FUNDAMENTOS AXIOLOGICOS Y JURIDICOS QUE DEFINEN

Y FUNDAMENTAN PORQUE EL INSTITUTO DE LA REINCIDENCIA

DEBE EXISTIR EN EL NUEVO CODIGO PENAL.

Por Dr. Julio Braun (*)

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1. INTROCUCCION

2. LAS CARCELES

3. LA PENA

4. LA REINCIDENCIA

5. TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LA REINCIDENCIA

6. PORQUE LA REINCIDENCIA NO LESIONA NINGUN

DERECHO CONSTITUCIONAL

7. CONCLUSION: QUE PASARIA SI SE DEJARA DE APLICAR

LA REINCIDENCIA

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1.- INTRODUCCION

Es muy común confundir la definición y las

finalidades de los tres elementos esenciales que imperan dentro del

derecho penal. Las Cárceles, La Pena y la Reincidencia.

Los tres se complementan poderosamente, pero

cada uno de ellos cumple roles diferentes.

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Aquí intentaré explicar, porque hay que

separarlos según su función y porque los tres se interrelacionan

formando un único complejo, para fundamentar axiológicamente y

jurídicamente, la razón de ser de la reincidencia, como ultimo elemento

de este complejo y su necesidad de existir en el nuevo Código Penal.

2.- LAS CARCELES.

Es muy conocido que son vulgarmente llamados

depósitos de delincuentes. Lugares donde los procesados y los

condenados están impedidos de gozar su libertad. Los procesados,

porque se les ha dictado la Prisión Preventiva, por existir peligros

procesales (La fuga y el entorpecimiento de la investigación) que

atentan contra el proceso y que deberían estar separados de los que

cumplen condena, porque gozan de la presunción de inocencia.

Y los condenados, quienes cumplen la Pena

impuesta por el tribunal en la sentencia.

Las cárceles son lugares físicos, edificios con

guardiacárceles encargados de mantener el orden y evitar la fuga de

los detenidos.

Deben ser sanas y limpias, No deben ser para

castigo, sino para LA SEGURIDAD. Así lo establece la Constitución

Nacional en su artículo 18. Esa es la finalidad de la cárcel, la seguridad.

Evitar que los penados estén entre nosotros, hasta que cumplan LA

PENA, que es otro instituto que a continuación expondré.

3. - LA PENALa palabra pena proviene del latín poena, que

significa castigo, padecimiento, sufrimiento. Es un “mal” que debe

imponerse al culpable de la comisión de un delito.

El derecho penal moderno, ha humanizado sus

penas, desapareciendo con ello la afectación de la integridad corporal

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(torturas, azotes, mutilaciones) y ha reemplazando este tipo de penas,

por la de privación de la libertad, para delitos graves y fórmulas

alternativas a la privación de la libertad, como multas, e inhabilitaciones

para delitos menores.

La pena se justifica por su necesidad, como

medio indispensable para mantener las condiciones de vida y la

convivencia de personas en una comunidad. Hay distintas teorías sobre

la finalidad de la pena.

Nuestro país se enrola doctrinariamente en la

teoría alemana de la Prevención Especial Positiva, Su principal

representante fue el penalista alemán, Franz Von Liszt, que

consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal,

y a la pena como una institución que se dirige a su intimidación,

corrección, o aseguramiento.

El delito no debería existir, para ello se hace

necesario observar una triple dimensión de la pena: 1) intimidación, 2)

resocialización y 3) aseguramiento.

Fundamenta la primera en el sentido que esta

dirigida al delincuente como un aviso de la sanción que puede ser

objeto al cometer un acto atribuido como delito.

Luego, una vez fracasada la intimidación, como

valor de prevención, fundamenta el segundo paso: la resocialización,

en que el delincuente es susceptible de corrección mediante la

educación durante el tiempo que cumple la sanción.

Y por último, si fracasa la resocialización, queda

por descarte el aseguramiento, o sea poner al delincuente a

resguardo de la sociedad, por el tiempo que dure la pena.

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4.- LA REINCIDENCIA

La palabra Reincidencia, proviene del latín

"reincidere", que significa recaer, volver a caer en lo mismo.

Situación en la que se encuentra el autor de un

delito que habiendo sido juzgado y condenado con sentencia y hubiere

cumplido, parcial o totalmente la pena, comete otro delito, con el mismo

tipo de pena, luego de haber logrado su libertad, en un lapso de tiempo

determinado. Reincidir significa recaer en el delito.

.

Y la pregunta es porque se lo considera reincidente. El fundamento

por el que se introduce este instituto legal de la Reincidencia, es el

desprecio manifiesto o el desinterés por parte del imputado que pese a

haber cumplido una pena vuelve a delinquir sin que dicha pena haya

cumplido con su principal fin que es la resocialización.

La  reincidencia no es un agravante del nuevo

delito, porque el delito anterior ya fue juzgado y penado. Tampoco el

delito posterior aumenta el daño del delito anterior, sino que produce un

nuevo daño. Para la mayoría de la doctrina el reincidente es un

incorregible.

La  incorregibilidad es la imposibilidad de

readaptación a la vida en sociedad luego de cumplir parcial o

totalmente la pena.

Para estos incorregibles la escuela positiva

recomienda las medidas de seguridad. Muchos incorregibles son

delincuentes habituales. La delincuencia habitual es definida como

aquella en la que se observa un género de vida delictivo de tipo

permanente.

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Puede ser o no delincuencia profesional o

delincuencia sicopática. La  delincuencia profesional  es una cultura

criminal perfeccionada dotada por conocimientos especializados para

cometer delitos, con el fin de lucro.(Estafas) de muy difícil

resocialización y los delitos contra la integridad sexual , cometidos por

reincidentes psicopáticos habituales y de imposible resocialización.-

5.- TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LA REINCIDENCIA:

Desde el avenimiento en el siglo XVIII se han

creado muchas explicaciones y teorías doctrinarias para fundamentar

la reincidencia. He aquí alguna de ellas.

Teoría de la Peligrosidad: El la corriente doctrinaria más generalizada

en la Argentina. Es el que afirma que la agravación obedece a una

mayor peligrosidad del autor tomando como parámetro a más cantidad

de infracciones, mayor peligrosidad.

Teoría de la Seguridad Jurídica: Otra corriente doctrinaria afirma que

el reincidente lesiona más gravemente que el primario la imagen del

Estado, como proveedor de seguridad jurídica y afectaría en mayor

medida el aspecto subjetivo de esa seguridad, por lo que se justificaría

una pena más grave, aunque la lesión objetiva sea la misma.

Teoría de la insuficiencia de la pena: Otra, corriente doctrinaria

sostiene que en definitiva hubo una insuficiencia relativa que tuvo la

pena sentenciada. Quien ya sufrió una pena y volvió a delinquir,

demuestra que esta pena no fue bastante y como tal, merece una pena

mayor. La insuficiencia de la pena anterior queda plasmada en el

artículo 50 del C. Penal en su actual redacción.

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Teoría de la mayor culpabilidad: esta corriente doctrinaria sostiene

que el hecho de la existencia de condenas anteriores implica

implícitamente una mayor culpabilidad. El fundamento es que, con la

condena anterior el autor ya recibió el aviso de que debía adecuar su

conducta a las normas legales que rigen en la comunidad y que, en una

segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta primera

advertencia, optó por contrariar nuevamente las normas.

Evidentemente, hay una mayor reprochabilidad

del infractor de la ley penal, que el primerizo. Armin Kaufmann (1)

sostiene en su conocida Teoría Psicológica de la Culpabilidad, que la

reincidencia evidencia una fuerte decisión de la voluntad del autor de

continuar en el delito y por eso hay un mayor grado de culpabilidad en

el reincidente. Un amplio sector de esta doctrina, afirma que la

agravación de la culpabilidad deriva en un mayor contenido injusto del

nuevo hecho delictivo.

6.- PORQUE LA REINCIDENCIA NO SE LESIONA NINGUN

DERECHO CONSTITUCIONAL:

A) NO SE LESIONAL EL NE BIS IN IDEM. De ninguna manera se

puede sostener que se vuelve a juzgar un delito con sentencia

de cosa juzgada, porque el mismo es independiente del nuevo

proceso penal y no se da la triple identidad de sujeto objeto y

causa penal.

B) NO EXISTE DERECHO PENAL DE AUTOR. El principio de acto

o de materialidad de la acción es, tal como lo afirma Ferrajoli, la

garantía más revolucionaria del liberalismo moderno y contribuye

en erigirse como el punto que divide al derecho penal en

derecho penal de acto y derecho penal de autor. El Art. 40 y 41

del CP, establece que se tendrán en cuenta al fijar la pena la

conducta que tuviere el condenado antes, durante y después del

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delito, su peligrosidad actual y la extensión del daño. No se juzga

al Autor por sus características especiales, su religión, su clase

social o sus ideologías, sino que se juzga EL ACTO y

objetivamente todo aquello que lo relaciona. El reincidente tiene

una conducta penal repetida y ello se traduce en una mayor

peligrosidad.

C) LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION: Que se

ha expedido hace poco y ha fallado categóricamente,

estableciendo que la reincidencia no lesiona ningún derecho

constitucional.

D) JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. En el mundo Occidental

y parte del hemisferio oriental, tienen vigente en sus

ordenamientos jurídicos el Instituto de la reincidencia.

7.- CONCLUSION: QUE PASARIA SI SE DEJARA DE APLICAR LA

REINCIDENCIA:

1) No se justificaría la clasificación de las cárceles en las comunes

y de mayor o máxima seguridad, siendo que el fundamento de

esta división se basa en la mayor o menor peligrosidad de los

condenados. Esta mayor peligrosidad reside en la mayoría de los

casos en la reincidencia de los condenados.

2) No se justificaría el carácter de resocialización de la pena. Esto

es así porque daría lo mismo si el condenado se resocialize que

si no lo hace. La resocialización se presume si hubo buena

conducta durante el tiempo de detención. Pero para el

reincidente, no vale la presunción, porque él ha demostrado con

su accionar, que la pena (cumplida parcial o totalmente en su

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detención anterior) no sirvió para resocializarlo, ya que delinquió

otra vez.

3) Se acabarían los premios y los castigos. La diferencia esta en

que el primario siempre tiene la ventaja de la libertad condicional

y el reincidente no. En la actualidad, para tener la ventaja de

acceder a la salida anticipada de la cárcel, hay que gozar del

instituto de la libertad condicional. Y los reincidentes no pueden.

(*) Dr. Julio Braun, abogado especializado en derecho Penal (UBA). Profesor de derecho penal UNLZ, (Escuela de policía Juan Vucetich) y miembro del Instituto de ciencias penales y politica criminal de la Univeredidad de Lomas de Zamora.(1) Teoría de las normas fundamentales de la dogmática penal moderna / Armin Kaufmann / Argentina : Depalma

BIBLIOGRAFIA:

CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL, año III, N° 7.DALESSIO Andrés José, “Código Penal de la Nación, comentado y anotado”, T° 1, 2009.MACHADO Ricardo “Análisis del Régimen de Ejecución Penal”, 2004MAIER, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, Bs. As. 1999, T° 1.PITLEVNIK Leonardo, “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, 2008/2010.

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