CONSULTA TEMÁTICA DE EXPERTOS GUBERNAMENTALES SOBRE LOS MOTIVOS Y LOS PROCEDIMIENTOS PARA EL INTERNAMIENTO Y LA TRANSFERENCIA DE DETENIDOS

FORTALECIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO QUE PROTEGE A LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTADMONTREUX, SUIZA20-22 DE OCTUBRE DE 2014

I N F O R M E

Comité Internacional de la Cruz Roja19, avenue de la Paix1202 Ginebra, SuizaT +41 22 734 6001 F +41 22 733 2057shop@icrc.org www.cicr.org© CICR, noviembre de 2015

CONSULTA TEMÁTICA DE EXPERTOS GUBERNAMENTALES SOBRE LOS MOTIVOS Y LOS PROCEDIMIENTOS PARA EL INTERNAMIENTO Y LA TRANSFERENCIA DE DETENIDOS

Informe elaborado por Ramin MahnadAsesor jurídico, CICR

FORTALECIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO QUE PROTEGE A LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTADMONTREUX, SUIZA20-22 DE OCTUBRE DE 2014

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Índice

I. Introducción 5

II. Objetivos y metodología 8

A. Terminología utilizada 9B. Evaluación práctica de la protección de los detenidos en relación con un CANI 10C. Identificación de los principales “elementos de protección” 13

III. Evaluación práctica. Consideraciones relacionadas con la protección de las personas detenidas por los Estados 14

A. Cuestiones generales relacionadas con los motivos y los procedimientos para el internamiento 141. Recurso a un régimen de internamiento 142. El internamiento: medida de control más severa admisible 16

B. Cuestiones específicas relacionadas con los motivos y los procedimientos para el internamiento 171. Motivos para el internamiento 182. Procedimientos para el internamiento 23

a) Clasificación inicial y decisión de proceder a un internamiento 24b) Revisión inicial y oportunidad para impugnar el internamiento 27c) Revisión periódica del internamiento 29d) Características del órgano de revisión 31e) Acceso a información 36f) El proceso de revisión 39

3. Principio de legalidad 43

C. Cuestiones específicas relativas a las transferencias de detenidos 461. Motivos que excluyen la transferencia 472. Medidas antes de la transferencia 513. Medidas que deben tomarse después de la transferencia 55

IV. Evaluación práctica: consideraciones relativas a la protección de personas detenidas por partes no estatales en CANI 58

A. La legitimación de los grupos armados 59B. Incentivos para que los grupos armados cumplan 60C. Evaluación práctica de las protecciones presentadas para debate 61

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V. Identificación de los “elementos de protección” 61

A. Motivos para el internamiento 62B. Procedimientos para el internamiento 62

1. Decisión de internar 622. Revisión inicial de la legalidad del internamiento 633. Revisión periódica del internamiento 634. Características del órgano de revisión y relación con la autoridad detenedora 635. Acceso a la información sobre las razones de la detención 646. Proceso de revisión 64

C. Internamiento y principio de legalidad 65D. Motivos que excluyen la transferencia 65E. Medidas que deben tomarse antes de la transferencia 66F. Medidas que deben tomarse después de la transferencia 66

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I. Introducción

En este informe, se resumen los debates mantenidos durante la segunda consulta temática de expertos gubernamentales sobre el fortalecimiento del derecho internacional humanitario (DIH) que protege a las personas privadas de libertad en relación con los conflictos armados no internacionales (CANI). Esta consulta es la última reunión que ha tenido lugar en relación con la aplicación de la resolución 1 de la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (Conferencia Internacional), que se celebró del 28 de noviembre al 1 de diciembre de 2011.

En los conflictos armados, es común y previsible que se recurra a la privación de libertad. La captura y la retención de miembros del adversario, tanto por partes estatales como por partes no estatales en los CANI, es una característica inherente a esas situaciones. En consonancia con esta realidad, el derecho de los conflictos armados no prohíbe la privación de libertad por ninguna parte en un CANI. En realidad, desde un punto de vista humanitario, la opción de recurrir a la detención –siempre que se preserve la integridad física y la dignidad de los detenidos– puede mitigar a veces la violencia y el costo humano de los conflictos armados. El DIH se preocupa por que la detención se realice de forma humana, y existen normas a este efecto en el derecho aplicable a los conflictos armados internacionales y no internacionales.

A pesar de la atención que el DIH presta a la privación de libertad, el examen más superficial del derecho vigente revela una disparidad sustancial entre las normas sólidas y exhaustivas aplicables en los conflictos armados internacionales (CAI), esto es, conflictos entre Estados, y las normas muy básicas que se han codificado para los CANI, es decir, entre Estados y grupos armados no estatales o entre estos grupos armados. Los cuatro Convenios de Ginebra –ratificados universalmente, pero aplicables en su mayor parte solo en los CAI– contienen más de 175 disposiciones que regulan la detención en casi todos sus aspectos: condiciones materiales de detención, necesidades específicas de grupos vulnerables, motivos para la detención y normas procesales conexas, transferencia de detenidos entre autoridades, etc. No existe un régimen comparable para los CANI. El artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra (artículo 3 común) y el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, del 8 de junio de 1977 (P II), contienen disposiciones que confieren una protección vital a los detenidos, pero esta protección es limitada tanto en su alcance como en su especificidad, en comparación con lo dispuesto por los Convenios de Ginebra (CG) para los CAI1. El derecho internacional consuetudinario también obliga a las partes en los conflictos armados no internacionales; sin embargo, la falta de un texto consensuado hace más difícil descifrar su contenido que es, a menudo, menos detallado.

La resolución 1 de la XXXI Conferencia Internacional expresa la opinión común de los Estados miembros de la Conferencia de que varios aspectos humanitarios relativos a la privación de libertad en un CANI requieren mayor atención y de que es necesario proseguir las investigaciones, las consultas y los intercambios al respecto. Invita al CICR a consultar a los Estados, y si procede a otros actores pertinentes, y a proponer opciones y recomendaciones a

1 Para más información sobre los diferentes marcos jurídicos, véase el “Fortalecimiento de la protección jurídica de las personas privadas de libertad en relación con los conflictos armados no internacionales. Consultas regionales 2012: Documento de antecedentes”. Puede consultarse en http://www.icrc.org/eng/assets/files/2013/strengthening-protection-detention-niac-regional-consultations-2012-icrc.pdf.

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la XXXII Conferencia Internacional –para que esta pueda considerarlas y emprender la acción apropiada– a fin de garantizar que el DIH siga siendo “práctico y pertinente” en la protección jurídica a todas las personas privadas de libertad en relación con un conflicto armado. Según el preámbulo de la resolución 1, la Conferencia Internacional “[tiene] en cuenta la necesidad de fortalecer el derecho internacional humanitario mediante, en particular, su reafirmación cuando no se aplica debidamente, o su esclarecimiento o desarrollo cuando no atiende suficientemente a las necesidades de las víctimas de los conflictos armados”. Por consiguiente los términos “fortalecimiento del DIH” y “fortalecimiento de la protección jurídica” utilizados en el presente documento se refieren a la potencial reafirmación, esclarecimiento o desarrollo del derecho, y abarcan resultados jurídicamente vinculantes y no vinculantes.

Tras la XXXI Conferencia Internacional, el CICR celebró cuatro consultas regionales de expertos gubernamentales a fin de evaluar ampliamente la posibilidad y la manera de fortalecer las protecciones del DIH en cuatro ámbitos: 1) condiciones de detención, 2) categorías de detenidos especialmente vulnerables, 3) motivos y procedimientos para el internamiento y 4) transferencia de detenidos de una autoridad a otra. Las consultas tuvieron lugar en Pretoria, Sudáfrica (noviembre de 2012); San José, Costa Rica (noviembre de 2012); Montreux, Suiza (diciembre de 2013) y Kuala Lumpur, Malasia (abril de 2013). Los debates se resumieron en cinco informes publicados por el CICR: uno por cada consulta regional y un informe de síntesis que ofrece un panorama de todos los debates2. En una reunión de información abierta a todas las Misiones Permanentes, que tuvo lugar el mes de noviembre de 2013 en Ginebra, se expusieron los resultados y las siguientes etapas del proceso.

Al término de las consultas regionales, los expertos habían determinado una amplia variedad de cuestiones humanitarias y jurídicas dentro de cada uno de los cuatro ámbitos analizados, y en general coincidieron en que el principio rector de las siguientes etapas del proceso debería ser una evaluación técnica y concreta sobre la posibilidad y la manera de fortalecer el DIH para abordar esas cuestiones.

Posteriormente, el CICR organizó dos consultas temáticas para que el proceso avanzara siguiendo esas pautas. En la primera consulta, que tuvo lugar del 29 al 31 de enero de 2014, se examinaron diferentes cuestiones relacionadas con las condiciones de detención y con los grupos de detenidos vulnerables. Se resumen sus resultados en otro informe elaborado por el CICR3. En la segunda consulta temática –objeto del presente informe– que tuvo lugar del 20 al 22 de octubre de 2014, la atención se centró en los motivos y los procedimientos para el internamiento y en la transferencia de detenidos.

Cuando el CICR preparó la reunión temática aquí reseñada, tuvo en cuenta las conclusiones generales a las que se llegó en las consultas regionales. Son las siguientes:

► Es pertinente concentrarse en los cuatro ámbitos arriba mencionados al avanzar en el proceso.

2 Puede consultarse en http://www.icrc.org/eng/what-we-do/other-activities/development-ihl/strengthening-legal-protection-ihl-detention.htm.3 Puede consultarse en https://www.icrc.org/spa/resources/documents/publication/p4230.htm.

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► En general, los Estados apoyan el trabajo sobre un documento final (por ejemplo, principios rectores, principios o mejores prácticas) que fortalezca el DIH que protege a los detenidos en relación con un CANI, y una gran mayoría prefiere trabajar en uno que no sea jurídicamente vinculante.

► El DIH vigente aplicable en los CAI es el primer lugar donde ha de buscarse lo que sería apropiado para un documento final de DIH.

► Si bien los Estados difieren en cuanto a la interacción entre el DIH y el derecho de los derechos humanos, consideraron que el contenido sustantivo del derecho de los derechos humanos y los principios sobre detención reconocidos internacionalmente –sin olvidar que no fueron concebidos aplicando necesariamente el mismo equilibrio que el DIH entre la necesidad militar y las consideraciones humanitarias– también podrían ser fuentes valiosas de referencia para un posible documento final de DIH.

► La experiencia colectiva de los Estados y las prácticas que estos han desarrollado para proteger a los detenidos pueden ser una fuente de ideas y aportes útiles para un posible documento final de DIH y deberían continuar los intercambios al respecto a medida que se avanza en el proceso de consultas.

► La regulación de las actividades de detención de los grupos armados no estatales es una cuestión especialmente delicada que requiere mayor análisis.

Los debates de las consultas temáticas se limitaron a cuestiones de fondo; las relacionadas con las siguientes etapas y con el resultado final del proceso se dejaron de lado para abordarlas en la reunión a la que se invitará todos los Estados. A fin de propiciar un debate amplio y productivo, se decidió limitar la participación en la segunda consulta temática a los mismos Estados que asistieron a las reuniones anteriores, los cuales eran representativos geográficamente. Para que el proceso avance de forma transparente e integradora, el CICR organizará, en el segundo trimestre de 2015, una reunión de todos los Estados para consolidar los debates de fondo de las consultas temáticas. Quienes no estuvieron presentes en estas consultas tendrán entonces la oportunidad de expresar su opinión y discutir las opciones para proseguir las consultas.

Algunos expertos plantearon la cuestión de saber si los Estados deberían concentrar sus esfuerzos en fortalecer el DIH aplicable tanto en los CAI como en los CANI. De hecho, la resolución 1 de la XXXI Conferencia Internacional busca garantizar que el DIH siga siendo práctico y pertinente en la protección jurídica a las personas privadas de libertad en general. La evaluación del CICR sobre el estado actual del derecho llegó a la conclusión de que la necesidad más urgente es fortalecer el DIH en el ámbito de la detención relacionada con los CANI. El régimen relativamente sólido de los Convenios de Ginebra ya aborda de manera mucho más completa las necesidades humanitarias de los detenidos en los CAI. Durante las consultas regionales, los Estados en general apoyaron la evaluación del CICR al respecto, confirmando que la atención de las siguientes reuniones debería centrarse en el régimen jurídico que rige la detención en relación con los CANI.

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Además, los debates se centraron únicamente en la protección de las personas privadas de libertad por motivos relacionados con un CANI. La protección de las personas detenidas en Estados donde hay un CANI, pero por razones que no están relacionadas con el conflicto, no forma parte del presente proceso.

Asimismo, la clasificación de los conflictos y los criterios para determinar la existencia de un CANI fueron cuestiones con respecto a las cuales algunos expertos pidieron más claridad. Sin embargo, en esta reunión no se abordó la clasificación de los conflictos armados, lo que tampoco se hará en el proceso en su conjunto. El objeto de las consultas es abordar las preocupaciones humanitarias relacionadas con la detención que suelen surgir en los CANI, pero los criterios para definir la existencia de un CANI serán, de entrada, ajenos al ámbito de las presentes consultas 4. Cabe destacar también que las consultas no abarcan los disturbios o las tensiones interiores, situaciones a las que no se aplica el DIH.

Las reuniones se hicieron en grupos de trabajo y cada uno de ellos examinó uno de los temas definidos en un documento de trabajo que preparó el CICR. Después, los relatores hicieron una breve presentación en el correspondiente grupo de trabajo para que los participantes pudieran contribuir a los resúmenes. Por último, se hizo un breve debate en sesión plenaria. El CICR facilitó los debates llamando la atención sobre los aspectos de especial interés jurídico o humanitario. El principal objetivo de la reunión fue dar a los expertos la oportunidad de intercambiar puntos de vista sobre las diferentes cuestiones abordadas en la consulta. Por consiguiente, las opiniones que contiene el presente informe son las que expresaron los expertos que participaron en la consulta y no reflejan necesariamente el parecer del CICR, a menos que se indique lo contrario.

Se distribuyó a todos los expertos un borrador del presente informe para que se cercioraran de su exactitud y, llegado el caso, hicieran correcciones. Sin embargo, el contenido del informe es obra del CICR exclusivamente.

Al igual que en las consultas anteriores, no se tomaron decisiones finales en la consulta temática aquí reseñada. Los debates tuvieron lugar según la Regla de Chatham House. Por consiguiente, en el presente informe no se atribuyen los comentarios ni a los Gobiernos ni a sus representantes en la reunión.

II. Objetivos y metodología

El propósito de la consulta temática era consolidar los avances logrados durante las consultas regionales, para determinar con mayor precisión la posibilidad y la manera de fortalecer el DIH que rige los motivos y los procedimientos para el internamiento y las transferencias de detenidos en los CANI.

4 En este documento se aborda la detención relacionada con los CANI que ocurre fuera del territorio del Estado detenedor. No obstante, el CICR reconoce la opinión de algunos expertos gubernamentales de que la detención extraterritorial relacionada con un conflicto debe constituir forzosamente parte de un conflicto armado internacional y no de un CANI.

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La reunión se asignó dos tareas principales:

1) Una evaluación práctica para examinar el contenido sustantivo de las normas de DIH aplicables en los CAI, así como el de las normas conexas del derecho de los derechos humanos y de los principios relativos a la detención reconocidos internacionalmente, a fin de determinar cómo se aplicarían en el contexto de un CANI, prestando especial atención a la manera en que los Estados suelen hacer frente a las dificultades específicas que surgen en los CANI.

2) Una encuesta de la opinión de los expertos sobre los elementos de protección específicos que deberían ser la materia de más amplios debates sobre la protección jurídica de las personas privadas de libertad en relación con un CANI.

En las consultas temáticas se hizo referencia a los derechos humanos y a otras disposiciones del derecho internacional ajenas al DIH con el fin de debatir únicamente su contenido de fondo. Los debates y el resumen que se hace de ellos en los informes sobre las consultas temáticas son sin perjuicio de las opiniones de los Estados o del CICR sobre la aplicabilidad de esas ramas del derecho en los CANI.

A continuación, se dará la definición de la terminología que se utiliza en este informe y, después, se explicarán detenidamente las dos tareas mencionadas.

A. Terminología utilizada

Para los fines de las consultas y de este informe, los términos “privación de libertad” y “detención” se utilizan como sinónimos y se refieren al confinamiento de una persona –independientemente de los motivos del confinamiento o del fundamento jurídico por el que ese se rija– a un área limitada de la que no puede salir a voluntad. La detención puede durar momentos o años y puede ocurrir en una amplia gama de circunstancias, incluidas aquellas en que no se procede al traslado de la persona a un lugar distinto a aquel donde comenzó la restricción de movimiento.

El término “detención penal” se refiere a la detención que tiene lugar con la finalidad de enjuiciar y condenar a una persona por la comisión de una infracción penal. La detención penal relacionada con un CANI se rige por el artículo 3 común y por el Protocolo II cuando este es aplicable; en estos tratados se prohíben las leyes retroactivas, se dispone acerca de las garantías judiciales esenciales y exigen la celebración de un juicio imparcial.

El término “internamiento” se refiere a un tipo específico de detención no penal y no punitiva impuesta por razones de seguridad en un conflicto armado5. El internamiento es el régimen de detención más severo que puede utilizarse para controlar los movimientos y las actividades de las personas protegidas por los Convenios de Ginebra III y IV (CG III y CG IV)6.

5 El internamiento no incluye la detención preventiva legal de una persona por una infracción penal sea en relación con un conflicto armado o no. Se considera que estas personas están detenidas por infracciones penales y, por consiguiente, están protegidas por las disposiciones relativas a las garantías judiciales del artículo 3 común y, en los casos en que se aplique, por el P II.6 Véanse el CG III, art. 21, y el CG IV, arts. 42 y 78.

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Los prisioneros de guerra pueden ser internados según lo dispuesto en el CG III. Las personas en los territorios ocupados protegidas por el CG IV, incluidas las personas civiles que participan en las hostilidades activas, solo pueden ser internadas si así lo requieren imperiosas razones de seguridad. Las personas en el territorio de un beligerante que están protegidas por el CG IV, las cuales pueden incluir a las personas civiles que participan en las hostilidades activas, no pueden ser internadas “más que si la seguridad de la Potencia en cuyo poder estén lo hace absolutamente necesario”. En el CG IV se dispone específicamente respecto de personas en el territorio de un beligerante que solicitan voluntariamente el internamiento. El artículo 3 común no prohíbe el internamiento en los CANI y el artículo 5 del P II lo menciona explícitamente: “las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado, ya estén internadas o detenidas”. Sin embargo, en las disposiciones en cuestión no se abordan los motivos y los procedimientos para el internamiento.

Para los fines de este informe, la palabra “transferencia” se refiere a la entrega de un detenido por una parte en un conflicto armado a otro Estado o a una entidad no estatal. Incluye las situaciones en que se entrega a un detenido sin que se cruce una frontera internacional. Sin embargo, no incluye las situaciones en que la entrega se hace entre autoridades que pertenecen a la misma parte en conflicto.

B. Evaluación práctica de la protección de los detenidos en relación con un CANI

La finalidad de la evaluación práctica era comprender mejor el entorno operacional en que debería abordarse los diferentes asuntos de interés humanitario, como el suministro de alimentos y agua, el registro de datos de los detenidos, la notificación de la detención y la prestación de asistencia médica, y asegurarse de que todo fortalecimiento de la protección jurídica de los detenidos se efectúa de forma significativa y realista al mismo tiempo. Se procuró analizar la amplia gama de entornos de detención que se crean durante los CANI, desde el lugar de captura y de detención temporal y transitoria hasta un establecimiento de detención de largo plazo.

El enfoque de la reunión temática reseñada en este informe difiere del adoptado en la consulta anterior en un aspecto importante: en los debates se consideró si podría haber diferencias notorias entre las cuestiones jurídicas y prácticas que pueden plantearse en el contexto de operaciones de detención internas, es decir, operaciones de detención por las autoridades del Estado en cuyo territorio ocurre el CANI, y operaciones de detención extraterritoriales, es decir, la detención que ocurre fuera del territorio del Estado detenedor. El CICR adoptó este enfoque en respuesta a las observaciones que hicieron algunos Estados durante las consultas regionales, según las cuales las circunstancias y dificultades que se presentan en las operaciones de detención extraterritoriales podrían ser diferentes. Las situaciones en que puede ocurrir una detención extraterritorial relacionada con un CANI incluyen, por ejemplo, conflictos que comienzan en el territorio de un solo Estado y se extienden al territorio de otro Estado, conflictos en los que participan fuerzas multinacionales que combaten al lado de las fuerzas de un Estado de acogida contra uno o más grupos armados no estatales, y conflictos en los que un Estado lucha contra un grupo armado que opera desde el otro lado de sus fronteras.

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A fin de esclarecer las diferencias que puede haber entre operaciones de detención internas y operaciones de detención extraterritoriales, se estructuró la reunión de modo que pudiera examinarse estos dos contextos de forma separada, en los casos en que fuera oportuno hacerlo. Para facilitar la evaluación, el CICR preparó un documento de trabajo en que compiló protecciones tomadas del DIH, del derecho y de los principios de derechos humanos y de la práctica de las fuerzas que participan en los CANI. Los participantes examinaron las protecciones relacionadas con cada ámbito de interés humanitario y evaluaron los efectos de la aplicación de esas protecciones teniendo en cuenta las diferentes circunstancias que se crean en los CANI. Es importante observar que la evaluación no se proponía revisar o cuestionar las normas y los principios vigentes aplicables en los CANI. Su único propósito era identificar las consideraciones prácticas que han de tenerse en cuenta en los debates sobre el fortalecimiento de la protección jurídica de los detenidos en relación con los CANI.

La evaluación práctica se estructuró en torno a una serie de preguntas orientativas, mediante las cuales se pedía a los expertos que debatieran las protecciones presentadas y determinaran las cuestiones prácticas –derivadas de las circunstancias particulares de los CANI– que un Estado debería tener en cuenta cuando presta esos mismos tipos de protección a los detenidos en relación con un CANI. Se invitó a los expertos a que debatieran sobre las prácticas o experiencias que tuvieran al respecto.

La evaluación práctica también se basó en preguntas orientativas sobre la medida en que las partes no estatales en un CANI podrían proporcionar las protecciones objeto del debate. Como se hizo en la consulta temática precedente, las preguntas relativas a las partes no estatales en los CANI tenían como único objeto evaluar si estas pueden ofrecer esas diferentes protecciones en la práctica. La mayoría de los Estados que se enfrentan en los CANI tipifican como delito la detención que llevan a cabo los adversarios no estatales. El DIH deja a los Estados esta libertad e impone únicamente límites jurídicos internacionales a las acciones de las fuerzas no estatales. El razonamiento que se hace en el DIH es que, incluso cuando un grupo armado no estatal realiza inevitablemente ciertos actos en violación del derecho interno de un Estado, el costo humano de sus acciones podría estar limitado por normas que imponen límites universales a la conducta aceptable. Este enfoque realista, junto con las claras disposiciones de que la aplicación del DIH no afecta el estatuto jurídico de las partes en los CANI, es una piedra angular del DIH7.

Para mantener esta tradición, el CICR pidió a los expertos que dejaran de lado, sin perjuicio alguno, sus opiniones sobre la posibilidad y la forma en que un eventual documento final regularía las actividades relativas a la detención por partes no estatales en los CANI y la forma de mantener la idea de que la aplicación del DIH no afecta el estatuto jurídico de las partes en conflicto. Mediante ese enfoque, se aspiraba a que los participantes se concentraran en la capacidad de las partes no estatales en los CANI de ofrecer protecciones específicas a los detenidos y a que el CICR pudiera tomar en cuenta esas consideraciones prácticas. Sin embargo, durante los debates varios expertos expresaron su preocupación por una posible legitimación de los grupos armados.

7 Véase, por ejemplo, el artículo 3 común, párr. 4.

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En cuanto a las fuentes jurídicas, para la redacción del documento de trabajo se buscó ante todo en las normas de los CG III y CG IV, así como en sus Protocolos adicionales I y II (P I y P II), siguiendo la recomendación que hicieron muchos de los expertos que participaron en las consultas regionales.

El documento de trabajo también incluyó el derecho y los principios de derechos humanos para poner de manifiesto las protecciones humanitarias acerca de las cuales el DIH no se pronuncia o para trazar un panorama más completo del derecho y de los principios internacionales sobre una cuestión en particular. Algunos de los principales instrumentos de derechos humanos citados son:

► El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

► El Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH).

► La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP).

► La Carta Árabe de Derechos Humanos (Carta Árabe).

► La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

► El Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (Conjunto de Principios).

► Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing).

► La Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (Convención contra las desapariciones forzadas).

Asimismo, en el documento de trabajo se mencionaron los Principios y las Directrices de Copenhague aplicables en las operaciones militares internacionales.

En cuanto a los objetivos y la metodología de la evaluación práctica, fue necesario tener presentes las siguientes consideraciones:

► Las cuestiones relacionadas con la interacción del DIH y el derecho de los derechos humanos y el ámbito de aplicación de los instrumentos mencionados no formaban parte de los debates. La finalidad de incluir las disposiciones que figuran en los instrumentos de derechos humanos era únicamente entablar un debate sobre las consideraciones prácticas que deberían tenerse en cuenta al aplicar sus protecciones sustantivas en los CANI.

► Las protecciones que se presentaron para debate eran una muestra de la gran cantidad de normas y principios vigentes y no se pretendía que fueran un catálogo exhaustivo del DIH y del derecho de los derechos humanos. Las protecciones fueron seleccionadas con la intención de iniciar el debate sobre todas las preocupaciones humanitarias que surgen en contextos de detención y sobre los diferentes enfoques que adoptan los instrumentos de derecho internacional para abordarlas.

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► Si bien las protecciones presentadas a los expertos fueron tomadas del derecho y los principios vigentes, a veces fueron adaptadas para actualizar la terminología, simplificar el lenguaje y facilitar el debate.

Como ya se señaló antes, el interés de la evaluación práctica no era revisar o cuestionar el derecho y los principios internacionales vigentes.

C. Identificación de los principales “elementos de protección”

El segundo objetivo de la reunión fue recabar la opinión de los expertos sobre los elementos específicos de protección en que deberían concentrarse los debates destinados a fortalecer el DIH en relación con los motivos y los procedimientos para el internamiento y con la transferencia de detenidos. La expresión “elementos de protección” hace referencia aquí a las categorías detalladas de protección que deberían ser objeto de consideración al avanzar en este proceso, dejando de lado el contenido normativo de esas protecciones. Asimismo, se pidió a los expertos que propusieran otros elementos que, en su opinión, también deberían tenerse en cuenta. El objetivo era ayudar al CICR a comprender con más precisión las categorías específicas de protecciones que, según los Estados, deberían ser abordadas durante el proceso.

Para algunos Estados, los elementos que ha de incluir un posible documento final dependerán de la forma y la naturaleza de ese documento, y quedó entendido que las consultas de expertos gubernamentales eran sin perjuicio de la posición que puedan adoptar posteriormente esos Estados. El posible contenido de las protecciones específicas que abarque cada elemento también tendría que tener en cuenta las diferencias significativas en los tipos, la naturaleza y las fases de los CANI.

Si bien en la consulta temática no se abordó la forma de un resultado, cabe señalar que cuando los elementos de protección iban más allá de lo que contienen los Convenios de Ginebra u otras normas de DIH aplicables en los CAI, algunos expertos llamaron la atención sobre la necesidad de asegurarse de que el tipo y el nivel de las protecciones para los detenidos en los CANI no fueran inadecuados en comparación con los de las protecciones para los prisioneros de guerra y los internados protegidos por el CG III y el CG IV. En particular, esos expertos expresaron muchas veces la opinión de que todas las propuestas que se hicieran respecto de mejores prácticas en los CANI no deberían ser más rigurosas que lo exigido para los CAI.

El presente informe resume las opiniones de los expertos sobre cada uno de los ejercicios realizados. Su propósito respecto de la evaluación práctica es dar a conocer las principales consideraciones que destacaron los expertos en relación con los CANI. En cuanto a los elementos de protección, el informe procura identificar ámbitos de consenso y sugerencias para posibles adiciones o modificaciones. No obstante, al leer el informe, es importante tener presente que no todos los expertos opinaron sobre todas las cuestiones. También es importante señalar que, al considerar los elementos de protección, se expresó un amplio apoyo preliminar para incluir muchos de ellos en un posible documento final; sin embargo, no se llegó a un consenso definitivo sobre si cada elemento sería incluido en un documento no vinculante que

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pueda resultar del proceso y de qué manera. No obstante, los elementos definidos para los debates ayudarán a orientar el diálogo entablado para explorar la naturaleza y el contenido de ese nuevo documento.

La Parte III versa sobre la evaluación práctica de la detención por los Estados en los CANI. En la parte IV, se aborda la misma temática, pero en relación con la detención por partes no estatales en un CANI. Por último, la parte V ofrece una visión general de las opiniones de los expertos sobre los elementos de protección en que deberían concentrarse posteriores debates sobre el fortalecimiento del DIH que protege a las personas privadas de libertad en relación con los CANI.

III. Evaluación práctica. Consideraciones relacionadas con la protección de las personas detenidas por los Estados

Esta sección comienza con una explicación de varias cuestiones generales que surgieron durante la evaluación práctica. Luego enuncia las cuestiones y protecciones que se presentaron para el debate y resume las opiniones de los expertos sobre las consideraciones prácticas que podrían surgir en el contexto de la detención relacionada con un CANI.

A. Cuestiones generales relacionadas con los motivos y los procedimientos para el internamiento

Se debatió sobre dos cuestiones generales en el contexto de los motivos y los procedimientos para el internamiento. Por una parte, ¿qué razones relacionadas con la existencia de un CANI podrían tener los Estados para optar por un régimen de internamiento y no por la justicia penal? Por otra, cuando las restricciones a la libertad no se imponen en el contexto de la aplicación de la ley, sino como medidas de seguridad, ¿los Estados pueden garantizar que el internamiento y las condiciones materiales de detención conexas serán la medida más severa que se imponga?

1. Recurso a un régimen de internamiento

En cuanto a las operaciones de detención en el propio territorio de un Estado, se consideró en general que el internamiento era una medida excepcional, limitada e improbable, especialmente si se tiene en cuenta el aparato de orden y justicia existente y los marcos jurídicos internos que se aplican. Sin embargo, algunos expertos destacaron que este punto de vista se basaba ampliamente en la presunción de que seguía habiendo un régimen penal. Señalaron que en una guerra civil a gran escala, en el propio territorio de un Estado, el internamiento podría ser lo que se haga normalmente. Algunos añadieron que, desde el punto de vista político, habría una fuerte aversión al internamiento en el propio territorio de un Estado. Por consiguiente, varios expertos consideraron que, en lo que hace a la detención en el propio territorio de un Estado, la justicia penal tendría primacía y el internamiento tendría lugar, probablemente, solo en el caso de que no funcionara

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el sistema de justicia penal. Según uno de los expertos, la decisión de recurrir al internamiento dependería de la envergadura del conflicto y del hecho de que no se dispondría de otro remedio o de que no se podría prácticamente recurrir al sistema de justicia penal en el momento en que fuera necesario. Algunos expertos ilustraron luego la práctica de Estados que abordaban todas las operaciones de detención relacionadas con un CANI utilizando el sistema del derecho penal interno sin considerar en absoluto el internamiento. Un experto sugirió definir criterios para los casos en que un Estado podría internar, en vez de incoar procedimientos penales, a fin de prevenir cambios arbitrarios en el marco jurídico aplicable. Otros expertos señalaron que el DIH aplicable en los CAI y los CANI no dicta expresamente que los Estados deben recurrir a un procedimiento penal en un conjunto determinado de circunstancias. Estos mismos expertos afirmaron que la decisión de internar sigue siendo una prerrogativa de los Estados, la cual se toma caso por caso.

La identificación que hicieron los expertos de algunas de las razones concretas por las cuales un Estado podría utilizar, en la práctica, un régimen de internamiento en su propio territorio sería el reflejo de circunstancias excepcionales específicas creadas por los CANI. En las situaciones más extremas, por ejemplo, la destrucción o la incapacidad de funcionar de los tribunales, o la imposibilidad de los funcionarios y jueces responsables de la aplicación de la ley de desplazarse o de trabajar como consecuencia de la intensidad de las hostilidades, podría significar que las fuerzas armadas tendrían que hacer frente a los portadores de armas enemigos y a otras amenazas contra la seguridad, fuera de los mecanismos habituales de justicia penal. Como ejemplo de casos reales, se habló de situaciones en que las autoridades judiciales y la policía tuvieron que ser evacuados de regiones enteras de un país al tiempo que las fuerzas armadas trataban de recuperar el control del territorio.

En otras situaciones, los tribunales podrían estar prestando servicios, pero las circunstancias en que haya tenido lugar la privación de libertad inicial podrían ser obstáculos para un procedimiento penal. Según un experto, las pruebas podrían contener información sensible, confidencial y de inteligencia que no podría ser desvelada a los efectos de un proceso penal. Otros señalaron que en un CANI las fuerzas armadas estarían desempeñando una función que corrientemente desempeña la policía en un contexto de hostilidades activas y que posiblemente la recogida de pruebas no llenaría los requisitos necesarios para enjuiciar a una persona en el sistema de justicia penal. Otro experto dijo que la decisión se basaría en si el acto delictivo está relacionado con un CANI o no.

Como razones adicionales para optar por el internamiento, se mencionó el hecho de que la escala de las operaciones de detención y la cantidad de personas detenidas podría posiblemente superar la capacidad del sistema de justicia penal.

Se consideró importante también el propósito del internamiento, en contraste con los enjuiciamientos penales. Varios expertos señalaron que se procedía al internamiento solo para prevenir que se materialice una amenaza futura y no por acciones pasadas. (Aunque algunos expertos observaron que las acciones pasadas podrían ser parte de una apreciación de los hechos para saber si la persona podría ser una amenaza en el futuro.) Incluso cuando un enjuiciamiento es posible, podría ocurrir que un Estado no tenga interés en pretender una condena penal que probablemente durará más que el conflicto y que, en cambio, prefiera tener bajo control los

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movimientos de la persona en cuestión y liberarla al fin de las hostilidades. Al mismo tiempo, los expertos reconocieron la necesidad de prevenir el uso abusivo del régimen del internamiento y salvaguardarlo contra su utilización como una forma de sanción sin respetar los requisitos del debido proceso que dispone el artículo 3 común, el párrafo 5, del artículo 6, del P II cuando este sea aplicable y el derecho internacional consuetudinario.

En las situaciones de operaciones de detención extraterritoriales, es más probable que se recurra al internamiento. Los Estados no tendrían probablemente jurisdicción penal fuera de su territorio ni el consentimiento del Estado de acogida de ejercer su jurisdicción penal en el territorio de ese Estado de acogida contra los nacionales del Estado de acogida. Tampoco tendrían allí el aparato de orden y justicia que generalmente tienen en su propio territorio. Para algunos expertos lo más sensato sería contar con el sistema de justicia penal del Estado de acogida a falta de jurisdicción del Estado detenedor, aunque no siempre sería factible o previsible. Además, durante una operación militar extraterritorial, es necesario observar los requisitos legales que derivan de las condiciones del Estado territorial o de un acuerdo sobre el estatuto de las fuerzas.

Algunos expertos consideraron también que, si bien los dos regímenes debían ser independientes el uno del otro, era importante que hubiera cierta coherencia entre el sistema de internamiento y el sistema de justicia penal, de manera que si un detenido en particular pasaba del uno al otro, la transición se hiciera de manera que respetara sistemáticamente las normas y salvaguardias aplicables en cada régimen de detención. Algunos expertos también llamaron la atención sobre la existencia de un período inicial durante el cual aún no se ha determinado si la persona será imputada, internada por razones de seguridad o liberada.

Por último, es importante señalar que varios expertos consideraron toda detención no penal como una medida de corto plazo y temporal, utilizada estrictamente con el objeto de neutralizar una amenaza. En su opinión, esa detención no debería durar más de algunos días o semanas, y probablemente no durará más que ese tiempo, antes de que la persona sea puesta a disposición del sistema de justicia penal de un Estado o liberada. En las operaciones de detención extraterritoriales, esto implicaría la transferencia a las autoridades del Estado de acogida, el cual tendría después que determinar si la persona sería imputada o liberada.

2. El internamiento: medida de control más severa admisible

La segunda cuestión general fue si las fuerzas que intervenían en un CANI tendrían la necesidad de utilizar un régimen de detención más severo que el del internamiento para hacer frente a la amenaza contra la seguridad que planteaban ciertas personas. En los CAI, el CG IV permite que las partes en conflicto tomen, con respecto a las personas protegidas, todas las medidas de control o de seguridad necesarias como consecuencia del conflicto armado8. Sin embargo, también impone restricciones, disponiendo que las medidas más severas a las que se puede recurrir son la residencia forzosa y el internamiento, y señala las condiciones materiales que conlleva esta última medida9.

8 CG IV, art. 27.9 La referencia a las condiciones materiales de detención incluye las disposiciones sobre medidas disciplinarias.

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La mayoría de los expertos no vio obstáculo alguno para aplicar una protección análoga en los CANI. En otras palabras, cuando una persona no fuera objeto de algún procedimiento de conformidad con la legislación penal, aplicar un régimen más severo que el internamiento y su correspondiente marco material no punitivo no sería más necesario en un CANI de lo que lo es en un CAI. También se aclaró que por “medidas de control” se entendía solo tipos de restricciones de movimiento; no se examinaba la admisibilidad de atacar objetivos lícitos en la conducción de las hostilidades. Un experto dijo que en algunas operaciones militares extraterritoriales, cuando la parte detenedora no controla el territorio en que capturó a la persona, transferirla al propio territorio del Estado captor y someterla al régimen de internamiento podría ser la única manera de controlar sus movimientos y actividades; debido a la falta de una presencia extraterritorial y un control de territorio permanentes, medidas menos severas que el internamiento, tales como las restricciones de movimiento o la residencia forzosa, no serían factibles.

B. Cuestiones específicas relacionadas con los motivos y los procedimientos para el internamiento

En las secciones siguientes, se resumen las observaciones de los expertos respecto de las protecciones específicas relativas a los motivos y a los procedimientos para el internamiento. No se podía esperar que los expertos mencionaran todas las cuestiones relativas a los CANI en relación con todas las protecciones identificadas, por lo que este informe no ha de leerse como una declaración exhaustiva o concluyente en la materia.

Se presentó a los expertos varias protecciones tomadas del derecho de los CAI, del derecho de los derechos humanos y de la práctica y las políticas de Estados. Después se les pidió que identificaran las consideraciones prácticas que deberían tomarse en cuenta cuando se presta esas protecciones a los detenidos en relación con un CANI.

Es necesario hacer varias aclaraciones. En primer lugar, las protecciones dimanantes del derecho y la práctica tienen por objeto incitar a debatir sobre las cuestiones prácticas y operacionales que podrían plantearse en el caso de que se apliquen esas protecciones. La finalidad no es hacer una declaración completa de las disposiciones del derecho vigente ni hacer una lista exhaustiva de las normas en la materia, ni reflejar forzosamente una conclusión del grupo de que alguna protección específica sea la mejor práctica o el mejor requisito legal en un CANI.

En segundo lugar, como se señaló más arriba, puede haber notorias diferencias en las consideraciones operacionales y jurídicas entre la detención que tiene lugar en el territorio de un Estado detenedor y la detención fuera de su territorio. Por consiguiente, se han destacado, llegado el caso, las diferencias entre los dos casos, junto con todas las otras diferencias contextuales expuestas por los expertos.

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En tercer lugar, se presentó a los expertos algunas disposiciones del derecho y la práctica internacionales aplicables a la detención penal, a fin de estimular la discusión sobre las formas de abordar problemas humanitarios similares en relación con el internamiento. Sin embargo, como ya se ha señalado, en las consultas celebradas hasta la fecha se ha confirmado que la cuestión de los motivos y los procedimientos para la detención penal como tal es ajena al propósito de este proceso10.

1. Motivos para el internamiento

El DIH aplicable en los CAI dispone y limita los motivos por los cuales una persona puede ser internada. Por ejemplo, el CG III autoriza a los Estados a internar a personas basándose en el hecho de que reúnen los criterios para aplicarles el estatuto de prisionero de guerra11. El artículo 21 del CG III dispone:

La Potencia detenedora podrá internar a los prisioneros de guerra. Podrá obligarlos a no alejarse más allá de cierta distancia del campamento donde estén internados o, si el campamento está cercado, a no salir de su recinto.

El CG IV dispone que las partes en conflicto pueden tomar, con respecto a las personas protegidas12, las medidas de control y de seguridad que sean necesarias como consecuencia del conflicto armado13. Sin embargo, como se señaló más arriba, también dispone que la residencia forzosa o el internamiento es la medida de control más severa que puede tomarse contra esas personas y restringe estrictamente la imposición de la residencia forzosa o del internamiento a las situaciones en que sea absolutamente necesario o en que existan imperiosas razones de seguridad. Concretamente, en cuanto al territorio de una parte en conflicto, los artículos 41 y 42 del CG IV disponen lo siguiente:

Si la Potencia en cuyo poder estén las personas protegidas no considera suficientes las otras medidas de control mencionadas en el presente Convenio, las medidas más severas a las que podrá recurrir serán la residencia forzosa o el internamiento. […]

El internamiento o la residencia forzosa de las personas protegidas no podrá ordenarse más que si la seguridad de la Potencia en cuyo poder estén lo hace absolutamente necesario.

10 Este tipo de detención se rige por el artículo 3 común, según el cual están prohibidas “las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”. El artículo 6 del P II, cuando este es aplicable, dispone acerca de las garantías judiciales de forma más detallada.11 Los criterios para el estatuto de prisionero de guerra son ser miembro de las fuerzas armadas del Estado adversario –incluidos algunos grupos armados irregulares que se oponen a ese Estado– o que forman parte de una categoría específica de personas civiles autorizadas a acompañar a las fuerzas armadas, como los tripulantes de aeronaves militares, los corresponsales de guerra y los proveedores. Véase el CG III, art. 4 A). Además, según el CG I, está permitida la “retención” del personal sanitario y religioso que cae en poder de una parte en conflicto en la medida que lo requieran el estado de salud, las necesidades espirituales y el número de prisioneros de guerra. Véase el CG I, art. 28.12 En cuanto al grupo de personas protegidas, véase el CG IV, art. 4. 13 CG IV, art. 27.

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De forma análoga, el artículo 78 del CG IV dispone en cuanto al territorio ocupado lo siguiente:

Si la Potencia ocupante considera necesario, por razones imperiosas, tomar medidas de seguridad con respecto a las personas protegidas, podrá imponerles, como máximo, una residencia forzosa o internarlas.

Si bien el término “seguridad” de la Potencia detenedora no está definido en el CG IV, en el comentario del CICR se dan varios ejemplos, como “una actividad subversiva llevada a cabo fuera del territorio de una Parte en conflicto o acciones que constituyen una ayuda directa a una Potencia enemiga”; pertenencia a “organizaciones cuyo objeto sea causar disturbios” y “sabotajes y espionaje”. Además, en el Comentario se señala que “el hecho de que una persona sea ciudadana de la Potencia enemiga no puede ser considerado como una amenaza para la seguridad del país de residencia” y que “el Estado tenga buenas razones para pensar que una persona representa, por sus actividades, conocimientos o calificaciones, una verdadera amenaza para su seguridad presente y futura”. Incluso para estas personas, “únicamente en caso de necesidad absoluta, basada en las exigencias de la seguridad del Estado, puede justificarse el recurso [al internamiento o residencia forzosa] siempre que esta seguridad no pueda garantizarse por medios menos severos”14.

Además del internamiento forzoso, en el CG IV se prevé la posibilidad de que las personas protegidas soliciten el internamiento por su propia seguridad. Según el artículo 42 del CG IV:

Si una persona solicita, por mediación de los representantes de la Potencia protectora, su internamiento voluntario y si la propia situación lo requiere, será internada por la Potencia en cuyo poder esté.

En cuanto a la duración del internamiento, en el CG III se dispone que “[l]os prisioneros de guerra serán liberados y repatriados, sin demora, tras haber finalizado las hostilidades activas”15. En cambio, en el artículo 132 del CG IV, se dispone que “[t]oda persona internada será puesta en libertad por la Potencia detenedora tan pronto como desaparezcan los motivos de su internamiento”. En el artículo 133 se añade lo siguiente:

El internamiento cesará lo más rápidamente posible después de finalizadas las hostilidades. Sin embargo, los internados en el territorio de una de las Partes en conflicto, contra los cuales se siga un proceso penal por infracciones no exclusivamente punibles con un castigo disciplinario, podrán ser retenidos hasta que finalice el proceso y, eventualmente, hasta que cumplan el castigo. Dígase lo mismo de quienes hayan sido condenados anteriormente a un castigo de privación de libertad16.

14 Jean Pictet (ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Fourth Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, 1958, pp. 257 y 258.15 CG III, art. 118.16 CG IV, art. 133. Véase también el CG III, art. 115.

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En el párrafo 3) del artículo 75 del P I, se refuerza esta norma solicitando la liberación “lo antes posible y en todo caso en cuanto desaparezcan las circunstancias que hayan justificado la detención, la prisión o el internamiento”.

En los tratados de DIH aplicables en los CANI, tanto el artículo 3 común como el P II regulan la privación de libertad, pero ninguno de estos contiene disposiciones sobre los motivos para el internamiento. El Estudio del CICR sobre el derecho consuetudinario llegó a la conclusión de que está prohibida la privación arbitraria de la libertad17.

En cuanto al derecho de los derechos humanos, las disposiciones de los tratados contienen una prohibición general contra la detención arbitraria y se dispone que las personas pueden ser privadas de libertad solo por las causas fijadas por la ley y con arreglo a los procedimientos previstos por esta18. En casi ningún tratado se fijan los motivos para la detención o se ponen límites a ellos, aparte del reconocimiento de que se autoriza la detención por la comisión de una infracción penal y una norma sobre la prohibición del encarcelamiento por el hecho de no poder cumplir una obligación contractual. Una excepción notable es la del CEDH, el cual –además de prohibir la detención arbitraria y exigir que la detención tenga lugar de conformidad con los motivos y procedimientos fijados por la ley– hace una lista exhaustiva de los motivos aceptables19. No se incluyen en ellos la detención no penal por motivos relacionados con un conflicto armado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha sostenido que, por lo que concierne a los conflictos armados internacionales, no se exige que los Estados suspendan la aplicación del artículo 5 del CEDH para efectuar un internamiento de conformidad con las normas correspondientes del CG III y el CG IV20. Al dar su opinión, el Tribunal declaró, en la parte en cuestión, lo siguiente:

A causa de la coexistencia en tiempo de conflicto armado de las garantías que ofrece el derecho internacional humanitario y las que ofrece el Convenio, los motivos de privación de libertad autorizados, enumerados en las letras a) a f) del artículo 5, deben adaptarse, en lo posible, a la captura de prisioneros de guerra y la detención de personas civiles que son un riesgo para la seguridad de conformidad con los Convenios de Ginebra III y IV. El Tribunal es consciente de que el internamiento en tiempos de

17 Véase J.-M. Henckaerts and L. Doswald-Beck (eds.), Derecho internacional humanitario consuetudinario, 2007, Norma 99.18 Véase, por ejemplo, el PIDCP, art. 9, párr. 1; CADH, art. 7 2) y 3) (“Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme ellas”); la CADHP, art. 6 (“Todo individuo tendrá derecho a la libertad y a la seguridad de su persona. Nadie puede ser privado de su libertad más que por razones y condiciones previamente establecidas por la ley. En especial, nadie puede ser arrestado o detenido arbitrariamente”); la Carta Árabe, art. 14, párr. 2 (“Nadie podrá ser privado de libertad, salvo por las causas y en las circunstancias dictadas por la ley y de conformidad con los procedimientos establecidos por esta”. Traducción no oficial). 19 En el artículo 5, párrafo 1, de la CEDH, se enumeran especialmente las siguientes causas para la detención:

a) Si ha sido privado de libertad legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal competente.b) Si ha sido detenido o privado de libertad, conforme a derecho, por desobediencia a una orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una

obligación establecida por la ley.c) Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan

indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido.

d) Si se trata de la privación de libertad de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente.

e) Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de un vagabundo.

f) Si se trata de la detención o de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona para impedir su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición.

20 Véase TEDH, Hassan v. The United Kingdom, Sentencia del 16 de septiembre de 2014.

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paz no está prevista en el esquema de privación de libertad definido en el artículo 5 del Convenio, sin el ejercicio del poder de suspensión dispuesto en el artículo 15 (véase párrafo 97, supra). Solo en los casos de conflicto armado internacional, cuando la toma de prisioneros de guerra y la detención de personas civiles que representan una amenaza para la seguridad son características reconocidas del derecho internacional humanitario, podría interpretarse que el artículo 5 admite el ejercicio de esos amplios poderes21.

Durante las consultas regionales, los ejemplos que se dieron sobre las situaciones en que se justificaba el internamiento se referían sobre todo a la necesidad de impedir que los miembros de las fuerzas armadas enemigas y otras personas participaran en las hostilidades si fueran liberados. En opinión de casi todos los expertos, “las imperiosas razones de seguridad” (CG IV) era una forma aceptable de enunciar los motivos permitidos para el internamiento en relación con los CANI. Sin embargo, se consideró que era necesario aclarar el contorno exacto de lo que significa “imperiosas necesidades de seguridad”22. Algunos expertos consideraban también que el hecho de ser miembro de un grupo armado enemigo justificaba, per se, el internamiento23.

Para incitar al debate, se pidió a los expertos que evaluaran los efectos prácticos de los siguientes motivos para el internamiento y si sería necesario añadir otros motivos en los CANI:

► El internamiento está permitido con el objeto de:

• Impedir que los miembros de las fuerzas enemigas participen en las hostilidades.• Impedir que otras personas participen en las hostilidades.

► El internamiento está permitido únicamente si no puede preservarse la seguridad mediante otras medidas menos severas.

► El internamiento está permitido para proteger a personas que soliciten su internamiento voluntario por su propia seguridad y si la propia situación hace necesaria esa medida.

En general, los expertos consideraron que los motivos propuestos para el debate cubrirían los casos en que el internamiento es necesario en los CANI. Además, se señaló que la participación directa en las hostilidades no era el único modo en que una persona podría llenar los criterios para ser una amenaza imperiosa para la seguridad. Por consiguiente, la prevención de las amenazas que –según las circunstancias– pudieran o no equivaler a una participación directa en las hostilidades, como el espionaje, el reclutamiento y la incitación a unirse y a financiar al enemigo, podrían ser razones válidas para el internamiento.

Se mencionó también la posibilidad de internar a las fuerzas de seguridad disidentes del Estado para impedir que se unieran al adversario. Un experto llamó la atención sobre la cuestión de cómo tratar las amenazas para la seguridad que suponían los nacionales de un Estado donde hay un CANI que entraban en un Estado vecino.

21 Ibíd., párr. 104.22 Véase el Informe de síntesis de las consultas regionales de expertos gubernamentales en http://www.icrc.org/eng/assets/files/2013/strengthening-protection-detention-consultations-synthesis-2013-icrc.pdf, pp. 15 y 16.23 Ibíd.

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Algunos de los ejemplos que dio un experto de actos que serían excluidos como motivos legítimos para el internamiento incluían trabajar en una fábrica de municiones, alimentar o alojar a portadores de armas, participar en manifestaciones y robar armas para obtener un beneficio financiero personal. En términos generales, se señaló que, si bien las razones imperiosas de seguridad son una buena base de referencia, también existe el riesgo de que se interprete de forma sumamente amplia. Por consiguiente, algunos expertos consideraron importante esclarecer los tipos de actos que se ajustarían a ella.

Varios expertos expresaron la opinión de que, además de los motivos mencionados en la pregunta orientativa, la pertenencia a un grupo armado no estatal a menudo podría ser un motivo adecuado para el internamiento. Consideraron que limitar el internamiento teniendo en cuenta únicamente el riesgo según la base de referencia general de razones imperiosas de seguridad –derivada del CG IV– era demasiado estricto. Muchos grupos armados no estatales tienen jerarquías y estructuras de mando similares en aspectos esenciales a las de las fuerzas armadas estatales convencionales. En estos casos, según esos expertos, no era sensato imponer una norma tomada del CG IV, cuya aplicación inicial se destinaba a las personas civiles, para excluir una norma basada en la pertenencia, tomada del CG III, cuya aplicación inicial se destinaba a las fuerzas armadas. Estos expertos también destacaron la dicotomía entre personas civiles y portadores de armas que está presente en todo el DIH, incluido el aplicable a la conducción de las hostilidades en los CANI, y señalaron que la autoridad de tomar como objetivo a una persona basándose en su asociación con las fuerzas armadas de una parte no estatal en un CANI conlleva, en su opinión, menos autoridad para detenerla. Según esos expertos, de acuerdo con un paradigma que se basa en una asociación suficiente con las fuerzas armadas del adversario, la justificación subyacente para el internamiento seguiría siendo la amenaza que representa la persona, pero la determinación de hecho de su pertenencia al grupo sería un sustituto para decidir que constituye una amenaza. Un experto señaló que, basándose en la manera en que operan ciertos grupos, podía deducirse la pertenencia al grupo, por ejemplo, de un juramento de lealtad, inscripción o actividad efectiva.

Sin embargo, algunos otros expertos respondieron con el punto de vista de que no sería suficiente determinar la sola pertenencia; también debería demostrarse en cada caso que la persona es una amenaza para la seguridad. Esos expertos sostuvieron que un enfoque basado en el estatuto (es decir, un enfoque basado en una asociación suficiente con un grupo armado) era innecesario a causa de las razones imperiosas de seguridad como norma general que admitiría el internamiento de todos los miembros de un grupo armado no estatal que hayan participado en actividades hostiles o que, de otro modo, hayan planteado una amenaza para el Estado. Tener en cuenta exclusivamente la pertenencia para efectuar la determinación sería correr el riesgo de proceder a detenciones innecesarias que implicarían inversión de tiempo y recursos para detener a afiliados de partes no estatales en un CANI que no plantean ninguna amenaza activa. Esos expertos también señalaron que ese tipo de enfoque también exigiría llegar a un acuerdo sobre la definición de “pertenencia”, lo que serviría solo para desviar la atención de las cuestiones de seguridad subyacentes.

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Varios expertos estuvieron de acuerdo en cuanto a la protección de abstenerse de proceder al internamiento cuando la amenaza pudiera ser mitigada mediante medios menos severos y señalaron prácticas en que se efectuaba el internamiento solo mientras fuera necesario para mitigar la amenaza, y que con regularidad se recurría a otras alternativas, como la residencia forzosa, la restricción de movimiento a áreas determinadas, la rehabilitación, la reintegración y el reasentamiento. Sin embargo, se señaló que esta manera de proceder podría no ser apropiada para los miembros de las fuerzas enemigas que hayan sido capturados, del mismo modo que no se exige para los prisioneros de guerra enemigos en los CAI, con respecto a los cuales el internamiento es una herramienta inicial para retirarlos del ciclo de hostilidades en vez de una medida de última instancia. Se indicó también que la disposición del CG IV a estos efectos tenía en cuenta situaciones en que una zona en particular esté bajo el control de una potencia detenedora y que habría una serie de medidas alternativas para controlar los movimientos y las actividades de una persona.

Un experto explicó que la declaración unilateral de una persona detenida de que no tiene la intención de seguir participando en las hostilidades es por sí misma insuficiente para establecer que la persona ya no representa una amenaza.

Se planteó la cuestión de la privación de libertad cuando se recoge información de inteligencia, aunque no se abordó como motivo para someter a una persona al internamiento. En algunas circunstancias, es necesario privar temporalmente a una persona de libertad para interrogarla. Por consiguiente, la pregunta era cómo se abordarían estos casos cuando se consideraran los motivos y los procedimientos para la detención de manera más amplia.

En cuanto a las operaciones de detención extraterritoriales, la mayoría de los expertos que expresaron una opinión no consideraron que hubiera diferencias significativas que fuera necesario tener en cuenta en relación con los motivos para el internamiento.

2. Procedimientos para el internamiento

El DIH aplicable en los CAI y el derecho de los derechos humanos contienen disposiciones sobre las garantías procesales para proteger contra la privación ilegal o arbitraria de la libertad. Además, son de especial interés en este ámbito las políticas y prácticas de los Estados que han sido partes en CANI. Basando la discusión en las protecciones del derecho internacional y en la práctica vigente, los expertos evaluaron las consecuencias operacionales de recurrir a diferentes procedimientos teniendo en cuenta las circunstancias a las que potencialmente daba lugar un CANI. Abordaron la decisión de internar, la oportunidad inicial de impugnar la legalidad del internamiento, la revisión periódica de mantener la medida de internamiento, las características del órgano de revisión y el proceso de revisión mismo.

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Como ya se ha destacado más arriba, los debates debían ser de naturaleza práctica y su finalidad comprender mejor los tipos de protecciones que fueran significativos y realistas al mismo tiempo. Cabe destacar que los debates fueron sin perjuicio de toda otra salvaguardia de procedimiento exigida legalmente. Por ejemplo, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 9 del PIDCP, un detenido tiene derecho a “recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la mayor brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal”24. El siguiente resumen de los debates sobre las salvaguardias específicas de procedimiento para el internamiento es sin perjuicio de la existencia de ese derecho en los CANI, en los casos en que se apliquen el párrafo 4 del artículo 9 del PIDCP y disposiciones similares de otros tratados de derechos humanos.

A pesar de esta advertencia, la necesidad de debatir al respecto se debe al hecho de que, incluso cuando es plenamente aplicable, el párrafo 4 del artículo 9 del PIDCP y el derecho convencional de los derechos humanos en general no dan detalle de salvaguardias contra la detención no penal, incluido el caso específico del internamiento en los CANI. Las respuestas a preguntas como de qué manera las fuerzas detenedoras toman la decisión de internar, la frecuencia con que se debería revisar esa decisión, la naturaleza y la composición de los órganos que los Estados podrían designar para hacer esas revisiones, así como la manera en que debería realizarse la audiencia misma de revisión no figuran en el derecho convencional vigente. La finalidad de los debates en la consulta temática era ayudar a responder a estas preguntas sin poner en duda cualquier otra obligación que pueda existir. (Cabe señalar que algunos expertos consideraron importante considerar primero las consecuencias del desarrollo de salvaguardias de procedimiento para los CANI que fueran más detalladas que las que actualmente existen en el DIH aplicable en los CAI o en el derecho de los derechos humanos.)

a) Clasificacióninicialydecisióndeprocederauninternamiento

En el documento de trabajo, el CICR afirmaba que para proteger contra la privación arbitraria de la libertad, las fuerzas detenedoras –a partir del lugar de la captura y sean cuales fueren las circunstancias operacionales– deben contar con los procedimientos necesarios para poner inmediatamente al detenido bajo la protección de un régimen de salvaguardias, a fin de garantizar que la privación de libertad se limita a lo que es realmente necesario desde el punto de vista militar. Aparte de las protecciones esenciales relacionadas con el registro de datos, la notificación y la información sobre los motivos de la detención, el DIH convencional aplicable en los CANI no reglamenta explícitamente la fase inicial de la detención ni el proceso que debería acompañar la decisión inicial de proceder a un internamiento25.

24 PIDCP, art. 9, párr. 4. En la Convención sobre las Desapariciones Forzadas, se añade que puede interponer un recurso ante un tribunal “toda persona privada de libertad y, en caso de sospecha de desaparición forzada, por encontrarse la persona privada de libertad en la incapacidad de ejercer este derecho, [...] toda persona con un interés legítimo, por ejemplo, los allegados de la persona privada de libertad, su representante o abogado”, art. 17, párr. 2 f).25 Cabe señalar que el DIH aplicable en los CAI solo contiene protecciones limitadas respecto de esta cuestión. No hay normas específicas sobre cómo se toma una decisión de internar a una persona detenida. Sin embargo, el CG IV exige implícitamente que la decisión de internar se tome dentro de las dos semanas después de las cuales se presume la aplicación del régimen de internamiento del CG IV. Véanse el CG IV, art. 136 (según el cual: “En el más breve plazo posible, cada una de las Partes en conflicto transmitirá a dicha oficina información relativa a las medidas por ella tomadas contra toda persona protegida detenida desde hace más de dos semanas, puesta en residencia forzosa o internada”.) y el CG IV, art. 41 (que dispone que “las medidas más severas a las que podrá recurrir [la parte detenedora] serán la residencia forzosa o el internamiento, de conformidad con las disposiciones de los artículos 42 y 43”).

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Cuando una persona es detenida por razones de orden y justicia, el derecho de procedimiento penal y el rápido acceso a un tribunal será el mecanismo mediante el cual se evita una detención arbitraria. De hecho, los regímenes de detención administrativa aplicables en tiempo de paz habitualmente incluyen plazos estrictos para llevar a una persona ante un juez. En general se trata de pocos días y puede ser incluso de algunas horas solamente.

Cuando se recurre al internamiento y una persona es detenida fuera del sistema interno de justicia penal, se plantea la cuestión de saber qué mecanismo utilizarán las fuerzas captoras para determinar sin demora la medida que se tomará con respecto a un detenido –por ejemplo, internamiento, entrega a la justicia penal o liberación– y el marco jurídico que se ha de aplicar. El CICR afirmó que para que este proceso de adopción de decisiones sea eficaz, debería ser obligatorio y estar sujeto a plazos concretos de forma que los detenidos no se vean privados de la protección de las garantías procesales correspondientes cerca del lugar de captura.

Para fomentar el debate, se pidió a los expertos que evaluaran las consecuencias prácticas de la aplicación de las siguientes protecciones a partir del lugar en que una persona es retenida por razones relacionadas con un CANI, pero fuera de un contexto de justicia penal:

► Inmediatamente después de la captura, un oficial superior examina las circunstancias de la detención.

► En el examen se determina si existen, prima facie, motivos para internar al detenido.

► El detenido es liberado inmediatamente a menos que existan motivos para el internamiento.

► El proceso de clasificación es realizado atendiendo a plazos estrictos.

Como primera reacción, varios expertos de Estados que han procedido a detenciones en CANI mediante mecanismos de justicia penal subrayaron que todas las personas capturadas habían comparecido ante un tribunal o un magistrado en el plazo de 36 a 72 horas, tras el cual los detenidos pasaban a disposición judicial.

Otros expertos, especialmente los que pensaban en las operaciones de detención extraterritoriales, por lo general estuvieron de acuerdo en que elaborar procedimientos operativos normalizados en los que se facilitara orientación clara sobre cuándo y cómo señalar la detención a la atención de un oficial del rango adecuado era factible como protección. Los expertos dieron a conocer la práctica en que un oficial, potencialmente con personal del servicio de información de inteligencia, evaluaba las circunstancias de hecho en torno a la detención y –potencialmente después del interrogatorio del detenido– ordenaba la liberación o procedía a la detención de acuerdo con el procedimiento penal aplicable o las garantías de procedimiento para el internamiento. Un experto destacó que el funcionario debería tener la autoridad adecuada y la capacitación necesaria para interrogar al detenido, así como hablar el idioma del detenido.

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Se señaló que la decisión inicial del oficial responsable respecto del marco jurídico en que se basaba la medida no debería excluir decisiones posteriores de las autoridades gubernamentales de tomar medidas diferentes. Otra opción que se mencionó fue la de transferir al detenido a las autoridades de otro Estado. Un experto consideró que no era necesario que el detenido estuviera presente en el proceso inicial de clasificación.

Sin embargo, varios expertos señalaron que las restricciones de tiempo implícitas en las protecciones mencionadas podrían ser demasiado inflexibles cuando la captura tiene lugar durante el combate. Por ejemplo, en esas circunstancias, sería probablemente imposible presentar “inmediatamente” a un detenido ante el oficial que corresponda. Por consiguiente, toda protección tendría que dejar tiempo para trasladar al detenido lejos del lugar de captura y a un lugar donde haya un oficial del rango adecuado que pueda hacer la determinación en condiciones de seguridad. También se consideró la disponibilidad de intérpretes como un obstáculo potencial a la recogida inmediata de información suficiente para evaluar la medida que habría de tomarse. No obstante, en lo que pareció que hubo acuerdo fue en que el procedimiento debería efectuarse rápidamente y con la menor demora posible habida cuenta de las circunstancias.

Estas preocupaciones estaban menos presentes en las situaciones en que una persona que constituye una amenaza grave para la seguridad es retenida en una zona más estable lejos de las hostilidades. Además, los expertos de Estados que utilizan plazos estrictos de 36 a 72 horas, como se mencionó más arriba, consideraban que esos plazos eran lo suficientemente largos para garantizar que un detenido capturado en las hostilidades pudiera ser presentado ante las autoridades correspondientes.

De forma similar, el establecimiento de plazos estrictos para el proceso de clasificación y decisión en conjunto suscitó preocupación sobre si un plazo preciso de tiempo podría aplicarse en todas las situaciones. A pesar de que no había objeción, en principio, a la necesidad de que un fuerza detenedora estableciera y respetara plazos cuando se trate el caso de una persona que ha sido detenida, habría que dejar margen de variación en la cantidad de tiempo permitida según el contexto, teniendo en cuenta el entorno de seguridad, los recursos disponibles y el tiempo necesario para que el oficial considere la información pertinente. La práctica de un Estado era fijar plazos presuntivos; en otras palabras, las fuerzas detenedoras tendrían que tratar el caso dentro de un período de tiempo específico, con la posibilidad de prolongarlo en circunstancias especiales con la aprobación de un nivel superior. Se sugirió también que el establecimiento de instalaciones para hacer la clasificación cerca del campo de batalla podría disminuir el tiempo necesario para llevar al detenido a un lugar seguro donde hubiera personal disponible para tomar esa decisión. Al mismo tiempo, se señaló que algunas salvaguardias, como el registro de los datos del detenido y la notificación de la captura a las autoridades responsables de la justicia penal o del régimen de internamiento, podrían ser comunicadas de forma bastante rápida.

Los expertos dieron a conocer prácticas según las cuales, cuando se toma la decisión de hacer cesar la detención, la persona es liberada tan pronto como las condiciones de seguridad lo permitan.

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También se mencionó la situación especial de fuerzas multinacionales, con respecto a las cuales un experto preguntó qué fuerzas estatales deberían ser responsables de tomar la decisión inicial. Dos enfoques posibles fueron el Estado captor o el Estado que tiene la coalición bajo su mando.

Se llamó la atención sobre el hecho de que la detención de corto plazo de personas (por ejemplo, para recoger información de inteligencia o para la protección de la fuerza), pero sin la intención de incoar una acción penal en su contra o de internarla, no había sido abordada totalmente entre las protecciones objeto de debate.

Por último, se observó que, si bien gran parte del debate tenía que ver con la detención fuera del propio territorio de un Estado, muchas de las protecciones debatidas serían igualmente pertinentes en los casos de detención en el propio territorio de un Estado cuando este recurriera al internamiento en caso de que el sistema de justicia penal o el poder judicial no funcione a causa del CANI. Un experto destacó también que, cuando la detención se lleva a cabo en el propio territorio de un Estado, debe hacerse una distinción entre el internamiento relacionado con el CANI y la detención penal por delitos de derecho común sin relación con el conflicto.

b) Revisióninicialyoportunidadparaimpugnarelinternamiento26

Cuando se ha decidido el internamiento de una persona, el CG IV dispone que esta tiene derecho a impugnar su internamiento. Por ejemplo, el CG IV dispone lo siguiente:

Toda persona protegida que haya sido internada o puesta en residencia forzosa tendrá derecho a que un tribunal o un consejo administrativo competente, instituido con esta finalidad por la Potencia detenedora, considere de nuevo, en el más breve plazo, la decisión tomada a su respecto27.

No hay una disposición análoga en el CG III. Sin embargo, en este Convenio se dispone que “[s]i hay duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4 de las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en poder del enemigo [son prisioneros de guerra], dichas personas se benefician de la protección del presente Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto”28.

El DIH aplicable en los CANI no contiene disposición alguna sobre la posibilidad de impugnar una decisión de internar.

26 La cuestión específica de la naturaleza y las características del órgano de revisión se abordan en la siguiente sección. Esta sección versa exclusivamente sobre el derecho general y el plazo de una oportunidad para impugnar la legalidad de la detención ante un órgano de revisión, sea cual fuere su índole.27 CG IV, art. 43. Véase también el CG IV, art. 78.28 CG III, art. 5.

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Según los Principios de Copenhague, un detenido que haya sido privado de libertad por razones de seguridad tendrá derecho, además de la revisión inicial que se ha de hacer sin demora, a que una autoridad objetiva e imparcial competente que esté facultada para determinar la legalidad de la detención y la conveniencia de mantenerlo detenido reexamine la decisión de forma periódica29.

Por lo que atañe al derecho de los derechos humanos, como se señaló más arriba, el párrafo 4 del artículo 9 del PIDCP dispone que toda persona tiene derecho a recurrir ante un tribunal a fin de que este decida a la mayor brevedad posible sobre la legalidad de su detención.

En la Convención contra las Desapariciones Forzadas, se añade que, en caso de sospecha de desaparición forzada, se garantizará “en cualquier circunstancia a [...] toda persona con un interés legítimo, por ejemplo, los allegados de la persona privada de libertad, su representante o abogado, el derecho a interponer un recurso”30.

En cuanto al plazo oportuno, en el PIDCP se dispone que se tome la decisión “sin demora” y en el Conjunto de Principios se exige la “posibilidad real de ser oído sin demora”31.

El CICR ha afirmado que, como cuestión de derecho y política, una persona sometida a internamiento en un CANI tiene derecho a impugnar, lo más rápidamente posible, la legalidad de su detención32.

Para fomentar el debate, se pidió a los expertos que consideraran las consecuencias prácticas de ofrecer las siguientes protecciones a los detenidos en relación con un CANI:

► los detenidos tienen derecho a que un tribunal o un consejo administrativo competente, instituido con esta finalidad por la Potencia detenedora, considere de nuevo, en el más breve plazo, la decisión de su detención.

Los expertos explicaron que, en la práctica, en cuanto se somete a una persona al internamiento, se emprende inmediatamente una revisión inicial del fundamento de hecho y de derecho para tomar la medida. Prácticamente toda la discusión fue en torno a cuestiones conexas, como el plazo y quién podría entablar un recurso.

En cuanto al plazo, se señaló que toda protección debe tener en cuenta el contexto en que la persona fue inicialmente detenida y el tiempo y los recursos necesarios para hacerla comparecer ante el órgano de revisión. Por ejemplo, cuando la captura y la decisión de internar tengan lugar en la zona de hostilidades y lejos de áreas bajo el control del Estado, tendría que haber más

29 Véanse los Principios de Copenhague, principio 12. 30 Convención contra las Desapariciones Forzadas, art. 17, párr. 2 f).31 PIDCP, art. 9, párr. 4, y Conjunto de Principios, principio 11. 32 Véase Pejic, Jelena, “Principios y garantías procesales relativos al internamiento o detención administrativa en conflictos armados y otras situaciones de violencia interna”, Revista Internacional de la Cruz Roja, Vol. 87, N.o 858, 2005, pp. 385-386.

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tiempo para llevar en condiciones de seguridad al internado en cuestión al lugar de internamiento y ante un órgano de revisión. Otros factores pertinentes fueron el número total de detenidos cuyos casos se tramitaban, así como las dificultades en la capacidad del órgano de revisión de actuar debido a las hostilidades. Un experto dio el ejemplo de un plazo máximo de 14 días a partir del momento en que un oficial autorizado pronuncia a esos efectos la primera decisión formal sobre la detención. En las situaciones en que se lleva a la persona a lugares de detención en zonas más estables, las cuestiones de plazo son menos pertinentes y hay más posibilidades de hacer sin demora la revisión.

Los participantes también hablaron brevemente de la cuestión de si una persona allegada al detenido o su abogado podía impugnar la detención. Al tiempo que se dudaba de que esa protección fuera practicable en el contexto de un CANI, en general se reconoció el riesgo de la desaparición forzada y la necesidad de proteger contra este riesgo.

c) Revisiónperiódicadelinternamiento

Además de la revisión inicial de la decisión de internar a una persona, el CG IV contiene disposiciones sobre la revisión periódica para prevenir que continúe el internamiento si la persona ha dejado de reunir los criterios para ello. El CICR sostuvo que en una situación de CANI es muy importante que exista un mecanismo que determine los cambios en las circunstancias que puedan eliminar la amenaza que suponga una persona en particular. Por ejemplo, es posible que miembros de grupos armados no estatales no quieran seguir participando en las hostilidades o que el grupo al que pertenecía un detenido que participaba en los enfrentamientos haya sido disuelto o haya dejado de existir. Es posible que otras personas que hayan participado esporádicamente en las hostilidades ya no tengan la intención de seguir haciéndolo. El CICR afirmó también que varios cambios en las circunstancias en el teatro de operaciones pueden eliminar la necesidad del internamiento; por ejemplo, si la seguridad mejora en una zona concreta, sería posible reintegrar en la comunidad a algunos detenidos sin correr un riesgo importante de que vuelvan a participar en las hostilidades. Una revisión periódica permitiría examinar la evolución del conflicto y considerar de nuevo la amenaza que suponen estas personas.

Reconociendo que es menester examinar continuamente si el internamiento es necesario, en el CG IV se dispone, por ejemplo, que:

Si se mantiene el internamiento o la residencia forzosa, el tribunal o el consejo administrativo examinará periódicamente, y por lo menos dos veces al año, el caso de dicha persona, a fin de modificar en su favor la decisión inicial, si las circunstancias lo permiten33.

33 Art. 43 del CG IV, aplicable en el territorio de una parte en un CAI. Véase también el art. 78 del CG IV, aplicable en territorio ocupado (que exige la “revisión periódica, a ser posible semestral, por un organismo competente constituido por dicha Potencia.”). El CG III no contiene un mecanismo de revisión periódica para los prisioneros de guerra. Pero véanse el CG III, art. 5, y el P I, art. 45, párrs. 1 y 2.

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Los tratados de derechos humanos no regulan expresamente la periodicidad de la revisión34. Sin embargo, en el Conjunto de Principios sí se aborda directamente la cuestión y se dispone que “[se] facultará a un juez o a otra autoridad para considerar la prolongación de la detención según corresponda”35. Durante las consultas regionales, algunos expertos propusieron que la revisión periódica se hiciera cada cuatro o seis meses36, o cuando hubiera nueva información pertinente37.

Teniendo en cuenta lo que precede, se pidió a los expertos que consideraran las consecuencias prácticas de ofrecer las siguientes protecciones a los internados en un CANI:

► Un órgano de revisión examina, por lo menos dos veces al año, el caso del internado, con el fin de modificar en su favor la decisión inicial, si las circunstancias lo permiten.

► El órgano de revisión examina el caso del internado cada cuatro meses.

► Se hacen revisiones periódicas cada vez que una nueva información pertinente se señale a la atención de las autoridades detenedoras o del consejo de revisión.

Los expertos en general estuvieron de acuerdo con el concepto de una revisión periódica y de prever protecciones respecto de la frecuencia mínima en que debía revisarse una decisión de internar. Cuando los expertos consideraron los internamientos a largo plazo, estimaron que una revisión cada seis meses era, en general, una frecuencia aceptable, si bien algunos señalaron que la frase “dos veces al año” no era lo suficientemente específica.

Algunos expertos estaban a favor de revisiones más frecuentes, por ejemplo, cada tres o cuatro meses. Según la política de un Estado, se instaba a hacer la revisión cada ocho semanas, por regla general, con un mínimo absoluto de cada seis meses en circunstancias excepcionales. Varios expertos también apoyaron las revisiones ad hoc cuando hubiera alguna información pertinente. Algunos consideraron que sería mejor utilizar un sistema mixto: una revisión cada seis meses, como mínimo, más la posibilidad de hacer revisiones ad hoc si hay nueva información. Algunos destacaron también que la posibilidad de hacer revisiones ad hoc no debería disminuir la frecuencia general de la revisión: sea que la revisión se haga porque surge nueva información o porque se ha cumplido el plazo previsto, las revisiones deben hacerse cada seis meses.

34 Y tampoco limitan la frecuencia con la cual una persona privada de libertad puede “recurrir ante un tribunal”, según el párrafo 4 del artículo 9 del PIDCP y disposiciones similares de otros tratados de derechos humanos. Como se señaló más arriba, el contenido de esta sección es sin perjuicio de cualquier otro derecho que pueda existir de conformidad con esas disposiciones. 35 Conjunto de Principios, principio 11, apartado 3). 36 Véase Pretoria Regional Consultation Report, especialmente pp. 12 y13; puede consultarse en http://www.icrc.org/eng/assets/files/2013/strengthening-protection-detention-consultations-pretoria-2012-icrc.pdf.37 Véase Kuala Lumpur Regional Consultation Report, especialmente p. 13; puede consultarse en http://www.icrc.org/eng/assets/files/2013/strengthening-protection-detention-consultations-kuala-lumpur-2013-icrc.pdf.

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Un experto añadió el matiz de que la potencia detenedora debería revisar la información con la frecuencia en que esa surgiera e instituir una revisión formal solo cuando se someta a su atención una información que sea decisiva potencialmente. Al considerar cuál sería el mínimo obligatorio, algunos opinaron que sería inapropiado obligar a hacer revisiones con más frecuencia en los CANI que en los CAI. Un experto opinó que una protección según la cual se pidan revisiones ad hoc sería superflua porque las autoridades detenedoras no harían deliberadamente caso omiso de nueva información y que, de todos modos, esas revelaciones fundamentales eran poco frecuentes.

Se señaló también que la detención administrativa a menudo dura solo días o semanas, y que en esas circunstancias hacer revisiones cada seis meses no sería pertinente.

Un experto observó que, en general, mientras más largo sea el intervalo entre revisiones, más posibilidades hay de que continúe una detención potencialmente arbitraria. Otro insistió en que la revisión periódica posibilita la liberación de los detenidos de los que ya no es necesario que el Estado se responsabilice.

Por último, un experto comentó que la frase “a fin de modificar en su favor” tal como se utiliza en las protecciones presentadas implica que existen medidas menos severas que la restricción de la libertad de movimiento, lo que en ciertas operaciones militares extraterritoriales podría ser inaplicable si las únicas alternativas son la detención o la liberación.

d) Característicasdelórganoderevisión

La finalidad de las preguntas en esta sección es explorar la naturaleza y las características de un órgano de revisión. En muchos casos, los Estados en los que tiene lugar un CANI recurrirán al poder judicial para decidir de hecho y de derecho si una persona llena los criterios para el internamiento. Es lo que ocurre especialmente en los casos de operaciones de detención en el propio territorio de un Estado. Sin embargo, en otros casos, los Estados podrían confiar esta función no a tribunales civiles, sino a otros órganos administrativos o judiciales38. El CICR afirmó que, en estos casos, para que un mecanismo de revisión funcione de forma eficaz como una garantía de procedimiento, debe tener características que le den la posibilidad de actuar como una verdadera salvaguardia contra la detención arbitraria.

Habida cuenta de lo que precede, el CICR preguntó a los expertos en las consultas regionales si consideraban como norma factible en los CANI que un “órgano independiente e imparcial” revise la legalidad del internamiento. Muchos estuvieron de acuerdo en principio, si bien algunos disintieron del uso del término “independiente”, porque podría sugerir –y algunos lo

38 Cabe recordar que, según el párrafo 4 del artículo 9 del PIDCP, un detenido tiene derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la mayor brevedad posible sobre la legalidad de su prisión. Esta sección y toda presunción de que los principales responsables de revisar los fundamentos jurídicos y de hecho para cada decisión de internar serán órganos no judiciales es sin perjuicio del mantenimiento de toda aplicación del artículo 9 y de disposiciones similares de otros tratados de derechos humanos en paralelo cuando sean aplicables.

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interpretaron así– que la revisión debe hacerla en todos los casos un órgano judicial o un órgano que no puede pertenecer al ejército. Algunos expertos propusieron la frase “imparcial y objetivo” tomada de los Principios de Copenhague. En esta sección se explora detenidamente lo que podría entenderse por estos términos examinando diferentes atribuciones que podría tener el órgano de revisión y las diferentes consideraciones prácticas que surgen en los CANI.

Durante las consultas regionales, las características que con más frecuencia mencionaron los expertos fueron la posición, la naturaleza, la composición y la autoridad del órgano de revisión. La “naturaleza” se refiere al tipo de órgano concernido, por ejemplo, si se trata de un tribunal dependiente del poder judicial, de un tribunal militar o de un consejo administrativo. La “posición” es la relación jerárquica y organizacional entre el órgano de revisión y las autoridades detenedoras y, por consiguiente, el grado en que ese órgano está protegido contra la presión, la influencia y la parcialidad. Por “composición” se entiende las cualificaciones individuales de los miembros del órgano de revisión, por ejemplo, si se trata de jueces, abogados o expertos militares o de personas con diferentes cualificaciones. Por último, la “autoridad” del órgano se refiere al peso que se da a sus decisiones y a si el órgano puede obligar a la autoridad detenedora a proceder a liberaciones.

En cuanto a la naturaleza del órgano de revisión al que pueden recurrir las personas protegidas retenidas en el territorio de una parte en un CAI, en el CG IV se señala que ha de ser “un tribunal o un consejo administrativo competente, instituido con esta finalidad por la Potencia detenedora”39. Según el derecho de los derechos humanos, habrá un “tribunal” al que se puede recurrir en relación con la legalidad de la detención40. En las consultas regionales, se examinó la posibilidad de recurrir a tribunales civiles y consejos administrativos, pero también se hicieron otras sugerencias, como la de utilizar los tribunales militares existentes. Otras posibilidades incluyen el uso de los mecanismos nacionales correspondientes, como los mecanismos para prevenir la tortura, las instituciones nacionales de derechos humanos y la Defensoría del Pueblo. La creación de órganos con el propósito específico de revisar los asuntos de internamiento fue también una opción. Algunos señalaron que, sea cual fuere su naturaleza, el órgano debería ser designado antes del inicio del conflicto, si bien habrá casos en que no será posible prever el momento en que comenzarán las hostilidades.

Por lo que hace a la posición del órgano de revisión, las referencias que se hacen en el DIH y en el derecho de los derechos humanos a “tribunales” pueden hacer suponer que se trata de tribunales dependientes del poder judicial. No obstante, como ya se observó, el DIH se refiere también a un “consejo administrativo”, dejando abierta la cuestión de a qué estructura estatal debe pertenecer. En todas las consultas regionales, un tema común fue la independencia respecto de la cadena de mando de la autoridad detenedora, si bien quedó pendiente de un mayor examen de cuánta independencia debe tener y a qué nivel se permitiría que hubiera una jerarquía común. Otra posibilidad era poner al órgano totalmente fuera del ámbito militar.

39 CG IV, art. 43. 40 PIDCP, art. 9, párr. 4; CEDH, art. 5, párr. 4; Carta árabe, art. 14, párr. 6.

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En cuanto a la composición, en los casos en que la naturaleza del órgano de examen sea la de un tribunal militar o civil, lo obvio sería que esté integrado por jueces. En otros casos, se señalaron otras posibilidades durante las consultas. Una fue que el órgano estuviera integrado por tres personas: un abogado especializado en la detención de seguridad, un abogado experto en derecho internacional humanitario y en derecho de los derechos humanos y un miembro o exmiembro de las fuerzas armadas con experiencia en el ámbito operacional.

Respecto de la autoridad que debía revestir el órgano de revisión, casi todos estuvieron de acuerdo en que debería estar facultado para tomar decisiones definitivas y que las decisiones relativas a la liberación fueran irrevocables. Los órganos de derechos humanos han sostenido que el órgano que decide la detención de un individuo debe ser independiente y tener la facultad de tomar decisiones vinculantes que no pueden ser modificadas por el poder ejecutivo41.

Se hicieron las siguientes preguntas a los expertos para fomentar el debate:

► ¿En qué circunstancias consiguientes a un CANI un Estado se vería imposibilitado de pedir a sus tribunales que hagan revisiones iniciales y periódicas?

► Para cada una de las siguientes posibilidades respecto de la naturaleza de un órgano de revisión alternativo, ¿qué consideraciones prácticas habría que tener presentes?• Las revisiones iniciales y periódicas son hechas por un tribunal militar.• Las revisiones iniciales y periódicas son hechas por un consejo administrativo.

► Para cada una de las siguientes posibilidades respecto de la posición del órgano de revisión, ¿qué consideraciones prácticas habría que tener presentes? • Un órgano de examen que es parte del ejército, pero que no está bajo la misma

cadena de mando que la autoridad detenedora, conoce de las impugnaciones al internamiento y de la revisión periódica.

• Un órgano de examen que es independiente del ejército conoce de las impugnaciones al internamiento y de la revisión periódica.

► Para cada una de las siguientes posibilidades respecto de la composición del órgano de examen, ¿qué consideraciones prácticas habría que tener presentes?• El órgano de examen está integrado por jueces cualificados.• El órgano de examen está integrado por un jurista especializado en derecho

internacional humanitario y derecho de los derechos humanos, un jurista experto en detención de seguridad y un miembro del ejército con experiencia en el ámbito operacional.

► Por lo que hace a la autoridad del órgano de revisión, ¿qué consideraciones prácticas habría que tener presentes para asegurarse de que el órgano tiene el poder para ordenar a la autoridad detenedora que libere a un internado cuando llegue a la conclusión de que no se reúnen los motivos para el internamiento?

► ¿Qué otras características importantes debería tener un órgano de revisión?

41 Véase también TEDH, Chahal v United Kingdom, Sentencia, 15 de noviembre de 1996; African Commission on Human and Peoples’ Rights, Amnesty International and Others v. Sudan, Comm. N.º 48/90, 50/91, 52/91, 89/93 (1999).

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Por lo que respecta a la naturaleza del órgano, un experto opinó que el poder judicial debería cumplir la obligación de hacer la revisión y que cualquier otro enfoque socavaría su función esencial. Se observó también que los tribunales verían con escepticismo depender de mecanismos no judiciales en el contexto de operaciones de detención en el propio territorio del Estado. Sin embargo, otros subrayaron que el poder judicial era una posibilidad, pero que no debería dársele forzosamente preferencia como mecanismo de revisión de primera instancia. Por otro lado, por lo menos en un Estado, la política de detención administrativa de corto plazo estrictamente no autorizaría en absoluto la intervención del poder judicial, a menos que se sospeche que el detenido ha cometido una infracción penal.

Al considerar las diferentes alternativas, como tribunales, órganos administrativos de revisión, etc., algunos expertos confirmaron que los atributos esenciales de todo mecanismo de revisión eran la independencia y la imparcialidad, entendiéndose que el término “independiente” no implica forzosamente un mecanismo judicial y que una estructura militar puede llenar los criterios. Otros disintieron del término “independiente” y en su lugar preferían los términos “imparcial y objetivo” tomada de los Principios de Copenhague. En general casi todos estuvieron de acuerdo en que era esencial que el órgano tuviera suficiente distancia de la autoridad detenedora –y de su influencia e interferencia– para prevenir que se tomen decisiones de internamiento de forma arbitraria. En cuanto a las diferentes características de un órgano de revisión, los expertos abordaron varias posibilidades al tiempo en que insistieron en un balance entre la necesidad de claridad sobre el proceso debido y la necesidad de suficiente flexibilidad para poder tener en cuenta las diferentes características de cada CANI.

Por lo que respecta a la posición del órgano de revisión, las alternativas al poder judicial incluían estructuras civiles y militares. Casi todos los expertos destacaron que no era necesario dar preferencia a unas u otras, pero un experto mostró una clara preferencia por las estructuras militares. Algunos expertos opinaron que, siempre que las consideraciones militares lo permitieran, la posición del órgano de revisión dentro de las estructuras civiles del Gobierno y, por consiguiente, fuera de las fuerzas armadas podría ayudar a garantizar la independencia y la imparcialidad necesarias para tomar decisiones. Sin embargo, también se expresó el parecer de que por lo menos algunos de los miembros del órgano de revisión deberían tener los conocimientos operacionales necesarios (véanse, más adelante, las observaciones respecto de la composición) y que era necesario abordar todo lo relativo a la confidencialidad. Al mismo tiempo tendría que considerarse tanto la posibilidad de que un CANI tenga como consecuencia la privación de la capacidad de las estructuras civiles del Gobierno, como la seguridad de las instituciones civiles y sus funcionarios. Por lo que respecta a las operaciones de detención extraterritoriales, se citó la experiencia de algunos Estados en relación con autoridades civiles de vigilancia tras la transferencia como prueba de que era posible confiar de manera análoga a estructuras civiles la revisión de internamientos. Sin embargo, se destacó que el aparato civil que acompaña a las fuerzas armadas sería muchas veces insuficiente, y que en los casos en que agencias civiles acompañen al ejército en operaciones extraterritoriales, habría que tener en cuenta la carga adicional de tener que velar por su seguridad.

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Otra posibilidad sería que el órgano de revisión forme parte del ejército, lo que varios expertos consideraron necesario en determinadas circunstancias, especialmente en las operaciones de detención extraterritoriales. Según un experto, un órgano de revisión dentro del ejército podría tener ventajas como las siguientes: la decisión de hacer una revisión tomaría menos tiempo y se comprendería mejor la necesidad militar que, según el DIH, debe mantener el equilibro con las exigencias humanitarias. Sin embargo, los expertos estuvieron ampliamente de acuerdo en que era esencial que el órgano fuera establecido fuera de la cadena de mando de los responsables de decidir el internamiento, si bien no quedó claro qué distancia debería haber y a qué nivel una jerarquía compartida era aceptable. Los expertos de un Estado fueron del parecer de que el establecimiento fuera de la cadena de mando subordinada sería suficiente para ofrecer las garantías necesarias. Los expertos de otro Estado disintieron de hacer referencia a la cadena de mando en su totalidad, refiriéndose a una práctica en que el órgano de revisión ha estado bajo la cadena de mando militar y haciendo resaltar que lo esencial era que el órgano fuera objetivo. Otros observaron que, sea cual fuere su posición en la cadena de mando, era probable que los órganos de revisión fueran vulnerables a la influencia de las autoridades detenedoras, así como a prejuicios contra el internado, especialmente si se tiene en cuenta el riesgo de que podrían ordenar la liberación de una persona que va a participar en las hostilidades contra sus fuerzas. Por esta razón, esos expertos consideraban que era sumamente importante decidir quién integraría el órgano como una salvaguardia adicional. Solo unos pocos Estados consideraron la posibilidad de utilizar los tribunales militares como una opción viable; muchos expertos señalaron que los sistemas de justicia militar de sus Estados eran o pequeños o inexistentes. Se observó también que en las operaciones de detención internas (o en cualquier otra operación de detención), en algunos Estados estaría prohibido establecer el mecanismo de revisión dentro del ejército según protecciones previstas en el derecho interno contra la expansión de la autoridad militar.

En cuanto a la composición del órgano de revisión, varios expertos consideraron que era útil la participación tanto de civiles como de militares. Algunos expresaron la opinión de que, independientemente de si se establecía dentro de las estructuras militares o civiles del Gobierno, el órgano de revisión mismo podría beneficiarse de estar integrado por miembros civiles y militares al mismo tiempo. Algunos expertos consideraron también importante garantizar que hubiera conocimientos en materia de detención de seguridad y un buen dominio del derecho internacional, y un experto mencionó la existencia de reglamentos de órganos de revisión que incluían a expertos jurídicos y a militares de alto rango. Otra opción posible fue la de jueces cualificados si bien, según la práctica de un Estado, la participación de jueces en procedimientos administrativos quedaría excluida. Cuando se abordó la participación de civiles, algunos señalaron que sería necesario tomar medidas para garantizar su seguridad cuando el órgano actuara cerca del campo de batalla. Los expertos de un Estado indicaron que la participación de civiles y militares en los órganos de revisión indistintamente no era práctico en algunos casos por razones de seguridad. Los expertos de otro Estado afirmaron que el órgano de revisión podía estar integrado por una sola persona que se responsabilizara de tomar decisiones, siempre que esa persona tuviera acceso a asesores jurídicos. Además de la experiencia y las calificaciones de los miembros mismos del órgano de revisión, un experto preguntó si el asesoramiento jurídico que se diera al órgano sería también una cuestión que debería tomarse en consideración.

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También se señaló que, cuando fuera pertinente, el órgano de revisión debería incluir a miembros cualificados para abordar la situación de grupos de detenidos especialmente vulnerables, como las mujeres y los niños. Para facilitar la inclusión de miembros con diferentes perfiles en el órgano de revisión, se sugirió el uso de videoconferencias.

Por lo que respecta a la autoridad del órgano de revisión, hubo consenso en que para mitigar el riesgo de que hubiera una detención innecesaria o arbitraria, debería tener autoridad para ordenar la liberación. Algunos expertos expresaron la opinión de que esta autoridad era necesaria para que el órgano de revisión funcionara como un control eficaz contra la arbitrariedad. Una advertencia que se hizo fue que determinar que un internamiento no se justifica en un caso en particular no excluía la detención posterior como consecuencia de una acusación penal y de conformidad con las garantías judiciales previstas en el artículo 3 común.

En varios momentos de los debates, se señaló la función del poder judicial en la supervisión de todo proceso judicial como una salvaguardia importante, ya que la decisión tomada por un órgano de revisión sería sometida, en casi todos los sistemas, a control judicial. Sin embargo, el grado de supervisión y de escrutinio que tendrían los tribunales sobre las determinaciones de hecho y de derecho de un órgano administrativo en casos individuales no se debatió detenidamente, como tampoco las diferencias que podrían surgir entre las operaciones de detención extraterritoriales y las operaciones de detención internas o las cuestiones de seguridad.

e) Accesoainformación

Esta sección versa sobre la información que debe recibir un detenido inmediatamente o poco después de su detención, así como de la información sobre el fundamento de derecho y de hecho para el internamiento que sea suficiente para incoar una acción para impugnar los motivos de un internamiento ante un órgano de revisión.

Tanto el DIH como el derecho y los principios de los derechos humanos incluyen disposiciones para asegurar que se informa a los detenidos de los razones de su detención. En cuanto al DIH aplicable en los CAI, en el párrafo 3 del artículo 75 del P I se dispone que:

Toda persona detenida, presa o internada por actos relacionados con el conflicto armado será informada sin demora, en un idioma que comprenda, de las razones que han motivado esas medidas.

Los tratados de derechos humanos también contienen disposiciones relacionadas con el acceso a la información sobre los motivos para la detención. Según el párrafo 2 del artículo 9 del PIDCP:

Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de esta y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

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La CADH contiene una disposición sustancialmente similar, y el CEDH especifica en el párrafo 2 del artículo 5 que la información debe ser dada en un idioma que el detenido comprenda42.

Las normas de detención reconocidas internacionalmente contienen también disposiciones sobre el derecho a la información e incluyen normas sobre el momento y el idioma en que se debe dar la información. En el Conjunto de Principios se añade que:

Toda persona detenida y su abogado, si lo tiene, recibirán una comunicación inmediata y completa de la orden de detención, junto con las razones en que se funde43.

Se harán constar debidamente: […] [l]as razones del arresto [y] la constancia de esas actuaciones será puesta en conocimiento de la persona detenida o de su abogado, si lo tiene, en la forma prescrita por la ley44.

Toda persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma empleado por las autoridades responsables del arresto, detención o prisión tendrá derecho a que se le comunique sin demora, en un idioma que comprenda, la información mencionada […] y a contar con la asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intérprete en las actuaciones judiciales posteriores a su arresto45.

Según los Principios de Copenhague, “se informa sin demora a las personas detenidas de las razones de su detención en un idioma que comprendan”46.

En las consultas regionales se dieron varios ejemplos de la forma en que debería tratarse la información confidencial o delicada, entre otros, los siguientes:

1. Proporcionar al internado toda la información posible, pero en una forma que sea lo suficientemente general como para evitar menoscabar la seguridad o las fuentes de información de inteligencia.

2. Permitir que el órgano de revisión examine toda la información, independientemente de su confidencialidad, e interrogue al asesor letrado del Gobierno en un procedimiento casi inquisitivo más que contradictorio.

3. Permitir que el representante del detenido examine toda la información pertinente siempre que el representante tenga la acreditación necesaria.

42 Véase la CADH, art. 7, párr. 4 (“Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella”).43 Conjunto de Principios, principio 11, párr. 2.44 Conjunto de Principios, Principios 12, párrs. 1 a) y 2.45 Conjunto de Principios, principio 14.46 Principios de Copenhague, principio 7.

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El CICR también ha afirmado que toda persona internada debe ser informada sin demora, en un idioma que comprenda, de las razones por las cuales se ha tomado esa medida, a fin de que esta pueda impugnar la legalidad de su detención47.

Para fomentar el debate, se pidió a los expertos que evaluaran los aspectos prácticos de ofrecer las siguientes protecciones, tomadas en parte de las protecciones del derecho penal que contienen el DIH y el derecho de los derechos humanos:

► Toda persona arrestada, detenida o internada por actos relacionados con un conflicto armado es informada de las razones que han motivado esas medidas.

► Toda persona detenida y su abogado, si lo tiene, reciben una comunicación inmediata y completa de la orden de detención, junto con las razones en que se funde.

► Se hacen constar debidamente las razones de la detención, y la constancia de esas actuaciones es puesta en conocimiento de la persona detenida o de su abogado, si lo tiene.

► Se da sin demora información sobre los razones de la detención.

► Se proporciona información sobre las razones de la detención en el momento de la captura.

► La información es suficiente para que la persona concernida pueda impugnar la legalidad de su detención.

► Se proporciona información en un idioma que el detenido comprenda.

En general los expertos estuvieron de acuerdo en que toda persona detenida por motivos relacionados con un CANI debería ser informada sin demora, en un idioma que comprenda, de las razones por las cuales se han tomado las medidas. Al examinar las protecciones del derecho penal, tanto del DIH como del derecho de los derechos humanos, algunos expertos consideraron que, en general, era inapropiado introducir esas normas en un marco sobre el internamiento.

Los dos elementos esenciales de la discusión fueron el detalle de la información y el momento en que esta debe proporcionarse, así como la información que debe darse al abogado del detenido. En cuanto al plazo, se estuvo de acuerdo en que la información sobre las razones para la detención podría proporcionarse rápidamente. Sin embargo, el tipo y la cantidad de información dependerían en parte de la fase de la detención. Por ejemplo, es posible que una unidad militar captora sobre el terreno no pueda proporcionar tanta información como las autoridades de una instalación de detención o clasificación. Un experto consideró que, en algunas circunstancias, las unidades captoras no podrían proporcionar ninguna información a los detenidos. A pesar de todas las limitaciones que pueda haber, algunos expertos confirmaron que la unidad captora podría por lo menos informar a los detenidos rápidamente de las razones generales por las cuales estaban detenidas y de las garantías de procedimiento que se les otorgarían.

47 Véase Pejic, supra, nota 32, p. 384.

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Una vez que los detenidos estuvieran retenidos lejos de las hostilidades en instalaciones de retención o de clasificación, esos expertos explicaron que se podría dar más información. Una cuestión relacionada con los conflictos armados extraterritoriales era la probabilidad de que la unidad captora no siempre podría recurrir fácilmente a alguien que hablara el idioma del detenido, causando potencialmente demoras en la capacidad para comunicarles las razones de la detención.

El proceso a que se somete a un detenido podría también tener un efecto sobre la cantidad de información que se le dé, así como sobre la manera en que se le proporciona. En un contexto de detención penal, los expertos estuvieron de acuerdo en que, de conformidad con el artículo 3 común, las autoridades deberían proporcionar al detenido y a su abogado información sobre la acusación y darles a conocer las pruebas de forma coherente con el derecho a un juicio imparcial48. En cuanto a la revisión de una decisión de internamiento, la mayoría de expertos reconoció que para que fuera significativa, debería darse a los detenidos una información sobre los fundamentos jurídicos y de hecho lo suficientemente detallada para que pueda impugnar su detención de forma efectiva. Sin embargo, algunos advirtieron que la seguridad y otras consideraciones relacionadas con un CANI no permitirían introducir simplemente las normas del procedimiento penal sobre el acceso a la información y a las pruebas en el contexto del internamiento. Algunos expertos expresaron también la opinión de que mientras más pasaba el tiempo, menos posibilidad había de que los problemas de seguridad justificaran la limitación del acceso del detenido a la información. Sin embargo, otros advirtieron que estas cuestiones de seguridad podrían subsistir en algunos casos, a pesar del paso del tiempo.

En cuanto a los posibles destinatarios de esa información, los expertos expresaron opiniones disidentes, especialmente sobre si debería darse la información al abogado del detenido. Un experto reiteró la política de un Estado según la cual, mientras que una acusación pese sobre una persona, esta no tenía derecho a un abogado. Varios expertos consideraron que el derecho a un abogado debería aplicarse en todos los casos de detención, penales o administrativos, y que la información sobre las razones de la medida debería ser dada rápidamente al abogado del detenido. Otros consideraban que la notificación al abogado era inadecuada por varias razones, por ejemplo, la revelación de información confidencial y delicada a destinatarios no gubernamentales y los riesgos de seguridad de que se informe potencialmente a afiliados enemigos en una fase temprana de detención de la persona.

f) Elprocesoderevisión

Los tratados de DIH contienen muy pocas disposiciones que impongan requisitos específicos sobre la manera exacta en que deben efectuarse los procedimientos relativos a las impugnaciones iniciales de la detención y las revisiones periódicas. En el artículo 78 del CG IV se dispone, de forma general, que las decisiones relativas al internamiento deben ser parte de “un procedimiento legítimo, que determinará la Potencia ocupante”. Más allá de esto, las únicas normas relacionadas

48 Véase también P II, art. 6, párr. 2.

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con los procedimientos en sí forman parte de las disposiciones sobre el acceso a la información, ya abordadas. De forma similar, en los tratados de derechos humanos, tampoco se detalla la forma en que se deberá proceder a las impugnaciones que hagan los detenidos ni abordan la manera en que deben efectuarse los procedimientos relativos a la detención administrativa. Sin embargo, los principios sobre la detención reconocidos internacionalmente sí contienen disposiciones relativas al acceso a un abogado antes y durante todo procedimiento.

Tanto el DIH como el derecho de los derechos humanos contienen muchas disposiciones sobre el procedimiento penal49. Si bien la detención penal no entra en el ámbito del presente proceso, el CICR propuso examinar si las disposiciones relativas al procedimiento penal podrían ser útiles para debatir sobre cómo garantizar que las audiencias relativas al internamiento se celebren de modo que pongan de manifiesto de manera imparcial y completa la información pertinente. Por consiguiente, presentó a los expertos una selección de las protecciones que reflejan esas reglas de procedimiento penal a fin de incitar al debate sobre la manera de garantizar un proceso eficaz de revisión del internamiento.

Se pidió a los expertos que evaluaran la factibilidad de prestar las siguientes protecciones inspiradas en los derechos que se garantizan a los detenidos por razones penales y adaptadas al contexto del internamiento:

► Se dan a conocer públicamente las impugnaciones iniciales o las revisiones periódicas.

► Las personas que impugnan su internamiento o cuyo caso es objeto de una revisión inicial o periódica disponen del tiempo y de los medios adecuados para preparar su defensa.

► Las personas que impugnan su internamiento o cuyo caso es objeto de una revisión inicial o periódica están presentes en la audiencia y pueden defenderse.

► Las personas que impugnan su internamiento o cuyo caso es objeto de una revisión inicial o periódica pueden ser representadas por un representante legal o un abogado.

► Las personas que impugnan su internamiento o cuyo caso es objeto de una revisión inicial o periódica pueden escoger a su representante legal.

► Se presume que las personas que impugnan su internamiento o cuyo caso es objeto de una revisión inicial o periódica no llenan los criterios para ser internadas a menos que se pruebe lo contrario.

► No se obliga a las personas que impugnan su internamiento o cuyo caso es objeto de una revisión inicial o periódica a declarar contra sí mismas o a admitir hechos que establezcan que reúnen los criterios para ser internados.

► Las personas que impugnan su internamiento o cuyo caso es objeto de una revisión inicial o periódica tienen derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.

49 Véanse, por ejemplo, el P I, art. 75, y el PIDCP, art. 14.

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► Las personas que impugnan su internamiento o cuyo caso es objeto de una revisión inicial o periódica tienen derecho a ser asistidas gratuitamente por un intérprete, si no comprenden o no hablan el idioma empleado en el tribunal.

► Las personas que impugnan su internamiento o cuyo caso es objeto de una revisión inicial o periódica tienen derecho a someter las decisiones desfavorables a autoridades superiores de conformidad con la ley.

► Cuando se mantengan las decisiones relativas al internamiento, se informa a los internados de toda posibilidad de hacer un recurso judicial o de otro tipo y de los plazos en que deben recurrir a él.

► Cuando el detenido sea un menor de edad, se garantiza la posibilidad de contar con la presencia de un tutor.

► Cuando el detenido sea un menor, el procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese libremente.

De entrada, algunos expertos advirtieron que, aunque las protecciones enumeradas abordaban importantes principios y reflejaban cuestiones que tendrían que ser abordadas en un marco de internamiento, sea cual fuere el grado de detalle o prescripción en que eran articulados, no sería apropiado para un documento final e irían más lejos que las disposiciones del DIH aplicables al internamiento en los CAI. Como se señaló en la sección anterior, algunos expertos se opusieron al uso de regímenes de derecho penal como base para tratar de establecer principios idénticos para el internamiento según el DIH. Esos expertos también opinaron que algunas de las protecciones enunciadas no eran pertinentes en un contexto de internamiento. Los expertos de un Estado consideraron inadecuado enumerar con más detalle los requisitos de procedimiento para los miembros de grupos armados no estatales de los que existen para los internados en los CAI.

Otros consideraron que era importante definir esas protecciones con precisión. Se tomó nota debidamente de estas opiniones y se recordó que se proponían protecciones para el debate a fin de comprender mejor las consideraciones prácticas que surgen en el contexto de conflictos armados y que su finalidad era informar y no determinar el contenido de un documento final.

Refiriéndose a las cuestiones específicas debatidas, varios expertos opinaron que las protecciones presentadas serían en general factibles y adecuadas para el internamiento; y uno señaló que no debería haber diferencia alguna entre procesos penales y de revisión respecto del internamiento por lo que respecta a los derechos de los detenidos. Otros estuvieron de acuerdo con casi todos los principios subyacentes, pero consideraron que algunas de las protecciones estaban fuera de lugar, en especial, las que se referían a conceptos de justicia penal como el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho a un abogado y el derecho a un recurso formal. También destacaron que deberían hacerse algunos ajustes prácticos para tener en cuenta los conflictos armados. Algunos expertos consideraron que muchas de las protecciones suponían que habría un proceso estructurado de manera equivalente a un tribunal interno, lo que no era lo más adecuado respecto del internamiento relacionado con un CANI.

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En cuanto a la audiencia pública, los expertos estuvieron de acuerdo en que un proceso secreto no era necesario, pero dudaban acerca de cuánta información podía desvelarse, cuándo y a quién. Las principales cuestiones fueron si la audiencia o la decisión de un órgano de revisión, o las dos cosas, podrían ser públicas; y si el término “público” incluía al público en general o solo a determinadas personas o entidades. Un experto señaló que, incluso en tiempos de paz, algunas audiencias no eran públicas. En cuanto al contexto de las operaciones de detención extraterritoriales, otra pregunta fue si el proceso o la decisión tendría que ser pública en el Estado de acogida, en el Estado de la autoridad detenedora o en los dos. También sería problemático desvelar públicamente información debido a que gran parte del material utilizado provendría de fuentes de información confidencial. Un experto señaló que en el caso en que se desvele información públicamente debería tenerse en cuenta la intimidad del detenido. Otro mencionó la práctica de desvelar al público en general toda la información sobre el procedimiento después de la liberación de la persona.

En cuanto a la protección de dar a los detenidos el tiempo y las facilidades adecuadas para preparar su defensa, en general no se plantearon consideraciones prácticas durante los debates, aparte de la advertencia general de que toda comunicación con el exterior por parte de un detenido debería tener en cuenta consideraciones relativas a la seguridad. En opinión de un experto, esta protección era demasiado prescriptiva.

Los expertos, en su mayoría, reconocieron la importancia de que un internado esté presente en los procedimientos de revisión, pero se señaló que a causa de consideraciones operacionales, debería autorizarse una participación a distancia, por ejemplo, mediante un enlace vídeo.

La cuestión del abogado suscitó debate, en los que algunos adoptaron la posición de que toda persona privada de libertad debería tener acceso a un abogado, independientemente del marco jurídico que se aplicara. Sin embargo, se observó que las cuestiones de seguridad podrían exigir limitaciones al derecho de elegir a un abogado. Otros consideraron potencialmente inadecuado o poco factible el acceso a un abogado en el contexto de un internamiento relacionado con un conflicto armado, pero pusieron de relieve que el acceso a un representante personal que comprendiera el proceso e intercediera por el detenido podría plantear menos problemas. Los expertos de un Estado dijeron que su Gobierno no ofrecía el derecho a un abogado fuera de los procedimientos de derecho penal.

En cuanto a la oportunidad de llamar o interrogar a testigos y de presentar otra información, se estuvo de acuerdo en el principio básico de poder presentar información o de objetar la que se presenta, pero se señalaron algunas consideraciones prácticas y de seguridad que era necesario tener en cuenta. Por ejemplo, el personal militar que estuviera presente en el lugar de captura y hubiera dado información de inteligencia podría seguir estando sobre el terreno y no estar disponible para asistir al proceso. Además, si el testimonio contra el internado es secreto, habría que buscar soluciones, como desvelar toda la información al representante del detenido (si tiene una habilitación de seguridad) o al órgano de revisión. Un experto explicó la política de un Estado de “disponibilidad razonable de testigos y declaraciones” y consideró que el principio

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básico debería ser que la autoridad detenedora haga todo lo posible por dar a los detenidos la posibilidad de presentar pruebas. Varios expertos expresaron también dudas acerca de si podría garantizarse un recurso ante un órgano superior.

Por lo que hace al caso especial de los menores, no se plantearon cuestiones de mucha importancia respecto de las protecciones tal como estaban enunciadas. Sin embargo, algunos expertos opinaron que, si bien el enjuiciamiento se llevaría a cabo de tal manera que se protegieran los mejores intereses del niño, la amenaza a la seguridad que planteaban los menores que combatían no podía ignorarse y podría tener primacía. Los factores que es necesario considerar incluyen si el niño ha sido reclutado por la fuerza y si sería posible liberarlo y ponerlo bajo la custodia de su familia o de una agencia humanitaria especializada. Según la política de un Estado, no se detenía a niños por ninguna razón, sino que eran entregados inmediatamente a UNICEF. Otro experto consideró que los niños deberían beneficiarse de la duda y ser liberados. Se mencionó también que el contacto con los niños se limitaría a personal capacitado especialmente. Además, en los casos en que hubiera niños en un proceso de revisión, un experto sugirió que pudiera ser acompañado de un psicólogo infantil para evitar potenciales traumas. En cuanto a la presencia de un tutor en la audiencia, según un experto, era importante considerar que, en las operaciones militares y de detención extraterritoriales, esa protección podría tropezar con obstáculos, especialmente cuando se hubiera llevado al internado al territorio del Estado captor.

3. Principio de legalidad

El CICR afirmó que, en virtud del principio de legalidad, una persona no puede ser privada de libertad salvo por los motivos establecidos en la ley y conforme a los procedimientos estipulados en esta. El principio de legalidad constituye una salvaguardia fundamental contra la arbitrariedad y una garantía de que los motivos y procedimientos para la detención adoptan una forma lo bastante clara, previsible, transparente y autoritativa para ajustarse a los atributos esenciales del “derecho” y para que los órganos de revisión responsables de comprobar en cada caso que existen motivos para la detención los pongan en práctica.

Mientras que los debates anteriores se centraron en la sustancia de los motivos y los procedimientos para el internamiento en los CANI, los debates sobre el principio de legalidad abordaron las fuentes internacionales y nacionales de esos motivos y procedimientos. Se invitó a los expertos a que opinaran sobre si se consideraba como “derecho” diferentes fuentes potenciales de modo que puedan servir de base para cumplir el principio de legalidad. También se los alentó a que evaluaran las consideraciones prácticas que planteaba la utilización de esas fuentes como base jurídica para el internamiento en los CANI. En el plano internacional, examinaron los tratados, el derecho consuetudinario, las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y los instrumentos jurídicos no vinculantes. En la esfera nacional, examinaron la legislación y los decretos-leyes. También debatieron sobre los procedimientos operativos normalizados relativos a las fuerzas armadas de un único Estado o a fuerzas multinacionales.

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Para propiciar los debates, se solicitó que evaluaran las consecuencias jurídicas y prácticas que entrañaba basar los motivos y procedimientos para el internamiento en relación con los CANI en cada una de las siguientes fuentes:

► DIH consuetudinario;

► un eventual tratado de DIH;

► un eventual instrumento normativo no vinculante de DIH;

► legislación interna;

► decretos leyes;

► procedimientos operativos normalizados.

En el marco específico de las operaciones de detención extraterritoriales, se alentó a los expertos a que examinaran además la pertinencia de establecer motivos y procedimientos basándose en las siguientes fuentes:

► resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas;

► derecho interno del Estado detenedor;

► derecho interno del Estado de acogida.

A título preliminar, algunos expertos aseveraron que en el derecho internacional consuetudinario se estipula la facultad general de detención en los CANI50.

Varios expertos se opusieron a la aplicación del principio de legalidad en el marco del DIH. A su entender, ese principio –que requiere que la detención se lleve a cabo con arreglo a motivos y procedimientos dispuestos por ley– dimana del derecho de los derechos humanos y nada se dispone al respecto en el DIH. No obstante, consideraron útil velar por que los motivos y procedimientos para el internamiento estén previstos en una fuente que proteja de forma efectiva contra la arbitrariedad. Estudiaron varias posibilidades para alcanzar ese objetivo en el marco de los CANI.

Como mínimo, se acordó que los motivos y procedimientos tenían que estar previstos en una fuente que tuviera determinadas características consideradas como necesarias para prevenir la arbitrariedad. Por ejemplo, estimaron importante que la fuente fuese “autoritativa” y que las reglas se establecieran con aserción. Además, opinaban que la “claridad” era esencial, lo que significa que los motivos y procedimientos no deben ser vagos o ambiguos. En cuanto a la transparencia, convinieron en que las reglas no debían ser secretas, sino “públicas”, “conocibles” y “accesibles”.

50 Se debatió sobre la opinión de los Estados a este respecto en el marco de las consultas regionales. Véase el informe de síntesis sobre las consultas regionales con expertos gubernamentales, nota 22 supra, p.14.

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Asimismo, consideraron que la previsibilidad era una característica importante, si bien les resultó difícil presentar ejemplos concretos. Conforme resumió un experto, las reglas no deben cambiar en el transcurso del proceso; una persona tiene que poder decidir el modo en que actuará con conocimiento de las consecuencias. Aunque los motivos y procedimientos para el internamiento pueden diferir en los distintos CANI, se deben aplicar de forma congruente en el marco de una misma operación de detención. También se hizo nuevamente hincapié en el concepto global de no arbitrariedad y se mencionaron los conceptos de justicia, imparcialidad y ecuanimidad dimanantes de la jurisprudencia internacional, si bien consideraron que no eran forzosamente adecuados fuera de un contexto penal.

Sin embargo, los expertos expresaron diversas opiniones sobre la necesidad de la estipulación jurídica de los motivos y procedimientos detallados para una misma operación de detención. Algunos preconizaron esa medida y afirmaron que legislar sobre los motivos y procedimientos brindaba una protección necesaria contra la arbitrariedad. Otros estimaron que no se debía establecer todos los detalles relativos a los motivos y procedimientos para el internamiento en un documento jurídico. No obstante, consideraron claramente que por lo menos algunos aspectos, quizás más generales, de los motivos y procedimientos para la detención se tendrían que fundar en el derecho y que los demás detalles se podían promulgar por otros cauces, a condición de que fuesen congruentes con el derecho internacional y presentaran las mencionadas características.

Los expertos que estuvieron de acuerdo con la aplicación del principio de legalidad en el DIH coincidieron en que el DIH consuetudinario, a título de fuente, cumplía los criterios para que se considerase como “derecho”. De forma paralela, señalaron que el derecho consuetudinario no brindaba los detalles necesarios sobre los motivos y procedimientos para el internamiento. Si bien esos expertos estimaron que un tratado internacional podía proporcionar los detalles necesarios, reconocieron que a la fecha no se planeaba elaborar un instrumento de esa índole. Ahora bien, un instrumento no vinculante con disposiciones detalladas sobre los motivos y procedimientos para el internamiento no se consideraría como derecho y, por ende, no se ajustaría al principio de legalidad.

En el plano nacional, se consideró que era indudable que la legislación interna cumplía los criterios propios del derecho. En lo que respecta al internamiento interno en relación con los CANI, varios expertos informaron sobre prácticas de Estados en las que, a todas luces, la legislación era necesaria para proceder a un internamiento. No estaba claro si los decretos leyes se podían considerar como derecho en todos los casos. Dependía en gran parte de la tradición jurídica interna del Estado en cuestión.

Basarse en procedimientos operativos normalizados dio lugar a significativos debates. Se acordó ampliamente que no tenían fuerza de ley en la gran mayoría de los casos. Los expertos que convenían en la aplicación del principio de legalidad al DIH estimaron que no era posible fundarse en los procedimientos operativos normalizados para cumplir ese principio. (Las dos excepciones posibles fueron los procedimientos operativos normalizados que estuvieran estrechamente relacionados con el derecho interno, en el que se basan y al que

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dan cumplimiento, y cuando las violaciones de estos procedimientos están tipificados en la legislación militar.) No obstante, varios expertos opinaron que los procedimientos operativos normalizados eran un marco idóneo en el que incorporar los motivos y procedimientos detallados para el internamiento. Uno de los eventuales obstáculos radicaba en que, en algunas ocasiones, los procedimientos operativos normalizados son confidenciales y, por lo tanto, incumplirían todos los criterios sobre transparencia antes mencionados. No obstante, varios expertos informaron sobre diversas experiencias y presentaron ideas, sobre la base de prácticas estatales, para subsanar ese problema; por ejemplo, la difusión selectiva de los procedimientos operativos normalizados al público o a la persona detenida, la incorporación de sus elementos en el derecho interno o declaraciones de política que plasmen su contenido. Algunos expertos afirmaron que los procedimientos operativos normalizados y otros instrumentos análogos pueden servir de control efectivo contra la arbitrariedad incluso si no son públicos.

En lo atinente a las operaciones extraterritoriales de detención, resultó más difícil identificar fuentes de los motivos y procedimientos para el internamiento que se adecuaran al principio de legalidad. Los límites en el alcance del derecho interno del Estado detenedor planteaban un problema. Algunos expertos incluso afirmaron que la base jurídica para el internamiento en los conflictos armados no internacionales no se debía buscar bajo ningún concepto en el derecho interno del Estado territorial. No obstante, un experto se refirió al derecho interno de su Estado de origen que estipula los motivos para la detención en un contexto extraterritorial. Otro experto señaló que cabía la posibilidad de aplicar los procedimientos operativos normalizados en esas operaciones. Utilizar como base el derecho interno del Estado territorial también resultaba complicado en vista de que los Estados de acogida pocas veces delegan la facultad de detención a un Estado visitante y que los acuerdos sobre el estatuto de las fuerzas suelen excluir a las fuerzas extranjeras de la jurisdicción interna del Estado de acogida. Un experto consideró que la legislación interna no resultaba pertinente en las operaciones extraterritoriales de detención. Se juzgó que las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas constituían una eventual solución de derecho internacional para el problema. Algunos expertos mencionaron que estas solían ser demasiado vagas para ajustarse al principio de legalidad o proteger de forma satisfactoria contra la arbitrariedad. Una de las medidas que se propuso fue incorporar un anexo normalizado en las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el que se estableciera un marco detallado para la detención.

C. Cuestiones específicas relativas a las transferencias de detenidos

Como se ha comprobado durante todas las consultas regionales, la transferencia de los detenidos51 es una característica común de las operaciones de detención en los conflictos armados. En los CANI, las transferencias son especialmente frecuentes en los casos de operaciones de fuerzas multinacionales o de operaciones militares extraterritoriales. Pero, incluso en los CANI que tienen lugar en el territorio de un solo Estado, la participación de extranjeros en las hostilidades contra ese Estado es un fenómeno sobre el que se debate mucho ahora.

51 Como se señaló más arriba, la palabra «transferencia» se refiere a la entrega de un detenido por una parte en un conflicto armado a otro Estado o a otro actor no estatal. Incluye las situaciones en que un detenido es entregado sin que se cruce una frontera internacional. Sin embargo, no incluye las situaciones en que un detenido es transferido entre autoridades que pertenecen a la misma parte en un conflicto.

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La experiencia muestra que las transferencias pueden hacer que los detenidos sean vulnerables a que las autoridades receptoras las sometan a tortura u otras formas de malos tratos, así como a la privación arbitraria de la vida, la desaparición forzada y la persecución por motivos políticos, étnicos y religiosos. La finalidad del derecho internacional es mitigar el daño asociado con la transferencia de personas de una autoridad a otra mediante el principio de no devolución. Este restringe la facultad de los Estados de transferir a personas a Estados donde se corre el riesgo de que se cometan esas violaciones contra algunos de esos derechos fundamentales.

En las consultas regionales, muchos expertos estuvieron de acuerdo en que la falta de protecciones específicas en relación con las transferencias en el DIH aplicable en los CANI ha hecho especialmente vulnerables a los detenidos por motivos relacionados con el conflicto y ha sembrado la incertidumbre en diferentes autoridades detenedoras en relación con sus responsabilidades. Como se confirmó durante las consultas regionales, es deseable explorar maneras de fortalecer las protecciones de los detenidos para llenar ese vacío. En esta sección, se resumen las opiniones de los expertos sobre las consideraciones prácticas que deberían tenerse en cuenta cuando se protege a detenidos en relación con un CANI contra los riesgos de la tortura y otros daños después de la transferencia.

Es importante observar que la mayoría de expertos expresó la opinión de que las obligaciones jurídicas internacionales y nacionales vigentes se adecuaban perfectamente a las circunstancias que creaba un CANI en el propio territorio de un Estado. Según la mayoría de los expertos, la atención de los debates sobre la posibilidad de fortalecer el DIH debería centrarse más bien en el área de las operaciones de detención extraterritoriales.

1. Motivos que excluyen la transferencia

El DIH aplicable en los CAI autoriza a los Estados a transferir a prisioneros de guerra y a personas protegidas en su poder únicamente cuando el Estado que hace la transferencia se ha cerciorado de que el Estado de acogida tiene la voluntad y la capacidad de aplicar las disposiciones que contienen los Convenios de Ginebra. En cuanto a los prisioneros de guerra, el CG III dispone que:

Los prisioneros de guerra no pueden ser transferidos por la Potencia detenedora más que a otra Potencia que sea Parte en el Convenio y cuando la Potencia detenedora se haya cerciorado de que la otra Potencia desea y puede aplicar el Convenio.52

El CG IV contiene una disposición equivalente en relación con las personas protegidas53. Además, en el párrafo 4 del artículo 45, se dispone que “[e]n ningún caso se podrá transferir a una persona protegida a un país donde pueda temer persecuciones a causa de sus opiniones políticas o religiosas”54.

52 CG III, art. 12.53 CG IV, art. 45, párr. 3.54 CG IV, art. 45, párr. 4.

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El DIH de los tratados aplicable a los CANI no contiene ningún motivo explícito que excluya las transferencias. Sin embargo, en las consultas regionales, algunos expertos interpretaron que, según el artículo 3 común, las transferencias están excluidas cuando quepa pensar que la autoridad receptora someterá a los detenidos a tratos prohibidos de conformidad con el artículo 3 común55.

Otros órganos de derecho internacional también imponen restricciones a la facultad de los Estados de transferir a personas a otros Estados. Según el derecho de los derechos humanos, el principio de no devolución prohíbe a un Estado transferir a una persona a otro Estado cuando exista el riesgo de que esta sea sometida a violaciones de algunos derechos, en especial, la privación arbitraria de la vida (incluida como consecuencia de una pena de muerte pronunciada sin las garantías fundamentales de un juicio justo), la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y la desaparición forzada.

Según la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (Convención contra la Tortura), “[n]ingún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura”56. De forma similar, la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas prohíbe las transferencias cuando haya razones fundadas para creer que las personas estarían en peligro de ser sometidas a una desaparición forzada57.

Los instrumentos regionales de derechos humanos contienen también disposiciones sobre la no devolución que refuerzan los motivos que excluyen la transferencia58.

El alcance de este principio de no devolución es un tanto diferente en el derecho internacional de los refugiados. Se menciona explícitamente el principio de no devolución en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados: “[n]ingún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”59. Cabe señalar que los Estados Partes en la Convención de la OUA por la que se regulan los Aspectos Específicos de Problemas de los Refugiados en África, las obligaciones relativas a la no devolución se aplican también en el caso de que la vida de una persona, su integridad física o su libertad peligre a causa de una agresión exterior, una ocupación o una dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden público60.

55 Véase el informe de síntesis sobre las consultas regionales con expertos gubernamentales, supra nota 22, p. 23.56 Convención contra la Tortura, art. 3, párr. 1.57 Convención contra las Desapariciones Forzadas, art. 16, párr. 1: “Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución, entrega o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a una desaparición forzada”.58 Véanse, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969, art. 22, párr. 8; la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, art. 13, párr. 4; y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 19, párr. 2.59 Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 33, párr. 1. Para más información sobre el derecho internacional consuetudinario y la no devolución, véase ACNUR, The Principle of Non-Refoulement as a Norm of Customary International Law. Response to the Questions Posed to UNHCR by the Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany in Cases 2 BvR 1938/93, 2 BvR 1953/93, 2 BvR 1954/93, 1994. Puede consultarse en http://www.refworld.org/docid/437b6db64.html.60 Convención de la OUA por la que se regulan los Aspectos Específicos de Problemas de los Refugiados en África, arts. 1, párr. 2, y 2, párr. 3.

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Según los Principios de Copenhague:

Un Estado o una organización internacional transferirá a un detenido a otro Estado o autoridad solo en cumplimiento de las obligaciones que se derivan del derecho internacional para el Estado o la organización internacional que hace la transferencia61.

Suponiendo que existen las razones para excluir una transferencia en un caso en particular y que, por lo tanto, se interrumpe la transferencia, una consecuencia inmediata es que la detención continúa por parte de la autoridad que haría la transferencia. Cuando, independientemente, se llenen los requisitos para mantener la detención, esas circunstancias no plantean problema alguno. Sin embargo, en las operaciones extraterritoriales de detención, pueden plantearse difíciles cuestiones jurídicas: ¿qué debe hacer la autoridad detenedora si el Estado de acogida solicita la transferencia de sus nacionales o si la facultad que tiene para detener llega a vencimiento (véase la sección sobre el principio de la legalidad más arriba)? ¿Y qué ocurre con los detenidos en poder de una fuerza multinacional bajo los auspicios de una organización internacional si se disuelve esta organización o su mandato? No se abordan con claridad estas cuestiones en el DIH o en el derecho de los derechos humanos y se propusieron como un elemento de protección que merece más atención.

Para fomentar el debate, se pidió a los participantes que examinaran las consideraciones prácticas que deberían tenerse en cuenta si se aplicaran los siguientes motivos que excluyen las transferencias:

► Las transferencias pueden hacerse únicamente después de que la autoridad que haga la transferencia se haya cerciorado de que la otra Potencia desea y puede respetar el DIH aplicable.

► Están prohibidas las transferencias cuando haya razones sustanciales para creer que, después de la transferencia, el detenido hará frente a un riesgo real de:

• ser sometido a tortura o a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;

• ser privado de la vida de forma arbitraria (incluida la imposición de la pena de muerte después de un juicio que no respeta las garantías judiciales reconocidas internacionalmente);

• el hecho de que pese una amenaza contra su vida o su libertad por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opinión política;

• ser sometido a la desaparición forzada;

• ser reclutado en las fuerzas armadas o ser utilizado activamente en las hostilidades en el caso de que tenga menos de 18 años de edad;

• ser objeto de una devolución secundaria (transferencia posterior por una autoridad receptora a una tercera parte que podría cometer las violaciones arriba mencionadas).

61 Principios de Copenhague, principio 15.

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Como se señaló antes, la mayoría de los expertos consideró que las obligaciones que figuran en los derechos humanos y el derecho de los refugiados en relación con la no devolución seguían siendo aplicables y factibles en la detención en relación con los CANI en el propio territorio de un Estado. Por consiguiente, se deberá entender de manera general que las siguientes observaciones se aplican a los detenidos que están en poder de un Estado fuera del territorio de este Estado y que están siendo transferidos a un Estado de acogida.

Los expertos estuvieron de acuerdo en que condicionar las transferencias a la voluntad y la capacidad de la autoridad receptora de respetar el DIH era una protección importante. Los expertos de un Estado añadieron que, si la autoridad receptora no es una parte en el conflicto armado, la transferencia debería estar condicionada a la voluntad de respetar las garantías fundamentales de trato humano. Se mencionó también que determinar la voluntad y la capacidad podría referirse al Estado receptor en general y a las instalaciones, autoridades o regiones de detención dentro del territorio de ese Estado, en particular.

En cuanto a los motivos específicos que excluyen la transferencia que se propusieron para debate, el riesgo de la tortura y de otros tratos crueles, inhumanos y degradantes fueron innegablemente ámbitos de preocupación que es necesario abordar. En opinión de algunos expertos, el riesgo de sufrir otros daños específicos como los mencionados más arriba –privación arbitraria de la vida, persecución mediante amenazas contra la vida o la libertad, desaparición forzada y reclutamiento de los niños– eran motivos adicionales autónomos e independientes que excluirían toda transferencia. Otros consideraron que el riesgo de estos daños formaban parte de –o por lo menos informan– la noción general de tortura y malos tratos. Los expertos de un Estado dijeron que, ante razones de peso para transferir a un detenido, no todas estas consideraciones deberían ser ponderadas tan seriamente como la tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Si bien los expertos estuvieron de acuerdo en que era adecuado considerar las amenazas contra la vida o la libertad por motivos de raza, religión, nacionalidad o pertenencia a un grupo social u opinión en particular, algunos destacaron que esta protección había sido tomada de la Convención sobre los Refugiados de 1951, que se aplica solo a las personas que están fuera de su Estado de nacionalidad, y de las disposiciones del CG IV sobre las obligaciones respecto de los extranjeros en el propio territorio de un Estado. Recomendaron cautela al considerar esos motivos en las operaciones de detención extraterritoriales en los casos en que los detenidos en el territorio de un Estado del que son nacionales son transferidos por un Estado que presta apoyo al Estado territorial.

Si bien algunos expertos estuvieron de acuerdo, en principio, en que el reclutamiento o el uso de niños en las hostilidades deberían ser motivos que excluyen la transferencia, la edad límite específica no estaba muy clara, pues algunos opinaron que iba de los 15 a los 18 años. Varios expertos hicieron también una distinción entre reclutamiento y participación activa en las hostilidades, y entre reclutamiento voluntario e involuntario. Señalaron en especial que el alistamiento voluntario de personas de personas de 16 años y más era una práctica común en sus Estados, pero que no se autorizaba a los de menos de 18 a participar activamente en las hostilidades. Por consiguiente, los motivos para excluir la transferencia deberían limitarse al reclutamiento forzado de personas en el grupo de edad que corresponda.

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En opinión de algunos expertos, la cuestión de la devolución secundaria (transferencia ulterior por una autoridad receptora a una tercera parte que podría cometer las violaciones objeto de debate) era pertinente, y algunos consideraron importante incluir un motivo independiente que excluyera la transferencia, y otros consideraron que esto estaría implícito en una evaluación de riesgos. Se mencionó también el riesgo de una transferencia ulterior deliberada fuera del territorio de un Estado para fines ilícitos como una forma particular de devolución secundaria que excluía la transferencia.

Algunos expertos propusieron considerar también varios motivos más. El riesgo de un juicio parcial que no implique la pena de muerte, pero que, no obstante, equivalga a una denegación flagrante de justicia constituiría un motivo independiente que excluiría la transferencia por lo menos para algunos Estados. La falta de atención médica en el lugar de detención de recepción también fue mencionada como un motivo adecuado para considerar la demora, pero no la exclusión, de una transferencia. En términos generales, un experto explicó que tendría que tomarse en cuenta el riesgo de violaciones adicionales graves del DIH o de los derechos humanos.

Al pensar en excluir que continúen las transferencias, algunos expertos consideraron importante tener en cuenta durante todo el debate que es probable que un Estado que presta apoyo se vea ante la presión de transferir a los nacionales del Estado de acogida al Estado de acogida lo más pronto posible y que negarse a hacerlo podría ocasionar importantes problemas jurídicos o prácticos.

2. Medidas antes de la transferencia

El CICR sostuvo que, para proteger eficazmente a los detenidos que han de ser transferidos, un Estado debe establecer un mecanismo para detectar la existencia de algún motivo aplicable que excluya la transferencia. Esta parte del debate trató del DIH y el derecho de los derechos humanos que abordan diferentes aspectos de las evaluaciones que deben hacerse antes de la transferencia.

Como se señaló más arriba, antes de transferir a una persona protegida por el CG III o el CG IV a otro Estado parte en un CAI, la Potencia que hace la transferencia debe haberse “cerciorado” de que la Potencia que la acogerá “desea y puede aplicar” el Convenio en cuestión62. Según el Comentario del CG III, la única manera en que una Potencia detenedora puede cumplir esta obligación es mediante una “investigación previa”63 y en el Comentario del CG IV se afirma que el Estado que hace la transferencia debe estar “absolutamente seguro de que la persona protegida no será sometida a un trato discriminatorio o, peor aún, a persecución”64.

62 CG III, art. 12; CG IV, art. 45, párr. 3.63 Jean Pictet (ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Third Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War, 1960, p. 136. En los casos en que se haya designado a una Potencia protectora, el comentario sostiene que, salvo un acuerdo especial entre las dos partes, la Potencia protectora de los prisioneros que serán transferidos será las más calificada para llevar a cabo la investigación. 64 Véase Commentary to CG IV, supra nota 14, p. 269.

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El CICR afirmó que debe hacerse una evaluación completa del riesgo al que hace frente el detenido, independientemente de que el detenido haya expresado algún temor o se haya opuesto a la transferencia.

El derecho de los derechos humanos también impone varias obligaciones en cuanto al procedimiento, dimanantes del principio de no devolución. En la Convención contra las Desapariciones Forzadas, se dispone que:

A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, incluso, cuando proceda, la existencia, en el Estado de que se trate, de un cuadro de violaciones sistemáticas graves, flagrantes o masivas de los derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario65.

La Convención contra la Tortura contiene una disposición sustancialmente similar66.

De conformidad con el derecho internacional de los refugiados y el derecho de los derechos humanos, las personas que hagan frente a una posible devolución deben tener la oportunidad de oponerse a esa transferencia. Esto se dispone en el párrafo 2 del artículo 32, de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, según el cual, las decisiones de expulsar a refugiados se efectuará “únicamente […] en virtud de una decisión tomada conforme a los procedimientos legales vigentes”. El derecho de los derechos humanos otorga a las personas el derecho de oponerse a la decisión de ser transferidos y a que se observen las garantías de un debido proceso en estos procedimientos. Según el artículo 13 del PIDCP, los extranjeros solo pueden ser expulsados del territorio de un Estado Parte “en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley”. Dispone también que “a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello”, se debe permitir a un detenido “exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente”67.

Según la interpretación que hizo el Comité contra la Tortura, el artículo 3 de la CCT incluye la “obligación procedimental” de dar la “posibilidad de [hacer] una revisión efectiva, independiente e imparcial de la decisión de expulsión o extradición, después de adoptada, cuando haya una denuncia plausible de que existen cuestiones relacionadas con el artículo 3”68. Al autorizar un recurso eficaz, la jurisprudencia internacional considera también que es necesario suspender la transferencia del detenido en espera de la revisión de la decisión de transferir al detenido69.

65 Convención contra las Desapariciones Forzadas, art. 16, párr. 2.66 Convención contra la Tortura, art. 3, párr. 2.67 PIDCP, art. 13. El art. 1 del Protocolo 7 al CEDH contiene garantías procedurales similares que han de otorgarse a los extranjeros en los procedimientos de expulsión.68 Convención contra la Tortura, Sr. Ahmed Hussein Mustafa Kamil Agiza v. Suecia, Comunicación N.º 233/2003, U.N. Doc. CAT/C/34/D/233/2003 (2005), párrs. 13.7 y 13.8.69 TEDH, Jabari v Turkey Sentencia, 11 de julio de 2000, párr. 50.

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Para fomentar el debate, se pidió a los expertos que consideraran las consecuencias prácticas que era necesario tener en cuenta al proporcionar las siguientes protecciones a los detenidos en relación con un CANI:

► No se transfiere a los detenidos sin hacer antes una evaluación del deseo y de la capacidad del Estado receptor de tratar a los detenidos de conformidad con el derecho internacional y los principios reconocidos internacionalmente.

► No se transfiere a los detenidos sin hacer antes una evaluación individual del riesgo a que hace frente cada detenido en poder del Estado al que están siendo transferidos.

► Se informa oportunamente a los detenidos de la transferencia propuesta.

► Se permite que los detenidos impugnen la decisión de transferencia ante un órgano imparcial, que sea independiente del órgano que tomó la decisión de hacer la transferencia.

► Se da a los detenidos la posibilidad de presentar personalmente quejas ante ese órgano para explicar por qué correría peligro en poder de la autoridad receptora.

► Los detenidos pueden ser representados por un abogado en esos procedimientos.

► Se suspenden las transferencias durante la revisión.

Como se mencionó más arriba, los expertos consideraron que el derecho internacional de los derechos humanos y de los refugiados resolvería de forma adecuada la cuestión de las transferencias de detenidos en el propio territorio de un Estado. Por lo tanto, por las siguientes observaciones, debería entenderse de manera general que se aplican a los detenidos en poder de un Estado fuera de su propio territorio y que son transferidos al Estado de acogida o a otro Estado.

Los expertos estuvieron de acuerdo en la importancia de apreciar el riesgo antes de las transferencias y hablaron de sus enfoques para evaluar, por una parte, las políticas y prácticas de las autoridades de detención receptoras; y, por otra, las circunstancias personales de cada detenido. Los expertos consideraron importantes los dos tipos de evaluación y se destacó que uno no debería sustituir el otro.

En cuanto a la evaluación de las políticas y prácticas de las autoridades receptoras, varios expertos ilustraron mediante procedimientos de evaluación que se basaban en diversas entidades y recursos gubernamentales –desde las autoridades de detención sobre el terreno que hacen la transferencia hasta agencias de información de inteligencia y Ministerios de Relaciones Exteriores– para informar a los responsables de tomar decisiones si debía continuar una transferencia a esa autoridad receptora. También se destacó la pertinencia de la supervisión después de las transferencias y los arreglos relativos a la transferencia entre los Estados que transfieren a detenidos y los Estados que los reciben (véase más adelante).

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Los expertos reafirmaron la importancia de tomar en consideración las circunstancias personales de cada detenido. Algunos expertos hablaron de prácticas según las cuales se notifica a los detenidos la decisión de transferirlos con suficiente tiempo de antelación para que tengan la oportunidad real de exponer sus preocupaciones y para que la autoridad que hace la transferencia investigue si hay motivos que excluirían la transferencia de un detenido. Se hizo resaltar que en la manera de hacer esas evaluaciones individuales tendrían que tenerse en cuenta los recursos necesarios según la cantidad de detenidos concernidos.

Se debatió por largo tiempo sobre los mecanismos precisos mediante los cuales los detenidos podrían presentar sus preocupaciones ante las autoridades. Varios expertos opinaron que dar a un detenido el derecho a impugnar su detención ante un órgano independiente de la que tomó la decisión de la transferencia, y con la asistencia del abogado, era demasiado oneroso e irrealista fuera del propio territorio del Estado. Las alternativas que propusieron estos expertos se referían, casi todas, a implantar un proceso de evaluación global y objetivo antes de la transferencia y a que el proceso incluyera dar al detenido la oportunidad de presentar toda información útil.

Se consideraron también las características de la autoridad que tomaría la decisión de si se podía proceder a una transferencia en un caso en particular. Los expertos en general expresaron la opinión de que las decisiones sobre transferencias deberían ser tomadas por autoridades que puedan hacer una evaluación objetiva e imparcial y hablaron de una práctica que ilustra varias maneras de garantizar que la autoridad que toma la decisión está lo suficientemente alejada de los responsables de llevar a cabo las transferencias. Algunos expertos especificaron que dar esa facultad a Ministerios de Relaciones Exteriores o a órganos sobre los refugiados, en vez de al ejército, podría ofrecer suficiente protección contra la parcialidad. También mencionaron la composición de la autoridad, la cual podía incluir diversos perfiles, como asesores políticos, abogados y funcionarios de la autoridad detenedora.

Varios expertos explicaron también que no era necesario tomar la decisión de la transferencia mediante un procedimiento judicial o cuasijudicial, ya que siempre habría una supervisión judicial respecto del régimen de transferencias. Si bien los tribunales no revisaban las decisiones individuales de transferencia, sí conocían los casos presentados por partes interesadas, lo que tendría como efecto corregir todas las prácticas de transferencia inadecuadas de un Estado. En contraste, los expertos de un Estado señalaron que sus tribunales nacionales se habían negado expresamente a desempeñar toda función sustantiva en la revisión de las decisiones de transferencia en el contexto del DIH.

Las prácticas que dieron a conocer los expertos incluían a menudo suspender las transferencias en espera de una investigación sobre algún riesgo después de la transferencia. En los casos en que una autoridad o un establecimiento en particular resultara problemático, la práctica incluía congelar todas las transferencias a esa autoridad hasta que se resolviera el problema.

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3. Medidas que deben tomarse después de la transferencia

Según el DIH aplicable en los CAI, cuando se transfiere a un detenido a otro Estado, el detenido queda bajo la responsabilidad del Estado receptor70. Sin embargo, el artículo 12 del CG III y el artículo 45 del CG IV imponen estrictas responsabilidades a los Estados que hacen transferencias: deben asegurarse de que el Estado receptor acata la Convención que se aplique. Por ejemplo, el CG III dispone lo siguiente:

Sin embargo, en el caso de que esta Potencia incumpla sus obligaciones de aplicar las disposiciones del Convenio en cualquier punto importante, la Potencia que haya transferido a los prisioneros de guerra deberá, tras haber recibido una notificación de la Potencia protectora, tomar medidas eficaces para remediar la situación o solicitar que le sean devueltos los prisioneros de guerra. Habrá de satisfacerse tal solicitud71.

Estas disposiciones se aplican durante todo el período de detención. Las medidas correctivas a las que se hace referencia incluyen la provisión de asistencia directa, como suministros de alimentos o personal y equipamiento médico72. Si esas medidas correctivas no bastan para poner remedio al problema, o si los malos tratos que reciben los detenidos se deben a la falta de voluntad de la Potencia receptora de respetar el Convenio, el Estado que los transfiere tiene la obligación de solicitar la devolución de los detenidos, y el Estado receptor debe devolverlos73.

Ni el DIH ni el derecho de los tratados de derechos humanos contienen disposiciones sobre obligaciones aplicables después de la transferencia en las situaciones de CANI. Sin embargo, la práctica y la jurisprudencia ofrecen cierta orientación. En conflictos recientes, dos mecanismos que han sido muy útiles para garantizar el trato debido a los detenidos transferidos han sido la vigilancia tras la transferencia –un mecanismo según el cual la autoridad que hace la transferencia puede verificar las condiciones en el nuevo lugar de detención y el tratamiento que reciben los detenidos transferidos– y el fortalecimiento de la capacidad tras la transferencia, el cual incluye formación y orientación para el personal de la autoridad receptora. La vigilancia tras una transferencia la realiza habitualmente el Estado que hace la transferencia o un órgano independiente. En algunos acuerdos relativos a transferencias, se ha designado a organizaciones de derechos humanos o a ONG que tienen la competencia necesaria para actuar como supervisores tras la transferencia.

70 Según el párrafo 2 del artículo 12 del CG III, “[l]os prisioneros de guerra no pueden ser transferidos por la Potencia detenedora más que a otra Potencia que sea Parte en el Convenio y cuando la Potencia detenedora se haya cerciorado de que la otra Potencia desea y puede aplicar el Convenio. Cuando los prisioneros hayan sido así transferidos, la responsabilidad de la aplicación del Convenio incumbirá a la Potencia que haya aceptado acogerlos durante el tiempo que se le confíen”. Se dispone una obligación idéntica en el artículo 45 del CG IV en relación con las personas protegidas transferidas a otra Potencia.71 CG III, art. 12, párr. 3; se traza una obligación idéntica en el art. 45 del CG IV en relación con las personas protegidas.72 Véase Commentary to CG III, supra, nota 63, pp. 138 y139.73 CG III, art. 12, párr. 3, y CG IV, art. 45, párr. 3.

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Casi ningún arreglo relativo a la supervisión incluye una disposición que limite su duración a un período específico de la detención. Según los Principios de Copenhague, “hasta que el detenido haya sido liberado, transferido a otra autoridad detenedora o condenado por un crimen de conformidad con el derecho nacional aplicable”74. En su diálogo operacional, el CICR ha recomendado que las partes en un CANI mantengan la vigilancia tras la transferencia hasta la liberación final o la repatriación del detenido o hasta que deje de existir un riesgo sustancial de trato ilegal. En algunos casos, esto puede durar mientras continúe la detención.

En cuanto a la posibilidad de solicitar la devolución del detenido, algunos acuerdos de transferencia entre Estados implicados en un CANI incluyen esa posibilidad. Las medidas tras la transferencia varían mucho según el contexto, el grado del riesgo de que haya violaciones, el detenido mismo y la capacidad del Estado al que se transfieren los detenidos.

Para fomentar el debate, se pidió a los expertos que evaluaran las consecuencias prácticas de otorgar las protecciones siguientes a los detenidos en relación con un CANI:

► Después de la transferencia, el Estado que hace la transferencia o una organización de vigilancia independiente en que se conviniera supervisa el trato que la autoridad receptora da a los detenidos.

► El mecanismo encargado del control tras la transferencia permite las entrevistas de detenidos transferidos y de otros detenidos que posean información pertinente.

► El mecanismo encargado del control tras la transferencia se mantiene en funciones hasta la liberación o repatriación del detenido.

► El control después de la transferencia prosigue hasta que deje de existir un riesgo sustancial de tratos ilícitos.

► Se suspenden las transferencias hasta que haya una investigación en el caso de que se presenten quejas sobre malos tratos contra el detenido en poder la autoridad receptora.

► El Estado receptor o el Estado que hace la transferencia aplican medidas correctivas en el caso de que un detenido reciba malos tratos.

► Se devuelve a los detenidos trasladados al Estado que hace la transferencia cuando el Estado receptor deje de tener la capacidad o la voluntad de tratar al detenido de conformidad con el derecho internacional.

En general, los expertos consideraron que la mayoría de las protecciones mencionadas eran factibles en los CANI, si bien la finalidad y la duración de la vigilancia después de la transferencia dieron lugar a cierto debate. Algunos consideraron que la finalidad principal de esta vigilancia era proteger a cada detenido contra los malos tratos después de la transferencia. Sin embargo, otros dijeron que era informar a la autoridad que hacía la transferencia sobre el trato que recibían los detenidos transferidos en general, ofreciéndole una base para evaluar si

74 Principios de Copenhague, principio 15.

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haría otras transferencias en el futuro. Algunos expresaron la opinión de que la vigilancia tras la transferencia tendría las dos finalidades. Otros destacaron que el hecho de establecer un mecanismo de vigilancia tras la transferencia no libera en sí y de por sí al Estado que hace la transferencia de sus obligaciones de no transferir cuando existen circunstancias que excluyen la transferencia; y algunos recalcaron que la vigilancia tras la transferencia debería utilizarse estrictamente para recoger información en relación con futuras transferencias, pero no como un medio de mitigación para facilitar las transferencias que estarían prohibidas de otra manera.

En general, los expertos aceptaron que el órgano de supervisión podría ser el Estado que hace la transferencia o una organización independiente consensuada, si bien, según la práctica que se dio a conocer, en la mayoría de los casos, el Estado desempeñaba una función. La decisión de quién podría efectuar la vigilancia tras las transferencia dependería a menudo de si el Estado tiene el personal para esos efectos y una presencia a largo plazo en el territorio del Estado receptor. Otro factor que tendría que considerarse es el número de detenidos que serían objeto de un seguimiento. En general, los Estados con recursos financieros limitados o los que no tienen una presencia diplomática importante en el Estado receptor tendrían dificultades para aplicar autónomamente un régimen de vigilancia tras las transferencias. Se señaló también que, si bien las organizaciones de vigilancia independientes tenían ventajas, también hacían frente a restricciones. Por ejemplo, era posible que no tuvieran los conocimientos adecuados, si bien un experto mencionó que los programas de fortalecimiento de la capacidad podrían ser útiles al respecto. También podrían tener dificultades debido al hecho de que ellas no son Estados ni agentes del Estado que hace la transferencia. Por consiguiente, podrían poner de relieve los problemas que observan, pero en la mayoría de los casos su capacidad para tomar medidas correctivas sería limitada.

En relación con la metodología de la vigilancia tras las transferencias, casi todos los expertos consideraron que las entrevistas personales y privadas con los detenidos transferidos eran factibles y eficaces. Entrevistar a otros detenidos que pudieran ofrecer una información importante era una práctica menos frecuente, pero los expertos de Estados que sí hacían entrevistas de ese tipo consideraron que eran útiles.

En cuanto a la duración, los Estados que efectúan una vigilancia tras la transferencia respecto de un detenido por lo general pretenden mantenerla hasta que deje de existir el riesgo de malos tratos. En cuanto a la inclusión de las transferencias en el sistema de justicia penal de un Estado, varios expertos indicaron que la vulnerabilidad persiste durante todo el período de obtención de pruebas y durante todo el juicio. Los expertos dieron a conocer prácticas específicas al respecto, en las que algunos Estados suelen mantener la supervisión tras la transferencia hasta que se dicta una sentencia firme o se procede a la liberación; mientras que en otros se mantenía solo hasta que hubiera una decisión de primera instancia en el Estado receptor. Según la política de un Estado, como mínimo, se mantiene la supervisión durante toda la detención. Teniendo en cuenta estas diversas prácticas, algunos expertos hicieron referencia a la disposición de los Principios de Copenhague, mencionada más arriba.

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Se relacionó también la duración de la supervisión tras la transferencia con la cuestión de saber quién se responsabilizaría de ella. Cuando se otorgara la responsabilidad de supervisión a una organización independiente, por ejemplo, a un organismo de las Naciones Unidas, una organización humanitaria o una comisión nacional de derechos humanos, la supervisión podría mantenerse a menudo durante más tiempo. Según el experto que era de la opinión que la finalidad de la supervisión tras la transferencia era solo recabar información para las futuras transferencias, la supervisión del trato que recibía el detenido podría terminar en cuanto finalizaran las operaciones de detención del Estado que hace las transferencias (y por consiguiente, las futuras transferencias).

Se debatió también brevemente sobre las maneras de proteger contra la devolución secundaria tras las transferencias. Ejemplos de prácticas estatales al respecto fueron arreglos con el Estado receptor de no aceptar ninguna otra transferencia sin el consentimiento del Estado que hace la transferencia. Un experto explicó que el deseo de un Estado territorial de ejercer su jurisdicción sobre las personas en su territorio podría tener como consecuencia el internamiento de personas en instalaciones que están bajo la responsabilidad del Estado de acogida, sin tener en cuenta la identidad de la fuerza captora y, por consiguiente, la limitación de la capacidad del Estado captor de influir sobre cómo y cuándo deben realizarse otras transferencias.

Cuando la vigilancia tras las transferencias desvelaba problemas, se confirmó que la práctica era suspender las transferencias mientras se encontraba una solución, si bien se señaló que las quejas deben ser creíbles para que se tome esa medida. En principio, tampoco hubo objeción alguna respecto de la necesidad de tomar medidas correctivas y se dieron como ejemplo el asesoramiento, la capacidad y los cambios en el personal. Sin embargo, algunos expertos consideraron importante esclarecer el significado de “medidas correctivas” y de debatir más sobre las medidas que serían realistas y adecuadas en la práctica. Una opción, inspirada en el artículo 12 del CG III y el artículo 45 del CG IV, fue pedir la devolución del detenido. Se dieron ejemplos de Estados que han optado por hacer esa solicitud en un CANI; sin embargo, cuando se transfería a detenidos a los Gobiernos de sus Estados de origen, los expertos dudaron que hubiera suficientes fundamentos jurídicos para solicitar su devolución.

IV. Evaluación práctica: consideraciones relativas a la protección de personas detenidas por partes no estatales en CANI

Como parte de la evaluación práctica, se pidió a los expertos que opinaran sobre la factibilidad de que partes no estatales en los CANI proporcionaran las protecciones que habían sido abordadas con respecto a los Estados durante toda la consulta reseñada en este informe. En los debates, continuó el examen sobre la manera en que se abordarían ciertas cuestiones prácticas que surgen al fortalecer el DIH aplicable a los grupos armados; sin embargo, no se debatió detenidamente sobre las protecciones debido a que la atención de los expertos se concentró en algunas cuestiones generales. A continuación, se reseñan cada una de estas cuestiones, seguidas de una breve síntesis de las opiniones de los expertos sobre la aplicación de diferentes protecciones a partes no estatales en un CANI.

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A. La legitimación de los grupos armados

Los expertos continuaron expresando su preocupación sobre el potencial efecto de legitimación que tendría la regulación de las actividades de detención de partes no estatales en los CANI. Si bien la cuestión ya había surgido en la consulta temática anterior sobre las condiciones de detención y los grupos de detenidos especialmente vulnerables, los motivos y los procedimientos para el internamiento fueron cuestiones especialmente delicadas en el sentido de que, como explicó un experto, se amplificaba todo lo relacionado con la legitimidad. Los expertos plantearon dos cuestiones: el riesgo de que la regulación implicara la legalidad de las actividades de detención de los grupos armados y el riesgo de que la regulación ocasionara una percepción de legitimidad de las actividades de detención del grupo armado.

En cuanto a la primera cuestión, algunos expertos persistieron en preguntar cómo el DIH podría pedir a un grupo armado no estatal que evaluara la legalidad de un caso de detención sin que simultáneamente ello implicara que la detención por tales grupos era de hecho legal. Otros expertos respondieron aclarando que la cuestión de la legalidad según el DIH es independiente de la cuestión de la legalidad según el derecho nacional; en otras palabras, incluso cuando un caso de detención por un grupo armado está permitida por el DIH, los Estados tienen libertad para tipificarla como delito en su derecho interno. Algunos expertos recomendaron debatir sobre los motivos y no sobre los procedimientos para el internamiento por parte de los grupos armados no estatales. En la historia, los Estados han tenido siempre cuidado en incluir disposiciones en que se afirma que la regulación de las partes en un CANI por el DIH no tiene efecto alguno sobre su estatuto jurídico. Al respecto, se señalaron como ejemplo las disposiciones del artículo 3 común, la Convención sobre ciertas armas convencionales y la Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.

Por lo que respecta a la segunda cuestión, algunos expertos señalaron que, incluso si el estatuto jurídico del grupo armado no estatal o sus actividades no cambiaban desde el punto de vista jurídico, su regulación mediante el DIH podría generar la percepción de que esos grupos o sus actividades de detención son legítimas. Esos expertos hicieron una distinción entre los motivos y los procedimientos para la detención y los otros ámbitos de interés humanitario objeto de debate. Por ejemplo, destacaron que si bien el requisito de satisfacer el mínimo de las necesidades de los detenidos podía separarse de la legitimidad de la detención en sí, no podía hacerse lo mismo con la exigencia de que la detención solo puede tener lugar basándose en determinados motivos. En opinión de estos expertos, habría que tener cuidado en la manera en que proseguirían los trabajos sobre esta cuestión, si se abordaba de algún modo.

A otros expertos esto les preocupaba menos. Pusieron de relieve el hecho de que el propósito del DIH es estrictamente humanitario y de que su aplicación no confiere legitimidad alguna sobre las partes o sus acciones. Según este punto de vista, la regulación del DIH de la conducta en los conflictos armados es sin perjuicio de otros conjuntos normativos o cuestiones políticas relacionadas con ese conflicto. Del mismo modo que no se legitiman las acciones de un agresor imponiendo límites en la manera en que debe conducir las hostilidades, las actividades de detención de un grupo armado no quedan legitimadas porque se imponen límites sobre a quién

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pueden detener y por cuánto tiempo. Un experto puso de relieve que abstenerse de hablar de la detención por parte de grupos armados no haría que esta desapareciera, y otro fue de la opinión de que sería posible producir un instrumento redactado cuidadosamente en que se destacara que no aprobaba la conducta que procuraba regular.

Al respecto se hizo también una distinción entre autorizaciones y prohibiciones. Varios expertos eran del parecer que mientras más normas fueran redactadas en forma de prohibiciones contra ciertas conductas, más disminuiría el riesgo de legitimación. Se opinó que las normas afirmativas que pudieran entenderse como autorizaciones eran más problemáticas. Un experto sostuvo que el problema seguiría existiendo de todas maneras, puesto que las prohibiciones de ciertas conductas podrían percibirse como admitir las conductas que no están prohibidas.

B. Incentivos para que los grupos armados cumplan

Otra cuestión general fue cómo incentivar a grupos armados a cumplir toda norma potencial. Una pregunta fue si era razonable presumir que los grupos armados no estatales estarían dispuestos de alguna manera a aplicar las normas del DIH. Unos cuantos expertos afirmaron que la existencia de grupos que torturan y asesinan de forma sistemática, mantienen a los detenidos incomunicados o que de otra manera hacen caso omiso deliberadamente de las normas más básicas del DIH era una indicación de la futilidad del ejercicio. Otros expertos –que reconocieron que algunos grupos armados no estatales no se interesan en cumplir el DIH– llamaron la atención sobre varios grupos que estaban en el otro extremo del espectro y que sí procuraban cumplir el DIH. Dada la amplia gama de capacidades y deseos de los grupos armados de cumplir con el DIH, algunos expertos sugirieron que el enfoque más adecuado sería ir caso por caso, tales como la negociación de acuerdos especiales, que los Estados podrían utilizar para ofrecer incentivos a cambio del respeto del DIH.

En los casos en que cabía esperar que hubiera respeto, se consideraron varios incentivos, por ejemplo, hacer una diferencia entre la forma en que se aplican el derecho interno y el DIH, pidiendo reciprocidad como una condición previa para ofrecer ciertas protecciones o privilegios que vayan más allá de las exigencias jurídicas, y la asunción voluntaria de obligaciones por los grupos no estatales en los CANI.

El primer enfoque sería hacer una distinción entre violaciones del derecho interno y violaciones del DIH. Si se tratan las violaciones del DIH con más dureza que los delitos internos, los grupos armados tendrían un incentivo para cumplir, por lo menos, con lo que se dispone en el DIH. Para algunos expertos, esto implicaba incoar procedimientos contra los dos tipos de violaciones, pero con penas más severas en caso de violación del DIH. Otros expertos consideraron la posibilidad de abstenerse de incoar acciones para las violaciones del derecho interno de tal manera que los grupos que respetaran el DIH no tuvieran que hacer frente a pena alguna. Se expresaron diferentes puntos de vista sobre si esas políticas deberían ser aplicadas unilateralmente por los Estados o si deberían ser el resultado de negociaciones entre el Estado y el grupo armado concernido. Sin embargo, hubo consenso en que –a diferencia de los CAI– toda garantía de protección contra las acciones penales debería quedar a la discreción del Estado.

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El segundo enfoque que sugirió un experto fue condicionar el ofrecimiento de ciertas protecciones que fueran más allá de lo necesario para que hubiera un trato humano en cumplimiento del DIH por la otra parte. Otros expertos aconsejaron cautela con la inclusión de un requisito de reciprocidad en el DIH, el cual se basa en la premisa de que la falta de respeto por una parte no es una excusa para que la otra parte no cumpla con el DIH.

Una tercera posibilidad era contar con el compromiso contraído voluntariamente por grupos armados individuales de cumplir las normas. Tales compromisos, a menudo llamados “declaraciones unilaterales”, tienen la ventaja de que los actores no estatales sienten suyas esas normas, en vez de considerarlas como impuestas por los Estados. Los expertos no tuvieron la oportunidad de abordar este enfoque de forma detenida, pero ninguno se opuso a considerarla en futuros debates.

C. Evaluación práctica de las protecciones presentadas para debate

Además de las preocupaciones mencionadas, los expertos abordaron algunas de las cuestiones prácticas relacionadas con el desarrollo de normas aplicables a los grupos armados. En cuanto a los motivos para la detención, por ejemplo, un experto era del parecer que la pertenencia a las fuerzas armadas de un Estado y las amenazas graves contra la seguridad podrían ser aplicadas también por los grupos armados. Sin embargo, cuando se habló de las garantías de procedimiento, fue más difícil imaginar una simetría teniendo en cuenta la diferencia de naturaleza y capacidades de los Estados en comparación con las de los actores no estatales. Otro experto se preguntaba de manera más concreta cómo una exigencia de independencia e imparcialidad del órgano de revisión podía ser aplicada por un grupo armado. Otros expertos se preguntaban cómo las operaciones de detención por actores no estatales podían cumplir el principio de legalidad.

Otros comentarios se referían de manera más general a las maneras de abordar la diversidad de capacidades y de organización entre diferentes partes no estatales en un CANI. Hubo una tendencia general en favor de normas mínimas y protecciones adicionales que deberían aplicarse en la medida en que un grupo en particular tuviera la capacidad de hacerlo.

V. Identificación de los “elementos de protección”

En esta sección, se resumen las opiniones de los expertos sobre las cuestiones específicas que deberían volver a debatirse en el proceso del fortalecimiento de la protección jurídica de las personas privadas de libertad en relación con un CANI. Se reproducen los elementos de protección que el CICR presentó en la reunión y se mencionan los que, según los expertos, deben incluirse en las consultas sobre el fortalecimiento del derecho aplicable en los CANI. Refleja también las propuestas que hicieron los expertos sobre la adición de elementos o la revisión de los que fueron presentados.

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Como se señaló más arriba, la frase “elementos de protección” utilizada aquí se refiere solo a los tipos de protección en que deberían centrarse los futuros debates; no contempla el contenido normativo de las protecciones.

A. Motivos para el internamiento

Los expertos estuvieron de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección:

• Permisibilidad, en general, de someter a las personas a internamiento.

• Motivos permisibles para el internamiento.

Además de los elementos arriba mencionados, se propuso también tener en cuenta en los debates las circunstancias que dan lugar a la liberación del internamiento. Asimismo, algunos expertos apoyaron la idea de abordar la relación entre internamiento y justicia penal.

B. Procedimientos para el internamiento

1. Decisión de internar

La mayoría de los expertos estuvo de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección:

• Requisitos relacionados con la decisión inicial de proceder al internamiento.

• Propósito y alcance de la decisión.

• Plazo de la decisión inicial.

• Plazo para recurrir contra la decisión inicial.

Un experto consideró que los elementos eran demasiado numerosos y concretos, y expresó la opinión de que la categoría “decisión inicial sobre el mantenimiento del internamiento o la liberación” sería suficiente. Otro advirtió que la referencia a “un plazo” no debería entenderse como un límite temporal preciso (horas, días, etc.), sino más bien como un criterio que dejaría cierta flexibilidad según el contexto. Otro opinó que deberían especificarse posibles medidas sustitutivas al internamiento, es decir, la liberación, la transferencia a otra autoridad y la transferencia al sistema de justicia penal.

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2. Revisión inicial de la legalidad del internamiento

Los expertos estuvieron de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección:

• Oportunidad de impugnar la legalidad de la propia detención.

• Momento en que se da la posibilidad de impugnar la legalidad de la detención.

• Personas que pueden impugnar la legalidad de la detención.

Otro experto consideró que no era necesario abordar la cuestión de quién podía impugnar la legalidad de la detención. Estaba claro que los detenidos tenían derecho a hacerlo y esto era suficiente. Además, el DIH vigente no aborda, en principio, el derecho de personas distintas al detenido a impugnar la legalidad de la detención. Según otro experto, sería importante abordar la cuestión del acceso a la información en el contexto de la revisión inicial de la legalidad. (Véanse los elementos del proceso de revisión, más adelante).

3. Revisión periódica del internamiento

La mayoría de los expertos estuvo de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección:

• Frecuencia con que debe revisarse una decisión relativa a un internamiento.

• Propósito y alcance de la revisión.

• Circunstancias que dan lugar a una revisión ad hoc.

Según un experto, no era necesario incluir este último elemento. No se propuso ningún otro elemento.

4. Características del órgano de revisión y relación con la autoridad detenedora

Mientras que algunos expertos consideraban que los elementos mencionados más adelante eran demasiado numerosos y detallados, la mayoría estuvo de acuerdo en que sería oportuno seguir debatiendo al respecto:

• Naturaleza del órgano de revisión.

• Posición del órgano de revisión

• Composición del órgano de revisión.

• Autoridad del órgano de revisión.

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Los expertos de un Estado advirtieron que sería necesario entablar otros debates para evitar que toda protección relacionada con estos elementos resulte demasiado prescriptiva. Otro experto propuso reemplazar estos elementos con “imparcial” y “objetivo”.

5. Acceso a la información sobre las razones de la detención

La mayoría de los expertos estuvo de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección:

• Suministro de información sobre las razones de la detención en general.

• Contenido de la información que debe proporcionarse.

• Plazo en que se ha de dar la información.

• Personas distintas al detenido a quienes se puede proporcionar la información.

• Traducción e interpretación de la información que se proporciona.

Un experto propuso añadir un elemento sobre la información que debe proporcionarse al detenido sobre sus derechos. Otro experto consideraba que los elementos eran demasiados numerosos y concretos, y que podrían limitarse a un elemento con los componentes que se enumeran en el artículo 75 del P I.

6. Proceso de revisión

La mayoría de los expertos estuvo de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección y todos estuvieron de acuerdo en que por lo menos algunos de ellos deberían ser examinados de nuevo:

• Grado en que se hacen públicas las decisiones del órgano de revisión.

• Tiempo y medios adecuados para prepararse para una impugnación o para una revisión de la legalidad del internamiento.

• Presencia del internado en la audiencia.

• Acceso a asistencia y representación legal.

• Acceso a un representante legal y comunicación con él.

• Elección del representante legal.

• Naturaleza de la representación legal (abogado/apoderado o de otro tipo).

• Protecciones contra las decisiones colectivas de internamiento.

• Presunciones y carga de la prueba en relación con la determinación de si la persona llena los criterios para el internamiento.

• Protecciones en relación con las confesiones y las declaraciones contra sí mismo.

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• Hacer comparecer e interrogar a testigos.

• Traducción e interpretación de los procedimientos y documentos.

• Recurso contra la decisión del órgano de revisión.

• Suministro de información al internado sobre los posibles recursos judiciales o de otro tipo.

• Consideraciones especiales en relación con los detenidos menores de edad.

Según algunos expertos, algunos de los elementos eran demasiado específicos y daban por sentadas situaciones de hecho que era posible que no existieran en un CANI en especial. También consideraron que ciertos elementos, como los que se refieren a las presunciones y a la carga de la prueba, el hecho de ser obligado a declarar, y hacer comparecer e interrogar a testigos, estaban intrínsecamente ligados a conceptos de derecho penal y que, por lo tanto, no era adecuado utilizarlos en el contexto de una detención no penal. Un experto señaló que el segundo elemento (Tiempo y medios a disposición para prepararse) era demasiado prescriptivo e innecesario.

Un experto propuso incluir el siguiente elemento:

• Cómo abordar las cuestiones de confidencialidad y de seguridad.

C. Internamiento y principio de legalidad

La mayoría de los expertos estuvo de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección:

• Naturaleza o autoridad de la fuente que contiene o define los motivos y los procedimientos para la detención en relación con un CANI.

No se propuso ningún otro elemento.

D. Motivos que excluyen la transferencia

La mayoría de los expertos estuvo de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección:

• Condiciones en que se debería excluir la transferencia de detenidos a otra Potencia.

• Salvaguardias para excluir la posibilidad de una devolución secundaria.

• Medidas sustitutivas en el caso de que se excluya la transferencia.

Los expertos de un Estado consideraron que el concepto de devolución secundaria no era un elemento útil para las futuras discusiones. No se propuso ningún otro elemento.

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E. Medidas que deben tomarse antes de la transferencia

Los expertos estuvieron de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección:

• Medidas que debería tomar un Estado antes de la transferencia para examinar los riesgos a que hace frente el detenido.

• Información que se ha de dar al detenido antes de toda transferencia.

• Proceso mediante el cual el detenido puede oponerse a la decisión de su transferencia.

• Órgano que debería revisar las decisiones relativas a las transferencias.

Algunos expertos consideraron que deberían revisarse los dos últimos elementos relacionados con el proceso y que deberían modificarse de la siguiente manera:

• Proceso mediante el cual se toma la decisión de hacer la transferencia y los medios que pueden utilizar los detenidos para expresar sus preocupaciones.

No se propuso ningún otro elemento.

F. Medidas que deben tomarse después de la transferencia

Los expertos estuvieron de acuerdo en que era oportuno volver a debatir sobre los siguientes elementos de protección:

• Existencia y modalidades de mecanismos de supervisión después de las transferencias.

• Otras medidas tras la transferencia.

• Medidas que deben tomarse en el caso de que un detenido transferido no esté siendo tratado de forma consecuente con las disposiciones de los acuerdos de transferencia o del derecho internacional, o cuando haya quejas de malos tratos.

No se propuso ningún otro elemento.

________________DP_JUR_THEM/31Mar15

MISIÓN El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), organización imparcial, neutral e independiente, tiene la misión exclusivamente humanitaria de proteger la vida y la dignidad de las víctimas de los conflictos armados y de otras situaciones de violencia, así como de prestarles asistencia. El CICR se esfuerza asimismo en prevenir el sufrimiento mediante la promoción y el fortalecimiento del derecho y de los principios humanitarios universales. Fundado en 1863, el CICR dio origen a los Convenios de Ginebra y al Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, cuyas actividades internacionales en los conflictos armados y en otras situaciones de violencia dirige y coordina.

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