funcin legislativa y funcin judicial: la … · la atribución a los diferentes órganos que...

FUNCIOacuteN LEGISLATIVA Y FUNCIOacuteN JUDICIAL LA SUJECIOacuteN DEL JUEZ A LA LEY

(Redaccioacuten provisional)

Fco Javier Ezquiaga Ganuzas

Universidad del Paiacutes Vasc

I INTRODUCCIOacuteN

Uno de los principios estructurales maacutes importante que caracteriza al Estado democraacutetico y de Derecho es el de la separacioacuten de poderes Pero en contra del modo en el que en ocasiones es presentado eacuteste no implica tanto una riacutegida separacioacuten entre los poderes legislativo ejecutivo y judicial cuanto una distribucioacuten ordenada de los mismos

La separacioacuten (o distribucioacuten) de los poderes del Estado exige a mi juicio al menos tres cosas

a) La creacioacuten constitucional de una serie de oacuterganos en cada uno de los poderes Por ejemplo el Parlamento como titular del poder legislativo el Gobierno como titular del poder ejecutivo y los jueces y Tribunales del judicial

b) La atribucioacuten a cada uno de los poderes de un conjunto de competencias que configuran tres funciones diferentes la funcioacuten legislativa la funcioacuten ejecutiva y la funcioacuten judicial (o jurisdiccional)

c) La ordenacioacuten de los tres poderes y el establecimiento de reglas de relacioacuten entre los mismos Prescindiendo en este momento del poder ejecutivo puede afirmarse la clara prevalencia del poder legislativo frente al judicial al ser el primero el representante de la soberaniacutea nacional (art 39 de la Constitucioacuten mexicana en adelante CM) Hay que tener en cuenta no obstante que en los sistemas democraacuteticos tambieacuten la justicia se administra en nombre del pueblo o dimana del pueblo como tambieacuten establece el art 39 de la CM pero en aquellos sistemas en los que no se contempla la eleccioacuten de jueces y magistrados sino que la seleccioacuten de los mismos se efectuacutea atendiendo a su preparacioacuten teacutecnica la legitimacioacuten popular se obtiene de la aplicacioacuten de las normas promulgadas por el poder legislativo

En definitiva el disentildeo constitucional del Estado democraacutetico de Derecho se sustenta en la atribucioacuten a los diferentes oacuterganos que conforman el poder legislativo de la competencia para la creacioacuten del Derecho (la funcioacuten legislativa) mientras que a los oacuterganos pertenecientes al poder judicial les corresponderiacutea la aplicacioacuten del Derecho creado por los oacuterganos legislativos (la funcioacuten judicial o jurisdiccional) Se estableceriacutea asiacute una subordinacioacuten (si bien no orgaacutenica al menos siacute) funcional del juez al legislador que suele expresarse como la sujecioacuten del juez a la ley

Aunque ese sometimiento de los oacuterganos jurisdiccionales al mandato del legislador es comuacutenmente entendido como una manifestacioacuten de la funcioacuten judicial y maacutes

concretamente como un deber incondicionado de aplicacioacuten de las normas procedentes de los oacuterganos legislativos creo que un anaacutelisis maacutes detenido muestra unos perfiles maacutes complejos

En primer lugar los oacuterganos judiciales no son los uacutenicos sometidos a la ley sino que todos los poderes puacuteblicos y todos los ciudadanos estaacuten sujetos a la misma siendo precisamente la funcioacuten judicial la garante de ese respeto a la ley por parte de todos

En segundo lugar la sujecioacuten del juez a la ley ademaacutes de un deber dirigido especiacutefica mente a los oacuterganos judiciales puede ser considerado igualmente como un mecanismo de garantiacutea tambieacuten para los ciudadanos los poderes puacuteblicos e incluso para los mismos jueces Para los dos primeros porque de la sujecioacuten del juez a la ley depende la garantiacutea de sus derechos y la previsibilidad de las consecuencias juriacutedicas de sus comportamientos y para los jueces porque refuerza su independencia y sobre todo les permite seguir apareciendo como la boca que pronuncia las palabras de la ley es decir como un poder neutro que simplemente aplica acriacuteticamente las normas creadas por los oacuterganos legislativos

Resumiendo estas consideraciones introductorias el objeto de mi exposicioacuten va a consistir en una nueva aproximacioacuten al tradicional deber de sujecioacuten del juez a la ley que tome en consideracioacuten no solamente sus implicaciones para los oacuterganos judiciales sino tambieacuten para los ciudadanos

Abordareacute por tanto la cuestioacuten desde dos puntos de vista el primero un punto de vista que podriacuteamos acordar en denominar objetivo y que toma como punto de referencia la distribucioacuten constitucional de poderes entre los oacuterganos legislativos y judiciales y el segundo un punto de vista subjetivo puesto que se centra en la seguridad juriacutedica del destinatario de las normas juriacutedicas en un sentido subjetivo de la certeza juriacutedica que la hace depender de la posibilidad de prever las consecuencias juriacutedicas de sus comportamientos

II LA SUJECIOacuteN DEL JUEZ A LA LEY DESDE UN PUNTO DE VISTA OBJETIVO

Esta primera aproximacioacuten a la sujecioacuten del juez a la ley que es la que podriacutea ser calificada como la perspectiva claacutesica la aborda como un conjunto de reglas dirigidas al juez para controlar su funcioacuten aplicadora del Derecho Desde este punto de vista por tanto el sometimiento del juez a la ley resume una serie de obligaciones intriacutensecas a la funcioacuten judicial iquestCuaacuteles son esas reglas Realizando una reconstruccioacuten libre de las indicadas por Riccardo Guastini podriacutean sentildealarse las siguientes

1 Toda decisioacuten judicial debe estar fundada en normas juriacutedicas procedentes de alguna fuente del Derecho autorizada

En los sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romano-germaacutenica esta regla praacutecticamente se concreta en la obligacioacuten de mencionar en la sentencia alguna disposicioacuten normativa uno o varios artiacuteculos o partes de artiacuteculos Esto es asiacute ya que las normas juriacutedicas de origen consuetudinario son de una utilizacioacuten cada vez maacutes escasa lo que convierte a la costumbre en una fuente del Derecho muy marginal

Sin entrar ahora a abordar el complejo problema de la relacioacuten entre las disposiciones o enunciados normativos y sus significados siacute deseo recordar que parece comuacutenmente aceptado que el sistema juriacutedico estaacute compuesto de dos tipos de normas las normas expresas y las normas impliacutecitas Las primeras seriacutean el significado de una disposicioacuten normativa pero las segundas no son siempre entendidas del mismo modo En el lenguaje de los juristas puede encontrarse utilizada la expresioacuten norma impliacutecita al menos en tres sentidos

a) En primer lugar como normas derivadas de las normas expresas o expliacutecitas Si eacutestas uacuteltimas son las imputables a una especiacutefica disposicioacuten como su significado seguacuten una concreta interpretacioacuten las normas impliacutecitas seriacutean sus consecuencias loacutegicas Un sistema normativo estariacutea integrado seguacuten la ya claacutesica nocioacuten de ALCHOURRON y BULYGIN por tanto tambieacuten por todas las consecuencias loacutegicas de las normas que lo componen b) En segundo lugar suele utilizarse la expresioacuten norma impliacutecita para referirse a las normas inexpresas es decir las que no pueden ser reconocidas como el significado de una precisa disposicioacuten redactada por una autoridad normativa sino de una combinacioacuten de disposiciones (o partes de disposiciones) c) En tercer lugar se habla de normas impliacutecitas que para diferenciarlas de las derivadas y de las inexpresas podriacutean denominarse normas impliacutecitas en sentido estricto para referirse a las proporcionadas por los diferentes instrumentos para la solucioacuten de lagunas normativas

El punto de vista desde el que interesa abordar los diferentes tipos de normas impliacutecitas es el de la creatividad Dicho de otro modo se trata de ver si estas normas son producidas (aunque sea indirectamente) por las autoridades normativas o por el contrario tienen un origen diferente Ello obliga a determinar la relacioacuten que cada uno de los tres tipos tiene con las disposiciones normativas ya que eacuteste es el instrumento linguumliacutestico tiacutepico por medio del cual las autoridades normativas formulan sus normas Pues bien desde la perspectiva sentildealada puede afirmarse en primer lugar que las normas derivadas cuando realmente son consecuencias loacutegicas de normas expliacutecitas no se diferencian de eacutestas Asiacute cuando una autoridad normativa formula una norma juriacutedica por medio de una disposicioacuten hay que entender formuladas igualmente todas sus consecuencias loacutegicas como una exigencia de la racionalidad que es presumible de la funcioacuten legislativa

Desde el punto de vista de la creatividad la conclusioacuten es en principio diferente en cuanto a las normas inexpresas ya las impliacutecitas en sentido estricto Teniendo en cuenta lo dicho para las normas derivadas podriacutea afirmarse que la creacioacuten no legislativa de una norma juriacutedica se produce cuando el contenido de eacutesta es distinto al de cualquier otra norma del mismo sistema juriacutedico o al de sus consecuencias loacutegicas Pues bien las dos normas que estaacuten siendo analizadas son nuevas y diferentes a las imputables directamente a las autoridades normativas por distintas causas

Las normas inexpresas en primer lugar porque al menos algunas de ellas no son el significado de ninguna concreta disposicioacuten sino el resultado de interpretar conjuntamente varias disposiciones Resulta evidente que en algunas ocasiones la norma juriacutedica obtenida como consecuencia de combinar varias disposiciones responde a un plan preconcebido por la autoridad normativa (por ejemplo cuando las disposiciones combinadas pertenecen a dos apartados de un mismo artiacuteculo) Pero en otras la norma obtenida es completamente nueva y resultado exclusivamente de una actividad

interpretativa creativa y no meramente cognoscitiva aunque sea presentada como tal Este tipo de normas inexpresas se asemeja bastante a las normas impliacutecitas en sentido estricto

La situacioacuten de creacioacuten de nuevas normas estaacute mucho maacutes clara desde el principio en relacioacuten con estas uacuteltimas esto es las impliacutecitas en sentido estricto Si se tiene en cuenta que se trata de las normas que sirven para solucionar las lagunas normativas debe reconocerse que son normas creadas por el inteacuterprete que no existiacutean antes de la actividad de eacuteste tanto la analogiacutea como los principios juriacutedicos el argumento a fortiori o el a contrario dan lugar a la produccioacuten de normas juriacutedicas nuevas que regulan casos geneacutericos cuya solucioacuten normativa no se encontraba prevista

De los muacuteltiples problemas relacionados con las normas impliacutecitas en sentido estricto (y con las normas inexpresas a ellas asimilables) interesa resaltar ahora soacutelo un par de cuestiones Por un lado que al estar producidas con ocasioacuten de una laguna normativa no pueden ser objeto de conocimiento al no preexistir a la actividad interpretativa Por otro que a pesar de ello no son normas completamente desconectadas de las disposiciones redactadas por las autoridades normativas ya que en todo caso son presentadas como significados atribuidos a aqueacutellas

En relacioacuten con la primera cuestioacuten tanto las normas inexpresas como las impliacutecitas en sentido estricto son creadas por el inteacuterprete como consecuencia de una falta de previsioacuten expresa de las autoridades normativas sobre un caso geneacuterico Sin embargo en las primeras esa imprevisioacuten no es sacada a la luz no es reconocida la presencia de una laguna normativa y la solucioacuten proporcionada por la norma inexpresa es atribuida al legislador y no presentada como una creacioacuten interpretativa mientras que en las segundas se reconoce el vaciacuteo normativo y la autorizacioacuten al juez para producir la norma impliacutecita

La conexioacuten de las normas impliacutecitas con las disposiciones normativas incluso en casos de laguna normativa es una forma de mantener la diferencia entre la funcioacuten legislativa y la funcioacuten jurisdiccional Ambas son creadoras de normas juriacutedicas incluso generales pero la jurisdiccional exige el apoyo de una disposicioacuten elaborada por una autoridad normativa

2 Toda decisioacuten judicial debe estar motivada

A los efectos que ahora interesan y como se ha indicado en el punto anterior la mencioacuten de alguna disposicioacuten normativa es un requisito necesario para que la decisioacuten judicial pueda considerarse motivada pero en ocasiones no es un requisito suficiente Sin tomar en consideracioacuten ahora la motivacioacuten en relacioacuten con los hechos del proceso al juez se le exige argumentar el paso de la disposicioacuten a la norma juriacutedica en definitiva se le impone la obligacioacuten de expresar en la decisioacuten el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar el significado otorgado a la disposicioacuten o disposiciones utilizadas

Afortunadamente en la aplicacioacuten del Derecho los jueces se encuentran con un buen nuacutemero de casos que no requieren un especial esfuerzo interpretativo sin embargo no es infrecuente la aparicioacuten de dudas acerca del significado de una disposicioacuten situacioacuten en

la que la utilizacioacuten de argumentos adecuados y su plasmacioacuten en la decisioacuten son requisitos indispensables para considerarla suficientemente motivada

3 El juez no estaacute autorizado a crear normas juriacutedicas

El contenido propio de la funcioacuten judicial es la aplicacioacuten de las normas juriacutedicas proporcionadas por los oacuterganos legislativos Este deber judicial tal vez el maacutes caracteriacutestico del geneacuterico de sujecioacuten a la ley es exigido incluso en los supuestos de lagunas juriacutedicas circunstancia sorprendente que merece un momento de atencioacuten

El principal problema con el que un juez puede encontrarse al ejercer su funcioacuten es que carezca de disposicioacuten normativa alguna que prima facie contemple los hechos del caso a resolver

Una buena forma de denominar el caso anterior es el de lagunas textuales para diferenciarlas de las conocidas como lagunas normativas Si estas uacuteltimas se producen seguacuten la claacutesica definicioacuten de ALCHOURRON y BUL YGIN cuando un determinado caso geneacuterico de un determinado universo de casos no estaacute correlacionado con solucioacuten maximal normativa alguna las que podriacutean calificarse como lagunas textuales implicariacutean que un determinado caso geneacuterico no se encuentra incluido en el supuesto de hecho de ninguna norma formulada prima facie por ninguna disposicioacuten del sistema Dicho maacutes sencillamente no hay disposicioacuten alguna que prima facie contemple un caso geneacuterico Puede suceder por supuesto que en un concreto proceso de aplicacioacuten judicial del Derecho inicialmente se ponga de manifiesto una laguna textual pero no una laguna normativa debido a que por medio de la interpretacioacuten de alguna disposicioacuten del sistema se pueda obtener una norma que otorgue solucioacuten al caso individual En la medida que la solucioacuten de los casos individuales exige la aplicacioacuten de normas juriacutedicas lo verdaderamente relevante es la aparicioacuten de lagunas normativas pero merece la pena fijarse tambieacuten en la situacioacuten de ausencia de disposicioacuten

La aparicioacuten de una laguna es un problema importante en relacioacuten con el deber judicial de sujecioacuten a la ley en la medida que lo que en realidad se le estaacute imponiendo es la obligacioacuten de utilizar los textos producidos por las autoridades normativas reconocidas en el sistema para obtener las normas con las que justificar juriacutedicamente su decisioacuten La cuestioacuten que procede contestar ahora es coacutemo puede el juez atenerse al sistema de las fuentes del Derecho cuando eacuteste no proporciona disposicioacuten alguna que contemple el supuesto planteado

En esta situacioacuten a pesar de los instrumentos de los que el juez dispone para solucionar la laguna es dificil afirmar que la decisioacuten ha sido adoptada con sujecioacuten a la ley

4 Se presume el conocimiento de la ley por parte del juez

Independientemente de las implicaciones procesales resumidas en el aforismo iura novit curia el cumplimiento del deber de sujecioacuten a la ley requiere obviamente el conocimiento de eacutesta por parte del juez A este respecto creo sin embargo que es importante distinguir a) la presuncioacuten de conocimiento judicial del Derecho que es un corolario loacutegico del criterio teacutecnico de seleccioacuten de los jueces b) los conocimientos juriacutedicos efectivos de un concreto juez o incluso de todo un sistema judicial que

dependeraacute en buena medida de los mecanismos de formacioacuten c) y por uacuteltimo la posibilidad real de que el Derecho pueda ser objeto de conocimiento

En relacioacuten con esta uacuteltima cuestioacuten son evidentemente diferentes las dificultades para conocer los textos redactados por las autoridades normativas (las disposiciones o enunciados normativos) cuya cognoscibilidad estaacute en principio garantizada por la publicacioacuten necesaria de los documentos normativos que para conocer las normas juriacutedicas expresadas por esos textos cuestioacuten que depende de la interpretacioacuten del caso concreto y de otros factores que seraacuten abordados un poco maacutes adelante

5 El juez no puede rechazar la aplicacioacuten de una ley

El deber incondicionado de aplicacioacuten de la ley expresado por esta vertiente objetiva del principio de sujecioacuten del juez a la ley impone tambieacuten al juez la prohibicioacuten de rechazar la aplicacioacuten de una ley que contemple el caso a resolver

Obviamente cuando en el contexto que estaacute siendo analizado se hace referencia a la ley debe considerarse incluida tambieacuten la Constitucioacuten cuya aplicacioacuten direta debe llevarse a cabo cuando sea posible Conviene recordarlo dentro de esta regla porque no es infrecuente que el juez considere que el Derecho que a eacutel le corresponde aplicar comienza en la ley I siendo las normas constitucionales asunto de Tribunales especiacuteficos de control de la constitucionalidad cuando existen o de las Cortes Supremas

Por otro lado es preciso advertir que la sujecioacuten del juez a la ley impone un deber incondicionado de aplicacioacuten de las leyes aplicables En cualquier sistema juriacutedico pueden encontrarse un cierto nuacutemero de disposiciones promulgadas y publicadas pero que son inaplicables por el juez es decir que no pueden ser utilizadas para obtener normas juriacutedicas vaacutelidas De entre ellas pueden destacarse las disposiciones derogadas (con problemas especialmente relevantes cuando se trata de derogaciones taacutecitas) las disposiciones declaradas inconstitucionales (particularmente cuando el oacutergano de control de la constitucionalidad formula una sentencia interpretativa) y otros supuestos de suspensioacuten individual o colectiva de derechos constitucionales

6 No vinculacioacuten a los precedentes jurisprudenciales

Con caraacutecter general en los sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romano-germaacutenica la sujecioacuten del juez a la ley implica como una cara oculta la no vinculacioacuten a los precedentes jurisprudenciales de Tribunales superiores

Esta regla tradicionalmente asociada a la sujecioacuten del juez a la ley debe ser objeto sin embargo de importantes matizaciones pero al constituir el objeto de la uacuteltima parte de mi exposicioacuten me remito a lo que luego se diraacute Baste por ahora con indicar que la instauracioacuten en casi todos los sistemas juriacutedicos de procedimientos jurisdiccionales de control de la constitucionalidad de las leyes con decisiones vinculantes y eficacia erga omnes obliga a reformular esta cuestioacuten

Este conjunto de reglas derivadas de la sujecioacuten del juez a la ley en algunos casos incorporadas expresamente al ordenamiento juriacutedico y en otros no pretenden obviamente establecer liacutemites a la funcioacuten judicial fundamentalmente para que la

actividad decisoria del juez no invada el aacutembito propio de la funcioacuten legislativa Sin embargo no siempre es faacutecil establecer controles efectivos para garantizar esa sujecioacuten del juez a la ley

Algunas de las reglas como la de utilizar en la decisioacuten una fuente del Derecho autorizada o mencionar en la motivacioacuten alguna disposicioacuten pueden ser objeto de un control formal relativamente sencillo Sin embargo el control de la sujecioacuten del juez a la ley no se detiene en los aspectos puramente formales sino que pretende tambieacuten controlar el contenido de la decisioacuten que eacutesta se adopte conforme al criterio del legislador es decir que el oacutergano judicial aplique la norma juriacutedica que el oacutergano legislativo dictoacute para ese supuesto

La pretensioacuten por tanto de la sujecioacuten del juez a la ley seriacutea poder juzgar o valorar en cada caso la correccioacuten o incorreccioacuten de la decisioacuten judicial por comparacioacuten con el criterio legislativo confrontando la norma juriacutedica aplicada por el juez con la expresada por el legislador se estableceriacutea la sujecioacuten del juez a la ley

Naturalmente la gran dificultad que plantea este control de tipo sustancial consiste en que requiere necesariamente conocer lo que la ley dice es decir la norma juriacutedica establecida por el legislador para el caso lo que no siempre es posible Aunque maacutes adelante volvereacute sobre esta cuestioacuten la praacutectica judicial muestra que hay casos que pueden ser resueltos correctamente desde el punto de vista de la sujecioacuten del juez a la ley pero de modo diferente es decir en sentidos no coincidentes Pieacutensese en los supuestos de indeterminacioacuten del lenguaje de antinomia de laguna juriacutedica o de significados prima facie valorados por el juez como insatisfactorios o injustos

En definitiva las valoraciones inherentes a la interpretacioacuten pueden conducir a otorgar al mismo texto significados diferentes de tal modo que casos sustancialmente ideacutenticos cabe que sean resueltos de modo diferente y sujetaacutendose enambos supuestos el juez a la ley

III LA SUJECIOacuteN DEL JUEZ A LA LEY DESDE UN PUNTO DE VISTA SUBJETIVO

Una segunda manifestacioacuten importante de la sujecioacuten del juez a la ley que sin embargo no suele ser tomada en consideracioacuten al analizar sus implicaciones es su caraacutecter de garante de la seguridad o certeza juriacutedica de los destinatarios de las normas al ser un requisito necesario para poder prever las consecuencias juriacutedicas de los comportamientos propios y ajenos Con caraacutecter general los comportamientos juriacutedicamente relevantes estaacuten regulados por el Derecho La decisioacuten legislativa se plasma en disposiciones o enunciados normativos que son publicados para permitir su cognoscibilidad y entre otras funciones para que los destinatarios de las normas juriacutedicas puedan prever las consecuencias que para el Derecho tiene un determinado comportamiento Pero como en definitiva son los oacuterganos judiciales los encargados en uacuteltima instancia de declarar esas consecuencias para que la previsioacuten resulte acertada es necesario que el juez se sujete en su decisioacuten a lo dicho por el legislador

En conclusioacuten para que sea posible la previsioacuten de la norma juriacutedica que va a ser aplicada en una decisioacuten judicial y conocer asiacute la consecuencia juriacutedica concreta de un comportamiento es necesaria la concurrencia simultaacutenea de dos requisitos

a) que sea posible conocer lo que la ley dice y

b) que el juez se sujete a la misma

Cuando la primera cuestioacuten tiene una respuesta afirmativa cuando por tanto es posible conocer lo que dice la ley cabe un control de lo que el juez haga sujetarse a la ley si aplica la norma juriacutedica expresada por eacutesta o no sujetarse a la ley si aplica una norma juriacutedica diferente Cuando la respuesta es negativa cuando en consecuencia no es posible conocer lo que dice la ley no cabe tampoco determinar si el juez se ha sujetado o no a lo establecido en ella

En la praacutectica judicial considero que se dan ambos tipos de situaciones que con una terminologiacutea ya-asentada pueden denominarse como casos faacuteciles o de rutina y casos difiacuteciles Aunque no existe un consenso generalizado acerca de cuaacutendo puede hablarse de unos u otros puede sentildealarse que un caso difiacutecil puede estar provocado por la indeterminacioacuten del lenguaje usado para redactar las disposiciones porque se pone de manifiesto una antinomia o u a laguna o porque el juez no comparte la solucioacuten normativa sus consecuencias seraacuten que no cabe en relacioacuten a ellos hablar de solucioacuten correcta su solucioacuten puede requerir sopesar las disposiciones en conflicto utilizar los principios o acudir a juicios morales y el conocimiento de las normas que los resuelven no es posible ya que eacutestas no preexisten sino que deben ser construidas Por su parte podraacute hablarse de casos faacuteciles cuando la disposicioacuten es uniacutevoca en su significado eacuteste es consistente y satisfactorio para el operador juriacutedico por lo que habraacute consenso en que esa es la solucioacuten normativa correcta en definitiva seraacute posible conocer cuaacutel es la norma juriacutedica que ofrece la solucioacuten normativa de un caso

En relacioacuten con el asunto que nos ocupa el gran problema que plantean los casos difiacuteciles es que pueden ser resueltos de modo diverso a menudo dependiendo de las valoraciones del juez y por tanto es complicado prever la decisioacuten judicial Un posible camino para prever cuaacutel puede ser la decisioacuten en una caso seriacutea indagar coacutemo han sido resueltos casos anteriores similares

Es posible naturalmente sobre todo en sistemas en los que no hay vinculacioacuten obligatoria a los precedentes que el oacutergano jurisdiccional no adopte una decisioacuten conforme con los mismos pero es probable que si es recurrida ante los Tribunales superiores eacutestos apliquen los mismos criterios utilizados anteriormente es decir las mismas normas juriacutedicas De hecho los juristas actuacutean asiacute No soacutelo los abogados por pragmatismo sino tambieacuten los dogmaacuteticos como criterio de verificacioacuten de las tesis sostenidas tienen en cuenta la jurisprudencia de los tribunales maacutes importantes Desde este punto de vista conocer el Derecho implicariacutea en buena medida conocer las decisiones de los oacuterganos jurisdiccionales que resuelven en uacuteltima instancia los recursos y la certeza del Derecho requeririacutea poder prever esas mismas decisiones (o mejor las normas juriacutedicas aplicadas en e1las)

Hay muchas ocasiones en las que la indagacioacuten jurisprudencial es un camino seguro para prever una decisioacuten futura ya que los jueces y tribunales frecuentemente aplican las mismas normas juriacutedicas que los tribunales superiores Sin embargo hay otras ocasiones en las que eso no es asiacute Un primer supuesto seriacutea cuando debe ser resuelto un asunto completamente nuevo Si es un caso no previsto por las autoridades normativas (es decir si de ninguna de las disposiciones puede obtenerse una norma juriacutedica en

vigor que contemple la situacioacuten) la decisioacuten judicial seraacute inevitablemente imprevisible En definitiva las consecuencias juriacutedicas de ese comportamiento no pueden ser conocidas con antelacioacuten simplemente porque antes de la intervencioacuten jurisdiccional no hay norma juriacutedica que lo contemple Pero incluso aunque no sea una situacioacuten de laguna normativa (es decir aunque exista en el sistema una disposicioacuten que prima facie formula una norma juriacutedica que preveacute un supuesto de hecho ) mientras los tribunales superiores no se hayan pronunciado el juez que en primera instancia deba resolver el asunto carece de cualquier directiva sobre la norma juriacutedica que aquella disposicioacuten a su juicio expresa por lo que al menos en algunos casos tambieacuten su decisioacuten seraacute muy difiacutecil de prever La situacioacuten puede complicarse auacuten maacutes si como consecuencia por ejemplo de una reforma legislativa diferentes tribunales de primera instancia comienzan a pronunciarse de forma contradictoria sobre las normas juriacutedicas que expresan las mismas disposiciones Hasta que por ejemplo en Espantildea no se produce el pronunciamiento del Tribunal Supremo o en su caso del Tribunal Constitucional diferentes jueces pueden aplicar normas juriacutedicas distintas a partir de las mismas disposiciones

Una segunda situacioacuten que se aleja de la certeza al no ser posible prever el comportamiento futuro de los oacuterganos jurisdiccionales se produce cuando los tribunales superiores carecen de una opinioacuten clara y estable sobre un asunto es decir ha recaiacutedo sobre el mismo una jurisprudencia vacilante que no permite conocer un criterio diaacutefano sobre la norma juriacutedica que debe considerarse expresada por una cierta disposicioacuten

En tercer lugar incluso cuando se cuenta con una jurisprudencia constante la previsioacuten del comportamiento futuro de los oacuterganos jurisdiccionales no estaacute exenta de riesgos ni la incertidumbre completamente eliminada Por un lado los casos que se toman en cuenta como base para identificar las normas juriacutedicas en ellos aplicadas y formular la prediccioacuten a partir de las mismas se presentan siempre en forma linguumliacutestica por lo que un mismo grupo de decisiones puede ser interpretado de diferentes modos es decir puede ser considerado expresioacuten de normas juriacutedicas distintas Por otro ademaacutes habitualmente los casos estaacuten basados en hechos muy complicados por lo que encontrar una regularidad en ellos exige una simplificacioacuten para identificar algunas caracteriacutesticas relevantes que haga posible agruparlos Dicho de otro modo obtener la norma juriacutedica aplicada en un conjunto de casos similares es una operacioacuten interpretativa muy parecida a la de obtenerla a partir de las disposiciones normativas por lo que pueden ponerse de manifiesto los mismos problemas que en cualquier otra actividad interpretativa

Por uacuteltimo es preciso tener en cuenta que los criterios de los tribunales superiores no son inmutables y se dan con relativa frecuencia giros jurisprudenciales que llevan a modificar decisiones de los oacuterganos jurisdiccionales inferiores adoptadas aplicando normas juriacutedicas obtenidas de una anterior liacutenea jurisprudencia constante Como resulta imposible prever cuaacutendo va a llevarse a cabo el cambio la certeza desaparece

No obstante estas dificultades no cualquier decisioacuten de un oacutergano jurisdiccional (superior o inferior) es admisible o igualmente correcta Precisamente por la importancia de aqueacutellas para la certeza del Derecho para predecir las consecuencias juriacutedicas de los comportamientos en definitiva para conocer el Derecho deben extremarse los requisitos de calidad de los pronunciamientos jurisdiccionales y entre ellos el de la racionalidad de la decisioacuten es decir que en ella se respeten las reglas de la argumentacioacuten juriacutedica Esta exigencia no va a garantizar la previsibilidad de la

decisioacuten judicial en supuestos como los mencionados anteriormente pero siacute permite al menos reducir la arbitrariedad respetar la igualdad en la aplicacioacuten del Derecho y que cualquier cambio de criterio deba ser suficientemente justificado

Como ya se ha indicado el control de la racionalidad de las decisiones jurisdiccionales no garantiza en todos los casos la certeza del Derecho ya que para poder prever un pronunciamiento futuro es condicioacuten indispensable que la jurisprudencia de los tribunales superiores sea constante y que eacutestos no cambien de criterio Soacutelo de ese modo si un oacutergano jurisdiccional inferior no se acomoda a aqueacutella no se sujeta a la jurisprudencia (es decir no dicta la decisioacuten prevista) el oacutergano de control la sustituiraacute por otra que aplique el criterio asentado

Ademaacutes de todas las dificultades sentildealadas para la previsibilidad de las decisiones judiciales es caracteriacutestico de los sistemas juriacutedicos no pertenecientes a la familia de common law la no vinculatoriedad a los precedentes de los tribunales superiores Es maacutes como ya ha quedado indicado esa es incluso una de las manifestaciones maacutes tiacutepicas de la sujecioacuten del juez a la ley Por esa razoacuten la solucioacuten propuesta de consultar la jurisprudencia recaiacuteda en asuntos anteriores se debilita auacuten maacutes Tal vez por ese motivo deberiacutea plantearse la posibilidad de introducir tambieacuten en los sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romano-germaacutenica alguna forma de vinculacioacuten del juez al precedente como ya existe en algunos Derechos pertenecientes a esa familia como por ejemplo en Meacutexico (art 94 CM) Esta propuesta que en todo caso deberiacutea ser estudiada con mucho detenimiento por los efectos contraproducentes que pudiera entrantildear (como por ejemplo el freno que podriacutea representar para la evolucioacuten de la jurisprudencia) permitiriacutea que casos originalmente difiacuteciles desde el punto de vista interpretativo se convertiriacutean en faacuteciles al haber sido ya resuelta la dificultad con caraacutecter vinculante por el oacutergano jurisdiccional supremo de la organizacioacuten judicial lo que sin duda favoreceriacutea la previsibilidad de sus resoluciones

IV CONCLUSIOacuteN

De las consideraciones precedentes creo que puede extraerse como conclusioacuten la imposibilidad de controlar en todo caso la sujecioacuten del juez a la ley al mostrarnos la praacutectica judicial la existencia de casos que pueden ser resueltos conforme a Derecho pero en sentidos diversos Con el fin de amortiguar los efectos perniciosos que tal circunstancia puede provocar sobre la previsibilidad de la decisioacuten judicial y sobre las posibilidades de control de la resolucioacuten jurisdiccional por los Tribunales superiores tal vez fuera conveniente articular medidas de vinculacioacuten de la jurisprudencia y transformar el deber de sujecioacuten del juez a la ley en un deber de sujecioacuten del juez a la ley ya la jurisprudencia

En segundo lugar creo que puede afirmarse que los casos de no sujecioacuten del juez a la ley son resueltos por eacuteste por medio de la produccioacuten de una norma juriacutedica de origen no legislativo aunque posteriormente sea presentada como significado de una disposicioacuten normativa Si esto es asiacute resultariacutea que al menos en algunos casos la funcioacuten judicial implicariacutea la produccioacuten de normas juriacutedicas y no la simple aplicacioacuten de las normas producidas por los oacuterganos legislativos con lo que se difuminariacutea la tradicional distincioacuten entre funcioacuten legislativa de creacioacuten de Derecho y funcioacuten judicial de aplicacioacuten de Derecho No obstante la intuicioacuten nos indica que entre lo que

los jueces hacen y lo que hacen los legisladores hay diferencias que la funcioacuten legislativa y la funcioacuten judicial no son ideacutenticas

Tal vez un nuevo modo de afrontar la distincioacuten sea tomando en cuenta el diferente uso que ambas funciones realizan de los tres elementos baacutesicos del proceso de produccioacuten y aplicacioacuten del Derecho fuente del Derecho disposicioacuten normativa y norma juriacutedica

Aunque la libertad del legislador suele destacarse como uno de los rasgos principales de su funcioacuten frente a la sujecioacuten del juez a la ley la realidad es que con el constitucionalismo moderno el oacutergano legislativo se encuentra en primer lugar vinculado a la Constitucioacuten y en segundo lugar a las fuentes del Derecho autorizadas por eacutesta

Por todo ello puede considerarse que lo caracteriacutestico de la funcioacuten legislativa seria la obligacioacuten de utilizar las fuentes del Derecho para la produccioacuten de disposiciones normativas mientras que lo propio de la funcioacuten judicial seria la obligacioacuten de utilizar esas disposiciones normativas para la produccioacuten de las normas juriacutedicas

FUNCIOacuteN JURISDICCIONAL E INCENTIVOS PARA LA CORRUPCIOacuteN DE LOS JUECES

61 Introduccioacuten

En un trabajo ya claacutesico Herbert Hart(1) puso de manifiesto los defectos que tendriacutea un derecho primitivo compuesto uacutenicamente por reglas de obligacioacuten Una tal serie de reglas adoleceriacutea de falta de certeza careceriacutea de reglas de cambio y tendriacutea una difusa presioacuten social Con el objeto de solucionar estas deficiencias Hart supuso la existencia de una regla de reconocimiento de reglas de cambio y de adjudicacioacuten No pasareacute revista aquiacute en detalle al pensamiento hartiano siacute en cambio quisiera sentildealar que seguacuten el autor britaacutenico un derecho desarrollado se caracterizariacutea entre otras cosas porque contiene reglas secundarias de adjudicacioacuten que establecen queacute oacuterganos y bajo queacute condiciones se determinaraacute en forma revestida de autoridad cuaacutendo se ha violado una norma y si cabe o no en consecuencia la imposicioacuten de una determinada sancioacuten En este sentido los jueces constituiriacutean un elemento necesario de un orden juriacutedico desarrollado

Ahora bien quieacuten ha ejercido el papel de juez coacutemo lo ha ejercido y en queacute circunstancias 10 ha hecho ha dependido por cierto de condiciones histoacutericas Antes del advenimiento del orden democraacutetico los jueces dependiacutean directamente del gobernante e impartiacutean justicia por delegacioacuten La potestad jurisdiccional descansaba en el propio gobernante encarnacioacuten del Estado quien con frecuencia la ejerciacutea personalmente Tal fue el caso de Espantildea El rey era en efecto en aquella eacutepoca el primer juez del reino y no soacutelo un oacutergano de la justicia sino la justicia misma(2) Se podriacutea considerar en ese sentido a los Reyes Catoacutelicos como los uacuteltimos reyes juzgadores aunque la justicia siga

dependiendo despueacutes de la corona y se imparta en su nombre(3) Pero en la Edad Moderna con el aumento de las competencias del Estado y frente a las nuevas necesidades impuestas por el orden social comienza una raacutepida burocratizacioacuten de los oacuterganos jurisdiccionales

En este contexto no era infrecuente la venta de cargos judiciales el torcimiento de los jueces por daacutedivas y compensaciones o la utilizacioacuten del aparato judicial como un poderoso mecanismo poliacutetico en las luchas por el poder En la Francia prerevolucionaria [por ejemplo] se compraba el cargo de juez La riqueza base socioeconoacutemica de la clase alta era considerada como el requisito para la formacioacuten de una elite cultural y eacutesta a su vez se consideraba como garantiacutea de una jurisprudencia imparcial En virtud de esta situacioacuten el estrato superior del personal judicial en los parlamentos se convirtioacute en una auteacutentica nobleza del cargo con derechos legiacutetimos y hasta hereditarios(4) Por eso no es de extrantildear que el pensamiento ilustrado y los impulsos democratizadores vieran con preocupacioacuten a quienes decidiacutean sobre las vidas y haciendas de las personas Se suponiacutea que eacutestas teniacutean unos derechos inalienables y que habiacutea que desarrollar un disentildeo institucional equilibrado que garantizase el disfrute de tales derechos Con ese objeto se propugnoacute lo que tradicionalmente se considera la separacioacuten de poderes amigaacutendoseles a los jueces un papel muy especiacutefico

Kant sosteniacutea por ejemplo que los tres poderes del Estado estaacuten coordinados esto es se complementan mutuamente para lograr la integridad de la constitucioacuten del Estado El poder soberano que radica en el pueblo y se personifica en la figura del legislador tiene una prelacioacuten loacutegica sobre los otros dos poderes Su voluntad respecto de lo miacuteo y lo tuyo es irreprochable El poder ejecutivo encarnado en el gobernante es irresistible y debiacutea ejercerse siempre siguiendo los mandatos legales Y el poder judicial cuyos sentencias supremas son irrevocables debiacutea adjudicar a traveacutes de los jueces a cada uno lo suyo Pero ademaacutes deciacutea Kant ninguno de estas tres dignidades del Estado podiacutea interferir en la accioacuten de las otras

Por razones loacutegicas el legislador no podiacutea gobernar porque esta actividad supone ya la sujecioacuten a la ley El pueblo soberano cuya voluntad crea la ley no podiacutea quedar sometido a la misma Por igual motivo tampoco podiacutea castigar al gobernante o a los ciudadanos porque el acto de coaccionar tambieacuten supone la sumisioacuten a la ley Si es el gobernante quien legisla en cambio se transforma en deacutespota con peligro para los derechos de los ciudadanos Por otra parte el ejecutivo no puede juzgar ya que si asiacute lo hiciera se corre el riesgo de que obre injustamente exponieacutendose a una apelacioacuten Y naturalmente en este esquema excederiacutea cualquier previsioacuten que los jueces que deben conceder a cada uno su derecho seguacuten la ley pudieran desarrollar funciones propias del legislativo o del ejecutivo(5)

Tambieacuten Montesquieu rechazaba la concentracioacuten del poder de la eacutepoca prerrevolucionaria Receloso del poder judicial con los antecedentes de los parlaments franceses y del poder que los jueces habiacutean llegado a atesorar en el antiguo reacutegimen en la presentacioacuten de la funcioacuten de los distintos oacuterganos estatales designaba al poder judicial tan terrible para los hombres como un poder nulo Los jueces debiacutean ser nombrados entre personas del pueblo soacutelo por el tiempo necesario requerido para resolver el asunto para el que fueron designados Para favorecer la imparcialidad Montesquieu abogaba porque los jueces fueran de la misma condicioacuten social de los

acusados y que siempre basaran sus decisiones en el texto de la ley(6) El juez se transforma asiacute en el vocero de la ley

Lo que se pretendiacutea era sustituir el gobierno de los hombres por el imperio de la ley Al decir de Modesto Saavedra la legitimidad judicial es una legitimidad instrumental y la organizacioacuten y el funcionamiento del aparato judicial estaba pensado para realizar una aplicacioacuten objetiva y cierta de la ley para asegurar la imparcialidad y neutralidad del juez para privarle de todo margen de discrecionalidad y para evitar las influencias poliacuteticas e impedir los abusos de poder en el ejercicio de su funcioacuten(7)

Naturalmente tanto los oacuterganos como las propias funciones de cada una de las tres ramas en que fue concebido el poder estatal no siempre han sido presentadas de igual forma ni han adquirido uniformidad en su manifestacioacuten empiacuterica Ya la propia expresioacuten separacioacuten de poderes es ambigua En la teoriacutea poliacutetica ha sido utilizada para hacer referencia a tantas cuestiones tan diferentes que ha llevado a G Marshall a plantear la inutilidad de su uso En efecto en su opinioacuten la nocioacuten de separacioacuten de poderes se ha usado para sentildealar que las funciones legislativas ejecutivas y judicial se atribuyen constitucionalmente a personas u oacuterganos diferentes Y esto no siempre es del todo claro como tampoco lo estaacute queacute es lo que se separa dado que las propias nociones de legislativo ejecutivo y judicial resultan a su vez vagas y ambiguas Ademaacutes el concepto de separacioacuten de poderes ha implicado a veces la idea de la separacioacuten fiacutesica de las personas que ocupan cargos puacuteblicos otras la incompatibilidad entre dichos cargos en ciertas ocasiones denota el aislamiento de un oacutergano respecto de los demaacutes en otras hace mencioacuten al control mutuo de los diversos organismos estatales etceacutetera En resumen el principio [de la separacioacuten de poderes] resulta afectado por tal imprecisioacuten e incongruencia que difiacutecilmente podemos considerar que se trate de algo maacutes que un conjunto de argumentos apresuradamente compuesto para justificar medidas poliacuteticas que debieran defenderse o rechazarse en funcioacuten de otros principios(8)

Pero pese a las prevenciones que origina la nocioacuten de separacioacuten de poderes analizareacute en lo que sigue tan solo ciertas cuestiones vinculadas con no de los aspectos tradicionales de la idea de separacioacuten de poderes El de la Independencia e imparcialidad de los jueces Dedicareacute mi atencioacuten luego al problema de la corrupcioacuten de los jueces para finalmente concluir con los efectos de la corrupcioacuten en el poder judicial

62 De la independencia y de la imparcialidad de los jueces

Si la expresioacuten separacioacuten de poderes es elusiva la de independencia e imparcialidad de los jueces no lo es menos A pesar de ello es faacutecilmente reconocible que tiene sentido hablar de lo segundo a condicioacuten de que exista lo primero En general el teacutermino independencia se usa para sentildealar la relacioacuten del poder judicial con los otros organismos estatales y con el puacuteblico en general Por esa razoacuten Tomaacutes y Valiente afirma que poder judicial e independencia son teacuterminos reconducentes esto es se necesitan el uno al otro(9) y las constituciones democraacuteticas suelen establecer esta independencia conteniendo claacuteusulas en su garantiacutea(10)

La independencia los jueces en el ejercicio de las funciones que les han sido encomendadas y la ausencia de todo tipo de interferencias en el momento de ejercer la potestad jurisdiccional ha sido asumido como una de las piedras angulares de un liacuteder

de Estado Asiacute lo reconoce Irving Kaufman cuando cita el canon primero del Coacutedigo de Conducta Judicial de los Estados Unidos que reza un poder judicial independiente y honorable es indispensable para la justicia en nuestra sociedad y agrega la adjudicacioacuten basada sobre el noble precepto ltigual justicia bajo la leygt requiere imparcialidad y la imparcialidad demanda libertad de las presiones poliacuteticas(11)

La cuestioacuten es respecto de quieacuten o de quieacutenes han de ser Independientes los jueces que componen el poder judicial Es usual postular que han de estar libres de la interferencia de los restantes poderes del Estado Se tratariacutea aquiacute de asegurar una independencia externa o como la ha calificado Owen Fiss de alcanzar una insularidad poliacutetica (12)

Tambieacuten los jueces han de quedar fuera del control del resto de los integrantes del Roder judicial De lo que se trata es de lograr una independencia interna o de proteger la autonomiacutea individual del juez(13) A pesar de que las instancias superiores puedan invalidar las decisiones de los tribunales inferiores a traveacutes de la resolucioacuten de los diferentes recursos de revisioacuten establecidos por el sistema juriacutedico seguacuten este principio) deben abstenerse de establecer directivas impartir criterios o condicionar de cualquier modo las decisiones de eacutestos

Finalmente el juez debe mantenerse al margen de los intereses de las partes en el proceso que le toca conocer y de guardar una actitud de completa indiferencia respecto del objeto del litigio Debe apartarse de los intereses en juego y decidir objetivamente Este aspecto de la independencia se enraiacuteza en la idea de imparcialidad y es intransigente en su demanda cuando maacutes alejado de las partes mejor(14) Todo el sistema de abstenciones y recusaciones estaacute dirigido a velar por la garantiacutea de la imparcialidad

Se podriacutea definir entonces a la independencia judicial siguiendo a Christopher Larkins como sigue la independencia judicial hace referencia a la existencia de jueces que no son manipulados para lograr beneficios poliacuteticos que Son imparciales respecto de las partes en una contienda y que forman un organizacioacuten judicial que como institucioacuten tiene el poder de regular la legalidad de las acciones gubernamentales impartir una justicia neutral y determinar loS valores constitucionales y legales importantes(15)

Ahora bien estas tres formas de independencia judicial pueden solaparse seguacuten el proceso del que se trate y por supuesto su goce dependeraacute de situaciones histoacutericas concretas En ese sentido la independencia judicial siempre es relativa Es relativa en primer lugar al propio esquema de un Estado democraacutetico de toma de decisiones La funcioacuten de los jueces no consiste en dictar normas generales sino en dirimir conflictos seguacuten convenga a derecho Pero por otra parte los jueces tienen que decidir con cierta frecuencia conflictos no individuales ya sea porque los legisladores asiacute lo han previsto ya sea porque al aplicar la constitucioacuten se han de aplicar claacuteusulas de una gran textura abierta que afectan derechos fundamentales Esto hace que su insularidad poliacutetica sea limitada En segundo lugar los tribunales no operan en un vaciacuteo social Existen una serie de factores exoacutegenos poliacuteticos econoacutemicos y sociales que tienen un impacto diverso - tambieacuten sobre su insularidad poliacutetica(16) En ese sentido la independencia judicial se refiere al nuacutecleo de su funcioacuten y no a sus aspectos marginales y por otra parte que se tenga independencia en un sentido no implica que se posea en los otros Un conjunto de jueces muy cercanos ideoloacutegicamente al gobierno o incluso agradecidos por sus nombramientos pueden disfrutar de una gran independencia externa formal pero

sin embargo en modo alguno ser imparciales Se puede incluso ser imparcial respecto de los intereses en litigio y decidir conforme a coacutemo lo hacen los tribunales superiores para asiacute favorecer la propia promocioacuten profesional La burocratizacioacuten del aparato judicial afecta negativamente la independencia interna o la autonomiacutea individual de un juez Un juez al que le sean revisadas buena parte de sus decisiones tiene reducidas posibilidades de ascenso

Pero lo importante aquiacute es coacutemo se ve afectada por la corrupcioacuten la independencia judicial en cualquiera de los tres sentidos mencionados La corrupcioacuten de los jueces no es un tema nuevo ni ajeno a la cultura juriacutedica De hecho histoacutericamente hubo una fuerte resistencia teoacuterica para limitar el uso del teacutermino soborno uacutenicamente a los jueces(17) y hasta resulta frecuente encontrar a lo largo de la historia escaacutendalos juriacutedico-poliacuteticos cuyos centros de atencioacuten recaen en jueces venales

Pero dado que por ejemplo en Espantildea desde 1882 fecha en que se aproboacute el Coacutedigo Penal y 1978 fecha de entrada en vigor de la Constitucioacuten tan soacutelo tres jueces de la carrera judicial ordinaria fueron condenados por el Tribunal Supremo dos por prevaricacioacuten y uno por malversacioacuten de caudales puacuteblicos(18) y que en los Estados Unidos en 200 antildeos de justicia federal uacutenicamente tres fueron condenados por conducta temeraria de entre 10 Impeachment(19) alguien podriacutea pensar que hablar de la corrupcioacuten de los jueces no deja de ser un mero ejercicio acadeacutemico sin ninguacuten sustrato real Los jueces seriacutean una isla de cordura honestidad y bastioacuten uacuteltimo de los derechos del justiciable

Naturalmente quieacuten afirme que los jueces constituyen en alguacuten momento histoacuterico un colectivo corrupto debe probarlo No es la intencioacuten de este trabajo presentar los resultados de una indagacioacuten empiacuterica al respecto Maacutes bien me interesa mostrar cuaacuteles son las posibilidades que tiene un juez de corromperse cuaacuteles son los incentivos que tiene para hacerlo y queacute consecuencias se siguen para el sistema juriacutedico de un comportamiento de ese tipo

63 El ejercicio de la potestad jurisdiccional

Seguacuten una bien conocida ecuacioacuten de Robert Klitgaard(20) Corrupcioacuten= Monopolio + Discrecionalidad Responsabilidad Naturalmente las condiciones expuestas en esta foacutermula no han de entenderse como condiciones necesarias o suficientes para que se produzcan actos de corrupcioacuten como tal vez pareciera pensar dicho autor sino maacutes bien como generadoras de un marco que ofrece fuertes incentivos para la corrupcioacuten Si esta hipoacutetesis se acepta y se muestra que los jueces satisfacen las propiedades designadas en esa ecuacioacuten habriacutea que concluir que en su praacutectica profesional tienen muchos incentivos para comprometerse en actividades corruptas

631 Respecto del monopolio Uno de los colorarios que suele aducirse respecto de las tesis claacutesicas de la separacioacuten de poderes es el cuasi monopolio de la potestad jurisdiccional que tienen los integrantes del poder judicial(21) Asiacute lo ha entendido la constitucioacuten espantildeola cuando en su art 117 establece 3 El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales

determinados por las leyes seguacuten las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (22)

Detentar el cuasi monopolio de la potestad jurisdiccional otorga a jueces y magistrados prerrogativas y un gran poder En efecto eacutestos tienen la facultad de dirimir los conflictos que conocen en virtud de su competencia y de hacer ejecutar sus decisiones aun contra la oposicioacuten de los afectados a traveacutes del uso de la fuerza estatal Este cuasi monopolio jurisdiccional se manifiesta tanto en la exclusividad como en la unidad jurisdiccional El principio de exclusividad significa que todo posible conflicto que surja en la vida social tiene la posibilidad de ser presentado ante los tribunales y exige que eacutestos decidan seguacuten la ley Naturalmente la exclusividad se manifiesta en las fases declarativas del proceso y en las instancias ejecutorias La unidad jurisdiccional por otra parte implica que la competencia para resolver las controversias juriacutedicas recaiga en un uacutenico cuerpo de jueces y magistrados Y ademaacutes que la facultad para establecer la cosa juzgada les pertenezca en exclusiva(23)

Este cuasi monopolio ha sido tradicionalmente presentado como una garantiacutea para el justiciable Asiacute parece entenderlo Alexis de Tocqueville cuando afirma es de la esencia del poder judicial ocuparse de intereses particulares y dirigir complacidamente sus miradas sobre los pequentildeos objetos que se presentan a su vista es tambieacuten de la esencia de ese poder si no acudir por si mismo en auxilio de aquellos que son oprimidos estar sin desmayo a la disposicioacuten del maacutes humilde de ellos Por deacutebil que se le suponga a eacuteste puede siempre forzar al Juez a escuchar su reclamacioacuten ya responder a ella

Tal poder es por ello especialmente aplicable a las necesidades de la libertad en un tiempo en que el ojo y la mano del soberano se introducen sin cesar en los maacutes pequentildeos detalles de las acciones humanas y donde los particulares demasiado deacutebiles para protegerse por si mismos estaacuten tambieacuten demasiado aislados para poder contar con la ayuda de sus semejantes La fuerza de los tribunales ha sido en todos los tiempos la maacutes grande garantiacutea que se puede ofrecer a la independencia individual pero esto es sobre todo verdadero en los siglos democraacuteticos los derechos y los intereses particulares estariacutean siempre en peligro si el poder judicial no creciese y no se extendiese a medida que las condiciones se igualan(24)

Esta larga cita se justifica si se piensa que argumentos similares se han utilizado para afirmar que el poder judicial es la uacuteltima instancia de la salvaguarda de los derechos Frente al aparato del Estado la Administracioacuten de Justicia es el refugio del ciudadano y cuanto maacutes oprimido se ve eacuteste maacutes potencia y tolera la sociedad la figura del juez El juez ofrece proteccioacuten y por ello obtiene poder(25)

Pero este cuasi monopolio de la potestad jurisdiccional tambieacuten tiene consecuencias negativas La concentracioacuten de competencias tan amplias genera el control de la oferta de las uacuteltimas instancias de las soluciones a los conflictos Un juez de instruccioacuten por ejemplo puede ofrecer a un importante narcotraficante detenido acusado de introducir toneladas de drogas en el paiacutes dictar un auto de libertad provisional bajo fianza y asiacute posibilitar que eacuteste evada la accioacuten de la justicia Es obvio que el detenido puede o no aceptar Pero lo Importante es sentildealar que el juez oferente crea su propia demanda y

que su fuerza cuasi monopoacutelica le hace ocupar una posicioacuten privilegiada en la negociacioacuten del intercambio corrupto A la inversa supoacutengase ahora que es el detenido el que demanda al juez su puesta en libertad a cambio de una fuerte suma de dinero aquiacute la demanda crea una oferta que soacutelo el juez puede satisfacer lo que le situacutea nuevamente en una posicioacuten de privilegio Como se ha puesto de manifiesto repetidamente una vez que el acuerdo se ha logrado puede resultar empiacutericamente difiacutecil reconocer quieacuten corrompioacute a quieacuten si se estaacute en presencia de un soborno o de una extorsioacuten

Por otra parte en muchas actividades una uacutenica persona puede producir u operar eficientemente dado la magnitud del mercado y la reducida escala a la que tiene que efectuarse la produccioacuten Lo mismo sucede en el caso estatal con una burocracia jeraacuterquicamente estructurada y donde uacutenicamente una instancia de ella es la que toma la decisioacuten pertinente En ese contexto el pago por los servicios irregulares del juez pueden ser considerado como un tipo de renta de su poder cuasi monopoacutelico(26) Es importante sentildealar ademaacutes que una vez que ha formalizado el primer acuerdo se abren nuevas posibilidades para que este tipo de intercambio se reproduzca en el futuro Los colegas del narcotraficante demandaraacuten del juez iguales servicios y eacuteste veraacute en su accionar un medio para aumentar sus beneficios Se habraacute generado pues un mercado de corrupcioacuten que tenderaacute a la expansioacuten

Pero la expansioacuten no se produciraacute soacutelo en ese sentido Supoacutengase que el oacutergano jurisdiccional sea colegiado y que uno de sus miembros necesite del concurso de otro para alcanzar los fines perseguidos O que se deba asegurar el resultado final a traveacutes de la participacioacuten del juez que intervendraacute en la causa dado el posible recurso de revisioacuten En casos como eacutestos de aventura compartida el efecto expansivo de la corrupcioacuten es manifiesto(27)

Ademaacutes cuando el mercado que da lugar al conflicto judicial es totalmente ilegal como el de las drogas los pagos potenciales a los funcionar los puacuteblicos por la proteccioacuten de una posicioacuten en el mercado negro -si es monopoacutelico mejor- son enormes Cuando el poder para otorgar estos servicios de proteccioacuten se concentra en pocas manos el pago por comprometerse en actividades corruptas es extremadamente elevado Los Jueces por ejemplo tienen el control cuasi monopoacutelico sobre la resolucioacuten de estos tipos de casos que les tocan conocer y por lo tanto el pago por los actos de corrupcioacuten judicial puede ser substancial(28)

En contra de este tipo de razonamiento suele aducirse a menudo Que este cuasi monopolio del poder jurisdiccional que ostenta el poder judicial en su conjunto no puede predicarse de cada uno de los integrantes del mismo No soacutelo regiriacutea el principio del juez natural predeterminado por ley lo que hace que el juez tenga pocas posibilidades de abocarse a causas de su intereacutes que faciliten una praacutectica corrupta dado el sistema de turnos sino que pueden existir hasta tres o cuatro instancias juzgadoras diferentes a las que se accede por viacutea de recursos ordinarios y extraordinarios El poder judicial tendriacutea un cuasi monopolio de la funcioacuten de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado Pero sus miembros cumpliriacutean esa funcioacuten en grados diversos hecho que disminuiriacutea notablemente su poder y por cierto su capacidad para ofrecer acuerdo corruptos

Es verdad que las reglas que establecen el criterio del juez natural y la presencia de diversos recursos dificultan la existencia de una oferta monopoacutelica por parte de cada uno de los jueces y magistrados antes de que le sea otorgada la causa pero no la imposibilitan Primero porque es una praacutectica habitual que los abogados esperen a que esteacute de turno un juzgado presidido por un juez afiacuten para presentar sus demandas Segundo porque en incontables ocasiones el juez de primera instancia aparece como una instancia uacutenica sobre todo en lo que hace referencia a los hechos que serviraacuten de base a la sentencia y que no podraacuten ser revisados en apelacioacuten Al tener el monopolio sobre la determinacioacuten del hecho judicial el juez de primera instancia limita ciertamente el conjunto de normas que son aplicables al caso y por lo tanto reduciendo el aacutembito de discusioacuten del tribunal superior conserva en cierta medida el monopolio de las posibles soluciones alternativas Tercero en ciertas circunstancias los tribunales superiores se abocan al conocimiento de la causa por el procedimiento per saltum reservaacutendose para siacute el monopolio Juzgador Por otra parte la existencia de recursos suele ser ineficaz para evitar una oferta monopoacutelica de la potestad jurisdiccional Si un juez instructor decreta una libertad condicional y el procesado huye de la accioacuten de la justicia de nada sirve que su decisioacuten pueda ser revocada por la instancia superior El pacto corrupto habriacutea alcanzado ya todos sus objetivos

Naturalmente la validez de estas consideraciones dependeraacuten de las facilidades que el sistema juriacutedico ofrezca al respecto Pero siempre un juez tendraacute el monopolio sobre alguacuten tipo de decisiones jurisdiccionales en alguacuten momento del proceso

632 Respecto de la discrecionalidad Los jueces y magistrados gozan de gran discrecionalidad en el ejercicio de sus funciones Esta discrecioacuten se advierte no uacutenicamente en las decisiones finales o uacuteltimas sino tambieacuten en cada paso procesal Y por cierto se manifiesta tanto en sus acciones como en sus omisiones Ademaacutes la discrecioacuten judicial no se limita a las elecciones sobre cuestiones sustantivas se extiende a los meacutetodos seguidos a aspectos

formales y procesales ya otros factores subsidiarios(29)

Ahora bien el teacutermino discrecioacuten se usa en diversos sentidos para hacer referencia a varios contextos diferentes En primer lugar se dice que un oacutergano tiene discrecioacuten cuando sus decisiones no son pasibles de ser controladas o revisadas por ninguacuten otro organismo La discrecioacuten aquiacute se entiende como definitividad En segundo lugar la discrecioacuten denota la capacidad que tiene quien ocupa un determinado cargo para tomar decisiones dentro de un abanico de posibilidades legalmente establecidos Y finalmente un tercer contexto de discrecionalidad existe cuando el decisor carece de paraacutemetro legal que le guiacutee al tomar una decisioacuten

Resulta obvio que cada sistema juriacutedico concreto aceptaraacute alguna de -o todas- estas formas de discrecionalidad A los efectos de este trabajo me limitareacute a sentildealar de forma un tanto dogmaacutetica que en sistemas como los nuestros los jueces participan seguacuten los casos en todos estos sentidos de discrecionalidad que obtienen su poder discrecional fundamentalmente por delegacioacuten legislativa y por las especiales caracteriacutesticas del lenguaje juriacutedico Cuando la ley autoriza a un juez a graduar las penas

en una sentencia condenatoria le otorga un importante poder discrecional y goza tambieacuten de ese poder cuando se ve abocado a la interpretacioacuten de normas que son vagas y ambiguas En este marco los tribunales utilizan su discrecionalidad para la determinacioacuten dotada de autoridad de los significados especiacuteficos que las formulaciones normativas tienen para el caso concreto

Si esta forma de caracterizar la discrecioacuten se aceptara resultariacutea de imposible eliminacioacuten en un sistema juriacutedico complejo cuyas disposiciones fueran formuladas en un lenguaje natural y donde en alguacuten punto habriacutea que terminar con el conflicto juriacutedico Es por eso que se puede afirmar que ninguacuten gobierno ha sido nunca un gobierno de ley y no de hombres en el sentido de eliminar todo poder discrecional Todo gobierno ha sido siempre un gobierno de leyes y de hombres(30) Pero la discrecionalidad judicial no aparece uacutenicamente como un dato ineludible del mundo juriacutedico sino que ademaacutes no son pocos los que valoran positivamente el hecho de que los jueces posean cierto grado de discrecionalidad

Un sistema de reglas sin discrecioacuten no permite adecuar los resultados legislativos perseguidos a los hechos y circunstancias de cada caso particular De ese modo la discrecioacuten podriacutea justificarse sobre la base de la necesidad de una Justicia individualizada y se transformariacutea en una de las principales fuentes de creatividad en el aacutembito de lo juriacutedico Por otra parte La discrecionalidad evitariacutea que leyes inadecuadas provocaran efectos no queridos y permitiraacute que los jueces se acercaran a los problemas que les toca conocer desde estaacutendares poliacuteticos sociales y morales vigentes en la comunidad(31)

Pero la discrecioacuten judicial no soacutelo genera efectos positivos Encierra tambieacuten numerosos peligros Si un juez tiene una discrecioacuten amplia en la aplicacioacuten de la ley y en la funcioacuten de fijar los meacuteritos de los hechos objeto del proceso podriacutea entonces solucionar un caso de un modo y de una manera diferente otro caso manifiestamente similar Cualquier persona estariacutea a su merced pudiendo ser beneficiada o perjudicada de un modo sustancialmente desigual Ademaacutes un ejercicio marcadamente discrecional en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la ley introduce falta de certeza acerca de cuaacuteles son las normas del sistema juriacutedico socavando su eficacia y disminuyendo su utilidad(32) Se rompe el principio de igualdad y aun cuando se admita que no hay ninguna relacioacuten necesaria entre discrecionalidad y arbitrariedad cuando maacutes amplios son los poderes discrecionales mayor es el peligro de arbitrariedades

Y al margen del perjuicio que se pudiera causar en el caso concreto por el uso discrecional de la potestad de juzgar se produce una especie de amenaza geneacuterica acerca de su posible uso futuro sobre el justiciable Sobre todo cuando el precedente versa sobre asuntos con connotaciones poliacuteticas o morales importantes Y aunque esa amenaza nunca llegue a materializarse ejerce una influencia dantildeina en las personas que podriacutean considerarse como viacutectimas potenciales afectando las praacutecticas sociales de una sociedad pluralista y abierta(33) Su efecto conservador es manifiesto

Cuasi monopolio del poder jurisdiccional maacutes discrecionalidad constituyen pues un binomio de difiacutecil separacioacuten en la labor de jueces y magistrados que generan amplios incentivos para la realizacioacuten de praacutecticas corruptas

633 Respecto de la responsabilidad La responsabilidad de los jueces ha sido presentada como un elemento necesario para imponerles liacutemites que eviten el uso arbitrario de su poder Una persona o un organismo es responsable cuando tiene que rendir cuentas esto es cuando debe explicar y justificar sus acciones Esto es lo que subyace a la exigencia de que el juez deba fundar sus decisiones es decir deba mencionar las consideraciones de hecho y de derecho que las fundamentan Es maacutes su responsabilidad seriacutea una garantiacutea efectiva para el correcto funcionamiento de la administracioacuten de justicia y de los derechos del ciudadano Este sentido de la responsabilidad cobra mayor Importancia si esto es posible en una democracia porque como tradicionalmente se ha sentildealado una de las caracteriacutesticas de toda instancia democraacutetica es su responsabilidad (34)

Pero la idea de la responsabilidad judicial se afianza tambieacuten mediante un sistema de medidas punitivas El juez debe hacer frente a sanciones por incumplimiento de sus deberes En este sentido la responsabilidad de los jueces dependiendo por cierto de cada sistema juriacutedico particular puede ser de caraacutecter civil penal o disciplinaria Estas tres formas de responsabilidad pueden operar disyuntiva o conjuntivamente seguacuten el caso del cual se trate Respecto de la responsabilidad civil de jueces y magistrados al menos en Espantildea el comentarlo maacutes generalizado de la doctrina es que constituye una de las maacutes grandes mentiras de nuestra cultura poliacutetica A pesar de su existencia legislativa no ha jugado histoacutericamente de hecho ninguacuten papel Y hasta se ha llegado a proponer su supresioacuten(35) La responsabilidad civil considerada como un mecanismo de resarcimiento de dantildeos por otra parte dado que la garantiacutea de resarcimiento es ofrecida por el Estado adquiere una importancia muy secundaria

En cuanto a la responsabilidad penal el juez debe responder por la posible comisioacuten de una serie de delitos que van desde el no cumplimiento del deber de prestacioacuten jurisdiccional a cohecho pasando por la malversacioacuten y la prevaricacioacuten Comuacuten a la aplicacioacuten de todas estas figuras en un contexto de actividad corrupta es la instrumentalizacioacuten del cargo para lograr un beneficio para siacute p para otros exigieacutendose por razones conceptuales el dolo directo Lo que en estos casos se intenta proteger no es ya el deber de probidad de jueces y magistrados sino el correcto funcionamiento de la administracioacuten de justicia y el respeto al principio de imparcialidad u objetividad

Pero auacuten cuando los supuestos delictuales cometidos por los jueces pudieran multiplicarse y recibir sancioacuten legislativa siempre quedariacutea pendiente el complicado problema de la prueba Esto ya fue advertido en distintas sentencias del Tribunal Supremo espantildeol donde se llega a afirmar que el cohecho cometido por jueces debido a su dificultad probatoria existe en la praacutectica un muy grave efecto de impunismo o cuasi impunismo (36) De todos modos afirma Almagro Nosete ocurre que estos delitos son maacutes bien en algunos supuestos reliquias histoacutericas o piezas de adorno en los coacutedigos penales que cumplen en todo caso una funcioacuten decatarsis social pues estas conductas en sus formas graves son realmente difiacuteciles que se puedan producir en la praacutectica y maacutes complejo aun que puedan probarse(37)

La dificultad de la prueba explica solo parcialmente que un largo servicio en la justicia federal por parte de jueces extraordinariamente corruptos - durante 25 antildeos David 21 antildeos Jonson 23 antildeos Mantos- proclamaron la compatibilidad del honor puacuteblico y del cargo judicial con la praacutectica secreta del soborno Colegas cercanos no habiacutean visto nada malo Los colegios de abogados locales eran tan indiferentes al problema que no

siguieron investigando a los abogados que habiacutean asegurado el pago de sobornos en forums no judiciales bien documentados(38)

Por otra parte los abogados quienes por su especial tarea profesional deberiacutean estar interesados en el control dela actividad jurisdiccional son a menudo los representantes de intereses poderosos y partiacutecipes necesarios en los delitos de corrupcioacuten Y no es inusual que prefieran tratar de enmendar una sentencia dictada con motivo de una prevaricacioacuten o cohecho a traveacutes de los recursos pertinentes- si los hubiera- que embarcase en una ardua tarea de denuncia y de prueba de esos delitos que pude suponerle la animadversioacuten de todo el juzgado o de otros jueces y abogados por otra parte siempre ha existido fue una praacutectica habitual por ejemplo a finales del imperio romano Amiano Marcelino ha dejado testimonios maacutes que sobrados de los abusos de un sistema judicial que permitiacutea la connivencia de jueces y abogados que de mutuo acuerdo se abriacutean camino a honores y riqueza vendiendo los intereses de los maacutes humildes a cortesanos y altos oficiales y en el que los tribunales en vez de garantizar los derechos mediante los debidos procesos se convertiacutean faacutecilmente en instrumentos abusivos de poder(39) Si la responsabilidad civil de jueces y magistrados es de hecho nimia la penal no deja de ser simboacutelica

En cuanto a las sanciones disciplinarias por actos de corrupcioacuten valen tambieacuten las mismas prevenciones que respecto de las penales Es maacutes para imponer sanciones disciplinarias -se hace referencia aquiacute exclusivamente a supuestos de corrupcioacuten- se suele exigir como lo hace el art 415 de la LOPJ que no se dictaraacute resolucioacuten -disciplinaria- hasta tanto no haya recaiacutedo sentencia o auto de sobreseimiento firmes en la causa penal y que la declaracioacuten de hechos probados en sede penal vincula a la autoridad disciplinaria Si hay dificultad para imponer sanciones penales por actos de corrupcioacuten tambieacuten lo habraacute para imponer por esas mismas causas sanciones disciplinarias

La imposicioacuten de sanciones por un ejercicio intencionalmente desviado del poder jurisdiccional se ve debilitado ademaacutes por otros factores importantes El primero de ellos es el caraacutecter corporativo que adquiere la organizacioacuten judicial La burocratizacioacuten del aparato judicial fue necesaria para la modernizacioacuten de la justicia pero ha generado a su vez una riacutegida estructura de verticalidad y se solidaridad entre sus miembros Esto hace que los propios jueces sean renuentes a investigar juzgar y condenar en su caso a sus propios compantildeeros Temen que si lo hacen pudiera haber alguna represalia profesional sobre ellos Y ademaacutes temen tambieacuten que si hacen puacuteblico ciertos casos de corrupcioacuten la polucioacuten generada termine contaminando a la luz de la consideracioacuten de los ciudadanos a todo el colectivo Por esa razoacuten Los escasiacutesimos jueces corruptos condenados tienden a ser considerados como manzanas podridas individuos indecentes que se desarrollan o enquistan en un colectivo de personas honestas

Por cierto la perspectiva de la mantildeana podrida pone el acento en las caracteriacutesticas personales de los agentes corruptos Trata de explicar porqueacute un individuo se corrompe y otro no y al llamar la atencioacuten sobre la culpabilidad individual deja a salvo las instituciones Pero este procedimiento a veces Implica recorrer el camino maacutes faacutecil Aceptar este tipo de explicacioacuten es ignorar las preguntas maacutes difiacuteciles acerca de las imperfecciones de nuestras leyes e instituciones o sobre los problemas baacutesicos y las

contradicciones dentro de nuestra experiencia colectiva en el gobierno democraacutetico El punto de vista personalista es tiacutepicamente un ejercicio para inculpar a las personas no para explicar los procesos poliacuteticos y frecuentemente poco nos dice acerca de los problemas baacutesicos de la corrupcioacuten(40) y tal vez maacutes que respecto de cualquier otro funcionario puacuteblico las tesis de la manzana podrida hayan sido utilizadas para justificar no uacutenicamente explicar un sistema judicial con fuertes incentivos para la corrupcioacuten Y explica tambieacuten en parte por queacute hay tan pocas sentencias condenatorias de jueces corruptos

El panorama hasta aquiacute sucintamente presentado muestra que estaacuten dadas las condiciones para que los jueces se corrompan Poseen el cuasi monopolio de una actividad que distribuye cargas y beneficios en los casos particulares que competencialmente conocen y una amplia discrecionalidad a lo largo del proceso que se manifiesta fundamentalmente en la interpretacioacuten de la ley y en la valoracioacuten de los hechos Si se acepta la foacutermula de Klitgaard soacutelo una fuerte responsabilidad podriacutea reducir los incentivos para su corrupcioacuten pero la responsabilidad civil penal o disciplinaria ha jugado ya sea por la dificultad de la prueba la engorrosidad del proceso o la connivencia de otros operadores juriacutedicos un escaso papel en la praacutectica Y aunque se pudieran establecer controles maacutes rigurosos de la actividad jurisdiccional permaneceriacutea abierto su compatibilidad con la independencia judicial Como ha advertido G Krause la proteccioacuten frente a los malos jueces corre el peligro de tropezarcon el obstaacuteculo esencial de la independencia judicial(41) Pareceriacutea entonces que el ejercicio de la potestad jurisdiccional constituye un terreno abonado para el desarrollo de praacutecticas corruptas cuyas consecuencias maacutes negativas se analizaraacuten a continuacioacuten

64 Efectos juriacutedicos de la corrupcioacuten de los jueces

La cuestioacuten a dilucidar ahora es cuaacuteles son los efectos que produce la corrupcioacuten de los jueces sobre el sistema juriacutedico en su conjunto y sobre la cultura juriacutedica de los ciudadanos que la padecen Algunos de estos nocivos efectos seriacutean los siguientes

641 Como ya se ha sentildealado la democracia funciona como un sistema de controles y contrapesos uno de cuyos mecanismos consiste en que las decisiones poliacutetico-administrativas deben someterse al escrutinio del poder Judicial y no soacutelo respecto del principio de legalidad en sentido estricto sino tambieacuten respecto de su control material de constitucionalidad Pero en ocasiones el poder ejecutivo amparado en algunos casos en una amplia mayoriacutea legislativa ejerce presioacuten sobre las maacutes altas Instancias judiciales o nombra directamente a parte de sus miembros con el fin de que ese control se relaje y posibilite una actividad poliacutetica libre de trabas que podriacutea rayar la ilegalidad o la inconstitucionalidad A cambio ofrece ventajas econoacutemicas poliacuteticas o de cualquier otro tipo -de hecho en estas circunstancias La designacioacuten como juez o magistrado constituye ya un beneficio- Esto es lo que sucedioacute en los Estados Unidos cuando Roosvelt amenazoacute a la Suprema Corte con modificar su nuacutemero si no permitiacutea sus poliacuteticas del New Oeal y en la Argentina cuando el ex presidente Carlos Menem amplioacute el nuacutemero de miembros de la Corte Suprema con el fin de obtener un poder judicial maacutes obsecuente a sus necesidades En ambos casos la ampliacioacuten numeacuterica de los miembros de las Cortes respectivas estaba legal y constitucionalmente permitida Sin embargo no cabe duda de que en ambos casos se estaacute en presencia de actos de corrupcioacuten poliacutetica ya que los

jueces aceptaron debilitar los criterios de control poliacutetico violando los deberes inherentes a su cargo lo que denota poco -o nulo- respeto hacia las reglas de la democracia por parte de quienes participaron en esos acuerdos La falta de control estricto de las actividades del ejecutivo por parte de las maacutes altas instancias del poder judicial en la Argentina y su abierta complicidad en algunas causas produjo que en la deacutecada de 1990 se llevaran a cabo procesos de privatizaciones irregulares que tuvieron un fuerte impacto negativo desde el punto de vista econoacutemico poliacutetico social y juriacutedico(42) En casos como esos la independencia entendida como insularidad poliacutetica y la imparcialidad que deben regir la actividad judicial quedan destruidas y el poder ejecutivo tiene el camino allanado hacia la arbitrariedad y la injusticia

642 El derecho funciona ademaacutes como un sistema de seguridad Todo derecho tiene por objeto restringir -normativamente- el aacutembito de las acciones posibles de ser realizadas En ese sentido el derecho por el mero hecho de serio constituye un sistema de seguridad y opera como un sistema de seguridad en dos vertientes diferentes En la primera que responde a la seguridad stricto sensu se manifiesta como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema juriacutedico a traveacutes de sus normas e instituciones En la segunda que representa su faceta subjetiva se presenta como certeza del Derecho es decir como proyeccioacuten en las situaciones personales de la seguridad objetiva Para ello se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios Gracias a esa informacioacuten realizada por los adecuados medios de publicidad el sujeto de un ordenamiento juriacutedico debe poder saber con claridad y de antemano aquello que le estaacute mandado permitido o prohibido En funcioacuten de ese conocimiento los destinatarios del derecho pueden organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuacioacuten juriacutedica futura bajo pautas razonables de previsibilidad(43)

Pero la corrupcioacuten de los jueces resquebraja este sistema de seguridad tanto objetiva como subjetivamente En el primer caso porque pone al justiciable en una situacioacuten manifiesta de riesgo al hacer depender el ejercicio de los derechos de los ciudadanos no ya de un sistema de reglas aplicado con criterios de igualdad sino del arbitrio del juez corrupto En el segundo caso porque en un contexto de arbitrariedad judicial la predecibilidad de las consecuencias que pudieran acarrear las acciones propias seriacutea praacutecticamente imposible o al menos con un alto porcentaje de incertidumbre La corrupcioacuten de los jueces hace que la seguridad juriacutedica sea un puro espejismo

643 La corrupcioacuten de los jueces -poliacutetica o de otro tipo- no solo supone un nivel de indefensioacuten y de inseguridad para los ciudadanos que se ven sometidos concretamente a su jurisdiccioacuten sino que la arbitrariedad que envuelve todo acto de corrupcioacuten judicial pende como una amenaza potencial que pudiera eventualmente ser ejecutada en el futuro contra cualquiera Y como las decisiones judiciales son decisiones definitivas porque no pueden ser revocadas por ninguacuten otro poder estatal sus efectos son menos subsanables aun si cabe Como el ciudadano no puede acudir a otro nivel estatal en busca de auxilio y apoyo la percepcioacuten de debilidad y vulnerabilidad que genera tal corrupcioacuten en el conjunto de la poblacioacuten no es comparable a la corrupcioacuten de otro oacutergano o poder estatal El ciudadano descreeraacute de la justicia y buscaraacute solucionar sus conflictos por medios no siempre legales con el consabido impacto que ello tiene en la convivencia social

644 Por otra parte los jueces deben dictar sentencia basaacutendose en el sistema de fuentes establecido Deben hacerlo ademaacutes por las razones establecidas por ese sistema Pero cuando se toman decisiones afectadas por el trato corrupto las normas que se aplican no pertenecen al sistema de fuentes o no responden a las razones impuestas por eacutel Naturalmente todo sistema juriacutedico admite que cierto nuacutemero de decisiones judiciales se tomen atendiendo a intereses espurios Ello no afectariacutea la validez ni la vigencia general de las normas juriacutedicas Pero existe un liacutemite -ambiguo- de lo tolerable Es posible por supuesto que escudados en las reglas que dan a las decisiones judiciales autoridad definitiva los jueces se pongan de acuerdo para rechazar las reglas existentes y dejen de considerar que las leyes del Parlamento auacuten las maacutes claras imponen limites alguno a sus decisiones Si la mayoriacutea de sus fallos tuvieran ese caraacutecter y fueran aceptados ello impondriacutea una transformacioacuten del sistema(44) Si tal fuera el caso el potencial destructivo de la corrupcioacuten poliacutetica o econoacutemica Habriacutea quedado demostrada

645 Cuando la corrupcioacuten interesa por otra parte a los miembros de los tribunales superiores el impacto que su accionar puede llegar a tener en los tribunales inferiores es graviacutesimo seguacuten sea la fuerza del precedente de los maacutes altos magistrados los tipos de recursos para llegar a ellos y el peso que su opinioacuten tenga sobre el sistema de ascensos en la carrera judicial En efecto los jueces que ocupan una posicioacuten inferior tenderaacuten a dictar resoluciones conforme a los criterios de sus superiores con el objeto de no ver casadas sus sentencias y para no ser sentildealado en consecuencia como un elemento disonante del status quo Tambieacuten lo haraacuten si presienten que su estabilidad profesional peligra o si piensan que una oposicioacuten a los jueces corruptos puede significarle un estancamiento en su carrera la no promocioacuten personal o incluso si puede acarrearles problemas disciplinarios Se pierde de ese modo independencia funcional la autonomiacutea del juez es eliminada o restringida en grado sumo y desaparece la imparcialidad

65 Conclusiones

Hasta aquiacute se ha tomado como punto de partida para el anaacutelisis de la corrupcioacuten de los miembros del poder judicial la ecuacioacuten formulada por Klitgaard con un sentido algo modificado Se ha sentildealado que el monopolio que tienen los jueces para ejercer la potestad jurisdiccional sumado a la discrecioacuten con que interpretan y aplican la ley constituye un marco de actuacioacuten potencialmente muy peligrosa porque crea un ambiente propicio entre otras cosas para que los jueces se corrompan Que la discrecioacuten judicial favorece la corrupcioacuten no es nada nuevo ya lo sabiacutean los incas Como recuerda Ernesto Garzoacuten Valdeacutes deciacutean que dando licencia al juez para poder arbitrar disminuyan la majestad de la ley y que era hacer venales los jueces y abrirles puerta para que o por cohechos o por ruegos Pudiesen comprarles la justicia de donde naceriacutea grandiacutesima confusioacuten en la repuacuteblica porque cada Juez hariacutea lo que quisiese(45)

Y la cuestioacuten se complica auacuten maacutes si se piensa que si se debilita el monopolio del ejercicio de la posibilidad de juzgar de los jueces se corre el riesgo de atentar contra los derechos de los ciudadanos y el sistema democraacutetico en su conjunto tal como ya lo habiacutean denunciado Kant y Montesquieu Por-otra parte tampoco parece subsanable el hecho de que las disposiciones juriacutedicas deban ser formuladas en lenguajes naturales y que Por lo tanto los jueces deban decidir su significado para el caso concreto Se abre la viacutea asiacute para que el juzgador actuacutee discrecionalmente en diversos grados Y como los conflictos juriacutedicos han de terminar en alguacuten punto tampoco parece razonable pensar

que se ha de renunciar a que los jueces sean la instancia que resuelva los contenciosos planteados de forma uacuteltima o definitiva

La responsabilidad de los jueces ha sido establecida en los sistemas Juriacutedicos como un elemento de control sobre su actividad La obligacioacuten que tienen de fundar en derecho sus sentencias se explica en parte por la desconfianza que el ejercicio de la potestad jurisdiccional despierta en los sistemas liberales dado el poder que los magistrados habiacutean atesorado en el antiguo reacutegimen Pero como ya se ha mostrado la responsabilidad de los jueces en sus tres niveles civil penal y disciplinario no deja de ser muchas veces un remedio puramente retoacuterico para evitar casos de corrupcioacuten judicial y no parece que un endurecimiento de las penas o medidas similares puedan aumentar realmente dichas responsabilidades Quedaraacuten pendientes los problemas probatorios y una cierta reticencia para indagar en un colectivo con fuertes intereses corporativos y no hay que olvidar que cualquier sistema punitivo que se disentildee al respecto ha de ser cuidadoso de no interferir con la ndependencia y la imparcialidad de los jueces

Pareciera pues que no resulta faacutecil salir de un esquema que tanto posibilita la actividad corrupta de los jueces Cuando los jueces se corrompen las consecuencias que producen son desgraciadas tanto respecto de los derechos de las partes directamente afectadas por sentencias torticeras como sobre la cultura juriacutedica en general La independencia y la imparcialidad que deben regir la actuacioacuten de los jueces quedan destruidas y se camina Inexorablemente hacia la arbitrariedad Que los jueces sean la instancia definitiva no hace sino agregar una mayor gravedad al caso

Que el esquema institucional ofrezca fuertes incentivos para que jueces y Magistrados se corrompan no implica que eacutestos lo hagan La corrupcioacuten es en uacuteltima instancia un problema moral y la decisioacuten de corromperse no es un mero caacutelculo de ejercicio prudencial es una cuestioacuten de principios Por esa razoacuten el juez debe ser maacutes sabio que ingenioso maacutes respetable que simpaacutetico y popular y maacutes circunspecto que presuntuoso Pero ante todo debe ser iacutentegro siendo eacutesta para eacutel una virtud principal y la calidad propia de su oficio (46)

1 Cf H Hart El concepto de derecho Versioacuten castellana Genaro CarrIoacute Buenos Aires Abeledo Perrot 1968 2 Cf Juan Beneyto La gestacioacuten de la magistratura moderna Anuario de historia del derecho espafiol tomo XXIII 1953 p 55 3 lb Idem especialmente pp 66 y 55 4 Cf K Loewentein Teoriacutea de la constitucioacuten Versioacuten castellana A Gallego Anabitarte Barcelona Ariel 1986 p297 5 Cf I Kant La metafiacutesica de las costumbres Versioacuten castellana A Cortina y J Conill Madrid Tecnos 2deg edicioacuten 1994 especialmente paraacutegrafos 47-49 6 Cf Montesquieu Del espiacuteritu de las Leyes Versioacuten castellana M Blaacutezquez y P De

Vega Madrid Tecnos 3deg edicioacuten 1995 especialmente Libro XI Capiacutetulo VI 7 Cf Modesto Saavedra Loacutepez La legitimidad judicial en la crisis del imperio de la ley Jueces para la democracia vol 18 ndeg 1 1993 8 Cf G Marshall Teoriacutea constitucional Versioacuten castellana R Garciacutea Cotarelo Madrid Espasa-Calpe 1982 p 164 9 Cf Francisco Tomaacutes y Valiente El Poder Judicial vol XIII p 19 10 La constitucioacuten espantildeola por ejemplo lo hace fundamentalmente en sus artiacuteculos 117 y 127 Subir11 Cf Irvlng R Kaufman iexclhe Essence of Judicial Independence Columbia Law Review Vol 80 nuacute 4 1980 pp 683-4 12 Cf Owen Fiss The Limits of Judicial Independence The Universlty of Miami Inter American Law Review vol 25 ndeg l 1993 pp 59-60 13 La expresioacuten autonomiacutea Individual para hacer referencia a la independencia interna pertenece a Owen Fiss ibldem p 58 14 lbidem p 58 15 Cf Christopher Larklns Judicial lndependence and Democratisation A Theoretical and Conceptual Analysls The American Journal of Comparative Law vol XLIV ndeg 4 1996 pp 611 16 Cf por ejemplo C Larklns ob cit especialmente pp614 y SS 17 Cf John Noonan Jr Bnbes Nueva York MacMillan Pub Co 1984 p xx Subir18 STS 20021906 STS 08071917 STS 15031949 cf J Montero Aroca Independencia y responsabilidad del juez Madrid Civitas 1990 pp 111-2 Montero Aroca sentildeala que este exiguo nuacutemero hace referencia uacutenicamente a sentencias condenatorias del Tribunal Supremo Y que pudiera haber algunos otros mas SI se tomara en consideracioacuten la jurisprudencia de las diversas Audiencias Pero al mismo tiempo advierte que el supuesto incremento de casos aunque posible es poco probable 19 Cf Abner J Mikva Crooked Judges and the Law J Stuhr y R Cochran (eds) Public Morals and Private Interest University of Oregon Books 1989 p 20 Respecto de los Jueces estatales -no federales- el nuacutemero de condenados por actos de corrupcioacuten es mucho mayor Las razones de la abismal diferencia entre uno u otro aacutembito son atribuidas por Mikva fundamentalmente aunque no en exclusividad al bajo salario ya la falta de responsabilidad en los nombramientos de los jueces estatales y en un grado importante a la poca formacioacuten eacutetica que se Imparte en las Facultades de Derecho Ob cit especialmente p 22 20 Cf Robert Klitgaard Controlando la corrupcioacuten Versioacuten castellana E Sierra Ochoa Buenos Aires Editorial Sudamericana 1994 p 85

21 Empleo aquiacute la expresioacuten cuasi monopolio para sentildealar el hecho de que dentro de los sistemas Juriacutedicos similares al espantildeol por ejemplo tambieacuten ejercen la potestad Jurisdiccional Jueces que no forman parte del poder judicial como lo son los Jueces militares o los parlamentarios en el aacutembito de su competencia A pesar de ello solo prestareacute atencioacuten aquiacute a los miembros de la clase de los jueces que pertenecen al poder judicial 22 Concordantemente con ello el art 2 de la Ley Orgaacutenica del Peder Judicial [LOPJ] Subir23 Para un anaacutelisis de las consecuencias poliacuteticas del monopolio de la potestad jurisdiccional Cf Perfecto Andreacutes Ibantildeez y Claudio Movilla Aacutelvarez El Poder Judicial Madrid Tecnos 1986 especialmente pp 153 y ss 24 Citado por Eduardo Garciacutea de Enterria La lucha contra las inmunidades del Poder Madrid Civitas 1974 pp98-99 25 Cf Valeriano Hernaacutendez Mariacuten Independencia del juez y desorganizacioacuten judicial Madrid Civitas 1991 p 64 26 Cf Harenda K Dey The Genesis and Spread of Economic Corruption A Microtheoretic interpretation World Development voI17 ndeg 4 1989 pp 504 y ss 27 lb Idem p 507 28 Cf Bruce Benson Corruption in Law Enforcement One Consequence of ltThe Tragedy of the Commonsgt Arising with Public Allocation Processes International Review of Law and Economics vol 8 1988 p 79 29 Cf Kenneth Culp Davis Discretionary Justice A Preliminary Inquiry University of Illinois Press 1969 p 4 30 lbidem p 17 en cursivas en el original Concordantemente pp 216-217 31 lb Idem p 17 32 Cf Peter Ingram Procedural Equality S Guest y A Milne (eds ) Equality and Discrimination Essays In Freedom and Justice Stuttgart Franz S Verlag 1985 p 47 Subir33 Cf Roger Traynor Quo Vadis Prospective Overruling A Question of Judicial Responsability The Hasting Law Journal vol 28 enero de 1977 pp 550 y ss 34 Naturalmente la responsabilidad de los jueces no nace con la democracia ni se limita a su sistema poliacutetico Baste recordar por ejemplo la responsabilidad judicial establecida por el Fuero Juzgo o el JUICIO de Residencia Cf en general Joseacute Almagro Nosete Responsabilidad Judicial Coacuterdoba Ediciones El Almendro 1984 especialmente pp 13 y ss 35 Cf Ignacio Diez-Picazo Poder Judicial y responsabilidad Madrid La Ley 1990 pp 13 y ss

36 STS 15 de Julio de 1988 37 Cf J Amalgo Nosete ob Cit P91 38 Cf Noonan obcit p 575 39 Cf G Carrasco Serrano Justicia y poder en Amiano Marcelino Hispania Antiqua ol XVI 1992 p371 40 Cf Mlchael Johnston Poliacutetical Corruptiacuteon and Public Policy In America Monterrey California BrooksCole Pub Co 1982 p 13 41 Citado por Mercedes Garciacutea Araacuten La prevaricacioacuten judicial Madrid Tecnos1990 p64 Subir42 Para un anaacutelisis de coacutemo el gobierno de Carlos Menem construyoacute una Corte Suprema afiacuten veacutease Horacio Verbistsky Hacer a Corte Buenos Aires Planeta 1993 Para un examen de coacutemo los procesos privatizadores generan marcos adecuados para la corrupcioacuten con particular atencioacuten a tales procesos en Argentina veacutease Jorge F Malem Sentildea Globalizacioacuten Comercio Internacional y corrupcioacuten ob cit pp 139 y ss 43 Cf Antonio Enrique Peacuterez Luntildeo La seguridad juriacutedica Barcelona Ariel 1991 p 21 Las negritas en el original 44 Cf Herbert Hart El concepto de derecho ob Clt p 181 45 Garcilaso de la Vega Comentario reales de los incas 2 vol Caracas Biblioteca Ayacucho vol 1 p 87 Citado por Ernesto Garzoacuten Valdeacutes Acerca del concepto de corrupcioacuten F Laporta y S Aacutelvarez (eds) La corrupcioacuten poliacutetica ob cit pp 53-54 46 Cf F Bacon Ensayos sobre moral y poliacutetica Versioacuten castellana A Roda Rivas Buenos Aires Editorial Lautaro 1946 p 257

concretamente como un deber incondicionado de aplicacioacuten de las normas procedentes de los oacuterganos legislativos creo que un anaacutelisis maacutes detenido muestra unos perfiles maacutes complejos

En primer lugar los oacuterganos judiciales no son los uacutenicos sometidos a la ley sino que todos los poderes puacuteblicos y todos los ciudadanos estaacuten sujetos a la misma siendo precisamente la funcioacuten judicial la garante de ese respeto a la ley por parte de todos

En segundo lugar la sujecioacuten del juez a la ley ademaacutes de un deber dirigido especiacutefica mente a los oacuterganos judiciales puede ser considerado igualmente como un mecanismo de garantiacutea tambieacuten para los ciudadanos los poderes puacuteblicos e incluso para los mismos jueces Para los dos primeros porque de la sujecioacuten del juez a la ley depende la garantiacutea de sus derechos y la previsibilidad de las consecuencias juriacutedicas de sus comportamientos y para los jueces porque refuerza su independencia y sobre todo les permite seguir apareciendo como la boca que pronuncia las palabras de la ley es decir como un poder neutro que simplemente aplica acriacuteticamente las normas creadas por los oacuterganos legislativos

Resumiendo estas consideraciones introductorias el objeto de mi exposicioacuten va a consistir en una nueva aproximacioacuten al tradicional deber de sujecioacuten del juez a la ley que tome en consideracioacuten no solamente sus implicaciones para los oacuterganos judiciales sino tambieacuten para los ciudadanos

Abordareacute por tanto la cuestioacuten desde dos puntos de vista el primero un punto de vista que podriacuteamos acordar en denominar objetivo y que toma como punto de referencia la distribucioacuten constitucional de poderes entre los oacuterganos legislativos y judiciales y el segundo un punto de vista subjetivo puesto que se centra en la seguridad juriacutedica del destinatario de las normas juriacutedicas en un sentido subjetivo de la certeza juriacutedica que la hace depender de la posibilidad de prever las consecuencias juriacutedicas de sus comportamientos

II LA SUJECIOacuteN DEL JUEZ A LA LEY DESDE UN PUNTO DE VISTA OBJETIVO

Esta primera aproximacioacuten a la sujecioacuten del juez a la ley que es la que podriacutea ser calificada como la perspectiva claacutesica la aborda como un conjunto de reglas dirigidas al juez para controlar su funcioacuten aplicadora del Derecho Desde este punto de vista por tanto el sometimiento del juez a la ley resume una serie de obligaciones intriacutensecas a la funcioacuten judicial iquestCuaacuteles son esas reglas Realizando una reconstruccioacuten libre de las indicadas por Riccardo Guastini podriacutean sentildealarse las siguientes

1 Toda decisioacuten judicial debe estar fundada en normas juriacutedicas procedentes de alguna fuente del Derecho autorizada

En los sistemas juriacutedicos de tradicioacuten romano-germaacutenica esta regla praacutecticamente se concreta en la obligacioacuten de mencionar en la sentencia alguna disposicioacuten normativa uno o varios artiacuteculos o partes de artiacuteculos Esto es asiacute ya que las normas juriacutedicas de origen consuetudinario son de una utilizacioacuten cada vez maacutes escasa lo que convierte a la costumbre en una fuente del Derecho muy marginal
























































IV CONCLUSIOacuteN
















































































65 Conclusiones


































































IV CONCLUSIOacuteN
















































































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funcin legislativa y funcin judicial: la … · la atribución a los diferentes órganos que...

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