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Assunto Especial – Doutrina

Ação Regressiva

Fundamentos da Ação Regressiva Acidentária

IVANI CONTINI BRAMANTEDesembargadora Federal do Trabalho – TRT da 2ª Região, Professora de Direito do Trabalho e Direito Previdenciário da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Doutora pela Pon-tifícia Universidade Católica, Especialista em Relações Coletiva de Trabalho pela Organização Internacional do Trabalho.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Direito ao desenvolvimento e ação regressiva previdenciária; 2 Conceito de acidente de trabalho e prestações de seguridade social; 3 Natureza jurídica da ação regressiva acidentária; 4 Função tríplice da ação regressiva acidentária; 5 Fundamentos constitucionais e infra-constitucionais da ação regressiva acidentária; 5.1 Princípio da responsabilidade ambiental compar-tilhada; 5.2 Princípio da prevenção dos riscos ambientais e o dever-poder da Administração Pública; 5.3 Princípio da prevenção dos riscos ambientais e os deveres do empregador, do tomador de serviços e dos participantes na cadeia produtiva e de serviços; 5.4 Princípio da reparação integral e responsa-bilidade do poluidor-lesador-pagador; 6 Responsabilidade civil-previdenciária ressarcitória aos cofres públicos; 7 Constitucionalidade do texto de lei que prevê a ação regressiva; Conclusões; Referências.

O trabalho tem uma tal fecundidade e tal eficácia, que se pode afirmar, sem receio de engano, que ele é a fonte única de onde procede a riqueza das nações. (Papa Leão XIII, Encíclica Rerum Novarum)

INTRODUÇÃOO enfoque do presente trabalho são os fundamentos da ação regressiva

acidentária e as polêmicas que circundam o tema.

Os direitos humanos fundamentais dos trabalhadores não podem ser dis-sociados do direito à vida e da qualidade de vida, qual seja, a “vida com digni-dade”, preocupação histórica que deu origem ao ramo do Direito do Trabalho e que vem sendo sedimentada, gradativamente, na senda do direito às condições seguras, no sentido da proteção à integridade física e psíquica do homem no ambiente de trabalho.

Os problemas relacionados com a saúde do trabalhador surgiram a partir da Revolução Industrial, com as doenças profissionais e do trabalho reveladas na proporção da evolução e da potencialização dos meios de produção, em cotejo com as deploráveis condições de trabalho e da vida nas cidades – e persistem até os dias que correm. Hoje, por conta da revolução tecnológica

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e das novas formas produtivas, de trabalho e de maquinário, que engendram agravamento das velhas e conhecidas doenças profissionais e do trabalho, pro-piciando o surgimento de novas endopatias, mesopatias e tecnopatias.

Vários e sérios problemas de acidentes e doenças, por culpa do empre-gador, passam a repercutir nas atividades empresariais, no que tange às inde-nizações acidentárias e nos custos previdenciários pelos afastamentos dos em-pregados doentes.

No início da década de 1970, o Brasil ostentou o título de campeão mun-dial de acidentes. Hodiernamente, o Brasil é o 4º país em número de acidentes do trabalho. Segundo notícias recentes, no Jornal O Popular, de abril de 2011, os gastos da Previdência com acidentes no ano de 1995 remontam a 983 mi-lhões; no ano de 2000, a cifra de 2,1 bilhões; neste ano, os gastos do governo e das empresas cifram em 20 bilhões por ano, por causa de acidente de trabalho.

Conforme notícias publicadas no site do Tribunal Superior do Trabalho, de 20 de outubro de 2011:

Pastore afirma que o custo total dos acidentes de trabalho é de aproxi-madamente R$ 71 bilhões, anuais, em uma avaliação “subestimada”. Este valor representa cerca de 9% da folha salarial anual dos trabalhadores do setor formal no Brasil, que é da ordem de R$ 800 bilhões. O professor lembrou que o valor investido em seguros contra acidentes de trabalho no ano de 2009 pelas empre-sas foi de 8,2 bilhões (custo segurado). Para cada R$ 1 gasto no custo segurado, a empresa tem uma despesa de R$ 4, em média, em custos não segurados, o que perfaz um total de R$ 41 bilhões (8 x 4 + 8 já recolhidos). Somados aos custos da sociedade e aos custos das famílias (R$ 14 bilhões), que muitas vezes têm sua renda diminuída ou interrompida, a proporção aumenta: R$ 6 não segurados para cada R$ 1 segurado.

Em seminários promovidos no Tribunal Superior do Trabalho, em outu-bro de 2001, do Programa Nacional de Prevenção de Acidente de Trabalho, na visão dos trabalhadores:

“Atualmente 4% do PIB (Produto Interno Bruto) mundial são gastos em acidentes de trabalho”. A afirmação foi feita pelo médico Jorge Teixeira, assessor da Fun-dação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (Fundacen-tro) e representante da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI), durante o Seminário de Prevenção de Acidentes de Trabalho, iniciado hoje (20) no Tribunal Superior do Trabalho.

Na segunda metade do primeiro painel do encontro, “O acidente de tra-balho e suas causas”, Teixeira proferiu palestra sobre o tema “A causalidade dos acidentes: discursos e práticas na visão dos trabalhadores”. O médico entende que o acidente de trabalho deveria ser considerado uma falha no processo de produção das empresas – como se barreiras protetoras à saúde e à segurança do trabalho tivessem sido rompidas e necessitassem de ajustes. Ele destacou

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também que os equipamentos de proteção individual não evitam o acidente, apenas protegem o empregado de sofrer determinadas lesões.

O representante da CNTI começou a apresentação ao som de “O samba do ope-rário”, de Cartola, que fala da exploração de um trabalhador. Essa exploração da força de trabalho, na opinião de Teixeira, ocorre sistematicamente ao longo da história do Brasil, como demonstra uma lei de 1891, que instituiu fiscalização permanente nas fábricas do país em que trabalhassem menores de idade, em vez de proibir o trabalho, até os dias atuais, em que empregadas domésticas são obrigadas a limpar vidros de janelas em apartamentos com risco de sofrerem acidentes.

De acordo com Teixeira, as grandes obras contribuem para aumentar o número de acidentes, a exemplo do que aconteceu durante a construção da Hidrelétrica de Itaipu e da Ponte Rio-Niterói. Por isso, espera que as obras do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento) do governo federal não sejam responsáveis por novos acidentes. O médico apelou para a união do governo, dos empresários e dos trabalhadores na formulação de políticas para o setor.

Na visão dos empresários, o Advogado Clóvis Veloso Queiroz Neto, co-ordenador de segurança e saúde no trabalho da Confederação Nacional da In-dústria (CNI), reconheceu que,

nos últimos três anos (de 2007 para 2009), houve aumento de 9,69% no número de acidentes de trabalho no País. Entretanto, ele atribui esse índice ao incre-mento de 9,35% da massa salarial de empregados com registro na carteira de trabalho. Clóvis Veloso ainda citou dados do INSS, que apontam para a redução de 50% da taxa de mortalidade por acidente de trabalho nos últimos anos. Em 2000, ocorreram doze mortes em cada 100 mil acidentes, e, em 2009, foram seis mortes em cada 100 mil acidentes – números que considera altos, mas que revelariam avanços significativos. Na avaliação de Veloso da CNI, que representa cerca de 420 mil empresas, a questão da segurança e saúde do trabalhador já entrou definitivamente na pauta das empresas grandes e médias. O desafio agora é sensibilizar as pequenas organizações. O advogado informou que atualmente existem negociações importantes para a melhoria da segurança e da saúde do trabalhador, tais como o uso de uniformes, primeiros socorros, equipamentos de segurança e prevenção de acidentes, além de exames e atestados médicos.

Veloso chamou a atenção para a existência de normas regulamentadoras avan-çadas (como a NR 12, para atividades com máquinas, e a NR 31, específica para a área rural), que não têm paralelo em outros países. Em abril de 2007, passou a vigorar norma da Previdência Social (NTEP – Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário) que contém lista de doenças para caracterização de acidente ou doença do trabalho que não são adotadas nem pela OIT (Organização Interna-cional do Trabalho) ou pela OMS (Organização Mundial de Saúde), observou. O representante da CNI elaborou um quadro comparativo da taxa de mortalida-de em acidentes de trabalho em alguns países utilizando dados de 2008. Nesse quadro, o Brasil ficou com uma taxa de 3,05%, em comparação com 3,5% dos Estados Unidos; 3,17% da Itália; 3,23% do México; 5,23% da Espanha; 9,26% da Argentina; 6,16% do Canadá; 4,86% de Portugal; e 2,4% da França.

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Como se vê, os problemas referentes à segurança, à saúde, ao meio am-biente e à qualidade de vida no trabalho ganham importância na sociedade atual, com propostas de construção de um Brasil moderno e competitivo, com menor número de acidentes e doenças de trabalho, para alcance do direito ao progresso social tal como declarado pela Organização das Nações Unidas.

1 DIREITO AO DESENVOLVIMENTO E AÇÃO REGRESSIVA PREVIDENCIÁRIAIncumbe ao Estado a garantia do desenvolvimento nacional, com a ado-

ção de medidas necessárias à consecução de sua finalidade constitucional, sempre com respeito aos princípios e objetivos que regem nosso Estado.

Segundo André Ramos Tavares,

o desenvolvimento do Estado passa prioritariamente pelo desenvolvimento do homem, de seu cidadão, de seus direitos fundamentais. Sem ele, o mero avanço econômico pouco significará, ou fará sentido para poucos. Assim, independen-temente do conceito que determinada atitude possa ocupar nas teorias econô-micas, ela será adotada se puder ser utilizada como instrumento para alcançar mencionado desenvolvimento. Portanto, a intervenção do Estado, sempre que servir para esse desiderato, será necessário, bem como as prestações de cunho social (e especialmente tais prestações), sem que isso signifique a assunção de um modelo socialista. Da mesma forma, a consagração da liberdade, incluindo a livre iniciativa e a livre concorrência, serão essenciais para que se implemente aquele grau de desenvolvimento desejado.1

Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que a titularidade pode ser tanto individual quanto coletiva. Tratando-se de um direito individual, sua realização ocorre por meio da efetivação dos direitos sociais, “particularmente no direito à educação e nos direitos culturais”2.

Nesse sentido, o art. 2º, § 1º, da Declaração sobre o Direito ao Desen-volvimento traz a teoria do antropocentrismo e disciplina que “a pessoa hu-mana é o sujeito central do desenvolvimento e deveria ser participante ativo e beneficiá rio do direito ao desenvolvimento”.

A Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento da estabelece que

o desenvolvimento é um processo econômico, social, cultural e político abran-gente, que visa ao constante incremento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos com base em sua participação ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuição justa dos benefícios daí resultantes.

O art. 1º, § 1º, da Declaração trata o direito ao desenvolvimento como

um direito humano inalienável, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e

1 Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2003. p. 68.2 Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 65.

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político, para ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.

O sistema jurídico pátrio contempla um direito ao desenvolvimento, qua-lificado como direito fundamental decorrente, nos termos do § 2º do art. 5º da Constituição da República. Portanto, o Poder Público e toda a sociedade devem promover, ex vi da Constituição Federal, os atos necessários ao alcance do de-senvolvimento nacional.

2 CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO E PRESTAÇÕES DE SEGURIDADE SOCIALAcidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço

da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados previdenciários, pro-vocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho (art. 19 da Lei nº 8.213/1991).

Consideram-se, também, como acidente do trabalho a doença profissio-nal, produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determi-nada atividade, e a doença do trabalho, adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente (art. 20, incisos I e II, da Lei nº 8.213/1991). A doença profissional decorre da profissão exercida e do modus operandi da atividade; a doença do trabalho está relacionada com o meio ambiente e os agentes agressivos, físicos, químicos, biológicos, de relações humanas, ou associação de agentes.

O segurado empregado que sofreu acidente de trabalho tem direito à percepção de benefícios previdenciários, conforme o caso, ao auxílio-doença acidentário, aposentadoria invalidez acidentária, auxílio-acidente; e o seu de-pendente, no caso de morte, tem o direito à pensão por morte acidentária.

Ainda, o trabalhador tem direito à prestação de serviços, tais como reabi-litação profissional, medicamentos, próteses, etc., sem prejuízo das reparações civis e trabalhistas pelos danos causados.

Nesse sentido, o enunciado do art. 121 da Lei nº 8.213/1991:

Art. 121. O pagamento pela previdência social, das prestações por acidente do trabalho, não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.

Na mesma senda, o Decreto nº 3.048/1999 da Previdência Social:

Art. 342. O pagamento pela Previdência Social, das prestações decorrentes do acidente, a que se refere o art. 336 (mortes/acidentes), não exclui a responsabili-dade civil da empresa ou de terceiros.

Se o acidente de trabalho ocorreu por culpa ou dolo do empregador, sendo considerado ato ilícito (arts. 186 e 187 do CC), surge o dever de indenizar o trabalhador, diretamente, pelos danos causados (arts. 940, 948, 949 e 950 do

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CC), e, ainda, indenizar a sociedade pelos gastos efetuados, a título de segurida-de social, feitos pela Administração Pública na proteção acidentária do segura-do e/ou dos seus dependentes, conforme art. 120 da Lei nº 8.213/1991, verbis:

Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

Além do mais, todo aquele que causa dano fica obrigado a reparar (arts. 186, 187 e 927 do CC), inclusive com aplicação do instituto da solidariedade (arts. 932, inciso III, e 942, parágrafo único, do CC) e a responder em ação re-gressiva diante daquele que desembolsou pelo dano causado por outrem (art. 934 do CC).

Por corolário, considerando a natureza e fato gerador distintos, não pode haver qualquer compensação entre a indenização devida pelo acidente, a ser paga ao trabalhador, a título de reparação civil, a cargo do empregador, com os beneficiários acidentários recebidos pelo trabalhador da autarquia previdenciá-ria. Posição, de resto, já encampada pelo Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ACIDENTE DE TRABALHO – RECEBIMEN-TO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DEDUÇÃO DO QUANTUM DEVIDO POR FORÇA DO ILÍCITO CIVIL – IMPOSSIBILIDADE – ART. 159 DO CC – I – A orientação fixada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em face da diversidade de suas origens – uma advinda de contribuições específicas para o INSS e outra devida pela prática de ilícito civil –, não pode haver, no pagamento desta última, dedução de quaisquer parcelas pagas à vítima a título de benefício previdenciário. II – Precedentes do STJ. III –_ Recurso especial conhecido e pro-vido para afastar a compensação. (STJ, REsp 248412, DJ 19.08.2002)

Não cabe, também, abatimento da indenização, de natureza civil, a ser pago aos cofres públicos pela empresa, a título de ressarcimento pelos gastos acidentários da autarquia previdenciária, com as contribuições sociais pagas pela empresa, ou decorrentes do seguro de acidente de trabalho, ambas de natureza tributária.

3 NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO REGRESSIVA ACIDENTÁRIA

Grassa cizânia acerca da natureza da ação regressiva se previdenciária, administrativa ou civil. O deslinde da questão influi, também, na demarcação da competência e do prazo de prescrição.

Castro e Lazzari afirmam que o caráter da ação é civil e indenizatória, porque visa a restabelecer a situação existente antes do dano – restitutio in

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integrum – ou impor condenação equivalente à da concessão do benefício pre-videnciário3.

A jurisprudência é no sentido da natureza civil da ação regressiva:

AÇÃO REGRESSIVA PROPOSTA PELO INSS PARA RESSARCIMENTO DE VALO-RES DESPENDIDOS COM A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO A SEGURADO EM DECORRÊNCIA DE ACIDENTE DE TRABALHO – ART. 120 DA LEI Nº 8.213/1991 – PRESCRIÇÃO TRIENAL DO FUNDO DE DIREITO – ART. 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL – OCORRÊNCIA – RECURSO DO INSS DES-PROVIDO – 1. A ação regressiva para ressarcimento de valores decorrentes de benefício previdenciário pago em face de acidente do trabalho, proposta pelo INSS contra o empregador, tem natureza civil, e não administrativa ou previden-ciária, razão pela qual aplica-se-lhe a prescrição trienal do art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, por tratar de ressarcimento/indenização de benefício que a autarquia já pagou ao segurado. Precedentes da 3ª e 4ª Turmas desta Corte. 2. Nesta espécie de ação, a prescrição atinge a pretensão integral (fundo do direito), e não as parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, porquanto a periodicidade do pagamento do amparo ao segurado não transmuda a pretensão de indeniza-ção (ilícito civil) em prestação de trato sucessivo, diante da natureza securitária da Previdência Social. Precedentes desta Corte. 3. Hipótese em que o acidente de trabalho que motivou a pretensão de ressarcimento ocorreu em 05.04.1999, gerando benefício previdenciário de auxílio-acidente por acidente de trabalho concedido em 04.03.2002. A presente ação regressiva; porém, somente foi ajui-zada em 05.11.2008, razão por que fica mantida a sentença que reconheceu a prescrição da pretensão da autarquia. 4. Apelo do INSS e remessa oficial despro-vidos. (TRF 4ª R., Ac. 5001397-05.2011.404.7201/SC, 3ª T., Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Data da decisão: 21.09.2011)

Referente à prescrição da ação regressiva, agreguem-se as várias corren-tes. A primeira é aquela da imprescritibilidade da ação regressiva, uma vez que as ações de ressarcimento ao Erário são imprescritíveis, consoante o art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

A segunda corrente defende a prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/1932, afastando-se a prescrição trienal, uma vez que não é aplicável ao caso o art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, o que ofende o princípio da isonomia entre a Administração e o administrado. Por oportuno, mencione-se o fundamento de que há renovação periódica da pretensão de ressarcimento; ainda, que o dano causado ao INSS pelo ato ilícito do empregador implica o surgimento de uma obrigação de trato sucessivo. Logo, não há que se falar em prescrição do fundo de direito no caso, pois, em se tratando de efeitos patrimo-niais da situação jurídica, a prescrição atinge somente as parcelas anteriores ao prazo.

3 CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 2011. p. 591.

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Destaque-se outro argumento, o de que há tantas pretensões quantas fo-rem as prestações pagas a título de benefício previdenciário, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, independentemente da data do acidente ou do pagamento da primeira prestação.

A terceira corrente defende a aplicação do art. 104 da Lei nº 8.213/1991, de cinco anos, que é veemente refutada por se tratar de reparação civil.

A quarta, sufragada pela jurisprudência majoritária, centrada na natureza civilista da obrigação de reparação do dano, aplica na ação regressiva previden-ciária a prescrição trienal prevista no art. 206, § 3º, V, do Código Civil.

Confira-se a jurisprudência:

DIREITO CIVIL – AÇÃO REGRESSIVA PROPOSTA PELO INSS PARA RESSARCI-MENTO DE VALORES DESPENDIDOS COM O PAGAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO A SEGURADO EM FACE DE ACIDENTE DE TRABALHO – ART. 120 DA LEI Nº 8.213/1991 – PRESCRIÇÃO TRIENAL DO FUNDO DE DI-REITO – ART. 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL – OCORRÊNCIA – ART. 37, § 5º, DA CF – INAPLICABILIDADE – RECURSO DA RÉ PROVIDO – 1. A ação regres-siva para ressarcimento de valores decorrentes de benefício previdenciário pago em face de acidente do trabalho, proposta pelo INSS contra o empregador, tem natureza civil, e não administrativa ou previdenciária razão pela qual aplica-se--lhe a prescrição trienal do art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, por tratar de ressarcimento/indenização de benefício que a autarquia já pagou ao segurado. Precedentes da 3ª e 4ª Turmas desta Corte. 2. Não há falar em imprescritibilidade da ação (art. 37, § 5º, da Constituição Federal): “Considerando que a pretensão do INSS é de regresso na condição de segurador, a lide é de natureza civil, pelo que seria inaplicável o art. 37, § 5º, da CF/1988, já que a autarquia atua para se res-sarcir de indenização/benefício que pagou” (AC 0004226-49.2008.404.7201/SC, 4ª T., Relª Desª Fed. Marga Barth Tessler, J. 09.02.2011, un., DJ 17.02.2011). 3. Nesta espécie de ação, a prescrição atinge a pretensão integral (fundo do direito), e não as parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, porquanto a periodicida-de do pagamento ao dependente não desnatura a pretensão de indenização em prestação de trato sucessivo, diante da natureza securitária da Previdência So-cial. Precedentes desta Corte. 4. Hipótese em que a presente ação regressiva foi ajuizada em 06.10.2010, e o acidente de trabalho que motivou a pretensão de ressarcimento ocorreu em 05.08.2005, gerando benefícios previdenciários con-cedidos em 22.08.2005 e em 09.08.2006. 5. Apelo da ré provido. Prejudicado o exame do apelo do INSS. (Ac. 5001267-19.2010.404.7211/SC, 3ª T., Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Data da decisão: 24.08.2011)

DIREITO CIVIL – AÇÃO REGRESSIVA PROPOSTA PELO INSS – RESSARCIMEN-TO DE DANO – ACIDENTE DE TRABALHO – ART. 120 DA LEI Nº 8.213/1991 – PRESCRIÇÃO – PRAZO TRIENAL – ART. 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL – TERMO A QUO – DESEMBOLSO – 1. Consoante prescreve o art. 120 da Lei nº 8.213/1991, “nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdên-cia Social proporá ação regressiva contra os responsáveis”. 2. A ação regressiva para ressarcimento de dano proposta pelo INSS tem natureza civil, e não admi-

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nistrativa ou previdenciária. Precedentes do eg. STJ. 3. O sistema previdenciário é securitário e contributivo, daí por que os valores que o INSS persegue não são produto de tributo, mas de contribuições vertidas à seguridade social, pelo que, em sentido estrito, não se trata de Erário, aplicando-se, quanto à prescrição, o art. 206, § 3º, V, do Código Civil, e não o Decreto nº 20.910/1932. Precedentes desta Turma. 4. “O pressuposto lógico do direito de regresso é a satisfação do paga-mento da condenação ao terceiro, autor da ação de indenização proposta contra o segurado. Não há que se falar em ação regressiva de cobrança sem a ocorrência efetiva e concreta de um dano patrimonial”. No caso, operada a prescrição, pois transcorreram mais de três anos entre o desembolso pela autarquia e a propositu-ra da ação. (Ac. 5000366-81.2010.404.7007/PR, 4ª T., Rel. Guilherme Beltrami, Data da decisão: 02.08.2011)

No que tange à competência, há divergências em favor da Justiça Esta-dual, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. Existem vários fundamentos para demarcação da competência da Justiça do Trabalho.

Primeiro, a causa remota insere-se no descumprimento das normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, com consequente acidente de trabalho, na seara do contrato de trabalho, conforme Súmula Vinculante nº 22 e Súmula nº 736, ambas do SFT.

Segundo, é preciso levar em conta o princípio da unidade de convicção (art. 114, VI e IX, da CF), pois a Justiça do Trabalho julga as ações de indeniza-ções por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, tem o contato imediato com as provas e, assim, compete-lhe, como corolário, deter-minar a condenação no ressarcimento aos cofres públicos dos gastos feitos com os benefícios previdenciários.

Terceiro, compete à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contri-buições previdenciárias (art. 114, VIII, da CF), o que atrai, na mesma linha, a competência para as ações regressivas e a consequente execução de ofício.

Por ora, há entendimento de que a ação regressiva, ajuizada pelo INSS contra o empregador, visando a ressarcimento dos gastos relativos ao pagamen-to de benefícios, em decorrência de acidente do trabalho, é afeta à responsa-bilidade civil e, ainda, tem como parte autora o Poder Público, e por corolário a competência é da Justiça Federal (art. 109, I, da CF). O Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou a respeito da competência.

Há, por ora, posição do STJ (CC 82735/PR, 2ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, DJ 02.05.2008), retratada na ementa abaixo:

AGRAVO EM APELAÇÃO – PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSTITUCIONAL – AÇÃO REGRESSIVA ACIDENTÁRIA – RESSARCIMENTO DE VALORES DESPEN-DIDOS PELO INSS COM O PAGAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – COMPETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL – EC 45/2004 – RECURSO DESPROVIDO – 1. Compete à Justiça Federal comum processar e julgar ação proposta pelo INSS objetivando o ressarcimento dos valores despendidos com o pagamento de bene-

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fício previdenciário a segurado ou a seus dependentes, em razão de acidente de trabalho ocorrido por culpa da empresa ré. O litígio não tem por objeto a relação de trabalho em si, mas sim o direito regressivo da autarquia previdenciária, que é regido pela legislação civil. 2. A alteração legislativa referente à competência da Justiça do Trabalho, operada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, segundo a qual a Justiça Federal não mais é competente para processar e julgar ações oriun-das de relação de trabalho, nos termos do art. 114, inciso I, da CF, não se aplica às ações regressivas acidentárias, para as quais a competência continua sendo da Justiça Federal, ainda que a causa primária da concessão do benefício previ-denciário seja um acidente de trabalho, uma vez que o objeto pretendido nestas ações não advém de relação de trabalho, mas sim de pretenso direito de regresso pelos valores desembolsados para o pagamento de prestações previdenciárias de-correntes de acidente de trabalho. Segundo entendimento do STJ, “mesmo com a redação da EC 45/2004, encontra-se desprovido de índole laboral o presente litígio, porquanto a controvérsia sob exame não discute a relação empregatícia outrora havida entre o falecido e as empresas rés, mas sim o direito de regresso da autarquia federal, de natureza eminentemente civil, a fim de repor aos cofres da Previdência Social o valor pago a título de pensão por morte, decorrente de acidente de trabalho ocorrido nas dependências da primeira demandada. De-bate-se, portanto, o ressarcimento do dispêndio derivado da responsabilidade civil das empresas rés” (STJ, CC 82735/PR, 2ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, DJ 02.05.2008). 3. Agravo desprovido. (Ac. 5004020-97.2010.404.7000/PR, 3ª T., Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Data da decisão: 10.05.2011)

4 FUNÇÃO TRÍPLICE DA AÇÃO REGRESSIVA ACIDENTÁRIAO regime da previdência social, fundado no princípio da solidariedade,

está preordenado à cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada decorrentes das causas naturais e dos riscos normais da vida em so-ciedade. Por óbvio, não inclui os eventos decorrentes de atos ilícitos, omissivos ou comissivos, gerados por culpa ou dolo, pelo descumprimento das normas de medicina, higiene e segurança do trabalho.

Nessa esteira, Castro e Lazzari afirmam que: “A solidariedade social no custeio da seguridade social não abriga condutas deploráveis tais como a do empregador que não fornece condições de trabalho indene de riscos de acidentes”4.

Desta feita, a ação regressiva acidentária, prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/1991, possui função mista.

O primeiro desiderato da ação regressiva acidentária, certamente mais importante, é a função preventiva, no sentido de harmonizar a dignidade da pessoa humana e o primado do valor social do trabalho com a livre iniciativa, o direito de propriedade dos meios de produção e a função social da empre-sa (arts. 1º, III e IV, 170, da CF). O segundo intento é o função-sanção pelo

4 Idem, p. 591.

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descumprimento das normas de medicina, higiene e segurança do trabalho. A terceira é a função-incentivo-pedagógico para as empresas levam a sério o dever de cuidar da redução dos riscos inerentes ao trabalho, sob pena de arcar, no caso da ocorrência do infortúnio, com as despesas dele advindas. A quarta função-recomposição é recompor o fundo social formado pela arrecadação das contribuições sociais.

A propósito do tema, Sérgio Luís R. Marques ensina:

A ação de regresso que o INSS começará a propor visa não só reaver do respon-sável pelo infortúnio do trabalho o que efetivamente se dispendeu, mas objetiva, precipuamente, forçar as empresas a tomar as medidas profiláticas de higiene e segurança do trabalho – a fim de que a médio e curto espaço de tempo o número de acidentes de trabalho diminua. Aliás, tal meta é de interesse não só do aci-dentado, como de toda a sociedade, que vê estirpado de seu âmago indivíduo, muitas vezes, no limiar de sua capacidade produtiva, com prejuízos para todos.5

O pedido é uma sentença condenatória de ressarcimento dos valores, corrigidos monetariamente, acrescidos de juros, despendidos e/ou a serem des-pendidos (vencidas e vincendas) com o pagamento do benefício acidentário (auxílio-doença acidentário, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez aci-dentária, pensão por morte acidentária) e outros gastos decorrentes dos serviços prestados a título de reabilitação profissional, bem como medicamentos e pró-teses e outros. Gastos que não seriam feitos se as empresas cumprissem o dever que a lei impõe de evitar acidentes.

Nesse sentido, a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO – REABILITAÇÃO – FORNECIMENTO DE APARELHO DE PRÓTESE – RESSARCIMENTO DOS GASTOS SUPORTADOS PELO SEGURADO – ARTS. 89 E 90 DA LEI Nº 8.213/1991 – CORREÇÃO MO-NETÁRIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 1. Hipótese de pedido de res-sarcimento do valor pago pelo segurado da Previdência Social, aposentado por invalidez, por prótese necessária em decorrência de acidente de trânsito na con-dução de um caminhão. 2. A Lei de Benefícios da Previdência Social prevê que o benefício pleiteado é devido em caráter obrigatório aos segurados aposentados e compreende, entre outras medidas, o fornecimento de aparelho de prótese, e, caso isso não ocorra, impõe-se a obrigação de ressarcir os gastos suportados pelo segurado. O fato de o demandante ser aposentado por invalidez não o exclui da percepção do benefício requerido, tendo em vista necessitar da prótese para sua readaptação social, a fim de participar do contexto em que vive. 3. Manutenção integral da sentença, inclusive, quanto à fixação do termo da correção monetária e dos honorários advocatícios. (Ac. 2009.71.99.000789-0/RS, 3ª T., Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Data da decisão: 17.08.2011)

5 Ação regressiva e o INSS. RPS 187/478.

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5 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS DA AÇÃO REGRESSIVA ACIDENTÁRIA

Os fundamentos da ação regressiva acidentária, quanto à causa remota, é o fato acidente de trabalho, ocorrido por culpa ou dolo do empregador ou responsáveis. Quanto à causa próxima, é a violação do dever de prevenção e/ou de redução e/ou minimização e/ou eliminação dos riscos no ambiente de trabalho e a consequente responsabilidade pela reparação dos danos causados.

Os fundamentos da ação regressiva acidentária são a responsabilidade preventiva acidentária e a responsabilidade ressarcitário-repressiva pelos danos causados, decorrentes do acidente de trabalho, por culpa do empregador, do tomador de serviços, da empresa terceirizada, do grupo econômico, do dono da obra e de todos aqueles que participam da cadeia produtiva e que, de qualquer modo, concorreram para o resultado lesivo.

Destarte, o legislador, de um lado, protege, de imediato, o trabalhador acidentado mediante as prestações previdenciárias e não o deixa dependente da atuação do empregador (tal qual antigamente), mas, de outro, possibilitou ao Estado reaver o montante gasto em virtude de acidente de trabalho causado, total ou em parte, por ação negligente do empregador ou de outros agentes.

O ajuizamento da ação regressiva previdenciária tem como pressupostos a ocorrência de um acidente de trabalho, o dano, caracterizado pela prestação acidentária (benefício ou serviços) e, finalmente, a comprovação da culpa, da negligência quanto ao cumprimento e fiscalização das normas de medicina, higiene e segurança do trabalho.

Frise-se: a culpa não pode ser presumida; mister se faz a sua cabal com-provação, pois a simples ocorrência do acidente não comporta, automatica-mente, a ensancha da ação regressiva.

Regra geral, para provar a culpa do empregador, a autarquia previdenciá-ria vale-se dos relatórios da árvore das causas do acidente, emitidos pelas Supe-rintendências Regionais do Trabalho. Ainda, vale-se das provas produzidas em inquérito policial e nas ações penais; ainda, das provas produzidas nas ações indenizatórias movidas pelo empregado perante a Justiça do Trabalho ou nas ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público, e outros meios de provas produzidos na própria ação regressiva.

Para operacionalizar as ações regressivas, foi assinado o Protocolo de Cooperação Técnica entre o Tribunal Superior do Trabalho, o Conselho Su-perior da Justiça do Trabalho, o Ministério da Saúde, o Ministério do Trabalho e Emprego, o Ministério da Previdência Social e a Advocacia Geral da União visando à implementação de medidas voltadas a prevenção de acidente. Assim, pela Recomendação Conjunta GP.CGJT nº 2/2011, de 28 de outubro de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho recomenda aos Desembargadores e Juízes do

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Trabalho o envio das sentenças de condenações decorrentes de acidentes à Procuradoria da Fazenda, com a finalidade de garantir o retorno dos valores à união, mas também de servir como instrumento pedagógico e de prevenção de novos infortúnios.

Ainda, pelo princípio da aptidão da prova, a ação regressiva comporta, inclusive, a inversão do ônus da prova, porque é o empregador que detém as provas do cumprimento das normas ambientais do trabalho, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO REGRESSIVA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – Cabível a inversão do ônus da prova no caso, pois o empregador detém os elementos necessários à comprovação de que respeitou as normas de segurança e medicina do trabalho. (Ac. 0037642-09.2010.404.0000/RS, 4ª T., Rel. Jorge Antonio Maurique, Data da decisão: 13.04.2011)

Em suma, a ação regressiva previdenciária funda-se na responsabilidade preventivo-acidentária das empresas ou outros agentes e a responsabilidade res-sarcitário-repressiva pelos danos causados, decorrentes do acidente de trabalho por culpa, na qual se discute o princípio da prevenção-acidentária, o princípio da reparação integral e o princípio sanção do poluidor-pagador.

5.1 PRINCÍPIO DE RESPONSABILIDADE AMBIENTAL COMPARTILHADA

Mister se faz, no tema da ação regressiva previdenciária, o enfoque da amplitude da responsabilidade pelo meio ambiente do trabalho, que ultrapassa a figura do empregador.

Diversos dispositivos legais e regulamentares, na seara da legislação de medicina, higiene e segurança do trabalho, consagram a expansividade da res-ponsabilidade ambiental, que não se limita somente à pessoa seu empregador, mas abarca o grupo econômico, a figura do tomador dos serviços, o subem-preiteiro, o dono da obra, o vendedor do maquinário ou produto, o adquirente do produto, qual seja, todos os envolvidos na cadeia produtiva e na relação de consumo.

Aplica-se a teoria da culpa in contrahendo, in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços, partindo-se do pressuposto de que agiu com culpa ao contratar a empresa fornecedora dos serviços que violou as normas do meio ambiente do trabalho (culpa in eligendo) e por não fiscalizar o cumprimento delas (culpa in vigilando). Assim, o contratante deve exigir do contratado a ob-servância da legislação ambiental e de saúde e verificar, fiscalizar se está sendo cumprida, dentro dos limites do poder contratual.

Tal diretriz abrange, inclusive, o Poder Público, na condição de con-tratante, considerando o seu dever de supervisão e fiscalização inserto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993. Não é crível que o Poder Público possa mover ação regressiva contra o particular; quando ostenta a condição de contratante, na terceirização por licitação, não siga à risca a sua própria política de respeito à

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saúde e segurança dos trabalhadores que lhes prestam serviços, ainda que de forma terceirizada.

Destarte, no que se refere à responsabilidade pela proteção, preservação e reparação da lesão, do meio ambiente do trabalho, são responsáveis não só aqueles que atuam no mesmo estabelecimento ou somente quem exerça ativi-dade empresarial, mas igualmente todos os envolvidos com o meio ambiente do trabalho específico que se busca tutelar.

Logo, não se limitar ao quadro específico de funcionários do empreen-dimento; estende-se, também, aos negócios e às relações contratuais desenvol-vidos pelo empresário individual ou coletivo, público ou privado. Desta feita, o tema resta conectado com o princípio da função social da empresa e do contrato, como atenuante do alcance da autonomia privada, cujo desiderato é a compatibilização dos interesses metaindividuais e/ou interesses individuais, que gravitam na dimensão da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho humano.

Ainda, na visão global ambiental, a proteção não se refere apenas às nor-mas ambientais gerais e/ou meio ambiente do trabalho, mas abarca, de forma direta e indireta, todos os direitos fundamentais à vida e à saúde; enfim, alcança todos os direitos e valores fundamentais consagrados pelo Estado Democrático de Direito, o que é confirmado na análise sistemática do ordenamento jurídico nacional vigente.

Trata-se da aplicação do princípio da responsabilidade ambiental com-partilhada, rumo à efetividade do direito fundamental ao meio ambiente, en-cravado nas Convenções nºs 119, 155 e 167 da Organização Internacional do Trabalho e na Constituição Federal brasileira (arts. 1º, III e IV, 7º, XXII e XXVIII, 193, 196; 200, VIII, 218 e 225), inclusive como corolário da função socio--ambiental-tecnológico da propriedade, nela incluída a propriedade dos meios de produção (arts. 5º, XXIII, 170, III), bem assim da função social do contrato, incluído o contrato de trabalho (art. 421 do Código Civil) e diretrizes da Lei nº 6.938/1981, art. 3º, inciso IV, que traz o conceito lato do poluidor-pagador.

A Convenção nº 119 (1963) da Organização Internacional do Trabalho – Proteção das Máquinas, relativa à proibição de venda, locação e utilização das máquinas desprovidas de dispositivos de proteção apropriados, ratificada pelo Brasil, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 232, de 16.12.1991, promulgada pelo Decreto nº 1.255, de 24 de setembro de 1994, em seu art. X, explicita o dever do empregador de fornecer as informações ao trabalhador sobre todos os riscos e perigos envolvendo o processo produtivo, maquinário e produtos utilizados.

A Convenção nº 155 (1981) da Organização Internacional do Trabalho sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores, ratificada pelo Brasil, pelo Decreto nº 1.254, de 29.09.1994, trata da proteção ao trabalho na área da medicina, hi-

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giene e segurança do trabalho, por meio de regulação do exercício da atividade econômica e de fiscalização do ambiente de trabalho, bem como a obrigação das empresas relativas à segurança e saúde dos trabalhadores e minimização e/ou neutralização dos riscos no ambiente de trabalho. A Convenção nº 155 é aplicável a todas as áreas de atividade econômica e a todos os trabalhadores das áreas de atividade econômica abrangidas, incluída a Administração Pública e os empregados públicos, abrangendo todos os lugares onde os trabalhadores devem permanecer ou onde tiverem que acudir em razão de seu trabalho e que se acham sob o controle direto ou indireto do empregador.

O art. 17 da Convenção nº 155 regula, também, a responsabilidade em-presarial pelo meio ambiente de trabalho, no caso de grupo econômico e ter-ceirização:

Convenção nº 155

Art. 17. Sempre que dois ou mais empresas desenvolvam simultaneamente ativi-dade num mesmo lugar de trabalho, terão o dever de colaborar na aplicação das medidas previstas no presente Convênio.

De igual modo, a Convenção nº 167 da Organização Internacional do Trabalho, que trata da segurança e saúde no setor da construção, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 6.271/2007, possui dispositivo de extensão da respon-sabilidade pelo meio ambiente de trabalho:

Convenção nº 167

Art. 8º

1. Quando dois ou mais empregadores estiverem realizando atividades simulta-neamente na mesma obra:

a) a coordenação das medidas prescritas em matéria de segurança e saúde e, na medida em que for compatível com a legislação nacional, a responsabilidade de zelar pelo cumprimento efetivo de tais medidas recairá sobre o empreiteiro prin-cipal ou sobre outra pessoa ou organismo que estiver exercendo controle efetivo ou tiver a principal responsabilidade pelo conjunto de atividades na obra [...].

A Constituição Federal de outubro de 1988, visando à proteção da saúde do trabalhador, fundada na tutela da “vida com dignidade”, eleva a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, incisos III e IV) – fundamentos da ordem jurídica.

Desta feita, “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (art. 193); a ordem econômica vem fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios da propriedade privada, da função social da propriedade e de defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (art. 170, caput e incisos II, III e VI).

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Assim, é dever de todos cuidar da proteção ao meio ambiente, incluído o meio ambiente do trabalho (art. 200, inciso VIII, da CF).

Constituição Federal

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

[...]

VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do traba-lho.

O art. 225 da Carta Federal também assinala o viés expansionista da res-ponsabilidade pelo cuidado com o meio ambiente: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida” e que é dever do Poder Público e da coletividade “defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Desta feita, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garanti-do mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, com acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da CF). Por isso, são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fisca-lização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou atra-vés de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (art. 197 da CF).

Como corolário da função sócio-ambiental-tecnológico da empre-sa (arts. 5º, XXIII, 170, III, 218 e 225 da CF), constitui direito do trabalha-dor e respectivo dever patronal de redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XXII, da CF), bem como o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7º, XXVIII, da CF), como forma de realização do direito à vida com dignidade (art. 5º da CF), e o direito à integridade e à saúde física e mental (arts. 5º, caput e 193 e ss. da CF).

A seu turno, a Lei nº 6.938/1981, recepcionada pela Carta Federal, que já tratava do tema da Política Nacional do Meio Ambiente, agasalha e a extensão do conceito do poluidor, como todos aqueles que causam degradação ambien-tal, consoante verbis:

Art. 2º A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando asse-gurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princípios:

[...]

Art. 3º Para os fins previstos nesta lei, entende-se por:

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I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

II – degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente;

III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

[...]

IV – poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, respon-sável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental [...]. (grifos nossos)

Vê-se, pois, que a lei define como poluidor também o responsável indi-reto pela atividade causadora da degradação ambiental.

A Portaria nº 3.214/1978, que trata das Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego e que disciplinam as questões da saúde e segurança no Trabalho, indica que todos os envolvidos são responsáveis pela preservação do meio ambiente do trabalho.

A título ilustrativo, vale citar o disposto nos itens “5.47” a “5.50”, da NR-5, e “9.6.1”, da NR-9:

NR-5. 5.47. A contratante e as contratadas, que atuem num mesmo estabele-cimento, deverão implementar, de forma integrada, medidas de prevenção de acidentes e doenças do trabalho, decorrentes da presente NR, de forma a garantir o mesmo nível de proteção em matéria de segurança e saúde a todos os trabalha-dores do estabelecimento.

NR-5. 5.50. A empresa contratante adotará as providências necessárias para acompanhar o cumprimento pelas empresas contratadas que atuam no seu esta-belecimento, das medidas de segurança e saúde no trabalho.

NR-9. 9.6.1 Sempre que vários empregadores realizem simultaneamente ativida-des no mesmo local de trabalho terão o dever de executar ações integradas para aplicar as medidas previstas no PPRA visando à proteção de todos os trabalhado-res expostos aos riscos ambientais gerados.

A tendência expansionista da responsabilidade jurídica de todas as pes-soas envolvidas com a degradação do meio ambiente do trabalho, e não ex-clusivamente o empregador, decorre, em certa medida, do princípio da função sócio-ambiental-tecnológico da propriedade, incluída a propriedade dos meios de produção e do contrato de trabalho, sulcado nos arts. 5º, XXII, 170, III, 186 e 187 da Carta Federal. A empresa deve desempenhar suas atividades dentro dos limites do ordenamento jurídico, sem lesar interesses outrem, principalmente o interesse social, uma vez que a perseguição do lucro não pode se dar à custa do ser humano e em prejuízo social.

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A função social da empresa é princípio jurídico de conteúdo complexo que orienta a atividade empresarial rumo aos fins sociais e objetivos coerentes com o interesse da coletividade. Assim, impõe a observância de vários deve-res jurídicos positivos: dos direitos do consumidor, das normas ambientais, dos direitos trabalhistas, das normas tributárias, das obrigações contratuais, entre outros6.

No que tange à função social da propriedade rural, o art. 186 da Carta Fe-deral traz os requisitos, com exortação ao respeito à “preservação do meio am-biente”, à “observância das disposições que regulam as relações de trabalho” e à “exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”. Em relação à propriedade urbana, resta claro a mesma obrigação, na qual deve cuidar da manutenção de condições que não coloquem em risco a saúde e a segurança dos trabalhadores em atividade no local.

A seu turno, o contrato, também, deve evitar lesão de direito de terceiros, pois o art. 421 do Código Civil estabelece: “A liberdade de contratar será exer-cida em razão e nos limites da função social do contrato”7.

Desta feita, o contrato descumpre sua função social quando revela des-preocupação com o meio ambiente do trabalho e com o resguardo da saúde e segurança dos trabalhadores; ainda, se as condições de trabalho pactuadas revelam precariedade com potencial ou efetiva lesão aos bens e valores fun-damentais, como, por exemplo, os serviços contratados sem levar em conta o custo da mão de obra formalizada e protegida8.

Neste sentido, importa destacar o disposto no art. 51, XIV, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe o seguinte:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.

O dispositivo acima é mero desdobramento do princípio da função social do contrato. Resta patente a impossibilidade de pacto entre as partes de contra-tação de serviços ou produtos que, de qualquer modo, venha afrontar o direito difuso de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

É possível afirmar que, em matéria de meio ambiente de trabalho, há, por assim dizer, uma responsabilidade ambiental solidária. A responsabilidade

6 ALCURE, Fábio Aurélio da Silva; SATO, Juliana Patrícia. Meio ambiente do trabalho: apontamentos sobre a responsabilidade preventiva e sua extensão. Revista do Ministério Público do Trabalho, p. 179-182, passim, mar. 2011.

7 FIGUEIREDO, Marçal. A função social do contrato como suporte à responsabilização do tomador de serviço. Cadernos da Amatra IV, Porto Alegre, n. 14, p. 128, nov. 2010.

8 ALCURE, Fabio Aurélio da Silva; SATO, Juliana Patrícia. Op. cit., p. 179-182, passim.

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indenizatória na ação regressiva previdenciária, decorrente de ato ilícito, pelo descumprimento das normas relativas à medicina, higiene e segurança do tra-balho, tem a mesma natureza ontológica da responsabilidade civil pelos danos causados.

Ainda, por disposição legal, na esteira do art. 927 do Código Civil, pará-grafo único, todo aquele que comete alto ilícito em coautoria fica responsável solidário. Nessa trilha, a responsabilidade na ação regressiva previdenciária é subjetiva e solidária, sendo parte legítima aqueles que, de qualquer modo, con-correram com o inadimplemento do dever jurídico de cumprimento da legisla-ção protetora da vida.

Exemplifique-se a hipótese do empregador que terceiriza determinada atividade, não as executa diretamente, e se omite na fiscalizar do cumprimento da legislação atinente à medicina, higiene e segurança do trabalho, e, assim, expõe a riscos a integridade física dos trabalhadores; ou que permite a execu-ção do trabalho sem a devida qualificação e/ou treinamento; ou permite que o trabalhador exerça suas funções em locais potencialmente perigosos ou insalu-bres; ou que oferece condições precárias de trabalho, etc. Uma vez demons-trado o nexo entre causa e efeito, qual seja, a exposição de trabalhadores em atividades perigosas ou insalubres, potencialmente causadoras de acidentes de trabalho, surge a responsabilidade de todos os envolvidos, solidariamente.

Acerca da responsabilidade solidária pela saúde dos trabalhadores dos participantes na cadeia produtiva, veja-se o entendimento jurisprudencial abaixo:

MULTA ADMINISTRATIVA — RESPONSABILIDADE PELO AMBIENTE DO TRA-BALHO — FORNECIMENTO DE EPI’S – No âmbito da responsabilidade traba-lhista, não apenas o empregador é responsável pelo cumprimento das normas trabalhistas de saúde e segurança laborais (de ordem pública), mas também o é o beneficiário final da força de trabalho, que ao fim e ao cabo, se apro-pria da energia produtiva do trabalhador. A recorrente, a toda evidência, não é mera compradora de matéria-prima, sendo fato notório, de repercussão nacio-nal, que as empresas de suco na região do cultivo da laranja, historicamente, não pouparam esforços em tentar eximir-se das responsabilidades trabalhistas decorrentes da sua atividade econômica. Exemplo disso foram as inúmeras co-operativas fraudulentas que atolaram o Judiciário Trabalhista com ações traba-lhistas de trabalhadores rurais (verdadeiros empregados) buscando o pagamen-to de verbas trabalhistas mínimas, como as rescisórias. Antes de as empresas se arvorarem com tais estratagemas, eram as próprias indústrias de suco que se responsabilizavam diretamente pela colheita da laranja, sendo que, após algum tempo, passaram a inserir nos contratos firmados com os produtores de laranja a responsabilidade destes últimos pela colheita e transporte da laranja. O fato concreto dessa dinâmica econômico-social é que as grandes empresas de suco como a requerente são as que diretamente se beneficiam da mão de obra dos empregados rurais, notadamente dos colhedores de laranja, o que torna sua res-ponsabilidade pela saúde do trabalhador moralmente incontestável e juridica-

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mente inafastável, de acordo com o princípio da boa-fé objetiva. (TRT 15ª R., RO 00788-2007-028-15-00-2, 1ª T., 2ª C., Relª Mariane Khayat, J. 10.03.2009)

Assim, o conceito de cadeia produtiva atraía extensão da responsabilida-de no que diz respeito à ação regressiva previdenciária.

Evanna Soares assevera que:

Dentro da cadeia produtiva não pode determinada empresa pretender usufruir apenas os benefícios econômicos sem arcar com um mínimo de ônus, notada-mente quando esse ônus se refere a bens jurídicos de alta relevância, tais como a vida e a saúde do trabalhador. Inúmeros são os casos, especialmente no Brasil, de grandes empresas, em cujo recinto o meio ambiente do trabalho é tratado zelosa-mente, mas a sua cadeia produtiva se encontra manchada por etapas de explora-ção da mão de obra humana em condições degradantes. Cita-se um exemplo que retrata todos os casos: o das indústrias que utilizam como combustível o carvão vegetal obtidas nas carvoarias, onde adultos e crianças laboram sob métodos arcaicos e degradantes, sujeitos a acidentes e graves doenças.9

Não se descarta, também, a responsabilidade solidária do dono da obra. Na seara trabalhista vigora o entendimento, equivocado, de que o dono da obra não responde pelos débitos trabalhistas:

OJ SDI-1 191 – DONO DA OBRA – RESPONSABILIDADE – INSERIDA EM 08.11.2000 – Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Aliás, a responsabilidade expansiva do dono da obra foi sufragada na “1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho”, mas de forma tímida, pois não prevê as questões ambientais e acidentárias:

13. DONO DA OBRA – RESPONSABILIDADE – Considerando que a respon-sabilidade do dono da obra não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (Código Civil, arts. 186 e 927), mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho (CF, art. 1º, IV), não se lhe faculta beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro enseja responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo apenas a hipótese de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais.

Em que pese a Orientação Jurisprudencial nº 191 da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Regional do Trabalho apontar para a irresponsabilida-

9 SOARES, Evanna. Ação ambiental trabalhista: uma proposta de defesa judicial do direito humano ao meio ambiente do trabalho no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004. p. 124.

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de do dono da obra quanto aos direitos trabalhistas, é bom frisar que o dono da obra não se exime de responsabilidade pelos ilícitos causados por sua culpa ou dolo, mesmo nas hipóteses de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção, de mero valor de uso, na construção ou reforma re-sidenciais.

Isto porque, sob o ponto de vista teleológico, da interpretação e da apli-cação das normas constitucionais e legais, de forma sistemática, a Orientação Jurisprudência nº 191 da SDI-1 de verbas trabalhistas strictu senso e não de ver-bas decorrentes de violação do dever de tutela da vida e incolumidade física do trabalhador. Logo, a tese da irresponsabilidade não resiste. Confira-se o julgado:

RECURSO DE REVISTA – MULTA APLICADA PELO EG. TRT DA 17ª REGIÃO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA ORA RECORREN-TE NO VALOR DE 1% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – VIOLAÇÃO – Os embargos de declara-ção foram opostos pela reclamada ora recorrente de forma, no mínimo, des-necessária, do que se conclui que a multa aplicada àquele recurso pelo eg. TRT da 17ª Região não implicou violação dos arts. 5º, LV, da Constituição Fede-ral de 1988 e 18, 535, I e II, e 538, parágrafo único, do CPC. Já no que se refere, porém, ao valor da multa, a adoção do valor da condenação como base de cálcu-lo importou violação direta e literal do art. 538, parágrafo único, do CPC, segun-do o qual aquela base deve ser o valor da causa. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. Dano moral. Acidente de trabalho. Acórdão do TRT que mantém a condenação subsidiária do dono da obra. Contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da eg. SBDI-1. Inexistência. Cinge-se a controvérsia a se saber se a Orientação Jurisprudencial nº 191 da eg. SBDI-1 estende-se ou não à indenização por danos morais devida pelo empregador em razão de acidente de trabalho. Com efeito, a possibilidade de o dono da obra, nos contratos de empreitada, eximir-se da responsabilidade em relação às obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, constitui uma exceção à regra geral da responsabili-zação, e, portanto, deve ser interpretada e aplicada da forma mais restritiva pos-sível, conforme princípio elementar de Hermenêutica Jurídica. Assim, o enten-dimento desta Corte Trabalhista, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 191 da eg. SBDI-1, é no sentido de se afastar a responsabilidade do dono da obra somente em relação aos débitos trabalhistas em sentido estrito. Ora, em se tratando de indenização decorrente de acidente de trabalho, nos moldes fixados no nosso Ordenamento Jurídico, o legislador constituinte quis estabelecer o grau de responsabilidade do agente na esfera extracontratual (responsabilidade aqui-liana do empregador) e não na esfera contratual. Por outro lado, o dano moral ou material não decorre da natureza do contrato, mas de ato ilícito que causa dano a outrem, ou em razão de certas atividades de risco que causem dano indepen-dentemente de culpa, conforme a dicção do art. 927, III, do Código Civil. Dessa forma, se da prestação do serviço resultou dano físico ao empregado, a questão da responsabilidade civil e do direito à reparação é consequência que se impõe por força de lei, e deve ser enfrentada. De fato, seria um absurdo admitir que um trabalhador contratado, que teve sua integridade física atingida, não encontrasse proteção jurídica, contrariando o que dispõe o art. 5º, X, da Constituição Federal. Reforça ainda a conclusão acerca da inaplicabilidade da Orientação Jurispruden-

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cial nº 191 da eg. SBDI-1 o reiterado entendimento do excelso STF no sentido de que, para fim de apreciação de dano moral decorrente do trabalho, impõe--se a análise de dispositivos de natureza civil, e não trabalhista. Precedentes. Finalmente, esta e. Turma já decidiu ser a Orientação Jurisprudencial nº 191 do TST inaplicável à responsabilidade do tomador de serviços por acidente de tra-balho ocorrido durante e em razão da relação contratual com a empreiteira (TST, AI-RR 17040-60.2007.5.18.0054, 3ª T., Rel. Min. Horácio de Senna Pires, DEJT 07.05.2010). Incólumes, portanto, o art. 455 da CLT, a Orientação Jurispruden-cial nº 191 da eg. SBDI-1 e a Súmula nº 331, IV, do TST. Recurso de revista não conhecido. Dano moral. Acidente de trabalho. Caracterização. A condenação imposta à empresa empregadora decorreu, segundo o eg. TRT da 17ª Região, da responsabilidade objetiva, na forma do art. 932, III, do Código Civil, combinada com o fato de que o reclamante foi atingido pela parte metálica de uma man-gueira industrial, operada por um colega não habituado ao manuseio daquele aparelho, acidente do qual resultou a internação do reclamante por uma semana, cirurgia para correção das fraturas dos ossos da perna direita, imobilização du-rante dois meses, nova cirurgia, com implantação de hastes e parafusos, e alta médica somente em 11.06.2003, quase um ano depois do acidente, ocorrido em 08.07.2002. Ora, nesse contexto, não há como cogitar-se de violação do art. 927 do Código Civil de 2002, pois o argumento de que o reclamante teria recebido equipamentos de proteção individual foi expressamente afastado pelo eg. TRT da 17ª Região, e, portanto, não pode ser considerado, por vedação da Súmula nº 126 do TST. Acrescente-se, por outro lado, que não isenta as reclamadas de indenizar o simples fato de a lesão sofrida pelo reclamante não ter sido irreparável, pois isso não altera o damnum in re ipsa sofrido pelo reclamante durante quase um ano de internações, imobilização e cirurgias. Quanto ao art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, ao dispor que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social [...] seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”, nada estabelece acerca ou da responsabilidade objetiva extracontratual do empregador e tampouco da corresponsabilidade de empresa outra com quem vier ele a contratar. Finalmen-te, quanto aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, não foram afrontados porque a controvérsia não foi solucionada com base na mera distribuição do ônus da prova, mas sim com fulcro na análise soberana, pela instância ordinária, da prova efetivamente produzida, nos termos do art. 131 do CPC e da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. Em conclusão: Recurso de revista parcial-mente conhecido e provido. (TST, RR 77500-40.2005.5.17.0012, 3ª T., Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, J 11.10.2011, DJ 21.10.2011)

Assim, numa visão holística e de interpretação conjunta de todos os dis-positivos constitucionais e legais, pontua-se, também, a responsabilidade do dono da obra no que diz respeito ao meio ambiente do trabalho e sua legitimi-dade para figurar como parte para a ação regressiva previdenciária.

A NR-31 enfoca a responsabilidade pelo cumprimento da legislação de saúde e segurança no trabalho sob o prisma preventivo, destacando a solida-riedade, em claro desdobramento da função social do contrato, com a seguinte redação:

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NR-31.3.3.1. Responderão solidariamente pela aplicação desta Norma Regula-mentadora as empresas, empregadores, cooperativas de produção ou parceiros rurais que se congreguem para desenvolver tarefas, ou que constituam grupo econômico.

Quem tem a obrigação de fornecer diretamente as condições adequadas de saúde e segurança para o desenvolvimento do trabalho é, a princípio, o pró-prio empregador. Entrementes, na perspectiva do princípio da responsabilidade compartilhada, o contratante assume as suas próprias obrigações, de natureza preventiva, relativas essencialmente à exigência e à verificação do cumprimen-to das normas relativas à medicina, higiene e segurança do trabalhador pelo contratado.

Questões de objeção que podem ser postas à responsabilidade do to-mador de serviços: a tomadora não tem competência fiscalizatória na empresa terceirizada. Ademais, contrata os serviços das empresas, em regime de con-corrência porque oferecem melhores preços e condições, como desiderato da terceirização, e não pode exigir da fornecedora, a qualquer tempo, a exibição de seus livros e registros fiscais, pois que tal competência só é dada às autori-dades estatais.

Não procedem as teses defensivas. Isto porque, no aspecto normativo ao contratante principal, cabe “a responsabilidade de zelar pelo efetivo cumpri-mento” das normas de segurança do trabalho (Convenção nº 167 da OIT), bem como “acompanhar o cumprimento pelas empresas contratadas” (NR-5) das medidas de saúde e segurança no trabalho, o que não é possível sem previsões contratuais que possibilitem uma efetiva supervisão. Some-se: sob o aspecto te-leológico, a responsabilidade pelo meio ambiente é de todos. Ainda, no aspecto organizacional, a empresa pode decidir ou não pela contratação de empresas de prestação de serviços, descentralizar ou não os serviços de sua própria res-ponsabilidade. Agregue-se: sob aspecto econômico e social, a empresa toma-dora é responsável pelos riscos da operação10.

Finalmente, destaque-se que é cabível o ajuizamento de ação regressiva em face do causador do dano, ainda que não seja empregador ou tomador do serviço do trabalhador, mas que tenha dado causa ao acidente, por culpa ou dolo, conforme se observa no seguinte aresto:

RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE EM SERVIÇO – ATROPELAMENTO – AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS PELO INSS – 1. No dia 4 de novembro de 1993, cerca de 23:00 horas, trafegava a ré na direção do automóvel Chevette, no Bairro União, em Belo Horizonte, quando em razão da alta velocidade que imprimia no veículo (100 km/h), e, ainda, por não haver dado prioridade de

10 HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do tomador dos serviços: um enfoque multidisciplinar. Caderno de doutrina e jurisprudência da Escola da Magistratura da 15ª Região, Campinas, v. 1, n. 4, p. 129, jul./ago. 2005. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/22813>. Acesso em: 14 fev. 2011.

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passagem a Marco Antônio da Cruz, que efetuava travessia, atropelou e matou a vítima. 2. Legitimidade ativa do INSS. O art. 121 da Lei nº 8.213/1991 autoriza o ajuizamento de ação regressiva contra a empresa causadora do acidente do trabalho ou de outrem. 3. Interesse de agir do INSS. A finalidade da ação regres-siva é o ressarcimento, pelo INSS, dos recursos que foram gastos com acidente de trabalho, que poderiam ter sido evitados, se os causadores do acidente e do dano não tivessem agido com culpa. 4. O risco que deve ser repartido entre a sociedade, no caso de acidente de trabalho, não se inclui o ato ilícito praticado por terceiro, empregadores, ou não. 5. Sendo públicos os recursos administrados pelo INSS, é necessário o ressarcimento, pelo causador do acidente de trabalho, de despesas com o pagamento de benefícios à vítima do acidente ou beneficiá-rios seus. 6. A culpa da motorista restou comprovada a despesa do INSS e o nexo causal entre a conduta imprudente da ré e o dano também. 7. Apelação da ré im-provida. (TRF 1ª R., AC 199701000398815, 4ª T., Relª Juíza Conv. Selene Maria de Almeida, DJ 25.06.1999)

5.2 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO DOS RISCOS AMBIENTAIS E O DEVER-PODER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Compete ao Estado a responsabilidade primária na efetivação do direito ao desenvolvimento, por ser ele o titular da adoção das medidas políticas e sociais para sua implementação, nos termos do art. 3º, § 1º, da Declaração, a ele incumbindo as providências necessárias para eliminar os obstáculos ao de-senvolvimento resultantes da falha na observância dos direitos civis e políticos, assim como dos direitos econômicos, sociais e culturais.

A previsão da ação regressiva em caso de lesão sofrida pelo trabalhador em razão da negligência quanto à adoção das medidas de segurança e higiene do trabalho constitui mecanismo coercitivo pelo qual permite ao Poder Público compelir o empregador ao cumprimento das regras acerca das normas regula-mentares sobre as condições de trabalho e garantir, em última análise, a efetivi-dade do direito ao desenvolvimento social.

De partida registre-se que são de relevância pública as ações e serviços de saúde, e de proteção ao meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, VIII, da CF), cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, preven-ção, fiscalização e controle (art. 197 da CF).

Assim, é dever-poder da Administração Publica implementar medidas e executar as políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos (art. 196 da CF).

Destarte, o comando constitucional vai ao sentido de um conjunto de ações coordenadas, em matéria de meio ambiente, incluído o do trabalho, como um dever-poder da Administração Pública: a) regulamentar; b) fiscalizar o meio ambiente de trabalho; c) ações preventivas; d) recompor o patrimônio público integralmente; e) punir o lesador.

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Cabe à Administração Publica não só cumprir a missão constitucional de proteção do homem trabalhador na seara da saúde e do meio ambiente, mas debelar os acidentes de trabalho gerados por ato culposo ou doloso do empre-gador. Para tanto, a Constituição Federal engendra uma rede de proteção, com sustação financeiramente, mediante a arrecadação de contribuições sociais, para fins de concessão de benefícios previdenciários acidentários.

5.3 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO DOS RISCOS AMBIENTAIS E OS DEVERES DO EMPREGADOR, DO TOMADOR DE SERVIÇO E DOS PARTICIPANTES DA CADEIA PRODUTIVA E DE SERVIÇOS

São partes legítimas para responder na ação regressiva previdenciá-ria: a empregadora, ao qual o segurado era diretamente vinculado, e a em-presa fornecedora de mão de obra e serviços, chamada terceirizada, qual seja, a empreiteira a construtora ou a contratante da obra e dos serviços ter-ceirizados da tomadora. Demonstrada a negligência da tomadora e terceiri-zada quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalha-dor, tem o INSS direito à ação regressiva prevista nos arts. 120 c/c 121 e 19, caput e § 1º da Lei nº 8.213/1991.

Estatui o art. 7º, caput e inciso XXII da Constituição Federal de 1988, verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

A segurança no ambiente de trabalho é um direito fundamental do ser humano enquanto trabalhador. Assim, é dever do Estado e dos agentes econô-micos empregadores ou tomadores de trabalho minimizar os riscos capazes de lesar a integridade física e mental dos trabalhadores.

O meio ambiente é classificado em meio ambiente natural e artificial. No que tange ao meio ambiente natural, a degradação atinge direta ou indire-tamente o ser humano.

No meio ambiente artificial, incluído o meio ambiente de trabalho, o homem é atingido direta e imediatamente porque exposto a riscos acentuados criados pelo próprio homem, razão pela qual, dada a sua importância, deve ser cumprido à risca o princípio fundamental.

A otimização do princípio da redução dos riscos deve

levar em conta a educação ambiental, a cargo do Estado, mas também das empresas, nos locais de trabalho, orientando os trabalhadores sobre os riscos ambientais e fornecendo-lhes os equipamentos adequados de proteção, como menciona na CLT no art. 157, podendo, inclusive, depois de bem orientar os

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tabeladores sobre os riscos ambientais, puni-los pela recusa em observar normas de segurança e medicina do trabalho (art. 158 da CLT).11

Basta a simples probabilidade do risco para ensanchar o dever de preve-nir, isto porque, no sopesamento dos bens em rota de conflito (ser humano e di-reito econômico), mesmo na incerteza do risco, mas diante da irreversibilidade dos eventuais prejuízos ao ser humano e a toda sociedade, a adoção medidas preventivas se impõem, pela prevalência do ser humano (art. 170 da CF).

Não se desconhece que o risco é inerente ao trabalho, mas o mandado de otimização é no sentido de minimizar a probabilidade da ocorrência de aci-dente de trabalho. Há, por assim dizer, um direito subjetivo do trabalhador às prestações positivas da empresa no sentido de minimizar os riscos capazes de provocar lesão a integridade física e metal.

A eficácia horizontal do mandado de otimização da redução dos riscos no ambiente de trabalho impõe às empresas o dever de tomar medidas con-cretas de prevenção de ocorrência de danos à integridade física e mental dos trabalhadores, sob pena de responsabilidade previdenciária, trabalhista, civil e penal.

Vigora nesse tema, de um lado, o princípio da prevenção dos riscos am-bientais e, de outro, o princípio da reparação integral a ser imputado àquele que de qualquer modo contribui com o resultado lesivo, qual seja, o poluidor--lesador-pagador.

Registre-se a intolerância jurídico-social e a natureza de ato ilícito das condutas culposas (negligentes) ou dolosas no descumprimento do dever de prevenção, quais sejam, das normas ambientais e de medicina, higiene e segu-rança do trabalho, que dá causa ao acidente de trabalho.

Com relação à responsabilidade preventiva acidentária, está a cargo de a empresa cumprir todas as normas de segurança do trabalho.

No conceito de saúde, dada em 1948, pela Organização Mundial da Saúde (OMS), estabeleceu-se: “Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de afecções ou enfermidades” e que “o gozo do grau máximo de saúde que se pode alcançar é um dos direitos fundamentais de todo ser humano”.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos do Homem (1948) ins-creve o direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, as condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra ao desemprego; o direito ao repouso e ao lazer, limitação de horas de trabalho, férias periódicas remuneradas, além de padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar.

11 MELLO, Raimundo Simão. Direito ambiental do trabalho e saúde do trabalhador. São Paulo: LTr, 2006. p. 40 e ss.

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No plano internacional, registre-se a importância das Convenções Inter-nacionais da Organização Internacional do Trabalho nºs 119, 155 e 161, vo-cacionadas à prevenção acidentária e proteção do meio ambiente de trabalho, ratificadas pelo Brasil e que passam a compor o chamado bloco de constitucio-nalidade (art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º, da CF).

A Convenção nº 119 (1963) da OIT – Proteção das Máquinas, relativa à proibição de venda, locação e utilização das máquinas desprovidas de dispo-sitivos de proteção apropriados, ratificada pelo Brasil, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 232, de 16.12.1991, promulgada pelo Decreto nº 1.255, de 24 de setembro de 1994), em seu art. X, explicita o dever do empregador de infor-mação ao trabalhador sobre todos os riscos e perigos envolvendo o processo produtivo, maquinário, produtos utilizados, etc., consoante verbis:

1. O empregador deverá tomar as medidas para pôr os trabalhadores ao corrente da legislação nacional relativa à proteção das máquinas e deverá informá-los, de maneira apropriada, dos perigos provenientes da utilização das máquinas, assim como das precauções a serem tomadas.

2. O empregador deve estabelecer e manter os ambientes em condições tais que os trabalhadores que lidem com as máquinas de que trata a presente convenção não corram perigo algum.

A Convenção nº 119 da OIT ainda traz o direito de resistência do traba-lhador:

Art. XI

1. Nenhum trabalhador deverá utilizar uma máquina sem que os dispositivos de proteção de que é provida estejam montados. Não poderá ser solicitado a qual-quer trabalhador que utilize uma máquina sem que os dispositivos de proteção de que é provida estejam montados.

2. Nenhum trabalhador deverá tornar inoperantes os dispositivos de proteção de que seja provida a máquina que utilizar. Os dispositivos de proteção de que seja provida uma máquina destinada a ser utilizada por um trabalhador não devem ser tornados inoperantes.

A Convenção nº 155 (1981) da OIT sobre Segurança e Saúde dos Traba-lhadores, ratificada pelo Brasil, pelo Decreto nº 1.254, de 29.09.1994, trata da proteção ao trabalho na área da medicina, higiene e segurança do trabalho, por meio de regulação do exercício da atividade econômica e de fiscalização do ambiente de trabalho, bem como a obrigação das empresas relativas à seguran-ça e saúde dos trabalhadores e minimização e/ou neutralização dos riscos no ambiente de trabalho.

Referida Convenção é aplicável a todas as áreas de atividade econômi-ca e a todos os trabalhadores das áreas de atividade econômica abrangidas, incluída a Administração Pública e os empregados públicos; abrange todos os

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lugares onde os trabalhadores devem permanecer ou onde tiverem que acudir por razão de seu trabalho e que se acham sob o controle direto ou indireto do empregador.

Nos termos da Convenção nº 155/OIT, art. 3, item “e”, o termo saúde, em relação com o trabalho, abrange não somente a ausência de afecções ou de doença, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e higiene no trabalho.

Nas ações concretas da empresa, o art. 16 da Convenção nº 155 coman-da:

1. Deverá exigir-se dos empregadores que, na medida em que seja razoável e factível, garantam que os lugares de trabalho, a maquinaria, o equipamento e as operações e processos que estejam sob seu controle são seguros e não envolvem risco algum para a segurança e a saúde dos trabalhadores.

2. Deverá exigir-se dos empregadores que, na medida em que seja razoável e factível, garantam que os agentes e as substâncias químicas, físicas e biológicas que estejam sob seu controle não envolvem riscos para a saúde quando se tomam medidas de proteção adequadas.

3. Quando for necessário, os empregadores deverão fornecer roupas e equipa-mentos de proteção apropriados a fim de prevenir, na medida em que seja ra-zoável e factível, os riscos de acidentes ou de efeitos prejudiciais para a saúde.

O art. 17 da Convenção nº 155 da OIT regula, também, a responsabilida-de empresarial pelo meio ambiente de trabalho, no caso de grupo econômico e terceirização:

Convenção nº 155

Art. 17. Sempre que dois ou mais empresas desenvolvam simultaneamente ativi-dade num mesmo lugar de trabalho terão o dever de colaborar na aplicação das medidas previstas no presente Convênio.

O art. 18 responsabiliza, ainda, a empresa pelos primeiros socorros em caso de acidente: “Os empregadores deverão prever, quando for necessário, medidas para fazer frente a situações de urgência e a acidentes, incluídos meios adequados para a administração de primeiros socorros”.

A Convenção nº 161 (1985) da OIT sobre serviços de saúde do trabalho, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 86, de 15.12.1989, em vigor a partir 18 de maio de 1991, tratam dos serviços, funções e ações preventivas para estabelecer e manter um ambiente de trabalho seguro e salubre, de molde a favorecer uma saúde física e mental ótima em relação com o trabalho. Exorta a necessidade de participação dos trabalhadores em matéria de segurança e saúde no trabalho, os serviços de saúde no trabalho, e que devem assegurar as funções, dentre as seguintes, que sejam adequadas e ajustadas aos riscos da empresa com relação à saúde no trabalho:

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a) identificar e avaliar os riscos para a saúde, presentes nos locais de trabalho;

b) vigiar os fatores do meio de trabalho e as práticas de trabalho que possam afetar a saúde dos trabalhadores, inclusive as instalações sanitárias, as cantinas e as áreas de habitação, sempre que esses equipamentos sejam fornecidos pelo empregador;

c) prestar assessoria quanto ao planejamento e à organização do tra-balho, inclusive sobre a concepção dos locais de trabalho, a esco-lha, a manutenção e o estado das máquinas e dos equipamentos, bem como, sobre o material utilizado no trabalho;

d) participar da elaboração de programa de melhoria das práticas de trabalho, bem como dos testes e da avaliação de novos equipamen-tos no que concerne aos aspectos da saúde;

e) prestar assessoria nas áreas da saúde, da segurança e da higiene no trabalho, da ergonomia e, também, no que concerne aos equipa-mentos de proteção individual e coletiva; f) acompanhar a saúde dos trabalhadores em relação com o trabalho;

g) promover a adaptação do trabalho aos trabalhadores;

h) contribuir para as medidas de readaptação profissional;

i) colaborar na difusão da informação, na formação e na educação nas áreas da saúde e da higiene no trabalho, bem como na da ergo-nomia;

j) organizar serviços de primeiros socorros e de emergência;

k) participar da análise de acidentes de trabalho e das doenças profis-sionais.

Vê-se, pois, que o problema da saúde do trabalhador é deslocado dos efeitos para as causas, o que atrai a preocupação com as condições de trabalho e as questões relativas ao meio ambiente do trabalho e à demarcação da res-ponsabilidade do empregador nas ações preventivas e reparatórias acidentárias.

Na legislação infraconstitucional, registre-se a normativa consolidada en-cravada nos arts. 157 a 201 da CLT.

Assim, cabe às empresas: I – cumprir e fazer cumprir as normas de segu-rança e medicina do trabalho; II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do traba-lho ou doenças ocupacionais; III – adotar as medidas que lhe sejam determi-nadas pelo órgão regional competente; IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente (art. 158 da CLT e Súmula Vinculante STF nº 22).

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Na forma do art. 166 da CLT, a empresa é obrigada a fornecer aos empre-gados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. Ainda, será obrigatório exame médico, por conta do empregador admissionais, demissionais e periódicos (art. 168 da CLT).

Ainda, nos termos da NR. 1 item 1.7 –, cabe ao empregador:

a) cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho;

b) elaborar ordens de serviço sobre segurança do trabalho, dando ciência aos empregados com os seguintes objetivos:

I – prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho; (explicar)

II – divulgar as obrigações e proibições que os empregados devam conhecer e cumprir;

III – dar conhecimento aos empregados de que é passível de punição, pelo des-cumprimento das ordens de serviço expedidas;

IV – determinar os procedimentos que deverão ser adotados em caso de acidente do trabalho e doenças profissionais ou do trabalho; (técnico);

V – adotar medidas determinadas pelo TEM;

VI – adotar medidas para eliminar ou neutralizar a insalubridade e as condições inseguras de trabalho;

c) informar aos trabalhadores:

I – os riscos profissionais que possam originar-se nos locais de trabalho; (funcio-namento e manejo com máquinas/DORTs);

II – os meios para prevenir e limitar tais riscos e as medidas adotadas pela em-presa;

III – os resultados dos exames médicos e de exames complementares de diagnós-tico aos quais os próprios trabalhadores forem submetidos;

IV – os resultados das avaliações ambientais realizados nos locais de trabalho.

d) permitir que representantes dos trabalhadores acompanhem a fiscalização dos preceitos legais e regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho.

De outro turno, o art. 19, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 responsabiliza a empresa pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador. A empresa não se exime com a simples entrega de equipamentos individuais de proteção, pois é responsável, também, pela fiscalização do correto uso dos mesmos, sob pena de incorrer na culpa in vigilando:

Art. 19. [...]

§ 1º A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e indivi-duais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.

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§ 2º Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cum-prir as normas de segurança e higiene do trabalho.

§ 3º É dever de a empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.

Em complemento às obrigações do empregador, nos termos do art. 22 da Lei nº 8.213/1991, vem personalíssima da comunicação do acidente de traba-lho. Logo, a comunicação do acidente feita pela própria vítima ou por terceiros não a exime da responsabilidade.

Art. 22. A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de ime-diato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social.

§ 1º Da comunicação a que se refere este artigo receberão cópia fiel o acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a sua categoria.

§ 2º Na falta de comunicação por parte da empresa, podem formalizá-la o pró-prio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo.

§ 3º A comunicação a que se refere o § 2º não exime a empresa de responsabili-dade pela falta do cumprimento do disposto neste artigo.

Nos termos dos arts. 157 e 158 da CLT c/c art. 19, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 e da Portaria nº 3.214/1978 NR. nº 1, cumpre ao empregador: cum-prir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;instruir e treinar os empregados quanto às precauções para evitar acidente;Instalar e fornecer equipamentos de proteção individual, coletiva e no maquinário; punir empregados que recusam as ordens de serviço e o uso de equipamentos de se-gurança. Os deveres de prevenção abarcam os trabalhadores terceirizados que prestam serviços para a tomadora.

O empregador tem o dever de assegurar aos seus empregados as condi-ções de realização do trabalho sem pôr em risco sua integridade física.

O empregador atua com culpa, exemplificativa: quando não cumpre a obrigação implícita que diz respeito à segurança do trabalho de seus emprega-dos; se permite a execução da tarefa por trabalhador sem a devida qualificação e/ou treinamento, advindo acidente absolutamente previsível; se não entrega de equipamentos individuais de proteção; se entrega, mas o equipamento não está em prefeitas condições de uso; se entrega, mas não fiscaliza o uso correto.

A inobservância grosseira de cautelas ordinárias e regra de senso comum caracteriza a culpa grave (Súmula nº 229 do STF). Além do dolo, a ele se equi-param a negligência grave, a omissão consciente do empregador, que não se incomoda com a segurança do empregado, expondo-o ao perigo, ao acidente.

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Na terceirização, age com culpa grave a empresa contratante e a contra-tada que não observam sequer o mínimo exigível em atividades sabidamente perigosas, no que tange à segurança dos seus empregados, ensejando, assim, a reprimenda indenizatória de caráter solidário.

Nesse sentido, o julgado abaixo, em hipótese de terceirização:

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – PROVA TESTEMUNHAL – IN-DEFERIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO – AGRA-VO RETIDO DESPROVIDO – ACIDENTE DE TRABALHO – AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR – ART. 120 DA LEI Nº 8.213/1991 – LE-GITIMIDADE PASSIVA DAS RÉS – DEVER DO EMPREGADOR DE RESSARCIR OS VALORES DESPENDIDOS PELO INSS EM VIRTUDE DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO À VÍTIMA – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA QUANTO À OBSERVÂNCIA DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO À SEGURANÇA DO TRABALHADOR – SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO – SAT – NÃO EXCLUSÃO DO DEVER DE RESSARCIMENTO EM CASO DE ACIDENTE DE-CORRENTE DE CULPA DA EMPREGADORA – ATO ILÍCITO – QUEDA DE FUN-CIONÁRIO DE ALTURA EM OBRA – CONSTRUÇÃO – APELOS DESPROVIDOS – 1. Não há nulidade na sentença apelada, pois, de acordo com os arts. 130 e 131 do CPC, o Magistrado deve propiciar a produção das provas que considera ne-cessárias à instrução do processo, de ofício ou a requerimento das partes, dispen-sando as diligências inúteis ou desimportantes para o julgamento da lide, bem como apreciá-las livremente para a formação de seu convencimento. De outro lado, não há cerceamento de defesa se o indeferimento da diligência requerida fundamenta-se na suficiência de outros meios de prova e na desnecessidade de sua realização. Agravo retido desprovido. 2. São partes legítimas para responder a presente ação as duas rés – a empregadora, ao qual o segurado era diretamen-te vinculado, e a empreiteira, construtora, contratante da obra e dos serviços terceirizados da corré. 3. Demonstrada a negligência das rés quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista nos arts. 120, combinado com os arts. 121 e 19, caput e § 1º da Lei nº 8.213/1991. 4. Hipótese em que o Relatório de Acidente de Trabalho elaborado pelo Ministério do Trabalho aponta como causa do acidente falhas graves nas medidas coletivas contra queda de altura implementadas pelas empre-sas rés, bem como o descumprimento do previsto nas normas de segurança do trabalho vigentes no Brasil. É dever do empregador oferecer total segurança aos empregados, ou ao menos minimizar os riscos decorrentes do exercício do labor. 5. Cabível o ressarcimento dos valores despendidos pelo INSS com o pagamento do benefício de auxílio-doença acidentário ao segurado em face do acidente ocorrido durante o serviço – queda de altura, em obra. 6. O fato de a empresa contribuir para o Seguro de Acidente do Trabalho – SAT não exclui sua responsa-bilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, isto é, caso demonstrado inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. O risco que deve ser arcado pela coletividade no caso de acidente de trabalho não inclui o ato ilícito praticado pelo empregador, de forma que o acidente decor-rente de culpa do contratante, na modalidade negligência, não está abrangido. (Ac. 5024947-75.2010.404.7100/RS, 3ª T., Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Data da decisão: 26.04.2011)

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5.4 PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL E RESPONSABILIDADE DO POLUIDOR-LESADOR-PAGADOR

As responsabilidades penal, civil, previdenciária e trabalhista são inde-pendentes entre si.

a) Responsabilidade penal

No campo da responsabilidade penal, o empregador responde pelo aci-dente de trabalho, que resulta lesão corporal ou homicídio, culposo ou doloso, conforme o caso.

b) Responsabilidade civil frente à vítima do acidente e seus dependentes

Para que seja caracterizada a responsabilidade da empresa, nos termos da responsabilidade civil extracontratual, imperioso que se verifique a conduta, omissiva ou comissiva, o dano, o nexo de causalidade entre estes e a culpa lato sensu da empresa.

O nexo causal decorre de causalidade natural, qual seja, do nexo entre a conduta e o resultado danoso, bem como da causalidade normativa, assim en-tendida o resultado danoso e a conduta que deveria ter sido adotada. Sem pre-juízo da percepção dos benefícios acidentários a cargo da autarquia previden-ciária, cabe a reparação civil diretamente a vítima e seu familiar, se for o caso.

Na forma do art. 121 da Lei nº 8.213/1991:

Art. 121. O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.

Na seara da responsabilidade civil temos a responsabilidade subjetiva, fundada na culpa ou dolo, e a responsabilidade objetiva, em que não se perqui-re a culpa ou dolo, bastando o fato objetivo do acidente e o resultado danoso para a vítima e seus familiares, conforme inteligência dos arts. 186, 187, 927, 940, 944, 949 e 950 do Código Civil.

Com efeito, o Código Civil brasileiro de 2003 estabelece a responsabili-dade subjetiva:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou impru-dência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

No que tange à responsabilidade subjetiva, incorre no dever de indenizar se o acidente decorreu de ato ilícito, fundada em ação ou omissão for voluntária ou intencional (ilícito doloso) ou ação ou omissão involuntária, mas seguida de dano (ilícito culposo).

A culpa é uma conduta positiva ou negativa segundo a qual alguém não quer que o dano aconteça, mas ele ocorre pela falta de previsão daquilo que é perfeitamente previsível, a saber: a) falta voluntária de diligência ou cuidado;

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falta ou demora no prevenir ou obstar um dano (negligência); b) falta involun-tária de observância de medidas de precaução e segurança, de consequência previsíveis, que se faziam necessárias no momento para evitar um mal ou a infração da lei (imprudência); c) falta de aptidão especial, habilidade ou expe-riência, ou de previsão, no exercício de determinada função, profissão, arte ou ofício (imperícia).

O empregador pode agir com culpa in eligendo ou in vigilando. No pri-meiro caso, proveniente da falta de cautela ou previdência na escolha de pessoa a quem confia a execução de um ato ou serviço (ex.: manter empregado não legalmente habilitado ou sem as aptidões requeridas); no segundo, pela falta de diligência, atenção, vigilância, fiscalização ou quaisquer outros atos de se-gurança do agente, no cumprimento do dever, para evitar prejuízo a alguém. (ex.: a empresa de transportes que deixa o veículo sair desprovido de freios e causa acidentes).

Quanto à responsabilidade objetiva, não precisa ser demonstrada a cul-pa do empregador, seus prepostos ou do próprio trabalhador. Havendo nexo de causalidade, há obrigação de indenizar. Basta a prova do acidente tipo, da doença profissional ou do trabalho, resultante das condições anormais ou ex-cepcionais em que o trabalho se desenvolvia, a condição de empregado, o nexo causal, a incapacidade laborativa ou a morte. Eis a dicção da lei:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente de-senvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Correspondência legislativa parcial dos artigos citados, CC/1916, art. 159).

Assim, em matéria de excludente de responsabilidade, na seara acidentá-ria, na responsabilidade objetiva, a culpa exclusiva do empregado é irrelevante, porque adotado a teoria do risco (risco profissional ou da atividade). Somente o dolo do empregado exclui a reparação por acidente do trabalho, e o ônus da prova, neste caso, incumbe ao empregador e ao INSS.

No que tange à reparação civil, após acidente, abrange os danos mate-riais, morais, estético, perda de uma chance, etc., decorrentes da lesão a integri-dade física e mental; perda total ou parcial da profissionalidade; exercício com maior esforço ou necessidade de readaptação em outra atividade; perda total ou parcial da capacidade para os atos ou atividades da vida civil (ex.: deixou de ser músico, tocar piano).

No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendi-do das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescen-ça, além de outro prejuízo que o ofensor prove haver sofrido (art. 949 do CC).

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Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer ou ofício ou profissão, ou lhe diminua a capacidade, a indenização, além das des-pesas de tratamento e lucros cessantes, até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitasse, ou da depreciação que ele sofreu (art. 950 do CC).

No caso de morte, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: a) pagamento de despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e luto da fa-mília; b) prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima (art. 948 do CC).

Enfim, os danos a serem ressarcidos, no acidente de trabalho, incluem os danos emergentes, os lucros cessantes (ex.: diferença entre salários da ativa e o valor do beneficio previdenciário); a perda de uma chance (ex.: promoção na carreira); a despesa com tratamento médico; remédios, próteses, fisioterapia; supressão do plano de saúde, cesta básica, da participação da PLR e demais di-reitos dos ativos; pensão mensal vitalícia pela perda ou redução da capacidade; pagamento de despesas com o tratamento da vítima, seu funeral, luto da família, bem como pensão mensal alimentícia, caso de morte.

Ainda, a reparação abarca o dano moral (art. 5º, V e X, da CF) pela dor, sofrimento, angústia, que é presumida, in res ipsa, mediante a prova dos fatos que ensejaram o dano, cujo valor será arbitrado com base no princípio da pro-porcionalidade, uma vez que a indenização mede-se pela sua extensão, poden-do o juiz adequar e arbitrar o valor diante da gravidade da culpa e do dano (art. 944 do CC) e devendo atender o seu caráter punitivo-pedagógico-dissuasório com a função, entre outros efeitos, de evitar que se repitam situações semelhan-tes.

6 RESPONSABILIDADE CIVIL-PREVIDENCIÁRIA RESSARCITÓRIA AOS COFRES PÚBLICOS

No campo da reparação civil-previdenciária, sinale-se, ainda, a respon-sabilidade pela indenização ao INSS, das despesas que o Estado teve com o trabalhador acidentado, em ação regressiva.

Daí a literalidade do art. 121 da Lei nº 8.231/1991, verbis:

Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e hi-giene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

O Decreto nº 3.048/1999, nos artigos elencados abaixo, trata das ações regressivas por parte da Previdência contra os responsáveis e a responsabilidade penal das pessoas jurídicas que deixarem de observá-las:

Art. 338. A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e saúde do trabalhador.

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Parágrafo único. É dever de a empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e dos produtos a manipular.

Art. 341. Nos casos de negligência quanto às normas de segurança e saúde do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

Art. 343. Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e saúde do Trabalho.

Nessa esteira, a Súmula nº 229 do STF (“A indenização acidentária não exclui a do Direito Comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”) e a Súmula nº 341 do STF (“É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”).

7 CONSTITUCIONALIDADE DO TEXTO DE LEI QUE PREVÊ A AÇÃO REGRESSIVA

Há sérios debates acerca da constitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/1991, que trata da ação regressiva previdenciária. Basicamente são dois os argumentos de peso: a) a norma constitucional encravada no art. 7º, XXVIII, é um direito do trabalhador e não da autarquia previdenciária. Assim, quem sofre acidente é o trabalhador, o único legitimado a buscar as reparações devidas; b) há bis in idem, dupla punição, na medida em que as empresas já pagam a contribuição para o SAT.

Quanto ao primeiro argumento, é rebatido sob o prisma da obrigação e não do direito: a obrigação de reduzir os riscos ambientais do trabalho é do “empregador”, e a salvaguarda da saúde e integridade do ser humano cabe a todos, sociedade e Estado. Logo, é missão constitucional do Estado buscar a reparação aos cofres públicos, como forma de sanção-coibição-prevenção de condutas lesivas futuras.

Com relação ao segundo argumento, é cabível a ação regressiva, sem que se possa imputar a pecha do bis in idem, porque o regime de custeio, fun-dado no princípio da solidariedade e da equidade na forma de participação do custeio, ínsita do sistema da seguridade social, não inclui a cobertura dos danos causados decorrentes de atos ilícitos, mas tão só considera os riscos ordinários, e não os extraordinários.

Não procede nem mesmo o argumento do pagamento em alíquo-ta diferenciada do SAT, pois taxada em função da atividade preponderan-te. Nem mesmo a instituição do FAP pode ser agasalhada na tese do bis in idem, porque leva em conta o desempenho da empresa o comportamen-to acidentário, dentro da sua atividade preponderante, e permite o aumen-to ou diminuição de alíquota em função dos resultados obtidos a partir da frequência, gravidade e custos dos acidentes.

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Vale dizer, “a solidariedade social no custeio da seguridade social não abriga condutas deploráveis tais como a do empregador que não fornece con-dições de trabalho indene de riscos de acidentes”12.

Bem assinala João Ernesto Aragonés Vianna:

Pretender que toda sociedade concorra para a ilicitude de alguns significa sub-verter a solidariedade que informa a seguridade social e o comando da equidade na forma de participação no custeio, já que desconsidera as possibilidades indi-viduais – negligência x riscos maiores x contribuição maior – sem esquecer que o empregador negligente estará carreando para si recursos destinados a riscos comuns – e o Direito não concebe ilícitos como riscos comuns.13

Assim, em que pese a questão se revestir de alta indagação jurídica, as teses acima demonstram que não procede o argumento da dúplice cobertura acidentária pelo empregador, utilizado na contestação da ação regressiva aci-dentária, prevista no art. 120 da Lei nº 8.212/1991. Nesse sentido, o julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO – ACIDENTE DO TRABALHO – MORTE – SEGURADO – NE-GLIGÊNCIA – NORMAS DE SEGURANÇA – AÇÃO REGRESSIVA DO INSS – PRA-ZO PRESCRICIONAL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – ART. 120 DA LEI Nº 8.213/1991 – CONSTITUCIONALIDADE – SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO (SAT) – NÃO EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE EM CASO DE ACIDENTE DECORRENTE DE CULPA DA EMPREGADORA – CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL – DESCABIMENTO – 1. Os fundos da previdência social, desfalca-dos por acidente havido hipoteticamente por culpa do empregador, são compos-tos por recursos de diversas fontes, tendo todas elas natureza tributária. Se sua natureza é de recursos públicos, as normas regentes da matéria devem ser as de direito público, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheios decorrente de culpa de outrem. Assim, quando o INSS pretende ressarcir--se dos valores pagos a título de pensão por morte, a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a quinquenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932. 2. Tratando-se de ação regressiva movida pelo INSS para haver reparação dos danos sofridos com o pagamento de pensões aos beneficiários de pensão por morte, inquestionável a competência da Justiça Federal para promover o seu processamento e julgamento. 3. A constitucionalida-de do art. 120 da Lei nº 8.213/1991 foi reconhecida por esta Corte, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 1998.04.01.023654-8, decidindo a Corte Especial pela inexistência de incompatibilidade entre os arts. 120 da Lei nº 8.213/1991 e 7º, XXVIII, da CF/1988. 4. Demonstrada a negligência da empre-gadora quanto à adoção, uso e fiscalização das medidas de higiene e segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/1991. É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas conseqüências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma

12 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Op. cit., p. 455.13 Curso de direito previdenciário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 603.

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inadequada. 5. O fato de a empresa contribuir para o Seguro de Acidente do Tra-balho – SAT não exclui sua responsabilidade nos casos de acidente do trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. 6. Indevida a constituição de capital no caso dos autos, nos termos do art. 475-Q do CPC, pois o dispositivo invocado não se destina a qualquer obri-gação, mas apenas para o cumprimento de obrigação alimentar e o seu deferi-mento desvirtuaria a finalidade do instituto. (Ac. 5000033-56.2011.404.7117/RS, 3ª T., Relª Maria Lúcia Luz Leiria, Data da decisão: 21.06.2011)

O objetivo da ação de regresso é reaver aos cofres públicos os valores gastos com os segurados a título de benefícios acidentários. O procedimento adotado pela Autarquia Federal é legal e não configura bis in idem, uma vez que as empresas recolhem, regularmente, as contribuições do SAT (Seguro de Acidente de Trabalho), previsto no inciso II da Lei nº 8.212/1991, com a finali-dade de cobertura acidentária de acordo com a álea normal, conforme redação:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

[...]

II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

[...]

O SAT é uma contribuição social obrigatória, de natureza de seguro, destinada ao custeio, entre outros, dos benefícios que geram incapacidade la-borativa, fixada em critério diferenciador das alíquotas, a serem aplicadas de-pendendo do grau de risco, pré-concebido, da atividade econômica principal explorada pela empresa.

Assim, a conclusão lógica e jurídica é a de que há fundamento para a ação indenizatória regressiva, para reaver os valores gastos com o segurado aci-dentado, uma vez que o fato de as empresas participarem do custeio prévio das despesas, em responsabilidade tributária objetiva, independente da perquirição ou não da culpa dela.

Não pode prevalecer a ideia de que a contribuição social SAT isenta o empregador de qualquer outro encargo, pois a cobertura é destinada aos fatos naturais da vida, alheios à vontade humana, como nascimento, morte natural e outros. Por óbvio, não cobrem o pagamento de benefícios aos acidentados, ante a comprovação da inobservância no cumprimento das normas de segurança do trabalho.

ADMINISTRATIVO – AÇÃO REGRESSIVA DO INSS – ACIDENTE DE TRABA-LHO POR CULPA DO EMPREGADOR QUE DESCUMPRE NORMAS DE SEGU-RANÇA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – CONTRIBUIÇÃO AO SEGURO DE

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ACIDENTE DO TRABALHO (SAT) NÃO DESONERA – 1. Plenamente cabível o manejo de ação regressiva pelo INSS, para haver benefício previdenciário pago por culpa do empregador, que descumpre normas de segurança do trabalho. 2. Os fundos da previdência social, desfalcados por acidente havido hipotetica-mente por culpa do empregador, são compostos por recursos de diversas fon-tes, tendo todas elas natureza tributária. Se sua natureza é de recursos públicos, as normas regentes da matéria devem ser as de direito público, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheio decorrente de culpa de outrem. Assim, quando o INSS pretende ressarcir-se dos valores pagos a título de pensão por morte, a prescrição aplicada não é a prevista no Código Civil, trienal, mas, sim, a quinquenal, prevista no Decreto nº 20.910, de 6 de janei-ro de 1932. 3. O pagamento de contribuição ao Seguro de Acidente do Traba-lho não desonera a empresa da responsabilidade de ressarcir o INSS pelo pa-gamento de benefício previdenciário, quando originado de acidente por culpa do empregador, que descumpre normas relativas à segurança do trabalho. (Ac. 5004016-60.2010.404.7000/PR, 3ª T., Relª Maria Lúcia Luz Leiria, Data da de-cisão: 06.07.2011)

O simples pagamento do SAT (Seguro Acidente de Trabalho) não cons-titui um alvará ou salvo-conduto para que as empresas atuem com negligência e despreocupação com a segurança no trabalho e/ou deixem de cumprir as normas de segurança do trabalho.

Qualquer interpretação que conduza ao absurdo ou que resulte em mo-netarização do direito à vida e a integridade física e psíquica deve ser resacha-da, como se a regra fosse “ou pague o SAT ou coloque os equipamentos de segurança que a lei determina”.

Ao revés, o SAT também tem cunho dissuasório-pedagógico, pois a lei exige que: (1) as empresas recolham o SAT e (2) providenciem os equipamentos de segurança para os trabalhadores; na medida da redução dos acidentes, o va-lor do SAT diminui. Assim, o descumprimento de qualquer uma das obrigações ensancha a respectiva responsabilidade. Nesse sentido a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – MOLÉSTIA DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO – AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR – ART. 120 DA LEI Nº 8.213/1991 – DEVER DO EMPREGA-DOR DE RESSARCIR OS VALORES DESPENDIDOS PELO INSS EM VIRTUDE DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – ALEGAÇÕES DE ILEGI-TIMIDADE ATIVA DO INSS E DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADAS – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – CULPA CONCORRENTE DO SEGURA-DO NÃO DEMONSTRADA – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA QUANTO À ADOÇÃO E OBSERVÂNCIA DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO À SEGURANÇA DO TRABALHADOR – PEDIDO DE ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE SEGURO – SAT – IMPROCEDÊNCIA – CONSTITUIÇÃO DE CAPI-TAL – DESCABIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APELOS DESPRO-VIDOS – 1. Não há falar em imprescritibilidade da ação regressiva acidentária, sendo-lhe inaplicável o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, uma vez que “con-siderando que a pretensão do INSS é de regresso na condição de segurador, a

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lide é de natureza civil, pelo que seria inaplicável o art. 37, § 5º, da CF/1988, já que a autarquia atua para se ressarcir de indenização/benefício que pagou” (AC 0004226-49.2008.404.7201/SC, 4ª T., Relª Desª Fed. Marga Barth Tessler, J. 09.02.2011, un., DJ 17.02.2011). 2. Não prospera a preliminar de falta de interesse de agir da autarquia aventada pela parte ré no caso. É inquestionável a existência de interesse processual do INSS na propositura da presente demanda, visando a ressarcir-se dos valores despendidos com o pagamento do benefício previdenciário (auxílio-doença por acidente de trabalho) no caso. 3. A prelimi-nar de ilegitimidade ativa do INSS, aventada pelo réu, não merece guarida. A presente ação encontra previsão legal expressa nos arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213/1991, sendo o meio legal cabível para a autarquia reaver os valores des-pendidos com a concessão de benefício previdenciário a segurado vítima de aci-dente de trabalho, bastando, para tanto, a prova do pagamento do benefício e da culpa da ré pelo infortúnio que gerou a concessão do amparo. 4. Demonstrada a negligência do réu quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista nos arts. 120, 121 e 19, caput e § 1º, da Lei nº 8.213/1991. 5. Hipótese em que o laudo pericial elaborado no caso e a prova testemunhal produzida demonstraram o descum-primento, pelo demandado, de normas de segurança no trabalho, detectando o referido laudo os seguintes problemas na execução do labor pelos seus em-pregados: quadro de pessoal insuficiente; imobiliário inadequado (configuração ergonômica inadequada); condições ambientais inadequadas; falta de programa de ginástica compensatória e ausências de pausas para recuperação. 6. Afastada a alegação quanto à culpa concorrente da vítima para a eclosão da moléstia. (Ac. 5005583-26.2010.404.7001/PR, 3ª T., Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Data da decisão: 06.07.2011)

CONCLUSÕESComo se vê, uma vez demonstrada à negligência da empresa no cuidado

com as normas de medicina, higiene e segurança do trabalho, fundada em ato ilícito, cabe ação regressiva previdenciária.

Ainda, é incabível o pedido de abatimento dos valores do SAT ou de qualquer pagamento de contribuição previdenciária pela empresa, ou de qual-quer compensação dos créditos do empregado, diante da natureza diversa da verba e da tríplice função da ação regressiva: indenizatória-coercitiva-pedagó-gica.

Por fim, advirta-se que ação regressiva deve ser devidamente fundamen-tada na culpa ou dolo do causador do dano e exercer a sua função prioritária pedagógica. Logo, não pode servir como justificativa para a inércia do Poder Público quanto ao seu dever de fiscalizar e prevenir acidente, sob pena de configuração de culpa concorrente, uma vez que é dever de todos e obrigação precípua do Estado a prevenção de acidentes.

Assim, deve ser evitada a sua banalização ou exortação do seu cará-ter meramente ressarcitória-arrecadatória. A intenção meramente arrecadatória

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contraria o caráter pedagógico da ação regressiva e potencializa as condutas ilícitas e as ações repressivas e detrimento das ações preventivas.

REFERÊNCIASALCURE, Fábio Aurélio da Silva. Ações indenizatórias por acidentes de trabalho e a neces-sidade de inversão do ônus da prova. Genesis – Revista de Direito do Trabalho, Curitiba, n. 103, p. 16-19, jul. 2001.

ALCURE, Fábio Aurélio da Silva; SATO, Juliana Patrícia. Meio ambiente do trabalho: aponta-mentos sobre a responsabilidade preventiva e sua extensão. Revista do Ministério Público do Trabalho, mar. 2011.

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Assunto Especial – Doutrina

Ação Regressiva

Ação Regressiva Previdenciária e Seus Aspectos Processuais

IRIS TIEMI TIBAAnalista Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Pós-Graduanda em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo.

JAIME LOBATO JUNIORAssessor de Desembargador

SUMÁRIO: Introdução; 1 Ação regressiva; 2 Competência; 2.1 Competência da Justiça estadual; 2.2 Competência da Justiça do Trabalho; 2.3 Competência da Justiça federal comum; 3 Legitimi-dade; 3.1 Legitimidade ativa e obrigatoriedade de ação do órgão previdenciário e comunicação das decisões que reconhecem a culpa do causador do dano; 3.2 Legitimidade passiva e denunciação da lide; 4 Eficácia da sentença trabalhista; 5 Provas; 5.1 Culpa do empregador. Caracterização; 5.2 Ônus da prova; 5.3 Prova emprestada; 6 Prescrição; 6.1 Prescrição civil; 6.2 Prescrição do Decreto nº 20.910/1932; Referências.

INTRODUÇÃO

O direito de regresso já era previsto no art. 1.524 do revogado Código Ci-vil de 1916, cuja norma foi mantida pelo art. 934 do Código Civil de 2002, que prevê: “Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz”.

No âmbito previdenciário há norma específica; dispõe o art. 120 da Lei nº 8.213/1991 que “nos casos de negligência quanto às normas padrão de se-gurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis”.

Por meio do citado dispositivo legal, objetiva-se não apenas o ressar-cimento ao Erário, em razão das despesas efetuadas para o pagamento dos benefícios previdenciários aos contribuintes que sofram lesões decorrentes do labor prestado; mas também, objetiva-se utilizá-lo como mecanismo coercitivo imposto contra o empregador ou terceiro, para lhe impor o cumprimento das normas de higiene e segurança do trabalho, sejam regulamentais ou legais, bem como para que se exerça, de forma adequada, a fiscalização no ambiente de

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trabalho, como meio de evitar ou minimizar os danos causados aos empregados em razão das condições em que é exercido.

1 AÇÃO REGRESSIVAA actio de in rem verso consiste na ação judicial que tramita pelo proce-

dimento ordinário e tem como finalidade evitar o enriquecimento sem causa de outrem, por meio do ressarcimento da quantia despendida contra o causador do dano.

O dever do Estado em efetuar o pagamento dos benefícios previdenciá-rios é objetivo e, assim, a existência de dano ao trabalhador que o torne inca-paz, total ou parcialmente, ao exercício de suas atividades, é suficiente para a imposição do dever de satisfação das obrigações previdenciárias.

Ao contrário da responsabilidade objetiva da Seguridade Social, apenas se admite o ressarcimento dos valores gastos com os contribuintes do sistema previdenciário ao terceiro que tiver agido de forma negligente e, com sua con-duta culposa, consistente no desrespeito às normas padrão de segurança e hi-giene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, tiver causado o dano.

Ressalte-se que o direito de regresso não se esgota no empregador, mas atinge também o tomador do serviço, dono da obra, ou, ainda, o terceiro des-vinculado da relação de trabalho mas que tenha, em razão de conduta dolosa ou culposa, causado o dano ao segurado e ocasionado lesão ao patrimônio público. Nesse sentido, o julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE EM SERVIÇO – ATROPELAMENTO – AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS PELO INSS – 1. No dia 4 de novembro de 1993, cerca de 23:00 horas, trafegava a ré na direção do automóvel Chevette, no Bairro União, em Belo Horizonte, quando em razão da alta velocidade que im-primia no veículo (100km/h), e ainda, por não haver dado prioridade de passagem a Marco Antônio da Cruz, que efetuava travessia, atropelou e matou a vítima. 2. Legitimidade ativa do INSS. O art. 121 da Lei nº 8.213/1991 autoriza o ajuizamen-to de ação regressiva contra a empresa causadora do acidente do trabalho ou de outrem. 3. Interesse de agir do INSS. A finalidade da ação regressiva é o ressarci-mento, pelo INSS, dos recursos que foram gastos com acidente de trabalho, que poderiam ter sido evitados, se os causadores do acidente e do dano não tivessem agido com culpa. 4. O risco que deve ser repartido entre a sociedade, no caso de acidente de trabalho, não se inclui o ato ilícito praticado por terceiro, empregado-res, ou não. 5. Sendo públicos os recursos administrados pelo INSS, é necessário o ressarcimento, pelo causador do acidente de trabalho, de despesas com o pa-gamento de benefícios à vítima do acidente ou beneficiários seus. 6. A culpa da motorista restou comprovada a despesa do INSS e o nexo causal entre a conduta imprudente da ré e o dano também. 7. Apelação da ré improvida.

(TRF 1ª R., AC 199701000398815, 4ª T., Relª Juíza Conv. Selene Maria de Al-meida, DJ 25.06.1999)

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2 COMPETÊNCIA

No que pertine à competência para o julgamento das ações regressivas acidentárias, há grande controvérsia em se estabelecer qual a Justiça competen-te, se a estadual, a federal comum ou a do trabalho, diante do grande número de exceções de incompetência e conflitos negativos existentes, que permeiam a interpretação do art. 109, inciso I, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Jus-tiça do Trabalho;

[...]

Analisaremos cada um dos posicionamentos quanto à competência.

2.1 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

A corrente que defende que a competência é da Justiça estadual apega-se à parte final do art. 109, inciso I, da Constituição Federal de 1988 e sustenta-se no fato de o constituinte ter excluído expressamente as questões sobre acidente do trabalho da competência federal lato sensu, bem como na previsão do art. 129, inciso II, da Lei de Benefícios da Previdência Social, in verbis:

Art. 129. Os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados:

I – na esfera administrativa, pelos órgãos da Previdência Social, segundo as regras e prazos aplicáveis às demais prestações, com prioridade para conclusão; e

II – na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, através de Comuni-cação de Acidente do Trabalho – CAT.

Parágrafo único. O procedimento judicial de que trata o inciso II deste artigo é isento do pagamento de quaisquer custas e de verbas relativas à sucumbência.

Para tanto, citam as Súmulas nºs 501 do STF (“Compete à Justiça Ordiná-ria estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista”) e 15 do STJ (“Compete à Justiça estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do tra-balho”).

Nesse sentido, o aresto do eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

ACIDENTE DO TRABALHO – AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EM-PREGADOR – CABIMENTO

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O fato de as empresas contribuírem para o custeio do regime geral de Previdên-cia Social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas aquela destinada ao Seguro de Acidente do Trabalho – SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. Hipótese em que restou configurada a culpa da ré pelo evento danoso, tanto na forma negligen-te, quanto imprudente. Inteligência do art. 120 da Lei nº 8.213/1991. (TJRS, AC 70019777549, 10a C.Cív., Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz, J. 02.08.2007)

Ousamos discordar desse entendimento, uma vez que não se pode con-fundir a ação de regresso do INSS, nos termos do art. 120 da Lei de Benefícios, com a ação acidentária típica, cujo objeto se refere à concessão e à revisão de benefícios acidentários, essa sim, com fulcro no art. 129 do mesmo diploma legal. Assim, o art. 109, inciso I, da CF/1988 excluiu da competência da Justiça Federal a ação acidentária típica e não a ação regressiva.

2.2 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Há ainda quem entenda que compete à Justiça do Trabalho o julgamento das ações regressivas, como é o caso do Procurador Federal Fernando Maciel (Ações regressivas acidentárias, LTr, jun. 2010). Esse jurista defende que, como a competência é fixada a partir da natureza da lide, demarcada pelo pedido e, principalmente, pela causa de pedir, que, no caso, é a ocorrência de um aci-dente do trabalho derivado de descumprimento ou de ausência de fiscalização pelo empregador das normas de saúde e segurança do trabalho, a competência é trabalhista. Sustenta, ainda, a existência de uma natureza jurídica complexa, qualificada por fatos jurídicos essencialmente ligados à Justiça do Trabalho, quais sejam, a ocorrência de um acidente do trabalho e o descumprimentos das normas de saúde e segurança do trabalho, o que atrai a aplicação da parte final do inciso I do art. 109 da Constituição Federal de 1988. Argumenta também que, com a Emenda Constitucional nº 45/2004, ficou clara a competência tra-balhista, diante da alteração do art. 114 da Constituição Federal de 1988, que, no seu inciso VI, dispõe que são da competência da Justiça do Trabalho “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”.

O princípio da unidade de convicção também é citado para a defesa des-sa corrente, sendo conveniente que o mesmo ramo do judiciário aprecie causas com mesma causa de pedir remota, a fim de se evitar decisões contraditórias.

Sebastião Geraldo de Oliveira (Competência da Justiça do Trabalho para julgar ações de reparação de danos decorrentes de acidente do trabalho e a Emenda nº 45/2004. Disponível em: <http://www.anamatra.org.br/down-loads>. Acesso em: 14 set. 2009), citado por Fernando Maciel, sustenta que a competência deveria ser da Justiça do Trabalho, por esta já ser responsável pelo julgamento das seguintes normas de segurança no local de trabalho:

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– ação para discutir o auto de infração lavrado por auditor fiscal re-ferente ao descumprimento de normas de segurança no local de trabalho;

– ação para pleitear adicional de insalubridade e periculosidade;

– ação relativa ao descumprimento de normas sobre segurança, higie-ne e saúde dos trabalhadores, conforme a Súmula nº 736 do STF;

– ação para exigir a instalação ou regularização da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – Cipa;

– ação para discutir a justa causa do empregado que se recusou a utilizar os equipamentos de proteção, conforme art. 158, parágrafo único, da CLT;

– ação para garantir o direito à estabilidade do acidentado conforme art. 118 da Lei nº 8.212/1991;

– ação para garantir o direito à estabilidade dos membros da Cipa;

– ação para discutir o vínculo de emprego do trabalhador que estava prestando serviço sem anotação da carteira, quando sofreu o aci-dente.

Entende a jurisprudência que o inciso VI do art. 114 da Constituição Federal de 1988 trata especificamente das ações de dano moral decorrente de acidente do trabalho quando o autor é o próprio trabalhador ou seus herdeiros, diante do cancelamento da Súmula nº 366 do STF, em nada afetando a compe-tência em razão da pessoa disposta no art. 109 da Constituição Federal de 1988. Saliente-se que mesmo quando os herdeiros são os autores da ação de indeniza-ção, a lide envolve os sujeitos clássicos da relação de emprego: o empregador e o empregado, por meio de seus herdeiros (competência em razão da matéria).

Os partidários dessa corrente entendem que, para que haja competência trabalhista para o julgamento das ações de regresso movidas pelo INSS contra empregadores que não cumpriram as normas de segurança e saúde do trabalho, é necessário lei que assim dispusesse, nos termos do inciso IX do art. 114 da Constituição Federal de 1988 (“IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei”), uma vez que o inciso I versa sobre os litígios oriundos da relação de emprego.

Como exemplo, citamos as ações relativas à locação entre empregado e empregador, decorrentes da relação de emprego, que continuam a ser julgadas na Justiça estadual, por falta de lei que determine a competência da Justiça do Trabalho.

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Assim, o fato de a Justiça especializada já apreciar e julgar lides que en-volvem a matéria de segurança e saúde do trabalhador, como mencionado por Sebastião Geraldo de Oliveira, não tem o condão de deslocar a competência da Justiça federal (competência em razão da pessoa).

Nesse sentido é a jurisprudência do próprio STF quanto à interpretação do inciso IX do art. 114 da Constituição Federal de 1988, no sentido de que mera conveniência no julgamento não é o bastante para o deslocamento da competência:

A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial. Na vigência do DL 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça estadual comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei nº 11.101/2005. O inciso IX do art. 114 da CF apenas outorgou ao legis-lador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho. O Texto Constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiarida-des das situações que pretende regrar. A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento.

(STF, RE 583.955, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 28.05.2009, DJE 28.08.2009, com repercussão geral)

A Súmula nº 736 do eg. STF, ao mencionar a competência da Justiça do Trabalho para as causas que envolvam o descumprimento de normas trabalhis-tas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores, o fez considerando os sujeitos trabalhistas (empregado, empregador, sindicatos, p. ex.), sendo certo que, na época de sua edição (2003), a Justiça do Trabalho sequer era competen-te para apreciar litígios que envolvessem a fiscalização do trabalho. Ademais, mesmo com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, a alteração não foi explícita quanto às ações regressivas do INSS, e não se pode ignorar que o inciso VII foi restrito às ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. Dife-rentemente foi o caso do inciso VIII, que atribuiu a competência da especializa-da para a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

2.3 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM

Entendimento majoritário atribui a competência para o julgamento das ações regressivas acidentárias à Justiça Federal comum, uma vez que elas não

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se confundem com as questões de “acidente do trabalho”, conforme menciona-do no art. 109 da Constituição Federal de 1988.

Argumentam que a melhor interpretação é aquela que restringe as ações acidentárias àquelas em que um segurado da Previdência Social demanda contra o INSS para a obtenção ou revisão de benefícios acidentários, denominando-a “ação acidentária típica”, de competência da Justiça estadual.

Assim, não se pode confundir as ações acidentárias típicas com as ações regressivas acidentárias do INSS, estas da competência da Justiça Federal.

Correta essa corrente, uma vez que figura no polo ativo uma Autarquia Federal, cuja pretensão é o ressarcimento de um prejuízo, de natureza civil (competência em razão da pessoa).

Leciona Miguel Horvath Júnior1 que:

[...] na ação regressiva, o objeto da ação é exatamente o ressarcimento do INSS pelos valores desembolsados para o pagamento das prestações acidentárias, quando o acidente do trabalho tem como origem a culpa ou o dolo do emprega-dor. O que vai se discutir na ação regressiva é a responsabilidade civil. O autor da ação é o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, uma Autarquia Federal criada pela Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, regulamentado pelo Decreto nº 99.350, de 27 de junho de 1990, e reestruturado conforme determinação contida no art. 11, parágrafo único, da Lei nº 8.422, de 13 de maio de 1992, pelo Decreto MPAS nº 3.081, de 10 de junho de 1999. Logo, cabe o ajuizamento destes tipos de ações perante a Justiça federal.

Assim se posicionou o eg. STJ, em julgamento de conflito de competência:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – ACIDENTE DO TRABALHO – AÇÃO DE RES-SARCIMENTO PROPOSTA PELO INSS CONTRA O EMPREGADOR – COMPE-TÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Compete à Justiça comum processar e julgar ação proposta pelo INSS objeti-vando o ressarcimento dos valores despendidos com o pagamento de pecúlio e pensão por morte acidentária, em razão de acidente de trabalho ocorrido nas de-pendências da empresa ré, por culpa desta. O litígio não tem por objeto a relação de trabalho em si, mas sim o direito regressivo da Autarquia Previdenciária, que é regido pela legislação civil.

Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

(STJ, CC 59970/RS, 2006/0050989-3, 2ª S., Rel. Min. Castro Filho (1119), J. 13.09.2006, DJ 19.10.2006, p. 237)

1 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Ações regressivas em ações acidentárias. Revista de Direito Social, Porto Alegre: Notadez, v. 2, n. 7, p. 34/41, 2002.

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Os Tribunais Regionais Federais já se posicionaram, nesse sentido, con-forme as seguintes jurisprudências:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL – COMPETÊNCIA – JUS-TIÇA FEDERAL – MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO MOVIDA PELO INSS OBJETIVANDO A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO RELACIONADA À AÇÃO REGRESSIVA A SER AJUIZADA EM FACE DA PREFEITURA MUNICIPAL DE ARA-RAQUARA POR INOBSERVÂNCIA DE NORMAS DE SEGURANÇA – 1. Estabe-lece o art. 109 da Constituição Federal que aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. [...] § 3º Serão processadas e julgadas na Justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem par-te instituição de Previdência Social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara de juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pelo Justiça estadual. 2. No caso vertente, o agravante deduziu protesto judicial com objetivo de inter-romper a prescrição e que está instrumentalmente ligado a ação regressiva a ser ajuizada em face da Prefeitura Municipal de Araraquara, tendo como causa de pedir que a ré descumpria uma série de normas regulamentadoras de segurança de trabalho, maximizando seus lucros em detrimento da segurança de seus em-pregados e como fundamento jurídico os arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213/1991. 3. Por outro lado, mencionado art. 109, I, da Constituição Federal, quando ex-cepciona da competência da Justiça Federal as causas decorrentes de acidente de trabalho, se refere apenas às ações propostas por beneficiários da Previdência Social contra o INSS, pleiteando a manutenção, concessão ou revisão de benefí-cio oriundo de acidente do trabalho. 4. As ações regressivas ajuizadas pelo INSS contra as empresas visando o ressarcimento dos valores pagos a título de benefí-cio acidentário de pensão por morte, alegando para tal a negligência quanto às normas de segurança do trabalho não se amoldam na hipótese de exclusão da competência da Justiça Federal prevista na parte final do inciso I do art. 109 do Texto Maior. 5. Precedentes jurisprudenciais. 6. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª R., AI 318365, Processo nº 2007.03.00.099112-4/SP, 6ª T., Desª Fed. Consuelo Yoshida, J. 14.01.2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO – AÇÃO DE NATUREZA CIVIL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – ART. 109, I, DA CF – AGRAVO PROVIDO – 1. A matéria de fundo diz respeito ao direito de regresso pleiteado pela Autarquia Previdenciária, que visa restituir aos cofres da Previdência Social os valores pagos a título de aposentadoria por in-validez decorrente de acidente do trabalho. 2. Trata-se de ação de natureza civil, no âmbito da qual não se discute benefício previdenciário de caráter acidentário, evidenciando-se uma hipótese de competência da Justiça Federal. (art. 109, I, da CF). 3. Agravo provido.

(TRT 3ª R., Agravo de Instrumento nº 2008.03.00.025417-1, 5ª T., Relª Desª Fed. Ramza Tartuce, DJ 05.08.2009)

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PROCESSUAL CIVIL, PREVIDENCIÁRIO E CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE DE TRABALHO – AÇÃO REGRESSIVA AJUIZADA PELO INSS CON-TRA O EMPREGADOR – COMPETÊNCIA – DA JUSTIÇA FEDERAL – NULIDADE DA CITAÇÃO – 1. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que o INSS busca o ressarcimento de valores relativos a benefício previdenciário pago em decorrência de acidente de trabalho que alega ter sido provocado por des-cumprimento de normas de proteção e segurança do trabalhador.

2. Tratando-se de defeito de representação passível de ser sanado sem prejuízo algum e regularizada a representação processual, afasta-se a preliminar de não conhecimento do recurso interposto pela empresa A. C. da Costa e Silva.

3. Nulidade da citação por edital, seja porque o oficial de justiça diligenciou en-contrar no endereço declinado no mandado pessoas estranhas à empresa citan-da, donde a impertinência da conclusão extraída da diligência de encontrar-se o representante respectivo em local incerto e não sabido, seja por descumprimento do prazo máximo de 15 dias para a publicação dos editais, seja pela ausência de certificação de publicação do instrumento no Diário Oficial (art. 232, inciso III, do CPC).

(TRF 1ª R., AC 2003.32.00.006198-9/AM, 6ª T., Relª Desª Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, e-DJF1 06.07.2009, p. 89, Data da Decisão 15.05.2009)

3 LEGITIMIDADE

3.1 LEGITIMIDADE ATIVA E OBRIGATORIEDADE DE AÇÃO DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO E COMUNICAÇÃO DAS DECISÕES QUE RECONHECEM A CULPA DO CAUSADOR DO DANO

Evidenciado o dano causado ao segurado, por ato culposo de outrem, surge o dever do órgão previdenciário em ajuizar ação regressiva para recom-por os cofres públicos da lesão oriunda dos valores despendidos para paga-mento dos benefícios previdenciários e despesas com o trabalhador, como, por exemplo, aquelas relacionadas com a reabilitação profissional.

Para tanto, diversas normas têm sido publicadas com intuito de cien-tificar a procuradoria responsável pela propositura da ação da existência de acidente do trabalho decorrente de ato culposo.

O Conselho Nacional de Previdência Social, por meio da Resolução MPS/CNPS nº 1.291, de 27 de junho de 2007 – DOU de 27.07.2007, em seu art. 1º, resolveu:

Art. 1º Recomendar ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por intermédio de sua Procuradoria Federal Especializada-INSS, que adote as medidas compe-tentes para ampliar as proposituras de ações regressivas contra os empregadores considerados responsáveis por acidentes do trabalho, nos termos dos arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, a fim de tornar efetivo o ressarci-mento dos gastos do INSS, priorizando as situações que envolvam empresas con-sideradas grandes causadoras de danos e aquelas causadoras de acidentes graves, dos quais tenham resultado a morte ou a invalidez dos segurados.

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Parágrafo único. Para facilitar a instrução e o andamento dos processos, reco-menda à Procuradoria Federal Especializada-INSS que discipline a utilização de prova colhida em autos de ações judiciais movidas pelo segurado ou herdeiros contra a empresa, bem como que avalie a possibilidade de celebração de convê-nio com o Poder Judiciário para uso de processo eletrônico.

O art. 12 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 31, de 10 de setembro de 2008 – DOU de 11.09.2008, determina que:

Art. 12. A perícia médica do INSS, quando constatar indícios de culpa ou dolo por parte do empregador, em relação aos benefícios por incapacidade conce-didos, deverá oficiar à Procuradoria Federal Especializada-INSS, subsidiando-a com evidências e demais meios de prova colhidos, notadamente quanto aos pro-gramas de gerenciamento de riscos ocupacionais, para as providências cabíveis, inclusive para ajuizamento de ação regressiva contra os responsáveis, conforme previsto nos arts. 120 e 121 da Lei nº 8.213/1991 de modo a possibilitar o res-sarcimento à Previdência Social do pagamento de benefícios por morte ou por incapacidade, permanente ou temporária.

Parágrafo único. Quando a perícia médica do INSS, no exercício das atribuições que lhe confere a Lei nº 10.876/2004, constatar desrespeito às normas de segu-rança e saúde do trabalhador, fraude ou simulação na emissão de documentos de interesse da Previdência Social, por parte do empregador ou de seus prepostos, deverá produzir relatório circunstanciado da ocorrência e encaminhá-lo, junto com as evidências e demais meios de prova colhidos, à Procuradoria Federal Especializada-INSS para conhecimento e providências pertinentes, inclusive, quando cabíveis, representações ao Ministério Público e/ou a outros órgãos da Administração Pública encarregados da fiscalização ou controle da actividade.

Finalmente, a recente Recomendação Conjunta GP.CGJT nº 2/2011, de 28 de outubro de 2011, pela qual o eg. Tribunal Superior do Trabalho

recomenda aos desembargadores dos Tribunais Regionais do Trabalho e aos Juízes do Trabalho que encaminhem à respectiva unidade da Procuradoria da Fazenda Nacional (relação anexa), por intermédio do endereço de e-mail institu-cional, cópia das sentenças e/ou acórdãos que reconheçam conduta culposa do empregador em acidente de trabalho a fim de subsidiar eventual ajuizamento de ação regressiva, nos termos do art. 120 da Lei nº 8.213/1991.

3.2 LEGITIMIDADE PASSIVA E DENUNCIAÇÃO DA LIDE

A legitimidade passiva para figurar na ação regressiva previdenciária é do empregador, tomador do serviço, dono da obra ou aquele que causou, de forma culposa ou dolosa, o dano ao segurado.

No entanto, considerando-se que compete à Justiça Federal processar e julgar as ações regressivas previdenciárias, com espeque no art. 109, I, da CF/1988, ou seja, em razão da natureza jurídica do autor, não se admite a de-nunciação da lide em tais demandas, uma vez que falece competência à Justiça

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comum federal para apreciar o pedido fundado no art. 70 do CPC, por não pos-suírem, denunciante e denunciado, a qualidade indicada no citado dispositivo constitucional para atrair sua competência para dirimir o conflito secundário.

Nesse sentido, o julgado:

PREVIDENCIÁRIO E CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE DE TRA-BALHO – AÇÃO REGRESSIVA AJUIZADA PELO INSS CONTRA O EMPREGA-DOR – ART. 120 DA LEI Nº 8.213/1990 – DENUNCIAÇÃO DA LIDE – INCOM-PETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAR LIDE SECUNDÁRIA – 1. O art. 120 da Lei nº 8.213/1991 estabelece ação regressiva da Autarquia Previdenciária contra os responsáveis por acidente de trabalho em razão “de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para proteção in-dividual ou coletiva”. 2. Estando caracterizado a negligência em relação à segu-rança do trabalho, especialmente a ausência de mecanismos de proteção coleti-va, evidencia-se a responsabilidade civil da Empresa Usiminas no fatídico evento que vitimou João Cândido Félix. 3. A denunciação da lide feita pela Usiminas à Companhia Seguradora Aliança da Bahia não pode ser aqui examinada porquan-to denunciante e denunciada não possuem foro na Justiça Federal e, assim, não podem aqui litigar na demanda secundária. 4. Anulo, de ofício, a parte da sen-tença que trata da denunciação da lide, ante a incompetência da Justiça Federal para julgamento da lide secundária, determinando a exclusão da Companhia de Seguros Aliança da Bahia do feito. 5. Apelação da Usiminas ao qual se nega pro-vimento. 6. Apelação da Companhia de Seguros Aliança da Bahia prejudicada.

(TRF 1ª R., AC 200101000133520, 6ª T., Rel. Juiz Fed. Carlos Augusto Pires Bran-Juiz Fed. Carlos Augusto Pires Bran-dão, e-DJF1 27.04.2009, p. 265)

Assim, não obstante a obrigatoriedade da denunciação da lide, que, se não invocada, gera a perda do direito do regresso (art. 70, III, do CPC), em razão da impossibilidade de sua aplicação em caso de ação regressiva previdenciária, pela ausência de competência da Justiça Comum Federal para apreciar o pe-dido formulado pelo denunciante, nada impede o exercício do direito de ação por aquele que ressarciu o órgão previdenciário em face do responsável pelo seu pagamento, como determinado preposto ou empregado que tenha causado o dano, ou da seguradora, para buscar o ressarcimento do valor pago.

4 EFICÁCIA DA SENTENÇA TRABALHISTA

A Lei nº 4.619/1965, que regula o direito de regresso do Poder Público por ato culposo praticado pelos agentes das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos que culposamente causarem dano a outrem, determina em seu art. 2º que “o prazo para ajuiza-mento da ação regressiva será de sessenta dias a partir da data em que transitar em julgado a condenação imposta à Fazenda”.

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Tal dispositivo decorre, logicamente, da necessidade de reconhecimento judicial do dever de indenizar do Estado e, a partir da certeza do an debeatur, surge a pretensão do Poder Público em exigir do agente o ressarcimento aos valores despendidos para pagamento da indenização à vítima.

Portanto, a ação regressiva deve ser ajuizada a partir do momento em que surge para a parte do dever de pagar a outrem quantia cuja responsabilida-de pode ser imputada a terceiro responsável pelo evento.

Referida situação, no entanto, é completamente diversa daquela exis-tente entre a Previdência Social e o causador do dano ao segurado, pois, nesse caso, a pretensão do órgão previdenciário se inicia quando surge o dever de prestar o benefício previdenciário, não tendo o direito de regresso relação de existência subordinada à sentença proferida em reclamação trabalhista na qual seja imputada eventual responsabilidade do empregador em razão de lesão oriunda da prestação de serviços.

Em suma, não há interdependência entre os direitos do trabalhador, re-conhecidos por reclamação trabalhista e decorrentes da culpa lato sensu do empregador, e o direito do regresso previdenciário, decorrente da culpa do cau-sador do dano, em razão da “[...] negligência quanto às normas padrão de se-gurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva”2.

Observa-se, portanto, de tais considerações, as seguintes consequências:

de regresso surge a partir do momento em que é despendido o valor em proveito do contribuinte e não do trânsito em julgado da senten-ça trabalhista;

na Justiça do Trabalho, ainda que reconheça da culpa do emprega-dor, não constitui condição de procedibilidade da ação regressiva, nem faz prova plena do elemento subjetivo, pois para que surja o dever de indenizar na relação jurídica entre o empregador e o tra-balhador, deve ser demonstrada a existência de culpa em sentido lato e para o nascimento do direito regressivo previdenciário deve ser demonstrada a negligência do empregador quanto à adoção e cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho;

prescrição da pretensão regressiva tem início quando do reconheci-mento da lesão pelo INSS e o pagamento do benefício respectivo.

2 Art. 120 da Lei nº 8.213/1991.

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5 PROVAS

5.1 CULPA DO EMPREGADOR. CARACTERIZAÇÃO

Como salientado no item anterior, a culpa para a caracterização do dever de indenizar do empregador perante seu trabalhador decorre de culpa em senti-do lato, ou seja, de conduta omissiva ou comissiva que gere dano ao prestador de serviço.

No entanto, para que surja o direito de regresso previdenciário, não men-ciona a lei sua gênese apenas na culpa do causador do dano, mas “nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis”3.

Portanto, nada impede o reconhecimento do dever de indenizar perante a Justiça do Trabalho, por ter sido constatado ato culposo do empregador, sem o surgimento do correspondente direito de ressarcimento do órgão previdenci-ário.

Isso se dá em razão da especificação do art. 120 da Lei nº 8.213/1991 que apenas considerado viável o regresso na estrita hipótese de negligência no tocante ao cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho.

Portanto, admite-se o reconhecimento do dever de indenizar do empre-gador em razão dos danos causados aos empregados em virtude das condições de trabalho, desde que presentes os elementos necessários à caracterização da responsabilidade civil, sem que se possa atribuir semelhante direito em relação à Previdência Social, desde que demonstrado o cumprimento das normas regu-lamentares, ainda que defasados os índices nela expostos, eis que não se pode atribuir ao empregador culpa pela mora do Poder Executivo em atualizar os padrões vigentes nas normas regulamentadoras.

Evidenciado o cumprimento pelo tomador do labor, das regras de se-gurança e higiene do trabalho objetivamente fixadas pelo Poder Público, bem como a fiscalização quanto ao seu cumprimento, resta inexoravelmente afasta-da a responsabilização do empregador quanto ao pagamento, em regresso, do benefício previdenciário e despesas pagas em favor do contribuinte.

5.2 ÔNUS DA PROVA

Divergem a doutrina e a jurisprudência quanto ao ônus da prova da cul-pa do empregador.

Segundo Chiovenda, citado por Moacyr Amaral Santos, “o ônus de afir-mar e provar se reparte entre as partes, no sentido de que é deixado, à iniciativa

3 Idem.

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de cada uma delas, provas dos fatos que deseja que sejam considerados pelo juiz, isto é, os fatos que tenha interesse que sejam tidos como verdadeiros”4.

Ex vi do art. 333, I, do Código de Processo Civil, a prova incumbe a quem alega os fatos constitutivos de seu direito, assim, caberia ao órgão previdenciá-rio a prova da conduta culposa do empregador.

Fernando Maciel entende que, em razão da obrigação contratual e legal atribuída ao empregador quanto à fiscalização primária do cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, há presunção de culpa quanto à eclosão do evento danoso.

Nesse sentido, cita Maciel aresto do eg. Superior Tribunal de Justiça as-sim ementado:

DIREITO CIVIL – ACIDENTE DO TRABALHO – INDENIZAÇÃO – RESPONSA-BILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR – NATUREZA – PRESERVAÇÃO DA INTE-GRIDADE FÍSICA DO EMPREGADO – PRESUNÇÃO RELATIVA DE CULPA DO EMPREGADOR – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O art. 7º da CF se limita a assegurar garantias mínimas ao trabalhador, o que não obsta a instituição de novos direitos – ou a melhoria daqueles já existentes – pelo legislador ordinário, com base em um juízo de oportunidade, objetivando a ma-nutenção da eficácia social da norma através do tempo.

A remissão feita pelo art. 7º, XXVIII, da CF, à culpa ou dolo do empregador como requisito para sua responsabilização por acidentes do trabalho, não pode ser en-carada como uma regra intransponível, já que o próprio caput do artigo confere elementos para criação e alteração dos direitos inseridos naquela norma, objeti-vando a melhoria da condição social do trabalhador.

Admitida a possibilidade de ampliação dos direitos contidos no art. 7º da CF, é possível estender o alcance do art. 927, parágrafo único, do CC/2002 – que prevê a responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para terceiros – aos acidentes de trabalho.

A natureza da atividade é que irá determinar sua maior propensão à ocorrência de acidentes. O risco que dá margem à responsabilidade objetiva não é aquele habitual, inerente a qualquer atividade. Exige-se a exposição a um risco excep-cional, próprio de atividades com elevado potencial ofensivo.

O contrato de trabalho é bilateral sinalagmático, impondo direitos e deveres recí-procos. Entre as obrigações do empregador está, indubitavelmente, a preservação da incolumidade física e psicológica do empregado no seu ambiente de trabalho.

Nos termos do art. 389 do CC/2002 (que manteve a essência do art. 1.056 do CC/1916), na responsabilidade contratual, para obter reparação por perdas e da-nos, o contratante não precisa demonstrar a culpa do inadimplente, bastando a prova de descumprimento do contrato. Dessa forma, nos acidentes de trabalho, cabe ao empregador provar que cumpriu seu dever contratual de preservação da

4 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 361.

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integridade física do empregado, respeitando as normas de segurança e medicina do trabalho. Em outras palavras, fica estabelecida a presunção relativa de culpa do empregador.

Recurso especial provido.

(STJ, REsp 1067738/GO, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti, Rel. p/o Ac. Min. Nancy Andrighi, J. 26.05.2009, DJe 25.06.2009)

Referida decisão trata que ação de indenização fundada em responsabili-dade civil do empregador perante seu trabalhador, o que não se confunde com a ação regressiva previdenciária.

No entanto, entendemos que, em razão da limitação do cabimento de ação regressiva à hipótese de negligência do empregador quanto ao cumpri-mento das regras técnicas sobre higiene e segurança do trabalho, incumbe a ele, em razão do princípio da aptidão da prova, demonstrar sua observância e cumprimento, bem como o fornecimento dos equipamentos necessários a afas-tar o risco de lesão ao trabalhador, com a consequente adoção de procedimento fiscalizatório, os quais, se comprovados, afastam, ipso facto, a responsabilidade quanto ao regresso.

Portanto, a responsabilidade do empregador perante seus empregados as-sume condição mais complexa, pois o dever de indenizar decorre de qualquer conduta culposa ou dolosa que tenha como consequência o prejuízo suporta-do pelo trabalhador, o que não se confunde com o objeto da ação regressiva, cujo cabimento se dá no caso de descumprimento das normas regulamentares instituídas pelo Poder Público ou de conduta dolosa que gere prejuízo ao pres-tador do serviço, não podendo o empregador ser apenado por eventual inércia da Administração na revisão e atualização dos critérios e limites indicados nas normas técnicas.

Saliente-se, por fim, que a obrigação do empregador em cuidar do cum-primento das normas regulamentares e legais de medicina e segurança do traba-lho não pode servir como desculpa para o Poder Público deixar de exercer sua atividade fiscalizadora das relações de trabalho e dos cumprimento do direito positivo pelas partes.

5.3 PROVA EMPRESTADA

Entende-se por prova emprestada a prova “[...] transferida de um proces-so para outro”5, o que ocorre por motivo de economia processual ou em razão da impossibilidade de sua produção.

Portanto, nada impede que a parte, a quem a prova produzida em outros autos lhe aproveite, a utilize em outra demanda, desde que a parte contrária, na

5 Idem, p. 377.

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ação originária, tenha participado do contraditório e do poder de influir em sua produção e apreciação pelo juiz.

Para a caracterização do direito de regresso do empregador, como já afirmado, deve concorrer a existência de lesão incapacitante do prestador de serviço, com nexo de causalidade, com o labor, e que decorre de negligência quanto ao cumprimento das normas regulamentares e legais sobre segurança e higiene do trabalho.

Portanto, por ser o conceito de culpa necessário à caracterização do de-ver de indenizar do empregador em relação ao trabalhador diverso, o que leva ao dever de regresso, tem-se que, embora haja semelhança entre a relação fáti-ca das demandas trabalhistas de acidente de trabalho e doença profissional com a ação regressiva, não se confundem quanto à caracterização da culpa.

Assim, limitar-se-ia a prova emprestada a comprovar a ocorrência do dano e do nexo de causalidade, cabendo, na Justiça do Trabalho, a discussão da existência de culpa do empregador em sentido lato e na ação regressiva, de negligência quanto ao cumprimento das regras de higiene e segurança do traba-lho, e apenas poderia ser utilizada a prova produzida no processo do trabalho, em caso de a sentença condenatória trabalhista ter por fundamento o desrespei-to de normas regulamentares pelo empregador.

6 PRESCRIÇÃO

Há duas posições na doutrina acerca do prazo prescricional que devem ser observadas nas ações regressivas acidentárias.

6.1 PRESCRIÇÃO CIVIL

A primeira posição entende que deve ser respeitado o prazo previsto no Código Civil.

Nesse sentido, Hely Lopes Meireles entendia que “a prescrição das ações da fazenda Pública contra o particular é a comum da lei civil ou comercial, conforme a natureza do ato ou contrato a ser ajuizado”6.

Para quem segue esse entendimento, tem-se que, na vigência do Código Civil de 1916, era aplicável a prescrição vintenária, nos termos do art. 177 e de três anos previsto no art. 206, § 3º, V7, do Código Civil.

6 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed. São Paulo: RT, 1990. p. 621. Apud MACIEL, Fernando. Ações regressivas acidentárias. São Paulo: LTr, 2010. p. 73.

7 “Art. 206. Prescreve:

[...]

§ 3º Em três anos:

[...]

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Surge, assim, questão importante de direito intemporal, com relação às lesões aperfeiçoadas antes da vigência do vigente Código Civil, que deve ser resolvida de acordo com a regra de transição do art. 2.028.

Caso o dano tenha surgido antes de 12 de janeiro de 1993, ou seja, há mais de dez anos da vigência do atual Código Civil, deve ser aplicado o prazo prescricional do antigo Código Civil.

Aplica-se a regra prescricional geral do Código revogado, qual seja, de vinte anos, nos termos do art. 2.028 da Lei nº 10.403/2002.

Caso o dano tenha ocorrido ente 12 de janeiro de 1993 e 11 de janeiro de 2003, incide o prazo prescricional de três anos previsto no art. 206, § 3º, V, do vigente Código Civil e, nesse caso, o triênio se inicia com a vigência do Código Civil, consoante Enunciado nº 508 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na Jornada de Direito Civil, semelhante ao que dispõe o Enunciado nº 2999 do Conselho da Justiça Federal, adotado na IV Jornada de Direito Civil.

Portanto, para entender a aplicação da prescrição civil, caso a lesão te-nha ocorrido antes de 12 de janeiro de 1993, deve ser aplicada a prescrição vintenária do Código Civil de 1916 e, em caso de lesão ocorrida entre 12 de janeiro de 1993 e 11 de janeiro de 2003, há incidência do triênio do art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002.

6.2 PRESCRIÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/1932

Segunda parte da doutrina e que prepondera na jurisprudência entende que a ação regressiva previdenciária tem a prescrição fixada pelo Decreto nº 20.910/1932, cujo art. 1º fixa determinar que:

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “no silêncio da lei, a prescrição administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do Decreto nº 20.910/1932”10.

V – a pretensão de reparação civil;”8 “Art. 2.028. A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos

que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206).”

9 “Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal.”

10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 741.

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No caso, não havendo regra expressa que fixe prazo diferenciado para o exercício do direito de regresso, impõe-se a aplicação da regra geral do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Não bastasse, o eg. Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, por isonomia, deve ser aplicada a prescrição quinquenal “em face da Fazenda e desta em face do administrado”11.

Não bastasse, o art. 88 da Lei nº 8.212/1991 dispõe que “os prazos de prescrição de que goza a União aplicam-se à Seguridade Social, ressalvado o disposto no art. 46”, sendo certo que o art. 104 da Lei nº 8.213/1991 determina que “as ações referentes à prestação por acidente do trabalho prescrevem em 5 (cinco) anos, observado o disposto no art. 103 desta lei, contados da data”.

Nesse sentido, o julgado:

ACIDENTE DO TRABALHO – AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA OS EMPREGADORES – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – COISA JULGADA – INO-CORRÊNCIA – Incidência, no caso, da prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/1932, não havendo parcelas vencidas pois o feito foi ajuizado em 2008 e o acidente ocorreu em 2004. Não configurada a ocorrência da coisa julgada, pois inexiste identidade entre este feito e a ação que tramitou na Justiça do Traba-lho, pois o INSS sequer foi parte de tal feito. O contexto probatório indica que a empresa deixou de observar as normas de segurança, não havendo como afastar a sua responsabilização.

(TRF 4ª R., Apelação Cível nº 2008.71.17.000490-1, 4ª T., Juiz Fed. Jorge Anto-nio Maurique, por unanimidade, DE 13.06.2011)

Assim, seja em razão do que dispõe o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, seja pela isonomia ou pela aplicação do art. 88 da Lei nº 8.212/1991, combina-do com o art. 104 da Lei nº 8.213/1991, a prescrição da Fazenda para postular o regresso é de cinco anos.

REFERÊNCIASDI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

HORVATH JÚNIOR, Miguel, Ações regressivas em ações acidentárias. Revista de Direito Social, Porto Alegre: Notadez, v. 2, n. 7, 2002.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2009.

MACIEL, Fernando. Ações regressivas acidentárias. São Paulo: LTr, 2010.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Método, 2009.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2009.

11 STJ, AgRg-REsp 1015571/RJ, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 17.12.2008.

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