cumprimento dos objetivos públicos em vista dos quais foram criadas,

harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado”. (Bagatin,

2007, p. 128 – citando Celso Antonio Bandeira de Melo, 2003)”.

FONTES DAS IMAGENS



74

TÓPICO 03 : ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA O SUCESSO DO MODELO REGULATÓRIO

3.1 ACCOUNTABILITY E INDEPENDÊNCIA REGULATÓRIA COMOPRESSUPOSTOS PARA A SUSTENTABILIDADE DO MODELO DEREGULAÇÃO.

Dentre os pressupostos para o sucesso da regulamentação pode-se

incluir, sem dúvida, a questão denominada de “accountability” e que na sua

mais próxima tradução significa a força da prestação de contas para que se

possa responsabilizar quem não cumprir a legislação correspondente.

ACCOUNTABILITY

Accountability é um termo da língua inglesa, sem tradução exata

para o português, que remete à obrigação de membros de um órgão

administrativo ou representativo de PRESTAR CONTAS a instâncias

controladoras ou a seus representados. Outro termo usado numa

possível versão portuguesa é RESPONSABILIZAÇÃO.

Sobre essa questão preliminar, à contribuição dos entes fiscalizadores

das autarquias, que foram criadas para regulação das diversas atividades,

Gomes (2007, p. 181/182), assim se expressa:

A literatura sobre regulação estatal, bem como a doutrina que se vem

firmando sobre o melhor desing institucional dos entes reguladores, sustenta

que os pressupostos para a implantação de um marco regulatório estável são

de que a agência reguladora deve ter certo grau de autonomiado executivo

político para que ela possa implementar com credibilidade as políticas

regulatórias.

AUTONOMIA

Os marcos regulatórios variam bastante em cada país. Um modelo

menos independente é o usual modelo de regulação em que os

processos de concessão, regulamentação e fiscalização ocorrem no

âmbito da própria estrutura ministerial. Um modelo de maior

independência implica o estabelecimento de um ente regulador

autônomo para tomadas de decisões, sem a possibilidade de revisão de

seus atos pelo executivo político.

Os objetivos regulatórios são multifacetados e muitas vezes conflituosos

– por exemplo, garantir equidade e eficiência na prestação de serviços. De

fato, as indústrias de serviços públicos possuem características que as

tornam mais sensíveis à forma de regulação:

VERSÃO TEXTUAL

CARACTERÍSTICA 1



75

Economias de escala e escopo;

CARACTERÍSTICA 2

Investimentos são irrecuperáveis (sunk investments);

CARACTERÍSTICA 3

Grande interesse político sobre as decisões da agência.

A combinação dessas características torna as utilidades públicas

particularmente vulneráveis à expropriação administrativa de suas rendas

através da regulação.

Vários autores argumentam que o país deve resolver o trade-off entre

credibilidade e flexibilidade de forma a se construir um compromisso crível

que não sucumbirá a este tipo de comportamento indesejável (Mueller,

2003). Contudo, os objetivos comuns desse tipo de agência, em diversos

países, incluem a regulação econômica, a regulação social e a regulação

técnica ou de qualidade. Essas não são dimensões estanques, mas

interdependentes e sem clara distinção prevista nos marcos regulatórios

setoriais que endereçam questões relativas a esses tipos de regulação

separadamente.

TRADE-OFF

A expressão “trade-off” é utilizada na literatura econômica para

designar situações de escolha entre opções conflitantes. Assim, quando

um governo, uma empresa ou uma dona de casa se deparam com um

cenário em que precisa decidir por uma das opções apresentadas

abrindo mão das demais, eles estão diante de um trade-off. Fonte: Por

Odelmo Diogo - Blog TRADE-OFF.

3.2 AS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO SUPERIORES (EFS)

Dentre as entidades que atuam na fiscalização das Agências

Reguladoras, sobressai o TCU – Tribunal de Contas da União, que no seu

portal, disponível na internet, assim se expressa face ao controle da

regulação:

76

Com referência ao TCU – Tribunal de Contas da União, Gomes (2007, p.

185), faz as seguintes considerações:

O TCU tornou-se verdadeiro depositário de informações sobre as

práticas e a trajetória das políticas públicas de gestão regulatórias

desencadeadas a partir da segunda metade da década de 90 no Brasil. Não

poderia ter agido de forma diferente, amparado por mandato constitucional

para realizar auditorias de natureza operacional a partir da Carta Magna de

1988 – além das tradicionais auditorias contábeis, orçamentárias,

financeiras e patrimoniais. EFS brasileira não se esquivou em seguir o

caminho mais árduo da aprendizagem organizacional com vistas a capacitar

seu corpo técnico para os desafios desde então vislumbrados.

CONTINUE LENDO

O TCU E O CONTROLE DA REGULAÇÃO

Fonte [2]

O TCU fiscaliza a atuação das agências reguladoras buscando

melhorar a qualidade dos serviços públicos oferecidos à sociedade.

O tribunal acompanhou o processo de desestatização e de

regulação desde o início dos anos 90. Ao longo dos anos, o TCU tem

investido na especialização de sua equipe técnica em assuntos

regulatórios.

Alguns dos trabalhos realizados nos últimos anos tratam da

qualidade dos serviços de telefonia, as tarifas da energia elétrica e dos

pedágios das rodovias federais, a concessão dos aeroportos, dos portos

e das ferrovias e da exploração de petróleo e de gás natural. Continuar

Lendo

Para conhecer o histórico da atuação do TCU no controle da

desestatização e da regulação,acesse o portal [3]

77

Tendo em vista as alterações institucionais decorrentes dos

processos de privatização, o Tribunal de Contas da União, por meio de

normativos internos, editou regulamentos que dispõem sobre a

fiscalização dos processos de desestatização, concessão, permissão e

autorização de serviços públicos. Essas normas prevêem o

acompanhamento desses mecanismos de flexibilização do Estado

tanto na fase do acompanhamento da outorga, emitindo parecer sobre

a legalidade e economicidade desses processos, quanto na fase do

acompanhamento da execução contratual, ou seja, nos processos

regulatórios decorrentes da flexibilização. O controle do TCU tem-se

mostrado bastante tempestivo e com relevantes contribuições para o

aperfeiçoamento do sistema, conforme demonstraremos adiante.

Claro que não se trata de um esforço isolado de transição, antes, vê-se

uma decisão estratégica irreversível de se dispor a responder a questão

complexas que envolvem a formação de juízo sobre os resultados, a

economia, a eficiência e a efetividade da ação governamental. Mais que

isso, de procurar identificar e recomendar práticas de gestão

(regulatória) que possam alavancar o desempenho dos entres estatais

envolvidos, analisar a governança do regime regulatório e, ainda,

buscar criar um histórico em políticas de regulação que sirva de base

para tomadas de decisões mesmo em momentos de transição política,

relatadas por diversos tomadores de decisão no executivo político, e de

manifestação de membros do Congresso Nacional. Assim, argumenta-

se que o papel do Tribunal de Contas da União deve ser mantido e

intensificado, no que respeita ao controle externo do regime

regulatório, vez que as possibilidades de captura do regulador nacional

são ainda mais prementes que nos casos internacionais analisados.

O argumento fulcral deste ensaio é que o controle externo

exercido por EFS em agências reguladoras é capaz de garantir

accountability da gestão regulatória, bem como contribuir para a

melhoria da atuação desses entes sob os aspectos da eficiência,

economicidade, efetividade e equidade na implementação de políticas

públicas de regulação. Nesse ponto, torna-se importante descrever a

trajetória das próprias EFS no desenvolvimento de auditorias de

desempenho, incluindo as auditorias no âmbito dos entes reguladores.

Aqui concluímos nossa disciplina, sem nenhuma pretensão de ter

esgotado o assunto, pois, embora se trate de uma disciplina de grande

atualidade, ainda são poucas as pesquisas que tratam do assunto, tem-se

grande dificuldade de encontrar bibliografia mais atualizada, posto que a

questão da regulação não é de agora, já que em muitos dos autores

pesquisados se encontra posições de regulação das entidades públicas, em

geral das autarquias, independentemente do que temos atualmente com a

proliferação das entidades reguladoras, principalmente dos monopólios

estatais.

Trata-se de um tema de grande relevância para o desenvolvimento do

nosso país e que merece o trabalho de pesquisa e de aperfeiçoamento do

entendimento e da hermenêutica das leis que as criam e as regulamentam.

78

Esperamos que esse curso seja o princípio do estudo de cada aluno no

sentido de melhorar o desenvolvimento das técnicas de acompanhamento e

de gestão das entidades de regulamentação já existentes e de um aliado para

o trabalho em prefeituras, estados e no âmbito federal.

O autor.

ATIVIDADE DE PORTFÓLIO

Portfólio 5 – Elabore um trabalho comentando sobre as formas de

fiscalização do modelo regulatório brasileiro. Procure abordar as questões

que foram estudadas principalmente na análise do marco regulatório

antes e depois da Emenda constitucional nº 19/1998. Comente sobre o

TCU – Tribunal de Contas da União.

FONTES DAS IMAGENS

1. http://www.adobe.com/go/getflashplayer2. http://4.bp.blogspot.com/-F-zD8Mcq1rM/UJAWyKT-rwI/AAAAAAAAg-I/1iH371tcW-A/s1600/245.jpg3. http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/regulacao/sefid/linha_tempo



79

gestão da regulação 2

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