faculdades de ensino superior da paraÍba curso … · faculdades de ensino superior da paraÍba...
TRANSCRIPT
FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
RODRIGO GONDIM PAULO NETO
PRISÕES CAUTELARES E OS VÍCIOS DA PRISÃO
TEMPORÁRIA.
JOÃO PESSOA
2009
RODRIGO GONDIM PAULO NETO
PRISÕES CAUTELARES E OS VÍCIOS DA PRISÃO
TEMPORÁRIA.
Monografia Jurídica apresentada no Curso de Graduação em Direito, da FESP Faculdades, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me. Arnaldo Sobrinho de Morais Neto.
JOÃO PESSOA
2009
RODRIGO GONDIM PAULO NETO
PRISÕES CAUTELARES E OS VÍCIOS DA PRISÃO
TEMPORÁRIA.
Monografia Jurídica apresentada no Curso de Graduação em Direito, da FESP Faculdades, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em ____/____/_______.
___________________________________________ Prof. Me. Arnaldo Sobrinho de Morais Neto (Orientador)
___________________________________________ Examinador 1
__________________________________________ Examinador 2
JOÃO PESSOA
2009
Dedico este trabalho aos meus filhos Matheus e Rafael, sinônimo de amor, esperança e vida, e minha esposa Andréa. Sua existência é o alimento que me fortalece e o impulso que me faz levantar sempre que tropeço.
Ao nosso misericordioso Deus, força superior que me faz seguir adiante; Aos meus filhos e a minha esposa, inspirações para todas as buscas; Aos meus pais, pela base sólida de princípios que me proporcionaram, fazendo com que eu lute para atingir minhas metas; Aos demais amigos e a todas as pessoas especiais que fazem parte da minha vida e que tanto contribuíram para traçar este caminho.
“Posso não concordar com nenhuma das vossas palavras, mas defenderei até a morte o vosso direito de enunciá-las”. Voltaire
RESUMO O presente trabalho monográfico é um estudo sobre as prisões provisórias, onde a questão central se impõe por força dos aspectos inconstitucionais atinentes a modalidade denominada prisão temporária, sendo esses elementos que a tornam diferente em face das demais modalidades de prisões cautelares. Através de uma pesquisa prioritariamente bibliográfica, iniciamos este trabalho conceituando a prisão provisória, especificando qual sua natureza jurídica, abordando os princípios constitucionais que a regem, quais sejam: presunção de inocência, liberdade individual, e o princípio da proporcionalidade. Seguindo, adentramos na prisão em flagrante, espécie de prisão provisória, que independe de ordem escrita e fundamentada de autoridade competente, desde que a pessoa se encontre em determinadas circunstâncias expressamente previstas em lei, assim como discorremos quais os tipos de flagrante, os sujeitos, e o procedimento adequado para sua realização. Em seqüência, analisamos a prisão preventiva, seus requisitos fáticos e normativos, o seu prazo, vez que não há dispositivo na legislação processual penal, que determine um prazo específico, partindo de uma construção jurisprudencial. Falamos também da prisão preventiva ex offício, e a ressalva da vedação legal à prisão preventiva. Após a análise dessas modalidades de prisão vinculadas a instrução criminal, cingidas por princípios comuns, aprecia-se a questão central desse trabalho, que é a análise de prisão temporária em relação a sua constitucionalidade e finalidades, pois essa é a única modalidade de prisão que dispõe de legislação específica. Abordamos da mesma forma sobre os prazos da prisão temporária, sua ocorrência em combinação com a lei dos crimes hediondos, os quais são diferentes, assim como o seu procedimento, sua inutilidade prática no ordenamento processual penal, e a sua utilização como paliativo para as deficiências da Polícia Judiciária Brasileira. Enfocamos, finalmente, a prisão especial, apenas para quem é cabível; a recém revogada custódia decorrente da decisão de pronúncia, bem como a recém revogada prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, vez que ambas deixaram de serem consideradas prisões provisórias como modalidade autônoma. Palavras-Chaves: prisão. temporária. constitucionalidade. finalidade. prazo.
ABSTRACT
This treatise is a study of provisional incarceration prior to conviction, where the central issue is required under the unconstitutional aspects pertaining to a type called temporary imprisonment, and those elements that make it different from precautionary arrests. Through primarily bibliographical research, we started this essay by giving the meaning of provisional arrest, detailing its legal status, addressing the constitutional principles that govern it which are: presumption of innocence, individual freedom and the principle of proportionality. Next, we talk about the prison where people are caught in the act (in flagrant), which is independent of the written and reasoned order of the competent authority and provided that the person is, in certain circumstances, expressly provided for by law, as well as to list the types of flagrant that can happen, the suspect(s), and the appropriate procedure for their trial. In sequence, we analyze the pre-trial detention (remand), the facts and regulatory requirements, once there is no device on the criminal procedural law, which determines a specific deadline, from a legal concept. We talk also about the pre-trial detention ex officio and the subject of legal prohibition to a pre-trial detention. After examination of these methods of arrest associated with a criminal investigation, linked together by common principles, we will see the central question of this essay, which is the analysis of temporary imprisonment in relation to the constitution, because this is the only form of imprisonment that has specific legislation. We also discuss in the same way about the time a person can be held in temporary custody, when it occurs in combination with the law of heinous crimes, which crimes are different, as well as its procedure, its ineffectual practice in planning criminal procedure, and its use to alleviate the deficiencies of the Brazilian investigative Police. Finally, we address the special prison, for whom it is appropriate, the result of the decision taken, explaining the timing of its implementation, and the arrest resulting from the sentence which can be challenged.
Key Word (s): incarceration. provisional. constitutionality. purpose. term.
.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
1 ASPECTOS GERAIS DA PRISÃO PROVISÓRIA .................................................. 13
1.1 Definição ........................................................................................................... 13
1.2 Natureza jurídica ............................................................................................... 14
1.3 Princípios .......................................................................................................... 15
1.3.1 Princípio da presunção de inocência.......................................................15
1.3.2 Princípio da liberdade individual..............................................................16
1.3.3 Princípio da isonomia processual............................................................16
1.3.4 Princípio do duplo grau de jurisdição.......................................................17
1.4 Espécies ........................................................................................................... 17
2 DA PRISÃO EM FLAGRANTE ............................................................................... 19
2.1 Noções gerais ................................................................................................... 19
2.2 Natureza jurídica da prisão em flagrante...........................................................20
2.3 Espécies de flagrante ....................................................................................... 21
2.3.1 Flagrante próprio.......................................................................................21
2.3.2 Flagrante impróprio...................................................................................22
2.3.3 Flagrante presumido.................................................................................23
2.3.4 Flagrante preparado ou provocado...........................................................24
2.3.5 Flagrante esperado...................................................................................24
2.3.6 Flagrante retardado...................................................................................24
2.3.7 Flagrante forjado.......................................................................................25
2.4 Sujeitos do flagrante............................................................................................25
2.5 Procedimento da prisão em flagrante..............................................................27
3 DA PRISÃO PREVENTIVA .................................................................................... 31
3.1 Requisitos fáticos .............................................................................................. 31
3.2 Requisitos normativos ...................................................................................... 34
3.3 Prazo ................................................................................................................ 35
3.4 Prisão preventiva ex-offício .............................................................................. 38
3.5 Vedação legal à prisão preventiva.....................................................................39
4 PRISÃO TEMPORÁRIA..........................................................................................41
4.1 Disposições gerais ............................................................................................41
4.2 Prazos da prisão temporária..............................................................................45
4.3 Procedimento da prisão temporária.................................................................45
4.4. Questionamento constitucional......................................................................46
5 PRISÃO ESPECIAL................................................................................................54
5.1 Disposições gerais...........................................................................................54
5.2 Prisão decorrente da decisão de pronúncia.....................................................55
5.3 Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível...................................57
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................59
REFERÊNCIAS..........................................................................................................61
10
INTRODUÇÃO
O sistema prisional do Código de Processo Penal de 1941 foi elaborado e
construído a partir de um juízo de antecipação de culpabilidade, na medida em que a
fundamentação da custódia se refere apenas à lei e não a uma razão cautelar
específica.
Com a Constituição Federal de 1988, três conseqüências imediatas se
fizeram sentir no núcleo do sistema prisional, a saber: a) a instituição de um princípio
afirmativo da situação de inocência de todo aquele que estiver submetido à
persecução penal; b) a garantia de que toda prisão seja efetivamente fundamentada
e por ordem escrita da autoridade judiciária competente c) a garantia de um remédio
jurídico legal, recurso, previsto para evitar os abusos do estado em desfavor dos
pacientes de tais prisões.
O princípio da inocência, cuja origem mais significativa pode ser remontada
à Revolução Francesa e à queda do Absolutismo, sob a rubrica da presunção de
inocência, recebeu tratamento distinto por parte de nosso constituinte de 1988. A
nossa Constituição, com efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência, mas
da afirmação dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do
processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim, tanto a fase
investigatória quanto a fase processual propriamente dita.
A relevância desse tema de uma forma generalizada é demonstrar que, por
se tratar de prisão de quem deve ser obrigatoriamente considerado inocente à falta
de sentença penal condenatória passado em julgado, é indispensável que a privação
de liberdade seja devidamente fundamentada pelo juiz e que essa fundamentação
esteja relacionada com a proteção de determinados valores igualmente relevantes.
O que se pretende enfatizar, é que, a reserva de jurisdição, ou seja, à ordem
escrita de autoridade judicial é perfeitamente compreensível, já que, em qualquer
Estado Democrático de Direito, é ao Judiciário que se atribui a missão de tutela dos
direitos e garantias individuais, ou das chamadas liberdades públicas.
Assim, as privações da liberdade antes da sentença final devem ser
judicialmente justificadas e somente na medida em que estiverem protegendo o
11
adequado e regular exercício da jurisdição penal. Tais prisões devem ser
acautelatórias do processo e das funções da jurisdição penal, se legitimando a
privação de liberdade de quem é reconhecido pela ordem jurídica como ainda
inocente.
A vertente metodológica utilizada neste trabalho monográfico foi de natureza
qualitativa, pois esta pesquisa tem como escopo expor os aspectos positivos e
negativos das diversas modalidades da prisão provisória, tendo como método de
abordagem o dedutivo, uma vez que a pesquisa partiu do geral para o particular. O
método jurídico utilizado foi o sociológico, que considera o direito como fenômeno
cultural, um processo que se desenvolve no espaço e no tempo. Quanto aos
objetivos gerais, esta pesquisa foi de natureza exploratória, pois buscou
proporcionar mais familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito
e construir hipóteses.
A técnica de pesquisa utilizada foi a de documentação indireta, pelo
levantamento de dados nas variadas fontes bibliográficas. Quanto aos meios de
documentação indireta, a pesquisa bibliográfica de fontes secundárias foi a
selecionada para o desenvolvimento do estudo, uma vez que foram desenvolvidas
com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros,
jurisprudências, legislação, e dicionários jurídicos.
Como bases teóricas para a confecção desta monografia foram utilizadas
obras que referenciam à Constituição Federal e o Direito Processual Penal,
demonstrando que a prisão provisória como medida cautelar objetiva o processo de
conhecimento, pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade,
mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, já não será possível a
aplicação da lei penal. Como uma pesquisa essencialmente bibliográfica, alguns
autores tiveram fundamental importância para a realização dessa pesquisa, quais
sejam: Norberto Avena, Paulo Rangel, Eugênio Pacheco de Oliveira, Julio Fabbrini
Mirabete, Fernando Capez, entre outros.
Assim contextualizado, o presente trabalho se divide em cinco capítulos. No
primeiro capítulo é abordada a prisão provisória, no que tange ao seu conceito, sua
natureza jurídica, e os princípios constitucionais que norteiam essa medida cautelar,
quais sejam: o Princípio da Presunção de Inocência, da Liberdade Individual e da
Proporcionalidade, assim como quais as espécies de prisão no que se refere à
12
aplicação ou não de pena.
No capítulo segundo, estuda-se a prisão em flagrante que é uma modalidade
de prisão constitucionalmente prevista, portanto compatível com o princípio da
presunção de inocência e não depende de ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, tendo por isso, caráter administrativo. Da mesma
maneira, analisam-se as suas variáveis, quais as aceitas como medida cautelar e os
tipos que não podem ser considerados flagrantes. Assim como quais são seus
sujeitos, e o procedimento específico para sua efetuação.
Já no terceiro capítulo, adentra-se na prisão preventiva, especificando seus
requisitos fáticos, seus requisitos normativos, e a questão do prazo nessa espécie
de prisão provisória, que se origina de uma construção jurisprudencial. Tal questão é
considerada polêmica, vez que não há dispositivo na legislação processual penal,
que indique um prazo específico para o tipo penal, tendo como referência a Lei do
Crime Organizado. Aborda-se também a questão da possibilidade de decretação ex
officio da prisão preventiva, em virtude de eventual violação ao sistema acusatório
adotado na Constituição Federal, e da vedação legal a essa modalidade de prisão
no período que antecede às eleições.
No capítulo quatro, estuda-se a prisão temporária, sendo essa a única
modalidade de prisão provisória que possui legislação específica, onde também se
enfoca as hipóteses de seu cabimento, o prazo de duração, o questionamento sobre
a sua constitucionalidade o qual buscamos elucidar, finalidades e o procedimento
específico. Também, tratou-se da prisão especial, cabível para determinadas
pessoas, em razão das funções públicas por elas exercidas, da formação escolar
por elas alcançada, e, finalmente, em razão do exercício de atividades religiosas.
Finalmente, no quinto e último capítulo é analisada as recém revogadas
prisões decorrentes da decisão de pronúncia e da sentença penal condenatória
recorrível, já que, em regra, eram consideradas efeito dessa decisão a decretação
da prisão cautelar do réu, quando este estivesse em liberdade.
13
1 ASPECTOS GERAIS DA PRISÃO PROVISÓRIA
1.1 Definição
Em sentido amplo, prisão significa tanto a privação da liberdade
de locomoção (liberdade de ir e vir) da pessoa humana, quanto o próprio lugar
fechado onde se coloca alguém para evitar que se locomova.
No sentido estrito, prisão é a privação de liberdade de locomoção, efetuada
por agente público e, se lícita, decorrente de ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, de prisão em flagrante ou de ordem de superior
hierárquico-militar.
Neste sentido, o art. 5º, inciso LXI, da Constituição Federal estabelece:
Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, de acordo com Norberto Avena (2008, p. 775), prisão
provisória (ou processual) é da seguinte forma entendida, in verbis:
É aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, não tendo por objetivo a punição do indivíduo, mas sim impedir que venha a perpetrar novos delitos (relacionados ou não com aquele pelo qual está segregado) ou que a sua conduta interfira na apuração dos fatos e na própria aplicação da sanção correspondente ao crime praticado.
Daí se entender que a própria prisão preventiva possui natureza
eminentemente cautelar, razão pela qual não viola o princípio da inocência e
tampouco outro direito ou garantia asseguradas constitucionalmente. Pode-se
considerar que custódia provisória sinaliza que o bem comum exige do indivíduo
determinados sacrifícios para sua consecução, e um dele é a privação de liberdade
antes da sentença definitiva, desde que haja extrema e comprovada necessidade.
O mestre Jardim (2002, p. 245) corrobora esse entendimento, quando diz:
14
Hoje, não pode restar a menor dúvida de que a prisão provisória em nosso direito tem a natureza acauteladora, destinada a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada ao final, bem como a possibilitar regular instrução probatória. Trata-se de tutelar os meios e os fins do processo de conhecimento e, por isso mesmo, de tutela da tutela.
A atividade cautelar foi preordenada para evitar que o dano oriundo da
inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável retardamento do remédio
jurisdicional (periculum in mora). O provimento cautelar funda-se antecipadamente
na hipótese de um futuro provimento jurisdicional favorável ao autor da ação penal
(fumus boni iuris): “verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do
periculum in mora, o provimento cautelar opera imediatamente, como instrumento
provisório e antecipado do futuro provimento definitivo para que este não seja
frustrado em seus efeitos” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 317).
1.2 Natureza Jurídica
A cautelaridade da prisão provisória decorre da Constituição Federal, ao
estabelecer o princípio constitucional da liberdade e, mais especificamente o
princípio da inocência. Ainda nessa linha específica, a cautelaridade também pode
ser afirmada pelo princípio da necessidade, baseado em que alguém somente pode
ser preso ou mantido na prisão se não for cabível a liberdade provisória, conforme
se depreende do art. 5º LXVI, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
De uma maneira mais ampla, a natureza cautelar é reforçada pelo princípio
constitucional da proporcionalidade, na sua perspectiva de princípio garantista de
direitos fundamentais. A intervenção no direito fundamental de liberdade somente se
justifica constitucionalmente se houver necessidade, ou seja, dentre as medidas
restritivas de direitos fundamentais, deve-se escolher aquela que menos interfira no
direito fundamental da liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse
público para o qual foi instituída.
Como qualquer medida cautelar a prisão preventiva deve conter os
pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora ou, em terminologia mais
específica para o processo penal, periculum libertatis.
O fumus boni iuris é fumaça do bom direito ou plausibilidade do direito
15
substancial. No Processo Penal, é a plausibilidade do direito de punir alegado, ou
seja, plausibilidade de que se trata de um fato delituoso, constatada por meios de
elementos probatórios.
O periculum in mora é o perigo da demora ou o dano potencial para o
interesse ou direito de alguém diante da demora do procedimento persecutório. Em
terminologia mais específica ao processo penal, o periculum in mora pode ser
denominado periculum libertatis, significando o perigo concreto que a liberdade do
suspeito, indiciado acarreta para a investigação criminal, e do acusado no processo
criminal.
1.3 Princípios
1.3.1 Princípio da presunção de inocência
O princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade é
considerado corolário do princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º,
inciso LVII, da Constituição Federal, que assim prevê: "ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória" (BRASIL, 1988).
Consagrando-se um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia
processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.
Conforme Capez (2005, p. 44), tal princípio dever ser entendido em três
momentos distintos: a) Na instrução processual, como presunção legal relativa de
não-culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) Na avaliação da prova,
impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a
existência de responsabilidade pelo fato imputado; e c) No curso do processo penal,
como parâmetro de tratamento acusado, em especial o que concerne à análise
quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória.
Na medida em que a Constituição Federal dispõe, expressamente, acerca
do princípio em comento, está a norma infraconstitucional obrigada a torná-lo
efetivo, absorvendo as regras que possibilitem equilibrar o interesse do Estado na
satisfação de sua pretensão punitiva com o direito à liberdade e refutando outras
que, por sua vez, importem em desarmonizar estes vetores.
16
1.3.2 Princípio da liberdade individual
Conforme previsto na Constituição Federal (art. 5º, caput), a liberdade é um
direito fundamental. Contudo, numa interpretação sistemática, basta verificar o
número de disposições legais protetoras da liberdade individual (art. 5º, caput, II, XI,
XV, LIII, LIV, LXI, LXII, LXIV, LXV, LXVI, LXVII, LXVIII), em confronto com os que
permitem constrangê-la, para concluir-se que há o “princípio da liberdade”, cuja
diretriz consistente na proteção da liberdade individual, fator prevalecente no direito
processual penal quando confrontados com princípios ou regras restritivos da
liberdade.
Assim, entende-se que o princípio da liberdade individual (ou princípio da
proteção da liberdade individual), consiste na “diretriz das construções teóricas, para
a elaboração das leis e aplicação das normas no direito processual penal, de tal
maneira que a liberdade individual prevaleça, e excepcionalmente sofra uma mínima
intervenção possível” (PACHECO, 2006, p. 105).
1.3.3 Princípio da isonomia processual
Significa que as partes, em juízo, devem contar com as mesmas
oportunidades e ser tratadas de forma igualitária. Tal princípio tem fundamento
constitucional assegurado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, ao dispor que
todas as pessoas serão iguais perante a Lei em direitos e obrigações.
Cabe ressaltar que em determinadas hipóteses, flexibiliza-se o princípio da
igualdade. Nesse sentido, Alexandre de Morais (2000, p. 62-63), a respeito, refere
que:
A desigualdade na Lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente, por isso, uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionais protegidas. Assim, os tratamentos normativos diferenciados
17
são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado”.
1.3.4. Princípio do duplo grau de jurisdição
O duplo grau de jurisdição seja necessário ou facultativo, é um princípio
processual constitucional, que garante a pessoa objeto de qualquer decisão judicial
o direito e a possibilidade de um reexame da decisão que lhe é desfavorável
mediante nova apreciação da matéria por um colegiado superior a o que lhe aplicou
a medida judicial.
Embora de natureza constitucional, ele se apresenta de forma implícita na
Constituição Federal de 1988, especialmente na lógica sistêmica do artigo referente
ás garantias individuais:
Art. 5º omissis LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Pelo exposto, podemos afirmar que o duplo grau de jurisdição decorre da
necessidade de possibilitar-se a revisão, por meio de recursos, das causas
decididas em primeiro grau de jurisdição. Tem sido utilizado largamente como
fundamento para a sustentação de inconstitucionalidade de dispositivos
incorporados à legislação processual comum e especial.
1.4 Espécies
A prisão é inicialmente classificada em prisão-pena e prisão sem pena. A
prisão pena é que decorre de sentença condenatória transitada em julgado, que
aplica pena privativa de liberdade. No sistema pátrio, a prisão-pena só existe no
âmbito do direito penal, sendo possível afirmar que no Brasil essa decorre de
sentença condenatória penal transitada em julgado.
A prisão sem pena é a que não decorre de sentença condenatória transitada
18
em julgado, não constituindo pena no sentido técnico jurídico. A doutrina identifica
quatro espécies: prisão civil; prisão administrativa; prisão disciplinar e prisão
processual (provisória ou cautelar).
Atualmente, no que diz respeito à prisão processual penal, diante das
alterações determinadas pelas Leis nº 11.689/08 (BRASIL, 2008) e 11.719/08
(BRASIL, 2008), a doutrina mais recente identifica apenas 03 (três) modalidades:
prisão em flagrante; prisão preventiva; e a prisão temporária.
Em consonância com ao art. 5º, LXI, da Constituição Federal (BRASIL,
1988), citado anteriormente, o art. 282 do Código de Processo Penal dispõe que,
com exceção do flagrante delito, a prisão só será efetuada mediante ordem escrita
da autoridade competente, nos casos previstos em lei (BRASIL, 1941). Da análise
dos dois preceitos se conclui que a prisão somente poderá resultar de flagrante
delito ou de ordem fundamentada do juiz competente, isto é mediante mandado de
prisão.
Além dessas hipóteses, identificam-se algumas situações que, em face de
seu caráter absolutamente excepcional, justificam a prisão sem ordem legal: a) a
prisão durante o estado de defesa (art. 136, § 3º, I e b), a prisão durante o estado de
sítio (art. 139, II) conforme disposto na carta magna (BRASIL, 1988).
Tais situações, por requererem esforços urgentes no sentido de manter a
ordem pública, admitem que a liberdade dos indivíduos seja extraordinariamente
limitada até que se retorne à normalidade. Fora dessas hipóteses, a prisão de
qualquer indivíduo é considerada inconstitucional.
19
2 DA PRISÃO EM FLAGRANTE
2.1 Noções gerais
O termo flagrante provém do latim, flagrare, que significa queimar, arder. É o
crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. Para
Tornaghi (1999, p. 48), flagrante é, portanto, “o que está a queimar, e em sentido
figurado, o que está a acontecer”.
A prisão em flagrante é uma espécie de prisão provisória, de natureza
cautelar e processual, que independe de ordem escrita e fundamentada de
autoridade competente, desde que a pessoa se encontre em determinadas
circunstâncias expressamente previstas em lei.
Permitida pela Constituição Federal, portanto compatível com o princípio da
presunção de inocência, a prisão em flagrante não depende de ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, tendo por isso, caráter
administrativo.
Autoriza-se essa modalidade de prisão sem a expedição de mandado de
prisão pela autoridade judiciária, já que seria incompreensível que qualquer pessoa,
autoridade judiciária ou não, ao presenciar a prática de uma conduta criminosa não
pudesse deter o autor de imediato. Seu fundamento é justamente no sentido de ser
constatada a ocorrência do delito de maneira evidente, sendo desnecessária, para a
finalidade cautelar e provisória da prisão, a análise de um juiz de direito, o que lhe
concede um caráter administrativo.
Por outro lado, se faz necessário a colheita de provas de materialidade e da
autoria, pela sua importância para a verdade real, desejada pelo direito penal e
processo penal. Assim, a fim de evitar abusos, a prisão em flagrante deve ser ato
cercado de formalidades legais presentes nos arts. 304, 305, 306 e 307, todos do
CPP (BRASIL, 1941), vez que a eventual irregularidade do auto de prisão em
flagrante invalida apenas a prisão, não contaminando a posterior ação penal, desde
que a prova do delito tenha sido obtida licitamente.
20
A prisão em flagrante é um ato administrativo, como deixa entrever o art.
301, do CPP (BRASIL, 1941), uma medida cautelar de natureza processual que
dispensa ordem escrita e é prevista expressamente pela Constituição Federal. É
cabível não só com relação à prática de crime, em sentido estrito, como a de
contravenção. É evidente, pois, que o princípio da presunção de inocência
consagrado no art. 5º, LXVII, da CF (BRASIL, 1988), não impede a prisão em
flagrante, de natureza processual, que não foi suprimida pelo legislador
constitucional.
Sendo o autor da infração detido em qualquer uma das situações em
que a lei considera como de flagrante delito, ou seja, havendo a notitia
criminis e estando presentes os pressupostos legais, a autoridade policial está
obrigada à lavratura do competente auto de prisão. Tratando-se de ação
penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante dependente de
representação, requerimento, escrito ou oral (quando será reduzido a termo
no próprio auto) da vítima ou de seu representante legal. Do mesmo modo,
quando se tratar de crime de ação penal pública condicionada á
representação.
2.2 Natureza jurídica da prisão em flagrante
É uma medida cautelar de isolamento provisório do autor da infração penal,
exigindo-se apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração
sobre a ilicitude e a culpabilidade, sem maiores requisitos para a configuração do
crime, ou seja, é o fumus boni iuris (fumaça do bom direito).
Nucci (2006, p. 299), afirma que:
A prisão em flagrante possui, inicialmente, caráter administrativo, pois o auto de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela Polícia Judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando pelo conhecimento dela, ao invés de relaxá-la, prefere mantê-la, pois considerada ilegal.
Assim, havendo prisão em flagrante, sem a formalização do auto pela
21
polícia, que recebe o preso em suas dependências cabe a impetração de habeas
corpus contra a autoridade policial, perante o juiz de direito. Caso o magistrado
confirme ser a prisão em flagrante ilegal, tornar-se-á a autoridade coatora, e o
habeas corpus deve ser impetrado no Tribunal.
No que tange ao periculum in mora (perigo da demora), comum às medidas
cautelares, é ele presumido quando se tratar de infração penal em pleno
desenvolvimento, já que está sendo ferida a ordem pública e as leis. Portanto, cabe
ao juiz, após a consolidação do auto de prisão em flagrante, decidir, efetivamente,
se o periculum existe, permitindo, ou não, que o indiciado fique em liberdade.
2.3 Espécies de flagrante 2.3.1 Flagrante próprio
É também denominado propriamente dito, real ou verdadeiro, por ser aquele
em que o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou acaba de
cometê-la, conforme dispositivo do art. 302, I e II do Código de Processo Penal
(BRASIL, 1941).
A expressão acaba de cometê-la, deve ser interpretada de forma restritiva,
no sentido de uma absoluta imediatidade, ou seja, o agente deve ser encontrado
imediatamente após o cometimento da infração penal, sem qualquer intervalo de
tempo minimamente relevante.
De acordo com Mirabete (2003, p. 372), a lei equiparou duas situações
diversas, mas em dispositivos diversos:
A de quem é surpreendido no ato da execução do crime e a de quem já esgotou os atos de execução, causando o resultado jurídico de dano ou de perigo, encontrando-se ainda no local do fato ou nas proximidades em situação indicativa de que cometeu o ilícito.
Parte da doutrina, afirma que a segunda hipótese é também de quase
flagrância, vez que há apenas a presunção, de que o preso é o autor do crime,
quando é possível que ele não seja autor do ilícito. Em geral, porém, a doutrina
considera essa hipótese como flagrante próprio.
22
2.2.2 Flagrante impróprio
Previsto no art. 302, III, do CPP (BRASIL, 1941), é também chamado de
irreal ou quase-flagrante. Nesta hipótese, o agente já concluiu os atos de execução
do crime ou, então, é interrompido pela intervenção de terceiros. Pondo-se em fuga,
inicia-se uma ininterrupta perseguição, até que vem ele a ser preso.
Para a caracterização dessa espécie de flagrante é necessário que a
conduta de perseguição tenha iniciado logo após ter sido o agente surpreendido na
prática da infração penal. Não havendo uma definição preestabelecida, entende-se
que é logo após a perseguição que se inicia em seguida à execução do delito.
Nesse caso, contudo não há o mesmo rigor temporal que se exige para a
caracterização do flagrante previsto no art. 301, II, do CPP (BRASIL, 1941) e ocorre
quando o agente é perseguido, logo após cometer o ilícito, em situação que faça
presumir ser o autor da infração, de acordo com o art. 302, III, do CPP (BRASIL,
1941), em que a expressão “acaba de cometê-la” sugere necessária e absoluta
imediatividade entre a consumação do crime e o momento em que o agente é
flagrado.
Embora, já se tenha entendido que a perseguição não pode sofrer solução
de continuidade, deve-se ter em vista o mandamento do art. 290, § 1º do CPP
(BRASIL, 1941). Considera ainda como perseguição as hipóteses nas quais o
perseguido tenha sido perdido de vista ou que o perseguidor, por indícios ou
informações, souber que aquele tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual
direção.
Iniciada a perseguição logo após o crime, sendo ela incessante nos termos
legais, não importa o tempo decorrido entre o momento do crime e a prisão do seu
autor. Tem-se admitido pacificamente que esse tempo pode ser de várias horas ou
mesmo de dias, podendo ser efetuada em qualquer local onde é encontrado o
agente, ainda que seja em território de outro Estado.
Não tem fundamento a crença popular de que é de 24 horas o prazo entre a
hora do crime e a prisão em flagrante, para permitir a captura do autor do crime.
Pois, não tendo havido perseguição logo após o ilícito, não é legal a prisão em
flagrante efetuada depois de vários dias, no dia seguinte, ou mesmo algumas horas
23
após o crime.
2.2.3 Flagrante presumido
Também chamado ficto ou assimilado, e ocorre quando o agente é preso,
logo depois de cometer a infração, com instrumentos armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele o autor da infração de acordo com o art.302, IV, do CPP
(BRASIL, 1941).
Capez (2002, p. 230) tem o seguinte entendimento:
Não é necessário que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito em situação suspeita. Essa espécie de flagrante usa a expressão “logo depois”, ao invés de “logo após”. Embora ambas as expressões tenham o mesmo significado, a doutrina tem entendido que o logo depois do flagrante presumido comporta um lapso temporal maior que o logo após, do flagrante impróprio.
Neste sentido, Noronha (1981, p.160):
Embora as expressões dos incisos III e IV sejam sinônimas, cremos que a situação de fato admite um elastério maior ao juiz na apreciação do último, pois não se trata de fuga e perseguição, mas de crime e encontro, sendo a conexão temporal daquelas muito mais estreita ou íntima.
Assim, para a configuração da flagrância presumida nada mais se exige do
que estar o suposto delinqüente na posse das coisas que sinalizem ser o autor de
um delito acabado de cometer. Porém, a lei não permite que, fora dessa hipótese, se
prenda o agente meramente por ter confessado a prática do ilícito.
Considerando-se o interesse na repressão dos crimes, há maior margem na
discricionariedade da apreciação do elemento cronológico quando o agente é
encontrado com objetos indicativos do crime, o que permite estender o prazo há
várias horas ou, considerando-se o problema do repouso noturno, até o dia seguinte.
24
2.2.4 Flagrante preparado ou provocado
Ocorre quando a autoridade instiga a prática de um crime, de maneira que
este é cometido preponderantemente em razão de sua atuação. Para tais situações,
estabelece a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1998), de que “não
há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.
Trata-se de modalidade de crime impossível, pois, embora o meio
empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias
previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade de produção do
resultado. Assim, podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado
quando o agente, policial ou terceiro conhecido como provocador, induz o autor à
prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante.
2.2.5 Flagrante esperado
Ocorre quando a atividade policial ou do terceiro consiste em simples
aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de
induzimento ou instigação. Considerando que nenhuma situação foi artificialmente
criada, não há que se falar em fato atípico ou crime impossível, vez que o agente
comete o crime, e, portanto, poderá ser efetuada a prisão em flagrante.
O STJ se manifesta no sentido de que “não há flagrante preparado quando a
ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se da investigação
anterior, para efetivar a prisão, sem utilização do agente provocador” (BRASIL,
1998).
2.2.6 Flagrante retardado
Está previsto no art. 2º, II, da Lei nº 9.034/95, chamada de Lei do Crime
Organizado (BRASIL, 1995), que diz:
A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se
25
supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.
Nesta situação, o agente policial detém discricionariedade para deixar de
efetuar a prisão em flagrante no momento em que presencia a prática da infração
penal, podendo aguardar um momento mais oportuno do ponto de vista criminal ou
da colheita de prova.
Segundo Gomes (1997, p. 56), somente é possível esta espécie de flagrante
diante da ocorrência de crime organizado. Fora da organização criminosa, está
prevista no ordenamento jurídico Brasileiro como quadrilha ou bando, de acordo com
o art. 288 do Código Penal (Brasil, 1940).
Esta modalidade de flagrante difere-se do esperado, pois neste, o agente é
obrigado a efetuar a prisão em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o
delito, não podendo escolher um momento posterior que considerar mais adequado,
enquanto no prorrogado, o agente policial tem a discricionariedade quanto ao
momento da prisão na ação controlada.
2.2.7 Flagrante forjado
Nesta espécie, os policiais ou particulares criam provas de um crime
inexistente, colocando, por exemplo, no interior de um veículo substância
entorpecente para incriminar o seu condutor.
Neste caso, além de, claramente não configurar crime, responderá o policial
ou terceiro por crime de abuso de autoridade, assim como pela posse ilegal de
substância entorpecente.
2.3 Sujeitos do flagrante
Pode ser sujeito ativo da prisão em flagrante, ou seja, pode efetuar a prisão
em flagrante, qualquer pessoa do povo (flagrante facultativo). Contudo as
26
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito (flagrante compulsório), conforme dispõe o art. 301
do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).
Temos, também, que considerar a situação do sujeito passivo, ou seja,
daquele que pode ser preso em flagrante, já que algumas não podem ser sujeitos
passivos de prisão em flagrante e outras somente podem ser em certas
circunstâncias.
As pessoas que possuem imunidade diplomática não podem ser sujeitos
passivos de prisão em flagrante. Os chefes de Estado e os representantes de
governos estrangeiros, que estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que
exercem suas missões, ficam sujeitos à justiça do país de origem, o que também se
aplica aos agentes diplomáticos, ao pessoal técnico e administrativo das
representações, aos seus familiares e aos funcionários de organismos
internacionais.
O Presidente da República não está sujeito à prisão em flagrante nem às
prisões temporária e preventiva, como se depreende o art. 86, § 3º, da Constituição
Federal (BRASIL, 1988). Enquanto não existir sentença condenatória, nas infrações
comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
Podem ser autuados em flagrante de delito apenas nos crimes inafiançáveis
os membros do Congresso Nacional, conforme art. 53, § 1º, da CF (BRASIL, 1988),
os deputados estaduais, de acordo com o art. 27, §1º, c/c 53, § 1º, da CF (BRASIL,
1988), os magistrados, e os membros do Ministério Público. É lícita a prisão dos
alienados mentais, embora inimputáveis, já que a eles pode ser aplicada medida de
segurança, cabendo no caso a instauração do incidente de insanidade mental,
conforme art. 148 do CPP (BRASIL, 1941).
Não pode ser autuado em flagrante quem presta pronto e integral socorro a
vítima de delito de trânsito segundo dispositivo do Código Trânsito Brasileiro, Lei
9.503/97 (BRASIL, 1997).
Também não pode ser autuado em flagrante o autor de fato considerado
crime de menor potencial ofensivo quando, após a lavratura do termo
circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, segundo art. 69, parágrafo único, da Lei
27
9.099/95 (BRASIL, 1995).
2.4 Procedimento da prisão em flagrante
Assim que a autoridade competente tiver conhecimento da prisão em
flagrante, seja porque o preso lhe tenha sido apresentado, seja porque ela mesma
tenha presenciado a prática do delito e determinado a prisão, lavrar-se-á o auto da
prisão em flagrante de acordo com os arts. 304 e 307, do Código de Processo Penal
(BRASIL, 1941).
O auto de prisão em flagrante é peça formal, devendo a autoridade limitar-se
ao procedimento traçado em lei, como garantia do indivíduo contra qualquer coação
ilegal a sua liberdade. “Descumpridas as formalidades legais, será nulo o auto,
cabendo ao juiz relaxar a prisão nele fundada”. O vício, no entanto, “não tem o
condão de anular o processo, mas apenas de invalidar a prisão que nele constar,
tornando mera peça informativa o respectivo auto” (BOMFIM, 2006, p. 375).
Quando o preso é detido sem a presença de autoridade, deverá ser a ela
apresentado. Nesse caso, serão ouvidos, seguindo a ordem legal, o condutor, as
testemunhas e, por fim, o conduzido, conforme art. 304 do Código de Processo
Penal (BRASIL, 1941). Caso esteja presente, também o ofendido deve ser ouvido,
aplicando-se as regras pertinentes ao interrogatório judicial, no que couber.
A lei nº 11.113/2005 (BRASIL, 2005), alterou o procedimento para a
lavratura do auto a prisão em flagrante, adequando-o à prática que já vinha sendo
adotada por algumas autoridades policiais, ao permitirem que se colham assinaturas
de cada uma das pessoas que tiverem de se manifestar por ocasião do flagrante tão
logo prestem suas declarações e que se as liberem em seguida.
Na sistemática anterior, as assinaturas eram colhidas todas ao final,
obrigando-se o condutor e as testemunhas a permanecer na delegacia até o final do
depoimento do acusado.
Caso o conduzido se recuse a assinar, não saiba ou não possa fazê-lo, o
auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas instrumentárias
que tenham ouvido a leitura na presença do acusado, segundo o dispositivo do art.
28
304, §3º, do CPP (BRASIL, 1941). Após a Lei nº 11.113/2005, não mais se requer
nesse momento a presença do condutor e das testemunhas antes ouvidas.
Quando não houver testemunhas da infração, deverão assinar o auto
juntamente com o condutor, pelo menos duas pessoas que tenham presenciado a
apresentação do preso à autoridade, de acordo com o art. 304, § 2º, CPP (BRASIL,
1941). A falta do interrogatório não anula a prisão em flagrante se houver absoluta
impossibilidade de ser ouvido o conduzido.
Lavrado o auto, o conduzido será recolhido à prisão, devendo a prisão ser
comunicada ao juiz competente, para exame de sua legalidade conforme dispõe o
art. 5º, LXIV, da CF (BRASIL, 1988), para exame de sua legalidade. Exceto no caso
de livrar-se solto ou de prestar fiança, será o conduzido posto em liberdade.
Quando a infração penal for praticada na presença da autoridade, ou contra
esta, no exercício de suas funções, não haverá condutor. O auto conterá a narração
dos fatos, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das
testemunhas.
O auto será assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas,
após, será remetido imediatamente ao juiz aquém couber tomar conhecimento do
fato delituoso, se não for ele a própria autoridade que houver presidido o ato,
conforme dispõe o art. 307 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).
Com o advento da Lei nº 11.449/07 (BRASIL, 2007), algumas alterações
foram acrescentadas no procedimento da prisão em flagrante. Anteriormente, o art.
306 do Código de Processo Penal prelecionava que, após a prisão, a autoridade
policial, no prazo de 24 horas, deveria entregar a nota de culpa ao preso, com o
motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas. A Lei nº 11.449/07
(BRASIL, 2007), no entanto, alterou a redação desse artigo, trazendo algumas
novas exigências.
De acordo com a nova redação do art. 306, caput, do CPP (BRASIL, 1941)
“A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele
indicada”. Seu § 1º, por sua vez, dispõe:
Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado,
29
cópia integral para a Defensoria Pública (BRASIL, 1941).
O caput do art. 306 do CPP (BRASIL, 1941), constitui a reprodução literal do
comando constitucional inserto no art. 5º, LXII, da Constituição Federal, o qual
contém duas garantais individuais: (a) a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao Juiz; (b) a prisão de qualquer
pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente à família do
preso ou à pessoa por ele indicada.
Assim, a CF, em seu art. 5º, LXII, e, agora, o CPP, em seu art. 306,
garantem que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre sejam
comunicados imediatamente à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
A garantia de assistência do advogado passou a ter plena aplicabilidade com o
advento da Lei n. 11.449/07 (BRASIL, 2007), vez que, se o advogado indicado pelo
preso não for informado de sua prisão, a autoridade policial será obrigada a remeter
o auto de prisão em flagrante, no prazo de 24 horas, à Defensoria Pública.
Em homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a Lei em
questão procurou proteger aqueles que, por ausência de recursos financeiros, não
têm condições de arcar com os honorários de um advogado, possibilitando-lhes uma
imediata assistência jurídica. A modificação legal adveio, com o intuito de propiciar o
rápido conhecimento da prisão do indivíduo pela autoridade judiciária e pela
defensoria pública, de modo a realizar um pronto controle de sua legalidade, e, com
isso, impedir a manutenção injusta da segregação cautelar. Obviamente, essa
modificação legislativa poderá proporcionar uma diminuição na superlotação dos
presídios, visto que os presos com direito à liberdade poderão ser imediatamente
soltos.
No prazo de 24 horas, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de
culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e
das testemunhas, de acordo com o que dispõe o art. 306, § 2º, com a redação
determinada pela Lei n. 11.449/07. Dessa forma, a nota de culpa deve ser entregue
ao preso dentro do prazo de 24 horas, a contar da sua prisão (BRASIL, 2007).
Sua finalidade é comunicar imediatamente ao preso o motivo da prisão, e
também a identidade de quem o prendeu, de acordo com o art. 5º, LXIV, da CF
30
(BRASIL, 1988), fornecendo-lhe um breve relato do fato criminoso de que é
acusado. A falta de entrega da nota de culpa provoca o relaxamento da prisão.
Como recurso processual para a prisão em flagrante, elenca-se inicialmente
o habeas corpus, quando se tratar de prisão arbitrária ou atingida por vício material.
Indeferido o HC, restará á apresentação de recurso em sentido estrito, nos termos
do inciso X, do artigo 581, do CPP (BRASIL, 1941).
Em oposição á manutenção da prisão em flagrante, também é possível
representar pelo relaxamento da mesma quando faltarem às formalidades
essenciais na lavratura do auto de prisão em flagrante, como ausência de nota de
culpa, inexistência dos requisitos legais previstos no artigo 302 do CPP, e/ou quando
os prazos não forem respeitados (BRASIL, 1941).
31
3 DA PRISÃO PREVENTIVA 3.1 Requisitos fáticos
Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), a
prisão preventiva será decretada como garantia de ordem pública ou econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova de existência do crime e indício suficiente de autoria.
Verifica-se primeiro, que os requisitos relativos à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria constituem o que se poderia chamar de fumus delicti ou a aparência do delito, equivalente ao fumus boni iuris de todo e qualquer processo cautelar. A aparência do delito deve estar presente em todas as modalidades de prisão provisória como verdadeiro pressuposto de decretação da medida acautelatória (PACELLI, 2005, p. 422).
Por essa razão, quando o juiz verificar pelas provas constantes dos autos
que o agente praticou o fato em legítima defesa, ou seja, em estado de necessidade
ou qualquer outra excludente de ilicitude, não será decretada a prisão preventiva,
nos termos do art. 314 do CPP (BRASIL, 1941).
As prisões preventivas geradas em prol da instrução criminal e também para
assegurar a aplicação da lei penal são indiscutivelmente instrumentais, porquanto se
dirigem diretamente à tutela do processo, funcionando como medida cautelar para
garantia da efetividade do processo principal.
Segundo Pacelli (2005, p. 422), em relação à conveniência da instrução
criminal:
Há de se entender a prisão decretada em razão de perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto para a instrução criminal.
A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla as
hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado, e assim risco de não aplicação
da lei na hipótese de decisão condenatória. É importante mencionar, porém, que
semelhante modalidade de prisão precisa se fundar em dados concretos da
32
realidade, não podendo revelar-se fruto de mera alegação fundada na riqueza do
réu. É claro que em tal situação o risco é sempre maior, mas ainda assim, não é
suficiente por si só para a decretação da prisão. E nesse sentido a jurisprudência da
Suprema Corte Federal:
EMENTA: I. Prisão preventiva: "indício de autoria": inteligência. O habeas corpus contra a prisão preventiva não comporta em linha de princípio, sopesamento do valor probante de elementos informativos contrapostos, mas a verificação da existência, contra o réu ou o indiciado, de "indício de autoria", locução na qual "indício" não tem o sentido específico de prova indireta - e eventualmente conclusivo - que lhe dá a lei (CPP, art. 239), mas, sim, apenas, o de indicação, começa de prova ou prova incompleta: existente um indício, só a contraprova inequívoca ou a própria e gritante inidoneidade dele podem elidir a legitimidade da prisão preventiva que nele se funda. II. Prisão preventiva: fundamentação cautelar necessária. Medida cautelar, a prisão preventiva só se admite na medida em que necessária para resguardar a lisura da instrução do processo, a aplicação da lei penal, na eventualidade da condenação e, em termos, a ordem pública; e a aferição, em cada caso, da necessidade da prisão preventiva há de partir de fatos concretos, não de temores ou suposições abstratas. Inidoneidade, no caso, da motivação da necessidade da prisão preventiva, que, despida de qualquer base empírica e concreta, busca amparar-se em juízos subjetivos de valor acerca do poder de intimidação de um dos acusados e menções difusas a antecedentes de violência, que nenhum deles se identifica (BRASIL, 2007, p. 22).
A prisão preventiva para garantia da ordem pública e da ordem econômica
tem alvo distinto, vez que não implica a proteção do processo no curso do qual teria
sido decretada, ainda que fundada em fatos que sejam o seu conteúdo e objeto.
Como o risco é contra a ordem econômica, a medida cautelar que nos parece mais
adequada seria o seqüestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis
responsáveis pela infração.
É providência acautelatória, inserindo-se no conceito de ordem pública,
visando não só prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio
social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e de sua
repercussão, admitindo a medida quando revelada a sensibilidade do juiz à reação
do meio à ação criminosa.
Verifica-se o abalo à ordem pública, mas não somente pela divulgação que
o delito alcança nos meios de comunicação escrito ou falado, dado o
sensacionalismo com que a imprensa divulga as infrações, mas é fato que o juiz,
assim como qualquer outra pessoa, toma conhecimento dos fatos acompanhando o
noticiário nos meios de comunicação. Desta forma, é necessário distinguir quando
33
há sensacionalismo indevido sobre um determinado crime, inexistindo real abalo à
ordem pública, da situação de divulgação real da tranqüilidade da população, após o
cometimento de grave infração penal.
Quando há clamor público, evidenciado pelos crimes que ganham
repercussão na mídia, e de alguma forma provocam abalo à credibilidade da justiça
e do sistema penal, a prisão preventiva pode ser uma necessidade para a garantia
de ordem pública, pois se aguarda uma providência do judiciário como resposta a
um delito grave. Caso a prisão não seja decretada, o recado à sociedade poderá ser
o de que a lei penal é falha e vacilante.
Parte da doutrina entende não ser o clamor público fator determinante para
a decretação da prisão preventiva, embora não possa ser totalmente descartada,
vez que associado a outros fatores como maus antecedentes do agente, gravidade
do delito, fuga, entre outros, deve servir de base para a custódia cautelar.
A prisão para a garantia da ordem pública não se destina a proteger o
processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se ao
contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada no
pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autor
de que crime que cause intranqüilidade social. Assim, para garantia da ordem
pública, essa modalidade de prisão somente deve ocorrer nas hipóteses de crimes
gravíssimos, quer quanto à pena, quer quanto aos meios de execução utilizados,
constatando-se uma situação comprovada de desassossego coletivo.
Por outro lado, se o fato do acusado estar em liberdade significar risco à
ordem econômica, pela possibilidade de repetição de condutas e ampliação dos
danos, a questão poderia facilmente se deslocar para a proteção da ordem
econômica, já prevista antes na Lei nº 8.884/94 (BRASIL, 1994). Mesmo aqui,
conforme Pacelli (2005, p. 423) “o seqüestro e a indisponibilidade de bens e valores
dos responsáveis ainda nos pareceria medida mais eficiente”.
No que tange a garantia da ordem econômica, visa-se com a preventiva,
impedir que o agente causador de grave abalo à situação financeira de uma
instituição bancária ou mesmo de órgão do Estado permaneça em liberdade,
demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área. Nivela-se o criminoso
de colarinho branco aos demais delinqüentes comuns, o que é correto na medida
34
em que o desfalque em uma instituição financeira poderá gerar maior repercussão
negativa e prejuízo social do que um criminoso comum.
Não é viável permitir a liberdade de quem retirou e desviou enorme quantia
dos cofres públicos, para a satisfação de suas necessidades pessoais, em
detrimento da sociedade, pois o abalo à credibilidade do judiciário é notório.
3.2 Requisitos normativos
O princípio da proporcionalidade impõe limitações às prisões cautelares, de
modo a impedir que a medida deferida seja mais grave e mais intensa que a pena a
ser aplicada na ação penal, ao final do processo.
Por esse motivo, o art. 313 do CPP (BRASIL, 1941), dispõe que a regra
geral é a permissão da prisão preventiva para os crimes dolosos punidos com
reclusão, e desde que presentes alguns fundamentos previstos no art. 312 do
mesmo diploma legal (BRASIL, 1941). Afasta-se, de plano, a preventiva para os
agentes de crimes culposos e das contravenções penais.
Os crimes punidos com detenção são menos graves do que os delitos
apenados com reclusão, por isso indica a lei não ser admissível à decretação da
prisão preventiva nesses casos, em virtude das penas a eles impostas serem mais
leves.
Dessa forma, para os crimes punidos com pena de detenção, a prisão
somente será possível, presentes também as situações do art. 312 do CPP
(BRASIL, 1941), caso haja dúvida quanto à identidade do acusado, pela ausência de
elementos idôneos para o respectivo esclarecimento conforme o art. 313, II
(BRASIL, 1941). Prevê a lei, no mesmo dispositivo, que também seria possível a
decretação de prisão preventiva nos crimes punidos com detenção, quando se tratar
de réu vadio.
Ocorre que, se a lei parte do pressuposto de que aquele que não trabalha é
criminoso, uma prisão sob tal fundamentação não guardará qualquer
instrumentalidade em relação ao processo na qual seja decretada. Partirá do juízo
de pura abstração, com conseqüências típicas de antecipação de culpabilidade, de
35
forma que não existe maneira de dimensionar o termo vadio.
Outra possibilidade de preventiva diz respeito ao acusado que não quer
identificar-se, ou não consegue comprovar a sua verdadeira identidade corretamente
para o agente do Estado, o que pode provocar sério risco de haver erro judiciário.
Pelo exposto, a decretação da prisão preventiva nesses casos, preenchido algum
requisito do art. 312, do CPP (BRASIL, 1941), é medida salutar para afastar uma
eventual condenação de uma pessoa inocente em seu lugar.
A outra exceção para os crimes punidos com detenção ocorre quando o
investigado já é condenado por outro crime doloso, com sentença penal
devidamente passada em julgado. No entanto, se a referida condenação for anterior
aos últimos cinco anos conforme art. 64, I, do Código Penal (BRASIL, 1940), que
afasta efeitos da reincidência, não será possível a decretação da preventiva.
Destarte, no caso do citado requisito, os olhos estão postos na
periculosidade demonstrada pelo agente, independentemente da natureza do crime,
até mesmo por que se refere aos crimes punidos com detenção, menos grave que
aqueles punidos com reclusão.
Porém, é importante mencionar que a presença dos requisitos normativos
não é suficiente para a decretação da prisão preventiva, é preciso também que se
esteja diante de quaisquer situações previstas no art. 312 do CPP (BRASIL, 1941),
citadas anteriormente no trecho referente aos requisitos fáticos.
3.3 Prazo
A regra do prazo para a duração dessa modalidade de prisão cautelar é a de
que perdure até quando seja necessário para a instrução processual, não podendo
ultrapassar eventual decisão absolutória, que faz cessar os motivos determinantes
de sua decretação, bem como o trânsito em julgado de decisão condenatória, pois, a
partir desse ponto, está-se diante de prisão pena.
Ao contrário de algumas legislações, o CPP não prevê prazo expresso para
a duração da prisão preventiva. A única exceção na nossa legislação encontra-se na
Lei nº 9.034/95 (BRASIL, 1995), que cuida das ações praticadas por organizações
36
criminosas, cujo art. 8º estabelece o prazo de oitenta e um dias para o encerramento
da instrução criminal, quando preso o acusado.
Na verdade, a fixação legal do mencionado prazo, quando se tratar de réu
preso, tem a sua origem em construção jurisprudencial, firmada ao longo desses
anos, em consideração aos prazos legais fixados para a prática de atos processuais
no processo penal.
Por entender que a falta de fixação de prazo certo para a duração da prisão
preventiva deixava o acusado inteiramente à mercê do Estado, a nossa
jurisprudência elaborou entendimento segundo o qual, tratando-se de réu preso
provisoriamente no curso da ação penal, esta deveria ser concluída nos prazos
previstos em lei, sob pena de caracterização de constrangimento ilegal. Isso
ocorrendo, enseja o habeas corpus, com fundamento no art. 648, II, do CPP
(BRASIL, 1941), cujo dispositivo considera ilegal a coação quando alguém estiver
preso por mais tempo que determina a lei.
Assim, da somatória dos prazos para o estabelecimento do que seria o
prazo legal para o encerramento da ação penal, alcançou-se o total de oitenta e um
dias, levando-se em consideração desde os prazos para conclusão do inquérito até
o prazo para a prolação da sentença, nos termos do art. 800, I, § 3º, do CPP
(BRASIL, 1941).
Passado um tempo, admitiu-se que o prazo de oitenta e um dias deveria ser
observado até o final da instrução criminal, entendendo-se, por essa, no processo
comum ordinário, a fase do art. 499, do CPP (BRASIL, 1941), reservada as
diligências finais.
É o entendimento que prevalece na jurisprudência dos nossos tribunais
superiores, consoante anota Delmanto Júnior (2001, p. 235), “tendo o Superior
Tribunal de Justiça, sumulado a questão, consoante se vê na Súmula n. 52, nesses
termos: encerrada a instrução criminal fica superada a alegação por excesso de
prazo”.
É perceptível que, esse prazo de oitenta e um dias refere-se à somatória dos
prazos apenas no rito ordinário para os crimes punidos com reclusão, sendo
perfeitamente válida a argumentação no sentido de que, em se tratando de outro rito
processual, referido prazo deveria ser alterado e adequado aos limites da lei.
37
Normalmente é seguida a regra dos oitenta e um dias, independentemente
do rito, não faltando tribunais estaduais que ampliam o aludido prazo. Assim, a
contagem do prazo teria início com a prisão do acusado, seja ela preventiva, seja ela
decorrente de flagrante delito.
Por outro lado, e por se tratar de somatória de prazos específicos, isto é,
estipulados para a prática de atos processuais isolados, é perfeitamente ponderável
a observação segundo a qual o excesso de prazo estaria caracterizado pelo
descumprimento de qualquer deles.
Delmanto (2001, p. 245), entende que:
O entendimento majoritário é no sentido da contagem global. Por contagem global se deve reconhecer a possibilidade de manutenção da prisão, ainda que superado o prazo processual pela acusação, durante a instrução, ao entendimento de que, em tese, seria possível a compensação do prazo então superado, nas etapas seguintes.
Pacelli (2005, p.428) com muita propriedade diz:
Determinadas infrações penais, quando, por exemplo, praticadas com violência ou grave ameaça, envolvendo um número elevado de autores e partícipes, sobretudo quando reunidos em quadrilha, certamente poderiam justificar a superação de um excesso de prazo, desde que ainda possível sua recuperação nas etapas procedimentais posteriores.
Em síntese, a regra é a estrita observância pelo Estado dos prazos
estabelecidos pela legislação para a prática dos atos processuais instrutórios,
somente admitindo-se a sua não observância em situações excepcionais, em que
exija uma reflexão hermenêutica para além dos limites dogmáticos, na linha da
necessidade de afirmação de princípios constitucionais de igual relevância.
A questão do excesso de prazo na prisão cautelar é de extrema gravidade,
pois o Supremo Tribunal Federal entende que o excesso de prazo na prisão
provisória visando à instrução criminal, ainda que por decorrência de crime
hediondo, não veda o relaxamento da prisão processual por tal irregularidade,
conforme o informe sobre julgado da Suprema Corte que cito: “Em decisão unânime,
a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Habeas Corpus
(HC 93116) para que H.F.S.J. aguarde em liberdade julgamento em que responderá
à acusação de tráfico de drogas”. Os ministros concordaram que o fato de o
38
acusado já estar detido há mais de quatro anos, desde 5 (cinco) de fevereiro de
2004, configura excesso de prazo da prisão.
3.4 Prisão preventiva ex offício
De acordo com o art. 311 do CPP (BRASIL, 1941), a prisão preventiva
poderá ser decretada, quando presentes os requisitos, tanto a requerimento do
Ministério Público ou do querelante (na ação privada), por representação da
autoridade policial, e, quando de ofício, pelo juiz.
Deve se examinar então uma objeção que vem sendo feita mais
recentemente acerca da possibilidade de decretação ex officio da prisão preventiva,
em virtude de eventual violação ao sistema acusatório adotado na Constituição
Federal.
A questão é que a referida normatização constitucional afastou o juiz das
funções investigatórias, de modo a preservar ao máximo sua imparcialidade, vez
que para as funções investigatórias foram instituídos o Ministério Público (art. 127 e
seguintes) e a Polícia Judiciária (art. 144), do mesmo diploma legal (BRASIL, 1988).
É missão constitucional do Poder Público a tutela das liberdades públicas,
no exercício da qual caberá a ele, unicamente, a decretação de prisões, a expedição
de mandados de busca e apreensão, a manutenção das liberdades individuais, e
enfim, a determinação de todas e quaisquer restrições de direito. E, ao mesmo,
como visto, compete também ao judiciário à proteção da efetividade do processo,
adotando medidas que preservem os interesses da Justiça Penal.
Porém, o fato de caber a ele o exercício de tais poderes não implica que tal
função se realize, sempre, de ofício. “Será ex offício quando se tratar da tutela de
direitos individuais, até porque a missão de proteção aos direitos fundamentais é a
finalidade, primeira e última de um Estado Democrático de Direito” (PACELLI, 2005,
p. 430).
Quando se tratar de medidas destinadas a proteger a efetividade da
persecução penal, isto é, providências que têm por objetivo assegurar a
aplicabilidade do Direito Penal, deverão ocorrer na fase de investigação. A hipótese
39
das prisões preventivas e temporárias caberá aos destinatários da persecução
penal, tanto sob a perspectiva dos meios (polícia), quanto dos fins (Ministério
Público), a iniciativa para o exame de sua necessidade.
Por outro lado, quando já tiver sido instaurada a ação penal, o juiz criminal
deve dispor de instrumentos necessários à garantia da efetividade do processo,
sobretudo porque o interesse jurídico posto ali não é nem se assemelha a um
interesse de parte.
Assim, a prisão preventiva de ofício é mais uma demonstração de que o juiz,
no processo penal brasileiro se afasta de sua posição de total imparcialidade,
invadindo seara alheia do órgão acusatório, decretando medida cautelar de
segregação sem que qualquer das partes, envolvidas no processo, tenha solicitado.
3.5 Vedação legal à prisão preventiva
Nos termos do disposto do caput, do art. 236, da Lei nº 4.737/65 – Código
Eleitoral (BRASIL, 1965), é vedada a prisão ou detenção de qualquer eleitor, no
período de 5 (cinco) dias antes e 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento
das eleições, salvo em flagrante delito, em virtude de sentença penal condenatória
por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
No que tange às exceções, observamos que a violação a salvo-conduto, por
si só, já poderia constituir infração penal, e daí, flagrante delito - seja por abuso de
autoridade, seja por constrangimento ilegal. Já com referência à prisão decorrente
de sentença penal condenatória por crime inafiançável, é de ver que há de ser
exigido o trânsito em julgado da mesma, já que a prisão não seria propriamente
cautelar.
Por outro lado, o § 1º do citado art. 236 prevê que os membros de mesa
receptora, e fiscais dos partidos, bem como todos os candidatos, gozarão do mesmo
benefício, vedada a prisão ou detenção, porém, 15 dias antes das eleições e,
também 48 horas depois (BRASIL, 1965).
Versando-se de norma que amplia o uso das liberdades públicas, não vemos
porque infirmá-las, sob qualquer perspectiva, ainda que reconheçamos ser o Código
40
Eleitoral fruto de conturbado período político, no qual as garantias individuais jamais
constituíram o horizonte dos governantes.
Embora o Código Eleitoral não se refira à prisão temporária, cumpre
assinalar a desnecessidade de qualquer referência expressa, para estender também
a ela, a vedação contida no citado art. 236, Código Eleitoral, vez que tanto a
preventiva, quanto à temporária são prisões de natureza cautelares, devendo
receber o mesmo tratamento.
Como recurso para a defesa do sujeito passivo do mandado de prisão
preventiva, cabe o remédio constitucional do habeas corpus (BRASIL, 1988). Para o
Ministério Público que não teve a sua representação acatada, tem cabimento o
recurso em sentido estrito, conforme art. 581, inciso V, do Código de Processo Penal
(Brasil, 1941).
41
4 PRISÃO TEMPORÁRIA
4.1 Disposições gerais
A prisão temporária está regulamentada na Lei nº 7.960/89 (BRASIL, 1989),
a qual no art. 1º prevê as hipóteses de cabimento:
I. Quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II. Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III. Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida
na legislação penal, de autoria ou participação do denunciado, nos crimes de
homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante
seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com
resultado de morte, envenenamento de água potável ou alimentos ou medicamentos
com resultado morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de entorpecentes e nos
crimes contra o sistema financeiro.
Entretanto, existem divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o
cabimento da prisão temporária. Assim:
1ª posição: Pode ser decretada desde que se faça presente uma das três
hipóteses mencionadas no art. 1º da Lei nº 7.960/1989, indistintamente.
2ª posição. Seu cabimento só é possível quando as três situações
mencionadas estiverem presentes, cumulativamente.
3ª posição. A prisão temporária é cabível apenas quando se trata de um dos
crimes elencados no art. 1º, III, e desde que concorra pelo menos uma das
hipóteses citadas nos incisos I e II, não se exigindo, outrossim, a coexistência dos
requisitos da preventiva. Sustenta-se esta posição na circunstância de que a prisão
temporária é espécie de prisão cautelar, e, como tal, exige para sua configuração a
existência dos requisitos de toda custódia cautelar, quais sejam: o fummus boni juris
e o periculum in mora. Trata-se de entendimento majoritário na doutrina e
jurisprudência.
42
Entende-se que a prisão temporária somente pode ser decretada nos crimes
que a lei permite custódia. Porém, de acordo com Capez (2002, p. 244), “afrontaria o
princípio constitucional do estado de inocência permitir a prisão provisória de alguém
apenas por ser considerado suspeito da prática de um delito grave, vez que nesse
caso haveria mera antecipação da execução da pena”.
Destarte, entende-se que, para a decretação da prisão temporária, o agente
deve ser apontado como suspeito, sendo indiciado por um dos crimes constantes da
enumeração legal, e, além disso, deve estar presente pelo menos um dos outros
dois requisitos, evidenciadores do periculum in mora. Ou seja, depende da exigência
concomitante da hipótese do inciso III, configuradora do fumus comissi delicti, em
conjunto com uma das hipóteses dos incisos I ou II, reveladoras do periculum
libertatis.
Fica cada vez mais evidente que o fumus comissi delicti da prisão
temporária não tem as características de fumus bonis iuris, fumaça de bom direito, e
sim de jus puniendi em sua fase inicial, ou seja, na identificação de que uma conduta
típica penal ocorreu, surgindo então o direito-dever do Estado de punir o seu
responsável. Essa conclusão decorre de um simples exercício de lógica aplicado ao
inciso I, do art. 1º, da Lei 7.960/89 (BRASIL, 1989), dispositivo que adéqua à
aplicação da prisão temporária ao paciente em decorrência da necessidade
imperiosa às investigações do inquérito policial. Saliente-se que, ao contrário das
demais modalidades de prisão cautelar, onde já existe elemento de convicção sobre
a participação do investigado em uma conduta típica penal apontada, na prisão
temporária ainda não existe tal elemento de convicção, existindo apenas “fundadas
razões” da participação do investigado de acordo com “qualquer prova admitida na
legislação penal”.
Em primeiro lugar, fundadas razões, seria um motivo para o investigado
praticar determinado delito previsto na Lei 7.960/89 (BRASIL, 1989), ou alguma
mínima circunstância que possa levar a crer que aquela pessoa praticou tal delito?
Para a Polícia Judiciária responder a tal questionamento somente investigando, o
que nessa fase ainda não o fez. Quanto à prova admitida na legislação penal, essa
somente existirá em uma eventual ação penal, visto que prova tecnicamente falando
só é possível com o estabelecimento do contraditório, antes, o elemento indiciário
43
não passa de mero meio de prova, o qual pode perder a sua eficácia se contraditado
pela defesa do acusado.
Desta forma, o investigado na prisão temporária é preso por ser
imprescindível às investigações, significando dizer que a realização do meio
investigativo é a finalidade de sua prisão. Soma-se a esse elemento o fato de que
algo que ainda não é prova, leva a Autoridade Policial ou ao membro do Ministério
Público suspeitar que o investigado participasse de um crime, sendo esse algo um
elemento de prova que ainda não foi submetido ao contraditório e a ampla defesa.
Em suma, o Estado ainda não investigou o crime no qual supostamente uma
pessoa estaria envolvida, pois se assim fosse a prisão da mesma não seria
imprescindível para a investigação; ainda não existe uma prova concreta, cabal, a
não ser indícios levados por conclusões nem sempre lógicas, pois não se
estabeleceu o contraditório e a ampla defesa, no entanto, por conveniência da
Polícia Judiciária e do Ministério Público uma pessoa pode ser encarcerada por até
trinta dias, podendo inclusive esse período de prisão ser reeditado uma única vez.
Percebe-se que essa conveniência toda destinada à Polícia Judiciária e ao
Ministério Público em detrimento da liberdade da pessoa humana é um retrocesso
em relação às conquistas da Constituição de 1988 (BRASIL, 1988), pois a sociedade
brasileira buscou e alcançou com muita luta o Estado Democrático de Direito, o qual
estabelece dentre os princípios fundamentais a presunção de inocência, o
contraditório a ampla defesa, a dignidade da pessoa humana, e a liberdade da
pessoa humana. Fica evidenciado que esse elenco de princípios fundamentais, de
cunho constitucional, foi esquecido pelo legislador, considerado constitucionalmente
incompetente para legislar sobre a matéria, o qual produziu a Lei nº 7.690/89
(BRASIL, 1989), que institui a prisão temporária em nosso ordenamento jurídico.
É fato que ao estabelecer um fumus comissi delicti diferenciado para a
prisão temporária, o legislador impôs pesado, injustificado e aviltante custo ao
princípio da presunção de inocência, vez que a prisão temporária objetiva a
investigação preliminar, sendo que essa é materializada através de um inquérito
policial, que é mera peça de informação, ao contrário das demais modalidades de
prisão cautelar que visam servir à instrução criminal propriamente dita, ou seja, ao
processo penal.
44
A prisão temporária somente será decretada pelo juiz durante o inquérito
policial, nunca durante a ação penal. Com efeito, o art. 1º e seus incisos, ao
determinarem as hipóteses de cabimento da medida cautelar, tratam sempre de
inquérito policial e de indiciado.
Percebe-se, contudo, assevera Bonfim (2006, p. 390), “que a falta de formal
e prévia instauração do inquérito não impede a decretação da medida, pois os
elementos de convicção podem ter sido extraídos de investigação realizada pelo
Ministério Público ou de peças de informação”.
Diversamente do que ocorre com a prisão preventiva, não poderá ser
decretada de ofício. Depende de requerimento do Ministério Público ou de
representação da Autoridade Policial, de acordo com o caput do art. 2º da lei que
dispõe sobre a prisão temporária, caso em que deverá ser ouvido o Ministério
Público, conforme aduz o art. 2º, § 1º, da Lei nº 7.690/89 (BRASIL, 1989). O
Magistrado terá, após o requerimento ou representação, o prazo de 24 horas
para determinar, fundamentadamente, se for o caso, a decretação da prisão
temporária, de acordo com o art. 2º, § 2º, da Lei nº 7.690/89 (BRASIL, 1989).
A necessidade de fundamentação do decreto de prisão temporária dá-se
como uma garantia de que o juiz, quando determinou uma restrição de um direito
fundamental do individuo, expôs as razões de sua decisão. É uma garantia de tutela
judicial efetiva, em conformidade com o mandamento constitucional. Na
jurisprudência do STJ encontramos esta decisão (BRASIL, 1989):
PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. PRISÃO PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Para decretação da prisão provisória, sob argumento de imprescindibilidade para as investigações do inquérito, impõe-se a efetiva demonstração do periculum libertatis mediante exposição de motivos concretos, sendo insuficientes para tantas, meras conjecturas. 2. Recurso ordinário provido, para revogar decreto de prisão provisória contra o paciente, por ausência de fundamentação. (RHC 11992/RJ. DJ 18/03/2002. Rel. Edson Vidigal).
Para fundamentar seu pedido de prisão temporária, a Autoridade Policial ou
do Ministério Público, deverá demonstrar em sua petição que há elementos
probatórios razoáveis a indicar autoria e participação naqueles delitos taxativamente
previstos no inciso III da lei comentada. Deve ser demonstrado, de um lado, que
existe um periculum libertatis, ou seja, existe um risco demonstrável em concreto de
45
que o individuo se não for preso, subtrair-se-á à administração da justiça penal.
4.2 Prazos da prisão temporária
Existem dois prazos previstos na legislação:
Tratando-se dos crimes previstos no rol da Lei nº 7.960/89 (BRASIL, 1989),
em seu art. 2°, caput, o prazo de duração será de 05 (cinco) dias, prorrogável por
igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.
Cuidando-se de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de
substâncias entorpecentes e drogas afins e terrorismo, de acordo com o art. 2º, § 3º,
da Lei n. 8.072/90 (BRASIL, 1990), o prazo será de 30 dias, prorrogável por igual
período, em caso de extrema e comprovada necessidade.
A prorrogação da medida só ocorrerá em caso de extrema e comprovada
necessidade, e deverá ser fundamentada, sob pena de dar ensejo a
constrangimento ilegal. No entanto, nem a boa doutrina, nem a jurisprudência
definem com exatidão o que vem a ser extrema e comprovada necessidade.
Ainda, o prazo da prisão temporária não se computa conjuntamente com o
de eventual prisão preventiva decretada posteriormente, para apreciação de
eventual excesso de prazo. Desta forma, uma pessoa poderá permanecer presa por
sessenta dias, trinta mais trinta da prisão temporária e oitenta e um dias de prisão
preventiva durante a instrução criminal.
Em relação à detração penal, independentemente da medida de prisão
cautelar decretada, sempre caberá a contagem do prazo de permanência desse tipo
de prisão para tal fim, conforme estabelece o nosso Código Penal, em seu art. 42
(BRASIL, 1940).
4.3 Procedimento da prisão temporária
Efetuada a prisão deverá a Autoridade Policial informar ao preso sobre seus
direitos constitucionais, conforme anui o art. 2º, § 6º, da Lei da Prisão Temporária, e,
46
além disso, uma das vias do mandado de prisão expedido por ocasião de
decretação da medida cautelar será entregue ao indiciado, para servir como nota de
culpa, conforme dispositivo do art. 2°, § 4º da referida lei (BRASIL, 1989).
O preso temporário deverá permanecer, obrigatoriamente, separado dos
demais detentos, e decorrido o prazo de detenção, o preso deverá ser posto em
liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura, caso não tenha
sido decretada sua prisão preventiva, de acordo com o art.2º, § 7º, da prefalada lei
(BRASIL, 1989).
Para complementar, do indeferimento de prisão temporária cabe recurso em
sentido estrito, mediante aplicação de interpretação extensiva e analogia do art. 3º,
c/c o art. 581, V, do CPP (BRASIL, 1941).
Ocorrendo a decretação da prisão temporária, para aquele que representa a
defesa técnica do paciente objeto do mandado de prisão, não existe previsão
recursal no sistema processual penal brasileiro (BRASIL, 1941). Caso houvesse,
esse seria de pouca valia em decorrência da morosidade em seu processamento,
em face do prazo geral dessa medida, tendo utilidade somente nos casos de crimes
considerados hediondos, cujo prazo é de trinta dias, prorrogável mediante condições
por igual período. Sendo assim, o bom e tradicional remédio constitucional do
habeas corpus se impõe como mais acertado para as pretensões do advogado do
preso temporário, em decorrência de sua rapidez e simplicidade.
Em relação ao autor da representação, dentre aqueles elencados na
própria Lei nº 7.960/89 (BRASIL, 1989), observa-se o mesmo vazio recursal
específico. No entanto, a doutrina e a jurisprudência reconhecem as vias do recurso
em sentido estrito ou da correição parcial para viabilizar a reapreciação em segundo
grau da representação pela prisão temporária desprovida pelo juízo de primeiro grau
(BRASIL, 1941).
4.4 Questionamento constitucional e finalidades
Desde seu surgimento no Brasil, a prisão temporária, inicialmente
estabelecida através de medida provisória, e posteriormente através da Lei nº
7.960/89 (BRASIL, 1989) recebe criticas ferozes. Em seu primeiro momento,
47
gritaram contra essa modalidade de prisão cautelar os advogados criminalistas, que
através da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) impetraram uma ADIN (Ação
Direta de Inconstitucionalidade), No entanto essa ação não prosperou.
Com o passar do tempo, somaram-se a essas vozes destacados juristas e
doutrinadores do Direito Penal e Processual Penal Brasileiro, esses considerados
imparciais em decorrência de suas trajetórias pela Magistratura, Ministério Público e
cátedras universitárias estão conseguindo a atenção da sociedade, e de membros
dos tribunais superiores para os seus argumentos contrários à prisão temporária.
Hoje, o posicionamento que mais ganha adeptos no Direito Penal Brasileiro
é o de que a prisão temporária consiste em uma excrescência em face dos
princípios constitucionais consagrados pela Carta de 1988 (BRASIL, 1988). Juristas
como Paulo Rangel e Silva Franco, dentre outros assim se posicionam sobre o
tema, sendo que até um Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro Marco
Aurélio Mello, já expressou a sua aversão a tal modalidade de prisão:
Juristas questionam utilização em larga escala da detenção de suspeitos, depois liberados por falta de provas, em grandes operações policiais. Prender antes para investigar depois pode custar caro ao Estado brasileiro. O Ministério Público e a Polícia Federal vão enfrentar na Justiça uma enxurrada de ações de presos em várias operações de combate à corrupção e que se consideram inocentes das acusações que os levaram às cadeias. Em dois anos e meio e 74 operações, a PF prendeu pouco mais de 1,2 mil pessoas, entre funcionários públicos, policiais e empresários acusados de corrupção. Destes, somente uma pequena parte continua em cana, poucos foram indiciados e um grupo menor ainda está denunciado pelos promotores para ser processado. “Está havendo uma inversão de valores. O princípio da não-culpabilidade está ficando em segundo plano. Prende-se, para depois apurar”, diz o ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal (ROCHA; ROCHA; MARTINS, 2005, p. 1).
O contemporâneo posicionamento contrário à prisão temporária há de ser
admitido, pelos seguintes motivos. Ao analisarmos o artigo 1º do texto da Lei nº
7.960/89 (BRASIL, 1989), nos deparamos com as precondições para a sua
concessão via judicial. Inicialmente se faz mister ser tal medida considerada
imprescindível às investigações do inquérito policial. Ora, nesse ponto deve-se
conseguir responder e identificar o que é imprescindível para as investigações do
inquérito policial, para que a liberdade do investigado possa atrapalhar ou dificultá-
la. Nesse contexto, vislumbram-se duas possibilidades, primeira a ocultação de
provas e, segunda, a coação à testemunha. A ocultação de provas pode ser
48
neutralizada com o cumprimento de mandados de busca e apreensão nos locais
identificados como relevantes para a instrução em um bom trabalho de investigação
policial. Não tem cabimento prender alguém porque pode destruir ou ocultar uma
prova que está em um local desconhecido, onde não ocorrerá uma busca e
apreensão mediante mandado judicial, pois não é possível saber sobre a existência
desse meio de prova com a prisão do investigado, e sim o investigando de forma
competente e intensa.
Quanto à coação a testemunha, provada a prática dessa conduta pelo
investigado, das duas uma, ele pode ser preso se descoberto em situação de
flagrância por realizar a conduta típica prevista no artigo 344 do CP (BRASIL, 1940),
ou pode ser objeto de representação pela sua prisão preventiva (BRASIL, 1940).
Desta forma, fica configurada que a prisão temporária baseada na Lei nº 7.960/89
(BRASIL, 1989), não traz qualquer contribuição nova para a instrução de inquérito
policial. Pelo contrário, aumenta a exigência para a concessão de tal medida
provisória e temporária, ao estabelecer exigências referentes à apresentação de
duas das três condições esculpidas no mesmo artigo 1º, em que pese o sistema
penal vigente há muito dispor de mecanismos mais simples e eficazes (BRASIL,
1940).
No que tange à inconstitucionalidade da Lei nº 7.960/89 (BRASIL, 1989),
dois importantes argumentos são apresentados pela vanguarda doutrinária. O
primeiro quanto à sua origem, a prisão temporária foi instituída em nosso
ordenamento jurídico inicialmente através de medida provisória pelo Chefe do
Executivo Federal, tendo sido convertida em Lei sem o crivo do Congresso Nacional.
O que se configura em um vício de origem, conforme expressamente manifestou o
Mestre Rangel (2004, p. 643):
A questão que nos parece interessante, de início, é que a referida prisão foi criada através da Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989, ou seja, o Executivo, através da Medida Provisória, legislou sobre Processo Penal e Direito Penal, matérias que são da competência privativa da União (cf. art.22, I, da CRFB) e, portanto, deveriam ser tratadas pelo Congresso Nacional, pois o artº. Da Lei de Prisão Temporária criou um tipo penal na Lei 4.898/65. Neste caso, entendemos que a Lei traz um vício de iniciativa que não é sanado com a conversão da medida em Lei. Há flagrante inconstitucionalidade por vício formal, que seja: a iniciativa da matéria.
Ou seja, estamos diante de inconstitucionalidade orgânica, pois a lei
referente à prisão temporária foi elaborada por órgão originariamente incompetente,
49
como resta claro da lição do eminente Professor Clémerson Merlin Clève (RANGEL,
2004).
O segundo argumento considera a prisão temporária inconstitucional, em
decorrência de sua incompatibilidade com um dos princípios basilares do Estado
Democrático de Direito, que é o princípio da presunção de inocência. Em face da
Magna Carta de 1988 é inconcebível uma modalidade de prisão que visa investigar,
vez que esse instrumento processual primeiro viola a liberdade laboratorial do
agente, para depois buscar um meio de prova existente ou não, para incriminá-lo.
Trata-se da inversão absoluta do princípio da presunção de inocência, considera-se
inicialmente potencialmente culpado o investigado, que é preso para que se possa
verificar o contrário ou não. Nesse momento cabe uma conclusão lógica, mesmo
que fosse culpado o investigado, ele não seria obrigado a produzir prova contra si,
com o fito de cobrir a ineficiência e a inércia da máquina estatal.
Tais circunstâncias provam de forma definitiva que a prisão temporária não
passa de mecanismo inútil e inconstitucional, que objetiva apenas estabelecer um
contraditório midiático, promovendo a imagem de alguns policiais, ou simplesmente
o linchamento moral de inocentes.
Em que pese às flagrantes mazelas atinentes a prisão temporária, a
administração pública, o Poder Executivo em concurso com o Poder Judiciário,
utiliza cada vez mais esse dispositivo autoritário. Por quê?
A resposta é simples, por razões econômicas e por desrespeito a coisa
pública. As autoridades do Executivo sabem perfeitamente, e com profundidade
cada vez maior, que a instituição polícia judiciária no Brasil, principalmente as
Polícias Civis, se encontram a míngua, desmotivada, desestruturada, sem pessoas
para realizarem a sua missão, e desprestigiadas pelos governantes em sua grande
maioria que preferem conceder benesses ao Ministério Público e Judiciário, ao invés
de investir verdadeiramente nos organismos policiais investigatórios.
O vilipendioso quadro das Polícias Civis no Brasil, por força da era da
informação na qual vivemos, é de absoluto domínio público. Dessa forma, fugindo da
obrigação de investir verdadeiramente no reaparelhamento e completa
reestruturação das Policias Civis, optou-se pela solução mais fácil e odiosa que foi a
criação de mecanismos como a prisão temporária, que violam direitos fundamentais
50
em nome de uma falsa bandeira da segurança pública eficiente, e de combate à
criminalidade em todos os níveis.
Aqueles que ocupam postos de gestão em segurança pública devem
encarar essa questão de frente, ou seja, a prisão temporária consiste em mais um
engodo da era da mídia e da superficialidade, vez que visa prender pessoas para a
averiguação transmitindo uma falsa idéia, uma ilusão para população de que a
criminalidade organizada está sendo combatida em nosso País.
Em termos práticos para as investigações relacionadas com a criminalidade
organizada, a custódia temporária tem se demonstrado quase sempre perniciosa, já
que após o cumprimento dos mandados de prisão os advogados dos presos passam
a ter acesso aos procedimentos investigatórios, de acordo com o entendimento do
Supremo Tribunal Federal. Tal acesso passa a ser irrestrito, inclusive as
degravações das interceptações telefônicas autorizada judicialmente, o que nessa
fase só favorece aos agentes criminosos organizados, contra os quais ainda não se
conseguiu provas concretas de suas ações ilícitas. Vide acórdão:
HC 92331 / PB – PARAÍBA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 18/03/2008 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-03 PP-00586. EMENTA HABEAS CORPUS - IMPETRAÇÕES SUCESSIVAS - LIMINAR - JULGAMENTO DEFINITIVO - VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO - INADEQUAÇÃO. Uma vez verificado o julgamento de fundo da impetração formalizada na origem, considerada a dinâmica do processo, imprópria é a evocação do óbice revelado pelo Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. INQUÉRITO - ELEMENTOS COLIGIDOS E JUNTADOS - ACESSO DA DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Descabe indeferir o acesso da defesa aos autos do inquérito, ainda que deles constem dados protegidos pelo sigilo. Decisão A Turma conheceu do pedido de habeas corpus e o deferiu, nos termos do voto do Relator. Unânime. Falaram: a Drª. Dora Marzo de Albuquerque Cavalcanti Cordani, pelos pacientes, e o Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. 1ª Turma, 18.03.2008. Legislação: LEG-FED CF ANO-1988 ART-00005 INC-00055 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED LEI-009296 ANO-1996
51
LEI ORDINÁRIA LEG-FED SUM-000691 SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF.
Isso fica mais evidenciado quando se apura o percentual de condenação dos
indiciados por formação de quadrilha, os quais foram presos temporariamente pela
Polícia Federal nos últimos quatro anos, em ações de combate a criminalidade
organizada no Brasil.
Segundo levantamento realizado pelo Jornal O Globo (2006, p. 09), nos
últimos quatros anos as operações da PF cumpriram mandados de prisão
temporária em desfavor de 785 (setecentos e oitenta e cinco) pessoas, sendo que
737 (setecentos e trinta e sete) já se encontram em liberdade. Isso deve ao fato de
que o Ministério Público não encontrou ou não obteve êxito, em buscar a
manutenção das prisões provisórias dessas pessoas, na modalidade prisão
preventiva.
Das 785 pessoas detidas em 20 grandes operações da PF, 94% já estão
nas ruas. Das 785 pessoas detidas pela Polícia Federal em 20 grandes operações
de combate à corrupção e repressão a organizações criminosas nos últimos quatro
anos, a maioria está nas ruas e sem qualquer punição, segundo levantamento feito
pelo Jornal O GLOBO. Apenas 40 investigados permanecem detidos. Ou seja, o
número de presos hoje corresponde a pouco mais de 5% do contingente detido. De
2003 até agora, a PF fez 241 operações e prendeu 4.292 empresários, lobistas e
servidores públicos, entre outros. Mas, das 20 maiores operações, apenas sete já
resultaram em condenações dos acusados. As operações da PF foram
insistentemente lembradas pelo Presidente da República, Luis Inácio Lula da Silva,
no programa gratuito de TV, durante a última campanha eleitoral de sua reeleição.
Os publicitários do então candidato à reeleição pretendiam transformar as ações
policiais num símbolo da luta contra a corrupção supostamente travada pelo
presidente (CARVALHO, 2008).
Como outro efeito prático da aplicação da prisão temporária se registra mais
um vício, o qual consiste no crescente constrangimento imposto aos Juízos de
primeiro grau que decretam essa medida cautelar. Com a efetivação da prisão
temporária decretada, o amplo acesso legal de advogados ao produto da
investigação tem acarretado maior dificuldade no trabalho de investigação da Polícia
52
Judiciária, já que dificilmente ela poderá contar com o princípio da oportunidade,
com o sigilo e o trabalho de inteligência policial em futuras fases da investigação.
Desta forma, os Juízes de primeiro grau que concedem as prisões temporárias se
sentem vinculados, até certo ponto, ao posicionamento do Ministério Público, que ao
lado da Polícia Judiciária solicita a medida, em que pese o resultado do trabalho ser
de pouca qualidade por força das circunstâncias.
Essas distorções, verdadeiras armadilhas para o Juízo de primeiro grau,
geradas em decorrência da aplicação da prisão temporária, acarretam, na grande
maioria das vezes, a reforma das decisões aplicadas nos inquéritos onde foi
utilizada a prisão temporária, já que as Cortes Superiores, em regra, apreciam as
questões apresentadas de forma técnica e imparcial. Por outro lado, a reforma das
decisões de primeiro grau favoráveis às investigações que lançam mão da prisão
temporária causa indignação na população, leiga, que não entende os motivos que
levam o judiciário a soltar pessoas apontadas pela Polícia Judiciária como sendo
criminosas, sendo esse mais um efeito maléfico da prisão temporária, em
decorrência de sua natureza estranha aos princípios consagrados na Carta Maior de
1988 (BRASIL, 1988).
O abandono da instituição Polícia Judiciária no Brasil é multidisciplinar, pois
na grande maioria dos casos, as Polícias Civis não dispõe de pessoal,
equipamentos, instalações para a realização do árduo trabalho de investigação e,
em muitos dos casos, têm as suas delegacias utilizadas indevidamente como cadeia
pública e até mesmo presídio. Por tais motivos, a Autoridade Policial obrigada a
mostrar serviço, também caiu no conto da prisão temporária como solução para as
deficiências institucionais, em que pese essa modalidade de prisão violar direitos
fundamentais da pessoa humana, como a liberdade e presunção de inocência. É
novamente a cidadania pagando a conta com a nossa liberdade no Brasil, visando
ocultar os rombos orçamentários e desvios irregulares promovidos pelos digníssimos
governantes.
Encontra-se no Supremo Tribunal Federal a ADIN (Ação Direta de
Inconstitucionalidade) nº 4.109, ação de iniciativa do Partido Trabalhista Brasileiro,
que vem de encontro com o presente questionamento constitucional da prisão
temporária. As chances da
citada Ação Direta de Inconstitucionalidade prosperar são grandes. Caso isso
53
ocorra, presenciaremos uma revolta inicial nos desinformados. No entanto, tal
decisão, no médio prazo, trará grandes benefícios à Polícia Judiciária como um todo,
pois os nossos digníssimos governantes terão que investir de verdade nessa
instituição.
54
5 PRISÃO ESPECIAL
5.1 Disposições gerais
Referida prisão não se trata de modalidade autônoma de prisão provisória, já
que o art. 295 do CPP (BRASIL, 1941), que trata das chamadas prisões especiais,
afirma ser cabível apenas para determinadas pessoas, em razão das funções
públicas por elas exercidas, da formação escolar por elas alcançada, e, finalmente,
em razão do exercício de atividades religiosas, in verbis:
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: I - os ministros de Estado; II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados; IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"; V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; VI - os magistrados; VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; VIII - os ministros de confissão religiosa; IX - os ministros do Tribunal de Contas; X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.
O dispositivo refere-se às prisões provisórias, ou seja, às prisões cautelares,
não se aplicando àquelas resultantes de sentenças penais condenatórias transitadas
em julgado, também tratadas como definitivas.
Com exceção de uma ou outra situação, principalmente quando fundada no
exercício de determinadas funções públicas, ligadas à própria persecução penal,
parece-nos absurdamente desigual o tratamento reservado a algumas pessoas,
especialmente quando baseado no grau de escolaridade de que são portadores
como dispõe o art. 295, VII, do Código de Processo Penal.
A Lei nº 10.258/01 (BRASIL, 2001), anunciada como o fim dos privilégios
carcerários, alterou a redação do art. 295 do CPP (BRASIL, 1941), incluindo
55
diversos parágrafos, além da modificação de alguns incisos, dentre os quais
acrescentam que a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em
local distinto da prisão comum (§ 1º); que não havendo estabelecimento específico
para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do estabelecimento
comum (§ 2º); e que os demais direitos e deveres do preso especial serão os
mesmos do preso comum.
Existem também leis específicas cuidando de reservar ou mesmo ampliar
semelhantes prerrogativas aos membros de determinadas carreiras, como é caso da
Lei nº 8.625/93 (BRASIL, 1993) e Lei Complementar nº 75/93 (BRASIL, 1993), que,
cuidam, respectivamente, da Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados e do
Ministério Público da União (BRASIL, 1993), bem como a da Lei Complementar nº
35/79 (BRASIL, 1979), referente à Lei Orgânica da Magistratura (BRASIL, 1979).
Há também outras vedações de prisões antes do trânsito em julgado, como
ocorre com os membros do Congresso Nacional, disposto no art. 53, CF (BRASIL,
1988), com as ressalvas ali previstas, bem como o Presidente da República que não
está sujeito à prisão, nas infrações penais comuns, enquanto não sobrevier
sentença condenatória, de acordo com o art. 86, § 3º, CF (BRASIL, 1988), se
aplicando o mesmo ao Governador de Estado, pelo princípio da simetria.
Finalmente, estabelece o art. 300 do CPP (BRASIL, 1941), que sempre que
possível os presos provisórios, isto é, aqueles submetidos às prisões cautelares,
ficarão separados das pessoas que já estiverem definitivamente condenadas. A
regra, no entanto, é diariamente contrariada pela nossa realidade prisional, havendo
inúmeros presos em cadeias e delegacias públicas, já definitivamente condenados,
aguardando vagas em penitenciárias.
Para a garantia do direito à prisão especial, as pessoas que se enquadram
no elenco legal podem lançar mão do mandado de segurança, já que se trata de um
direito líquido e certo.
5.2 Prisão decorrente da decisão de pronúncia
O procedimento dos crimes de competência do tribunal do Júri compõe-se
de duas etapas distintas. A primeira fase, do juízo de admissibilidade da acusação
56
(iudicium accusationis), inicia-se com o oferecimento da denúncia ou queixa-crime e
termina com uma decisão do juiz singular, que analisando o conjunto de elementos
de prova obtidos durante essa fase, decide pronunciar ou não o acusado.
A pronúncia é um juízo preliminar de culpa. Uma vez pronunciado o réu,
apenas nessa hipótese, o procedimento do Júri passa para a segunda fase, o juízo
da causa (iudicium causae), que compreende a instrução em plenário, seguida do
julgamento da causa pelo Conselho de Sentença (jurados). Caso o juiz entenda que
não há indícios suficientes de autoria, ou, que o delito cometido pelo acusado não se
submete ao Tribunal do Júri, não o pronunciará, conforme arts. 414 e 415 do CPP.
Antes prevista no art. 408, §1º, do Código de Processo Penal (BRASIL,
1941), em destinada ao pronunciado reincidente ou com maus antecedentes, a
prisão de pronúncia foi abolida da sistemática do Código de Processo Penal pela Lei
nº 11.689/08 (BRASIL, 2008), que alterou o procedimento de apuração dos crimes
dolosos contra a vida. Basta ver a nova redação do art. 413, §3º, do CPP (BRASIL,
1941), que estabelece que, na decisão de pronúncia, “o juiz decidirá,
motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou
medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado
solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das
medidas previstas no Título IX, do Livro I deste Código”. Assim, entre as prisões
contempladas no Título IX, do Livro I encontram-se em vigor apenas a prisão em
flagrante e a prisão preventiva. Com isso, depreende-se que, efetivamente, foi
suprimida do ordenamento pátrio a prisão decorrente da pronúncia como forma
autônoma de segregação provisória, devendo-se compreender, que, pronunciado o
réu, caso se encontre em liberdade, poderá o magistrado prendê-lo apenas por meio
da decretação da prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos que a
autorizam.
Modificou-se, então, o sistema previsto na primitiva redação do art. 408 do
CPP (BRASIL, 1941), o qual dispunha que, ao pronunciar o réu, o juiz deveria
recomendá-lo à prisão onde já se encontrasse ou determinar a sua prisão para que
aguardasse preso a data do julgamento (§1º), salvo se fosse primário e de bons
antecedentes, hipótese na qual poderia o magistrado deixá-lo em liberdade. Enfim, a
regra inserida ao Código era a prisão conseqüente à pronúncia, sendo a liberdade
uma exceção ocorrente apenas quando primário e de bons antecedentes o
57
pronunciado. Na atualidade, o regramento adotado pelo Código em relação à
possibilidade da prisão do pronunciado é o constante no art. 413 do CPP (BRASIL,
1941).
Desta forma, a pronúncia, por si só, não poderá implicar em prisão do
acusado, ainda que aliada ao fato de não contar ele com bons antecedentes ou de
ser reincidente. Em qualquer caso, para que possa o magistrado ordenar a
segregação do réu neste momento processual, deverá fundamentar nas
circunstâncias rotuladas no art. 312 do CPP e a partir daí decretar sua prisão
preventiva. Sinalize-se, por oportuno, que esse regramento introduzido ao art. 413,
parágrafo único, do CPP (BRASIL, 1941), apenas consolidou em termos normativos
a posição jurisprudencial que há muito já vinha sendo adotada pelos Tribunais
Pátrios, considerando o próprio Superior Tribunal de Justiça que “a prisão por
pronúncia, espécie de prisão provisória, quando presentes os requisitos
autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal, não ofende o princípio
constitucional da presunção da inocência”.
Como nos demais casos, a prisão decorrente da decisão de pronúncia
requer a expedição de ordem escrita e fundamentada do juiz, qual seja o mandado
de prisão.
Como remédio jurídico legal a defesa do acusado, assim como o Ministério
Público, inconformada com a sentença de pronúncia, pode lançar mão do recurso de
apelação, previsto no artigo 416, caput, da Lei nº. 11.689/2008 (BRASIL, 2008).
5.3 Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
Essa modalidade de prisão decorria da regra estatuída do art. 393, I, do CPP
(BRASIL, 1941), que estipulava como efeito da sentença condenatória recorrível ser
o réu preso ou conservado na prisão em que se encontrasse, salvo se primário e de
bons antecedentes ou se, afiançável o delito pelo qual foi condenado, efetuasse o
pagamento de fiança. Incorporando redação praticamente igual à desse dispositivo,
previa o art. 594 do CPP (BRASIL, 1941), que o réu não poderia apelar sem se
recolher à prisão ou prestar fiança (se afiançável o delito), exceto quando primário e
58
de bons antecedentes ou, então, se condenado por uma das infrações que permitem
ao réu livrar-se solto (definidas no art. 312 do CPP).
Inobstante, a Lei nº 11.719/08 (BRASIL, 2008), revogou expressamente o
art. 594 do CPP (BRASIL, 1941). Por outro lado, atribuiu nova redação ao art. 387,
parágrafo único, do Estatuto Processual, dispondo esta agora que, ao proferir
sentença condenatória, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção
ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ao acusado, daí decorrendo a
revogação tácita do art. 393, I, do CPP. Neste contexto, depreende-se que, a única
prisão que poderá ser determinada ao réu solto após a prolação da sentença penal
condenatória e antes de seu trânsito em julgado é a prisão preventiva, condicionada,
obviamente, à presença dos seus requisitos autorizadores. Não mais subsiste no
ordenamento pátrio, então, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
como uma forma própria e autônoma de prisão provisória.
Cabe ressaltar que este entendimento, atualmente decorrente de alterações
introduzidas no Código de Processo Penal, há muito tempo vinha sendo adotado
pela maioria absoluta da jurisprudência pátria bem antes do advento da Lei nº
11.719/08 (BRASIL, 2008). Já se considerava, portanto, que o princípio da
presunção de inocência consagrado na Carta da República não recepcionou o art.
393, I, do CPP (BRASIL, 1941), razão pela qual a prisão não poderia ser um efeito
da sentença penal condenatória recorrível, mas sim uma exceção, cabível em
situações excepcionais e desde que justificada nos pressupostos contemplados no
art. 312 do CPP (BRASIL, 1941). Tal entendimento, aliás, também é adotado pelos
tribunais superiores na interpretação do art. 9º, da Lei 9.034/95 (BRASIL, 1995),
relativo às organizações criminosas, do art. 3º, da Lei nº 9.613/98 (BRASIL, 1998),
relativo à Lei de Lavagem de Capitais, e do art. 59. Da Lei nº 11.343/06 (BRASIL,
2006), relativo à Lei de Drogas, os quais, à semelhança do art. 393, I, do CPP
(BRASIL, 1941), contemplam a prisão imediata como efeito da sentença penal
condenatória recorrível.
59
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O instituto da prisão provisória constitui assunto corriqueiro e de vital
importância no Direito Processual Penal moderno, esse pautado em uma ótica
garantista imposta pela Constituição Cidadã de 1988. O presente trabalho teve por
objetivo dissertar, ainda que brevemente, sobre o tema na tentativa de facilitar a sua
compreensão e chamar a atenção para os graves vícios de natureza constitucional,
atinentes a prisão temporária. Para tanto, analisaram-se temas correntes em sede
de prisão provisória, tais como o seu conceito, espécies, remédios jurídicos, o
instituto da fiança, incompatibilidade com princípios constitucionais, dentre outros.
Através da pesquisa, foi verificado que o instituto da prisão provisória se
restringe à liberdade da pessoa, tendo em vista a tutela do processo dentro de um
prazo razoável, pois não cabe a manutenção permanente da prisão de uma pessoa
sem o seu julgamento. As medidas cautelares são formas de se garantir a defesa de
determinados direitos, até que se confirme a tutela definitiva, isto é, a guarda e a
defesa da sociedade mediante o direito. A prisão cautelar, de caráter excepcional,
em determinadas ocasiões se torna imprescindível para que a lei penal impere,
quando necessária.
A pesquisa foi dividida em cinco capítulos, cada qual abordando os aspectos
da prisão provisória, em suas respectivas modalidades. Inicialmente, foi verificado
nas considerações gerais, sobre essa medida cautelar, que doutrinariamente,
existem dois grandes grupos de prisões: a prisão pena, que é sempre decorrente de
sentença penal condenatória irrecorrível; e a prisão sem pena, que engloba todas as
espécies de prisões não decorrentes de sentença penal condenatória irrecorrível,
dentre elas, a prisão provisória.
No segundo capítulo enfatizou-se a prisão em flagrante, que é uma
modalidade de prisão constitucionalmente prevista, analisando suas variáveis e os
tipos que não podem ser considerados flagrantes, assim como quais são seus
sujeitos, e o procedimento específico para sua efetuação.
No terceiro capítulo, analisou-se a prisão preventiva, especificando seus
requisitos fáticos, seus requisitos normativos, e a questão do prazo nessa espécie
de prisão provisória, que se origina de uma construção jurisprudencial. Abordou-se,
60
também, a questão da possibilidade de decretação ex officio da prisão preventiva,
em virtude de eventual violação ao sistema acusatório adotado na Constituição
Federal, e da vedação legal a essa modalidade de prisão no período que antecede
às eleições.
No capítulo quatro analisou-se a prisão temporária, pois para a melhor
compreensão desse instituto e observação de suas mazelas se fez necessária uma
apresentação prévia das demais modalidades de prisões cautelares. Como exposto
neste trabalho, a prisão temporária é a única modalidade de prisão provisória que
possui uma legislação específica, Lei nº 7.960/89 (BRASIL, 1989), preliminarmente
inconstitucional na sua origem, e que somente pode ser decretada nos crimes que a
lei permite custódia. Porém, afronta em demasia o princípio constitucional do estado
de inocência, ao permitir a prisão provisória de alguém, apenas porque tal pessoa
será investigada pela prática de um delito grave, vez que nesse caso há mera
antecipação da execução da pena sem qualquer fundamento, ou justa causa.
Da mesma forma, verificou-se que as chamadas prisões especiais são
cabíveis para determinadas pessoas, em razão das funções públicas por elas
exercidas, da formação escolar por elas alcançada, e, finalmente, em razão do
exercício de atividades religiosas.
No que se refere à prisão por pronúncia e a prisão decorrente de sentença
condenatória recorrível ficou demonstrado que a atual normatização inserta no
Código de Processo Penal pela Lei nº 11.719/08 (BRASIL, 2008), não incorporou
tais prisões como modalidades autônomas de prisão provisória, sendo que, em
qualquer caso, para que o magistrado possa ordenar a segregação do réu nestes
momentos, deverá fundamentar-se nas circunstâncias rotuladas no art. 312, do CPP
(BRASIL, 1941), e a partir daí decretar sua prisão preventiva.
61
REFERÊNCIAS
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2009.
BINDER, Alberto. Introdução ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
BRASIL. Altera o art. 295 do Código de Processo Penal (1941) que trata de prisão especial. n. 10.258/2001. Disponível em: <http//WWW.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis_2001/L10258.htm>. Acesso em: 27 set. 2008.
______. Altera o art. 306 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941: n. 11.449/2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11449.htm>. Acesso em: 27 set. 2009. ______. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, relativos ao Tribunal do Júri: n. 11.689/2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2009-2010/2009/lei/l11689.htm>. Acesso em: 27 set. 2009. ______. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos: n. 11.719/2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2009-2010/2007/lei/11719.htm>. Acesso em: 27 set. 2009. ______.Código de Processo Penal (1941). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: set. 2009.
______.Código de Trânsito Brasileiro: Lei 9.503/97. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9503.htm> Acesso em: 27 set. 2009. ______.Código Eleitoral (1965).Lei 4737/65. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4737.htm>. Acesso em: 28. set. 2009. ______.Código Penal (1940). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 28 set. 2009.
______. Dá nova redação ao caput e ao § 3o do art. 304 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941: n. 11.113/95. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso
62
em: 28 set. 2009.
______. Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Lcp.n.75/93. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp75.htm> Acesso em: 28 out. 2009. ______. Constituição da República Federativa do Brasil (1988) / Obra Coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 41. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
______.Lei da Prisão Temporária. n.7.960/89. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7960.htm>. Acesso em: 28 set. 2009. ______.Lei do Crime Organizado: nº 9.034/95. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9034.htm>. Acesso em: 28 set. 2009. ______.Lei dos Crimes Hediondos. n. 8.072/90. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L8072.htm>. Acesso em: 27 set. 2009. ______. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: nº 9.034/95. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 28 set. 2009. ______.Lei Orgânica da Magistratura Nacional: Lei Complementar nº. 35/79. Disponível em: <http://www.soleis.adv.br>. Acesso em: 27 set. 2009. ______.Lei Orgânica do Ministério Público da União: Lei complementar nº. 75/93. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br>. Acesso em: 28 set. 2009. ______. Superior Tribunal de Justiça. Prisão Preventiva. RHC nº 83179/PE. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. DJ 22.08.2003 p. 22. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 28 set. 2009. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1998. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. CARVALHO, Jailton. Após a detenção, a impunidade. Jornal O Globo. Edição deste domingo 12 nov. 2006, Disponível em: <http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=319376> Acesso em: 25 set. 2009. CHOUKR, Fausi Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. 20. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004. GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Crime Organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei nº 9.034/95) e político-criminal. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
63
1997. JARDIM, Afrânio Silva, Direito Processual Penal, 11. Ed. São Paulo: Forense, 2002. JUNIOR. Roberto Delmanto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 14. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. NORONHA, Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 1981. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. PACHECO, Denílson Feitosa. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 4. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. PEQUENO Dicionário Jurídico. 2. Ed. Rio de Janeiro: DP & A, 2005.
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 2. Ed., rev. aum. São Paulo: Saraiva, 2005. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 8. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. ROCHA, Leonel; ROCHA, Marcelo; MARTINS, Paulo Mário. Prisões temporárias em xeque. Jornal Correio Brasiliense. 2005. Disponível em: <www.adpf.org.br/modules/news/article.php?storyid=29768>. Acesso em: 03 out. 2009. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004. TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. V.2. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 1999.