exmo. sr. dr. juiz do trabalho da vara do trabalho … · vólia bomfim cassar2 diferencia garantia...
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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA ____ VARA
DO TRABALHO DE _______________________ - ESTADO
DE_______________________.
AUTOS/RT Nº .....
________________________________________, pessoa jurídica de direito privado,
inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade .....,
Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do RG nº ..... e do
CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração
em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro .....,
Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente
à presença de Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à reclamatória trabalhista interposta por __________________________________,
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
1 - DOS FATOS
A Reclamante foi contratada sob o regime da Lei nº 6.019/74, para
atender a necessidade transitória da 2ª Reclamada de substituir o empregado
_______________________ (informar quem são os empregados substituídos pela
trabalhadora temporária)/ para atender a acréscimo extraordinário de serviços da 2ª
Reclamada, causado por ... (descrever o acréscimo de serviços da empresa-cliente),
conforme comprovam documentos anexos (juntar o contrato de trabalho temporário e o
contrato interempresarial)
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Para tanto, firmou com a 1ª Reclamada contrato de trabalho temporário
na data de __/__/__, pelo prazo de até 3 (três meses), ou seja, com término previsto em
__/__/__, para desempenhar a função de ______________________ da empresa
utilizadora/cliente, tendo como remuneração a quantia de R$ _________ mensais.
Em __/__/__, tendo em vista que o término do prazo do contrato de
trabalho temporário previsto na Lei nº 6.019/74 (3 meses) estava por ser alcançado sem
que o motivo justificador da contratação de trabalho temporário tenha sido cumprido, o
contrato da Reclamante foi prorrogado, conforme autorização do Ministério do
Trabalho e Emprego (juntar a autorização gerada pelo SIRETT).
Na data de __/__/__, o prazo limite para contratação de trabalho
temporário previsto no artigo 10 da Lei nº 6.019/74 foi alcançado/o motivo que ensejou
a contratação de trabalho temporário (especificar o motivo: acréscimo ou substituição)
deixou de existir e, portanto, o contrato de trabalho temporário foi extinto.
Entretanto, alega a Reclamante que teria sido dispensada sem justa causa,
quando encontrava-se grávida de aproximadamente __ (______) semanas, conforme
documento acostado às fls.__.
Cumpre salientar que hora nenhuma a Reclamada foi
dispensada/demitida sem justa causa por qualquer dos Reclamantes. Em verdade o
que ocorreu foi a extinção normal do contrato pelo implemento do prazo/da condição
resolutiva (fim do motivo justificador da contratação de trabalho temporário), não
fazendo jus, portanto, à estabilidade.
(INSERIR OUTROS FATOS RELEVANTES AO CASO ESPECÍFICO)
Não fazendo jus à estabilidade, não há que ser deferido o pagamento de
_____________.
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Improcedente o pedido principal, também deverão ser desconsiderados os
acessórios. Indevido o pagamento.
Improcedente totalmente o pleito não há que se falar em juros e correção
monetária, estando prejudicado o requerimento formulado.
Impugnam-se todas as verbas pleiteadas na inicial, quais sejam:
reconhecimento da estabilidade da gestante e reintegração ao emprego sem prejuízo dos
salários e demais vantagens do período em que ficou afastada; sucessivamente
pagamento dos salários e demais vantagens desde o pretenso injusto despedimento
(__/__/__) até o término da estabilidade que se dará em ____________/__, bem como
FGTS com multa de 50% sobre todas as verbas pleiteadas.
OBSEVAÇÃO: NÃO UTILIZAR NA CONTESTAÇÃO TERMOS COMO:
LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA; DEMISSÃO; EMPREGADO TEMPORÁRIO.
2 – DO DIREITO
2.1- ESTABILIDADE DA GESTANTE
A estabilidade da empregada gestante encontra-se prevista no artigo 10,
inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos seguintes
termos:
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o
art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto.” (grifamos)
O citado artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal, assim dispõe:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos;” (G.N.)
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Como justificativa para a concessão deste direito à gestante destacamos,
primeiramente, a necessidade de proteção ao nascituro. Visa também proteger a mulher
de discriminação no mercado de trabalho e, também, segundo Maurício Godinho
Delgado1, constitui uma política de saúde pública e de previdência social.
Vólia Bomfim Cassar2 diferencia garantia de emprego da estabilidade,
nos seguintes termos:
“Estabilidade e garantia de emprego constituem institutos afins, porém
diversos, não se confundindo. A garantia de emprego abrange não só a
restrição ao direito potestativo de dispensa (estabilidade), como também
a instituição de mecanismos de recolocação do trabalhador, de
informações, consultas entre empresas, sindicatos, trabalhador, política
estatal, criando estímulos para evitar o desemprego. A garantia de
emprego é gênero do qual a estabilidade é espécie. Toda medida
praticada com o intuito de diminuir o desemprego, recolocar o
trabalhador no mercado de trabalho, incentivar a admissão, desestimular
a dispensa, obstar ou onerar a despedida arbitrária, capacitar o
profissional no sentido de aproveitá-lo no mercado é considerada medida
de garantia no emprego. A garantia de emprego é um instituto político-
social-econômico, enquanto a estabilidade é um instituto trabalhista.
(...)
Enfim, a garantia de emprego é uma política socioeconômica, enquanto a
estabilidade é um direito do emprego.
(...)
Estabilidade no emprego é a garantia que o empregado tem de não ser
despedido senão nas hipóteses previstas em lei ou no contrato. Esse
direito atenua o poder potestativo do empregador de despedida.” (G.N.)
O Ministro Mauricio Godinho Delgado3, ensina:
“Estabilidade, conforme já definido, é a vantagem jurídica de caráter
permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância
tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida
no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do
empregador.
Garantia de emprego, por sua vez, conforme já definido, é a vantagem
jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma
circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a
assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal
definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias
1 Curso de Direito do Trabalho. 13ª edição. São Paulo: LTr, 2014, p. 1328.
2 Direito do Trabalho. 9ª edição. São Paulo: Método, 2014, p. 1111-1112.
3 Curso de Direito do Trabalho. 13ª edição. São Paulo: LTr, 2014, p. 1315 e 1321.
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têm sido chamadas, também, de estabilidades temporárias ou
estabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que se vêm
consagrando).”
Conforme visto, Maurício Godinho Delgado chama a estabilidade de
garantia de emprego. Já Vólia Bomfim Cassar diz que esta vantagem deferida ao
empregado é uma espécie de estabilidade no emprego.
Em que pese divergência na denominação adotada, ambos doutrinadores
citam as características e condições para aquisição e exercício de tal garantia, isto é,
constitui garantia/vantagem que o empregado adquire em virtude de uma circunstância
contratual ou pessoal, que impede o empregador de despedi-lo senão nas hipóteses
previstas em lei ou no contrato, assegurando a manutenção do vínculo empregatício por
um lapso temporal definido.
Trazendo tais conceitos para a chamada estabilidade da gestante,
verificamos que a lei impede a despedida arbitrária ou sem justa causa da
empregada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A circunstância pessoal da estabilidade gestante é o fato da empregada
encontrar-se grávida, sendo a hipótese vedada pela lei, neste caso, a dispensa da
empregada pelo empregador, constitui a despedida arbitrária ou sem justa causa.
Por fim, é imperioso destacar que o texto constitucional é claro ao
conceder tal garantia apenas e tão-somente quando existe relação de emprego!
Inclusive, o artigo 10 do ADCT reporta-se ao artigo 7º, inciso I, da CF/88 que trata
apenas e tão-somente da relação de emprego.
2.2 – DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA
A CLT não traz uma definição genérica do que seja a despedida arbitrária
ou sem justa causa. Assim, utilizamos, por analogia, a norma contida no artigo 165 da
norma consolidada, que aborda a estabilidade dos membros da Comissão Interna de
Prevenção de Acidentes (CIPA):
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“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s)
não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a
que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou
financeiro. ” (G.N.)
Portanto, despedida arbitrária ou sem justa causa é aquela que não se
funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Ocorrendo a nulidade
da rescisão contratual, a lei comina a pena de reintegração do empregado.
Délio Maranhão e Luiz Inácio Barbosa de Carvalho4 ensinam que:
“É costume usar-se a palavra dispensa (ou despedida) para todos os casos
de dissolução do contrato, que não sejam por ato voluntário do
empregado... Deve-se reservar a expressão – dispensa do empregado –
para a hipótese do exercício do direito de resilição unilateral do
contrato pelo empregador. Nos demais casos de dissolução, a saída
do empregado é uma consequência da extinção do contrato, quando
na resilição unilateral a causa da dissolução e a dispensa identificam-
se no mesmo ato.” (G.N.)
Neste mesmo sentido, Vólia Bomfim Cassar:
“São consideradas normais as extinções que coincidirem com o
implemento do termo final ou da condição resolutiva.” (grifamos)
(Direito do Trabalho. 9ª edição. São Paulo: Método, 2014, p. 986)
Isto posto, podemos concluir que a regra contida no art. 10, II, b, do
ADCT veda a terminação unilateral do contrato, por iniciativa do empregador – modo
de terminação anormal do contrato de trabalho, chamada de resilição. A mesma
vedação não incide sobre a extinção normal do contrato.
2.3 - CONVENÇÃO 103 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO
TRABALHO – AMPARO À MATERNIDADE:
A Convenção 103 foi ratificada pelo Brasil através do Decreto nº
58.820/1966 e encontra-se em pleno vigor.
4 Direito do Trabalho. 17ª edição. Rio de Janeiro: FGV, 1998, p. 237-238
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A referida norma estabelece que toda mulher a qual se aplica a presente
convenção tem o direito, mediante exibição de um atestado médico que indica a data
provável de seu parto, a uma licença de maternidade.
Em caso de ausência ao trabalho em virtude de licença maternidade, a
mulher tem direito a prestações em espécie e a assistência médica. Tais prestações
devem ser pagas em espécie e a assistência médica será concedida ou nos moldes de um
sistema de seguro obrigatório ou mediante pagamentos efetuados por fundos públicos.
Em ambos os casos serão concedidos de pleno direito a todas as mulheres que
preencham as condições estipuladas.
Já com relação àquelas mulheres que não podem pretender, de direito, a
quaisquer prestações, a Convenção 103 determina que receberão apropriadas
prestações pagas dos fundos de assistência pública, sob ressalva das condições
relativas aos meios de existência prescritas pela referida assistência.
Quando tais prestações em espécie forem fornecidas nos moldes de um
sistema de seguro social obrigatório, serão estipuladas com base nos proventos
anteriores e não poderão ser inferiores a dois terços dos proventos pagos anteriormente
à trabalhadora.
Prevê, ainda, que quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em
virtude de licença-maternidade, é ilegal para seu empregador despedi-la durante a
referida ausência ou em data tal que o prazo do aviso prévio termine enquanto durar a
sua ausência.
Por fim, estabelece que, em hipótese alguma, deve o empregador ser
tido como responsável pelo custo das prestações do salário-maternidade devido às
mulheres que ele emprega.
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Portanto, a Convenção 103 de amparo a maternidade estabelece o direito
à licença maternidade, prestação de fundo previdenciário. No tocante à estabilidade,
difere da norma insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, conferindo tal garantia apenas no
período de gozo da licença maternidade – estabilidade durante a licença, conforme,
inclusive, já decidido pelo STF.
2.4 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal tem 23 precedentes que versavam sobre a
estabilidade da gestante, levando em consideração a norma do art. 10, II, b do ADCT,
cuja íntegra passa a fazer parte desta petição na forma de anexo I.
A importância de analisarmos tais precedentes, reside no fato deles terem
levado o TST a alterar a Súmula 244 e, só com a correta compreensão destes, podemos
interpretar de forma acertada a nova redação da Súmula. São eles:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 234.186-3 SÃO PAULO:
“Estabilidade provisória da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b):
inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que
impõe como requisito para o gozo do benefício a comunicação da
gravidez ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a
ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse
ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção
coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse. 2. Aos
acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças
normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos
trabalhadores, que nem à lei se permite.” (RE 234186, Relator(a): Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/06/2001, DJ
31-08-2001 PP-00065 EMENT VOL-02041-04 PP-00730)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA N.
21.328-1 DISTRITO FEDERAL:
“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO.
FUNGIBILIDADE. C.F., art. 102, II, a. CONSTITUCIONAL.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GRAVIDEZ. C.F., art. 7º, I; ADCT,
art. 10, II, b. I. - Conversão do recurso extraordinário em ordinário, tendo
em vista a ocorrência da hipótese inscrita no art. 102, II, a, da
Constituição. II. - Estabilidade provisória decorrente da gravidez (C.F.,
art. 7º, I; ADCT, art. 10, II, b). Extinção do cargo, assegurando-se à
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ocupante, que detinha estabilidade provisória decorrente da gravidez, as
vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade. III. -
Recurso improvido.” (RMS 21328, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 11/12/2001, DJ 03-05-2002 PP-
00022 EMENT VOL-02067-01 PP-00102)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 259.318-4 RIO GRANDE DO
SUL:
“O art. 10, II, "b", do ADCT confere estabilidade provisória à obreira,
exigindo para o seu implemento apenas a confirmação de sua condição
de gestante, não havendo, portanto, de se falar em outros requisitos para
o exercício desse direito, como a prévia comunicação da gravidez ao
empregador. Precedente da Primeira Turma desta Corte. Recurso
extraordinário não conhecido. (RE 259318, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Primeira Turma, julgado em 15/05/2002, DJ 21-06-2002 PP-
00118 EMENT VOL-02074-04 PP-00850)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.
339.713-3 SÃO PAULO:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHISTA. RECURSOS
TRABALHISTAS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
MATÉRIA AFETA À NORMA INFRACONSTITUCIONAL.
ESTABILIDADE DA GESTANTE. ADCT-CF/88, ARTIGO 10, II, "B".
APLICABILIDADE. 1. A questão acerca dos pressupostos de cabimento
de recursos está afeta à norma processual, o que não dá ensejo ao recurso
extraordinário por alegação de ofensa direta a dispositivo da Constituição
Federal. 2. Exame do mérito da lide. Impossibilidade. A matéria não foi
apreciada na instância de origem, dado que o recurso de revista não
ultrapassou a fase de conhecimento. Hipótese em que não há falar em
negativa de prestação jurisdicional e inobservância do princípio do
devido processo legal. 3. ADCT-CF/88, artigo 10, II, "b". Norma
transitória que não condiciona a fruição do benefício concedido à
empregada gestante à comunicação de sua gravidez ao empregador.
Precedente. Agravo regimental não provido. (RE 339713 AgR,
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em
18/06/2002, DJ 02-08-2002 PP-00105 EMENT VOL-02076-10 PP-
01919)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
431.186-6 DISTRITO FEDERAL:
”CONTRATO DE TRABALHO - RESILIÇÃO - EMPREGADA
GESTANTE - CIÊNCIA DO EMPREGADOR. A controvérsia sobre a
necessidade de o empregador ter ciência da gravidez, para efeito de se
saber garantido o vínculo, não envolve texto constitucional. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO - DISCUSSÃO SOBRE CABIMENTO DE
RECURSO DA COMPETÊNCIA DE CORTE DIVERSA -
ADEQUAÇÃO. Quando em questão a pertinência de recurso da
competência de Corte diversa, a via excepcional do recurso
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extraordinário apenas é aberta se do acórdão prolatado constar premissa
contrária à Constituição Federal.” (AI 431186 AgR, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2004, DJ 06-05-
2005 PP-00015 EMENT VOL-02190-04 PP-00768)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 287.905-3 SANTA CATARINA:
“CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO
TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA
CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO
DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem
direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da
Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra
sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a
que se nega provimento.” (RE 287905, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda
Turma, julgado em 28/06/2005, DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL-
02239-03 PP-00466 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 247-268)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
277.381-7 SANTA CATARINA:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ESTABILIDADE DE GESTANTE. ART. 10, II, B, DO ADCT. Ambas
as Turmas do Supremo Tribunal Federal têm entendimento no sentido de
que basta a confirmação da condição de gestante para o implemento da
estabilidade provisória. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AI 277381 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda
Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00047 EMENT VOL-
02248-03 PP-00522)
No mesmo sentido, registre-se o julgamento do Agravo Regimental no
Agravo de Instrumento 720.112-2 Rio Grande do Sul:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. EMPREGADA GESTANTE.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COMUNICAÇÃO DA GRAVIDEZ:
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 5% do valor
corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e
17, inc. VII, do Código de Processo Civil.” (AI 720112 AgR,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
26/05/2009, DJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009
EMENT VOL-02366-14 PP-02930 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 163-
168)
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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
600.057-0 SANTA CATARINA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES.
LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART.
7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O
Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as
servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a
título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm
direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade
provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto,
nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II,
"b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 600057 AgR,
Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009,
DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-
02379-10 PP-02124)
A mesma posição foi firmada no Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário 597.989 Paraná, tratando das servidoras militares contratadas em caráter
temporário.
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA
MATERNIDADE. MILITAR. ADMISSÃO EM CARÁTER
TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.
ISONOMIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO E ART. 10, II, b,
DO ADCT. AGRAVO IMPROVIDO. I – As servidoras públicas e
empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de
trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à
estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, b,
do ADCT. II – Demonstrada a proteção constitucional às trabalhadoras
em geral, prestigiando-se o princípio da isonomia, não há falar em
diferenciação entre servidora pública civil e militar. III - Agravo
regimental improvido.” (RE 597989 AgR, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-058
DIVULG 28-03-2011 PUBLIC 29-03-2011 EMENT VOL-02491-02 PP-
00347)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
804.574 DISTRITO FEDERAL:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO.
SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À
INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes,
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inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime
jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte
dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n.
600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de
23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos
Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AI 804574 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 30/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011
EMENT VOL-02588-03 PP-00317 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 491-494)
Anote-se, no mesmo sentido, o julgamento do Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário 612.294 Sergipe:
“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Estabilidade
provisória. Gestante. 3. Cargo em comissão. 4. Benefício
constitucionalmente assegurado. Precedentes do STF. 5. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (RE 612294 AgR,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
25/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 14-11-2011
PUBLIC 16-11-2011 RSTP v. 23, n. 271, 2012, p. 91-93 REPIOB v. 2, n.
4, 2012, p. 124-123)
E também a decisão do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
634.093 Distrito Federal:
“SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM
COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10,
II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO
FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO
(DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO
NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO
DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE
– RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora
pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se
qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional,
supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez,
independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão
estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina.
Precedentes. - As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se
cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas
aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza
contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou
exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo
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determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da
Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público
subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado
fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10,
II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII,
c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse
período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração
Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do
estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes.
Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido
período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção
do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante
(servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma
indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses
após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (RE 634093
AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado
em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-
2011 PUBLIC 07-12-2011 RTJ VOL-00219- PP-00640 RSJADV jan.,
2012, p. 44-47)
Citamos ainda os julgamentos do Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário 420.839 Distrito Federal e do Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário 368.460 Mato Grosso:
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidora gestante. Cargo
em comissão. Exoneração. Licença-maternidade. Estabilidade provisória.
Indenização. Possibilidade. 1. As servidoras públicas, em estado
gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm
direto à licença-maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do
art. 7º, inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10,
inciso II, alínea b, do ADCT. 2. Agravo regimental não provido.” (RE
420839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG
25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)
“Agravo regimental em recurso extraordinário. Servidora pública em
licença gestante. Estabilidade. Reconhecimento, mesmo em se tratando
de ocupante de cargo em comissão. Precedentes. 1. Servidora pública no
gozo de licença gestante faz jus à estabilidade provisória, mesmo que
seja detentora de cargo em comissão. 2. Jurisprudência pacífica desta
Suprema Corte a respeito do tema. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (RE 368460 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)
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REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
629.053 SÃO PAULO:
“VÍNCULO EMPREGATÍCIO - RESOLUÇÃO - GRAVIDEZ -
AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO DO TOMADOR DOS SERVIÇOS
- ARTIGO 10, INCISO II, ALÍNEA “B”, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CARTA DE 1988 -
INDENIZAÇÃO DEFERIDA NA ORIGEM - REPERCUSSÃO GERAL
CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da
necessidade de o tomador dos serviços ter conhecimento da gravidez, no
caso de rompimento do vínculo empregatício por iniciativa dele próprio,
para o pagamento da indenização prevista no artigo 10, inciso II, alínea
“b”, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal.”
(RE 629053 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em
10/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2012
PUBLIC 01-02-2012 RDECTRAB v. 19, n. 210, 2012, p. 26-28 )
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
669.959 AMAZONAS:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO À ESTABILIDADE
PROVISÓRIA – ART. 10, INC. II, ALÍNEA B, DO ATO DAS
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.” (RE 669959 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012)
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM AGRAVO 674.103 SANTA CATARINA:
“DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E
TRABALHISTA. CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO E
OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO NÃO OCUPANTES DE
CARGOS EFETIVOS. GRAVIDEZ DURANTE O PERÍODO DA
PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DIREITO À LICENÇA-
MATERNIDADE E À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 7º,
XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 10, INCISO II,
ALÍNEA B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
TRANSITÓRIAS.”(ARE 674103 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
julgado em 03/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG
17-06-2013 PUBLIC 18-06-2013 )
Registre-se, ainda, os seguintes precedentes do STF, todos
acompanhando os entendimentos acima já expostos: Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento n° 330.708-5 Paraná; Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento
nº 448.572 São Paulo; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 811.376 Santa
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Catarina; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 570.311 São Paulo; Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento 804.574 Distrito Federal.
Do estudo de todos estes precedentes, com a ressalva de que tratam
apenas de trabalhadores contratadas pela Administração Pública, podemos concluir que
o entendimento do STF sobre o tema é o seguinte:
1 – a convenção coletiva não pode restringir o direito à estabilidade
gestante;
2 - a ausência temporária de regulamentação da norma contida no art. 10,
II, “b” do ADCT só pode ser feita por lei;
3 - a Constituição assegura à trabalhadora o afastamento do direito
potestativo do empregador de despedir, não tendo este a opção indenizatória, mas não
assegura o elastecimento do prazo contratual;
4 - a Constituição Federal confere estabilidade provisória à obreira,
exigindo para o seu implemento apenas a confirmação de sua condição de gestante, não
havendo que se falar em outros requisitos para o exercício deste direito, tal como a
prévia comunicação da gravidez ao empregador;
5 - a temporariedade do contrato não prejudica a percepção da licença à
gestante, se os últimos 120 dias da gestação têm início ainda na vigência do contrato;
6 – a licença gestante tem por objetivo proteger não só a mulher
trabalhadora, mas também, e principalmente, o nascituro e o infante;
7 - as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as
contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm
direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, entendida esta como o
afastamento do direito potestativo do empregador de despedir;
8 – a exoneração de servidora pública, ocupante de cargo em comissão,
durante o gozo de licença-maternidade, constitui ato arbitrário, porque contrário à
norma constitucional.
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2.5 - PRECEDENTES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:
Tendo em vista as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a
estabilidade da gestante, o Tribunal Superior do Trabalho, em sessão do Tribunal Pleno
realizada em 14 de setembro de 2012, alterou o item III da Súmula 244, cuja redação era
a seguinte:
“Item III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória
na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a
extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não
constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.“
Então, com base nos precedentes do STF e do próprio TST, o item III
passou a ter a seguinte redação:
“III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista
no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por
tempo determinado.”
Para entendermos o alcance da modificação e a correta aplicação da
norma insculpida no art. 10, II, “b” do ADCT, devem ser analisados os precedentes do
TST que justificaram a alteração do item III da Súmula 244.
RECURSO DE REVISTA 1601-11-2010.5.09.0068:
“RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE
PROVISÓRIA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Estabelece o art.
10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade
de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise,
à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do
TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as
contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho,
têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa
orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, "b", do
ADCT/88. Recurso de revista conhecido e provido.”
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RECURSO DE REVISTA 107-20.2011.5.18.0006:
“RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO.
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DE
GESTANTE. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO
INDEPENDENTEMENTE DO REGIME JURÍDICO.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.
Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação
da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo qualquer restrição
quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia
visa, em última análise, à tutela do nascituro. 2. O entendimento vertido
na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as
empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário,
independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença
maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação
da gravidez até cinco meses após o parto. 3. Dessa orientação dissentiu o
acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, "b", do ADCT/88. Recurso
de revista parcialmente conhecido e provido.”
RECURSO DE REVISTA 194040-35.2006.5.02.0472:
“RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA. RESCISÃO ANTECIPADA. ESTABILIDADE
ASSEGURADA. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada
a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo
qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo
porque a garantia visa à tutela do nascituro. O item III da Súmula nº 244
desta Corte Superior não constitui impedimento a que se reconheça a
estabilidade provisória da gestante, na espécie, visto que a extinção da
relação de emprego não se deu em face do término do prazo de
experiência, mas sim pela rescisão antecipada do contrato, por ato da
empresa, configurando, portanto, dispensa sem justa causa de empregada
coberta por estabilidade provisória constitucional. Precedentes do STF,
de cuja orientação dissentiu o acórdão recorrido, violando preceito
constitucional. Recurso de revista conhecido e provido.”
RECURSO DE REVISTA 49800-75.2009.5.02.0462:
“I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA -
CABIMENTO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. COMPATIBILIDADE. A
potencial violação do art. 10, II, "b", do ADCT enseja o processamento o
recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II -
RECURSO DE REVISTA. 1. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.
NULIDADE. O recurso de revista não merece processamento, quando
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não observados os requisitos traçados no art. 896 da CLT. Recurso de
revista não conhecido. 2. GESTANTE. ESTABILIDADE
PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.
COMPATIBILIDADE. 1. A Constituição Federal prevê, no seu art. 6º,
"caput", que são direitos sociais, entre outros que enumera, "a proteção à
maternidade e à infância". O art. 10, II, "b", do ADCT, respondendo à
diretriz do art. 7º, XVIII, da Carta Magna, afirma que "II - fica vedada a
dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses parto". 2. Com atenção aos fins
sociais buscados pela Lei (LIDB, art. 5º), não se deve rejeitar a
estabilidade provisória da empregada gestante no curso de trabalho
temporário. Os direitos decorrentes do disposto no art. 7º, XVIII, da
Constituição Federal, e no art. 10, II, "b", do ADCT, não têm sua eficácia
limitada aos contratos por prazo indeterminado, uma vez que erigidos a
partir de responsabilidade objetiva. Enquanto se cuide de proteção ao
nascituro, prevalecerão os benefícios constitucionais, ainda que a própria
empregada, ao tempo da dissolução contratual, já aguardasse o seu termo
final. 3. Diante do exposto, revela-se devida a estabilidade provisória,
ainda quando se cuide de contrato por prazo determinado, na esteira dos
precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal, restando superado o
item III da Súmula 244/TST. Recurso de revista conhecido e provido.”
RECURSO DE REVISTA 57041-60.2009.5.09.0671:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. O
agravo de instrumento merece ser provido para melhor exame da
denúncia de contrariedade à Súmula 244-III-TST. Agravo de instrumento
conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA.
COMPATIBILIDADE DO CONTRATO POR PRAZO
DETERMINADO E O DIREITO À ESTABILIDADE DA
GESTANTE. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem
como da SBDI-1, vem evoluindo no sentido de admitir, em casos
especialíssimos, a compatibilidade do instituto da estabilidade nos
contratos por prazo determinado. Com efeito, nos autos do Processo
TST-E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, a SBDI-1 decidiu pelo
direito à estabilidade provisória da gestante no curso do aviso-prévio; e
nos autos do Processo TST-E-RR-9700-45.2004.5.02.0465, a SBDI-1
também assegurou o direito à estabilidade ao empregado que sofrera
acidente de trabalho no curso do contrato por prazo determinado. No
mesmo sentido, verifica-se que não se pode restringir a estabilidade
provisória decorrente de gestação ao contrato por tempo indeterminado.
Isso porque a lei garantidora da estabilidade da gestante, artigo 10, II, "b"
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não faz distinção
entre contrato por prazo determinado ou indeterminado. Nesse contexto,
a decisão do TRT que reconhecera a estabilidade à reclamante deve ser
mantida. Precedentes do STF. Recurso de revista não conhecido.”
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RECURSO DE REVISTA 6605-52.2010.5.12.0001:
“RECURSO DE REVISTA - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO -
GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA - COMPATIBILIDADE. Estabelece o art. 10, II, "b",
do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da
empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha
reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no
momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à
tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma
restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo
determinado, como é o contrato de experiência, ou por prazo
indeterminado. Por conseguinte, a empregada admitida mediante contrato
de experiência por prazo determinado tem direito à estabilidade
provisória da gestante. Inaplicável a Súmula nº 244, III, do TST, por
dissentir do moderno posicionamento do Supremo Tribunal Federal.
Precedentes. Recurso de revista não conhecido.”
RECURSO DE REVISTA 21700-25.2009.5.01.0079:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR
PRAZO DETERMINADO. Demonstrado que a decisão regional viola,
em princípio, o art. 10, II, b, do ADCT, dá-se provimento ao agravo de
instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
Agravo de instrumento provido. RECURSO DE
REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR
PRAZO DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E
PRIVILEGIADA À MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE
1988. ARTS. 10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196,
197, 200, I, 227, CF/88. RESPEITO, FIXADO NA ORDEM
CONSTITUCIONAL, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À
PRÓPRIA VIDA AO NASCITURO E À CRIANÇA (ART. 1º, III, E
5º, CAPUT, DA CF). Em princípio, a lógica dos contratos a termo não
permite qualquer possibilidade de maior integração do trabalhador na
empresa, além de já preestabelecer o final do próprio vínculo
empregatício. Em face disso, em regra, o instituto da garantia de emprego
é inábil a produzir, no contexto dos contratos a termo, a mesma extensão
de efeitos que seguramente propicia na seara dos contratos
indeterminados. Por outro ângulo, contudo, é certo dizer que a lógica dos
contratos a termo é perversa e contra ela se contrapõe todo o Direito do
Trabalho, já que esse ramo jurídico especializado busca aperfeiçoar as
condições de pactuação da força de trabalho no mercado. Por essas
razões, a legislação busca restringir ao máximo suas hipóteses de
pactuação e de reiteração no contexto da dinâmica justrabalhista. Note-se
que a CLT não prevê a situação da gravidez como situação excepcional a
impedir a ruptura contratual no contrato a termo. Contudo o art. 10, II, do
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ADCT da Constituição, em sua alínea b, prevê a estabilidade provisória à
"empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto". Estipula, assim, a vedação à dispensa arbitrária ou sem
justa causa. Ressalte-se que a maternidade recebe normatização especial
e privilegiada pela Constituição de 1988, autorizando condutas e
vantagens superiores ao padrão deferido ao homem - e mesmo à mulher
que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto. É o
que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o art. 7º,
XVIII (licença à gestante de 120 dias, com possibilidade de extensão do
prazo, a teor da Lei 11.770/2008, regulamentada pelo Decreto
7.052/2009) e das inúmeras normas que buscam assegurar um padrão
moral e educacional minimamente razoável à criança e ao adolescente
(contidos no art. 227, CF/88, por exemplo). De par com isso, qualquer
situação que envolva efetivas considerações e medidas de saúde pública
(e o período de gestação e recente parto assim se caracterizam) permite
tratamento normativo diferenciado, à luz de critério jurídico valorizado
pela própria Constituição da República. Note-se, ilustrativamente, a esse
respeito, o art. 196 que firma ser a saúde "direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos..."; ou o art. 197, que
qualifica como de "relevância pública as ações e serviços de saúde...",
além de outros dispositivos, como artigos 194, 200, I, e 7º, XXII, CF/88.
A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da
proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às
gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém
do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa
humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar
de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a
conferir-se, na prática, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que não
pode prevalecer o posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu
preponderância aos efeitos dos contratos a termo - especificamente em
relação à garantia de emprego - em detrimento da estabilidade assegurada
às gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT. Nessa linha, está
realmente superada a interpretação exposta no item III da Súmula 244 do
TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas decisões -
que envolvem servidoras públicas admitidas por contrato temporário de
trabalho -, em que expõe de forma clara o posicionamento de garantir à
gestante o direito à licença-maternidade e à estabilidade,
independentemente do regime jurídico de trabalho. Sob esse enfoque, o
STF prioriza as normas constitucionais de proteção à maternidade,
lançando uma diretriz para interpretação das situações congêneres.
Recurso de revista conhecido e provido.”
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RECURSO DE REVISTA 167300-09.2008.5.24.0003:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. GESTANTE. ESTABILIDADE
PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Agravo de
Instrumento provido para determinar o processamento do recurso de
revista, ante a possível violação dos artigos 6° da Constituição Federal e
10, II, "b", do ADCT/88. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA. O contrato de experiência é, em essência, um contrato
por tempo indeterminado com uma cláusula de experiência, ou seja,
estaria vocacionado à vigência por tempo indeterminado quando
celebrado de boa-fé. Estabelece o art. 10, II, b, do ADCT/88 que é
vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante,
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não
impondo qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho,
mesmo porque a garantia visa à tutela do nascituro. A matéria já se
encontra pacificada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que
tem se posicionado no sentido de que as empregadas gestantes,
independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-
maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º,
XVIII, da Constituição e o art. 10, II, "b", do ADCT. Precedentes.
Recurso conhecido e provido. ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO.
Quanto à natureza salarial da alimentação fornecida à recorrente,
verifica-se que a apontada contrariedade à Súmula 241 do TST não
restou configurada, pois inaplicável ao presente caso, já que não abrange
todas as particularidades apresentadas nos autos. Recurso não conhecido.
HORA EXTRA. A Corte Regional decidiu com base na análise dos
elementos fático-probatórios dos autos. Assim, dada a natureza fática da
matéria, incide na hipótese o óbice da Súmula 126 deste Tribunal.
Recurso não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A decisão
do Regional está em consonância com as Súmulas 219 e 329 do TST,
uma vez que a reclamante não se encontra assistida pelo sindicato da
categoria, circunstância que atrai a incidência da Súmula 333 do TST e
do art. 896, § 5º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.”
RECURSO DE REVISTA 62700-90.2009.5.02.0074:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
ESTABILIDADE GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.
Foi demonstrada aparente violação do art. 10, II, "b", do ADCT nos
termos exigidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento provido
para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE
REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE. CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA. Se o contrato de experiência contrato está vocacionado
à vigência por tempo indefinido, não lhe afeta a essência a decisão
judicial que faz prevalecer a proteção maior à gestante à circunstância de
ele prever um período de prova. Não há previsão na norma de
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circunstância especial, conforme se extrai do art. 10, II, "b", do ADCT.
Logo, não pode ser conferida ao direito fundamental uma interpretação
restritiva, sobretudo se às razões humanitárias se agrega a premissa
jurídica de ser do empregador o risco da atividade econômica (art. 2º, §
2º, da CLT). Entendimento diverso transferiria o risco do negócio à
empregada, enquanto a norma constitucional e o fim social objetivado
impõem a proteção da trabalhadora e, dela, a máxima efetividade.
Recurso de revista conhecido e provido.”
Analisando todos estes precedentes do TST que serviram de subsídio
para a alteração do item III da Súmula 244, podemos concluir que:
1 – todos versam sobre a aplicabilidade da estabilidade gestante ao
contrato de experiência;
2 – a estabilidade da gestante é aplicável a todos os tipos de contrato de
trabalho, conforme entendimento consagrado pelo STF. Logo, os direitos decorrentes do
disposto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, e no art. 10, II, "b", do ADCT, não
têm sua eficácia limitada aos contratos por prazo indeterminado;
3 - a extinção da relação de emprego pela rescisão antecipada do
contrato, por ato da empresa, configura dispensa sem justa causa;
4 - o art. 10, II, "b", do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos,
a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto;
5 - a CLT não prevê a situação da gravidez como situação excepcional a
impedir a ruptura contratual no contrato a termo;
6 - o contrato de experiência distingue-se das demais modalidades de
contratação por prazo determinado, por trazer, ínsita, uma expectativa de continuidade
da relação entre as partes. Ou seja, o contrato de experiência é, em essência, um
contrato por tempo indeterminado com uma cláusula de experiência. Estaria
vocacionado à vigência por tempo indeterminado quando celebrado de boa-fé. Esta
modalidade de contrato só pode ser rescindida na hipótese de a prova ser malsucedida.
O período de prova é, nele, uma circunstância;
7 - o instituto da garantia de emprego é inábil a produzir, no contexto dos
contratos a termo, a mesma extensão de efeitos que seguramente propiciam na seara dos
contratos indeterminados. O fato da obreira encontrar-se grávida não implica na
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conversão automática do contrato a termo determinado em contrato a termo
indeterminado, mormente no caso de contrato de trabalho temporário.
2.6 - DO SALÁRIO-MATERNIDADE:
O salário-maternidade consiste na remuneração que a segurada-gestante
tem direito durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por lei e
mediante comprovação médica. Trata-se de prestação da previdência social que tem por
objetivo o pagamento de remuneração à gestante durante os 120 (cento e vinte) dias de
repouso.
Nos termos do artigo 26, inciso VI da Lei nº 8.231/91, independe de
carência a concessão de salário-maternidade para as seguradas empregadas,
trabalhadora avulsa e empregada doméstica.
A lei que institui o Plano de Benefícios da Previdência Social estabelece
ainda:
“Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência
Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28
(vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas
as situações e condições previstas na legislação no que concerne à
proteção à maternidade.
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou
trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua
remuneração integral.
§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva
empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto
no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das
contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos
pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço.”
Assim, verifica-se que, apesar de ser obrigação da Previdência Social
prover o salário-maternidade, o empregador deve efetuar o pagamento e solicitar a
compensação dos valores.
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Na dicção de Maurício Godinho Delgado5, “... as garantias de emprego
vinculadas, direta ou indiretamente, à saúde do trabalhador ou da obreira deveriam
ensejar a solução da reintegração... É que tais proteções jurídicas associam-se a uma
política de saúde pública e de previdência social, sendo que a eventual desvinculação do
indivíduo do emprego pode comprometer sua inserção no sistema previdenciário,
afetando os objetivos amplos perseguidos por tais garantias jurídicas criadas pelo
Direito.”
Na esteira da lição do ilustre Ministro, no caso da gestante, a
jurisprudência do STF, conforme já analisado, é no sentido de ser devido o salário-
maternidade e estabilidade durante este período, o que também vai de encontro ao
estabelecido pela Convenção 103 da OIT. Como vimos, tal benefício é concedido
independentemente de carência e até mesmo de estar a gestante vinculada ao emprego.
É este o benefício que protege o nascituro nos primeiros meses
de vida, segundo o entendimento do Supremo Tribunal
Federal.
Ademais, conforme se extrai das disposições constitucionais, é obrigação
do Estado efetuar tal pagamento, e não do empregador, que faz apenas o repasse dos
valores, solicitando compensação posterior.
2.7 – DO TRABALHO TEMPORÁRIO:
O Trabalho Temporário foi instituído no Brasil através da Lei nº
6.019/74 e regulamentado pelo Decreto nº 73.841/74. Apesar do regime de trabalho
temporário ter sido regulamentado há mais de 40 (quarenta) anos, continua sendo
incompreendido por muitos juízes, doutrinadores e fiscais do trabalho.
Assim, faz-se necessária sua análise pormenorizada, a fim de
desmistificá-lo e demonstrar sua correta dinâmica.
5 Curso de Direito do Trabalho. 13ª edição. São Paulo: LTr, 2014, p. 1328.
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O primeiro pensamento incorreto sobre este regime de contratação de
trabalhadores refere-se a quem presta trabalho temporário. Sobre este aspecto, versa o
artigo 2º da Lei 6.019/74:
“Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma
empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu
pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.”
Logo, da leitura do dispositivo legal, podemos verificar que quem presta
o trabalho temporário é uma pessoa física, o trabalhador temporário. Este trabalho é
prestado a uma empresa, denominada empresa utilizadora (Convenção 181 da OIT), que
possui uma necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente
ou um acréscimo extraordinário de serviços.
No que se refere à Agência Privada de Trabalho Temporário, a Lei
6.019/74, assim determina:
“Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa
física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição
de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente
qualificados, por elas remunerados e assistidos.
Art. 5º - O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá
de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do
Trabalho e Previdência Social.”
Posto isto, cai por terra a ideia de que a Agência Privada de Trabalho
Temporário presta trabalho temporário: ela não oferece tais serviços. Sua atividade
consiste em colocar à disposição de outras empresas (utilizadoras), trabalhadores
temporários devidamente qualificados.
Para que surja a figura do trabalhador temporário, antes se faz necessária
a existência dos motivos justificadores desta contratação na empresa utilizadora:
necessidade de substituição de seu (empresa utilizadora) pessoal regular e permanente
ou acréscimo extraordinário de serviços. Tal condição é primordial, sob pena de restar
descaracterizado o trabalho temporário, tornando-o ilegal.
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Uma vez presente um desses motivos, a empresa utilizadora e a Agência
Privada de Trabalho Temporário firmam um contrato de agenciamento, previsto nos
artigos 9º e 10 da Lei 6.019/74.
“Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa
tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele
deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de
trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da
prestação de serviço.
Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa
tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá
exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do
Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem
baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.”
Somente após firmado o contrato de agenciamento é que a Agência
Privada de Trabalho Temporário está autorizada a buscar no mercado o trabalhador
qualificado. Até mesmo porque neste contrato que é fixada a necessidade da utilizadora
e as características que o trabalhador temporário deverá possuir para atender tal
necessidade.
Eventualmente, pode até ocorrer da Agência Privada de Trabalho
Temporário ter em seu banco de currículos algum trabalhador que preencha os
requisitos da empresa utilizadora. Entretanto, isto não significa que este trabalhador é
empregado da Agência. Vejamos porque:
A Agência Privada de Trabalho Temporário, para se constituir, contrata
pessoas aptas a exercerem funções inerentes ao desenvolvimento da atividade que
compõe o seu objetivo, recrutar, selecionar e colocar à disposição de outras empresas,
trabalhadores temporários.
Dependendo do porte da empresa (espaço físico utilizado/quantidade de
clientes em carteira/tipo de serviço que pretende prestar) a qualificação destas pessoas
pode abranger diversas áreas de habilitação técnica. Pode ser necessário que a Agência
Privada de Trabalho Temporário contrate um psicólogo, que usará os seus
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conhecimentos no sentido de bem selecionar os profissionais que serão colocados à
disposição das empresas utilizadoras.
A Agência Privada de Trabalho Temporário também precisará de
administradores, faxineiros, telefonistas, secretárias, auxiliares administrativos e outros
empregados para bem desenvolver suas atividades. Estes são ADMITIDOS,
ASSALARIADOS E DIRIGIDOS pela Agência Privada de Trabalho Temporário.
Os empregados da Agência Privada de Trabalho Temporário (APTT)
selecionam no mercado de trabalho pessoas qualificadas para determinadas funções.
Tais pessoas apresentam o currículo, são entrevistadas pelos empregados da APTT e, se
aprovadas, a Agência celebra o contrato individual escrito de trabalho temporário, com
o respectivo trabalhador, em nome da empresa utilizadora.
Quando assina o contrato de trabalho com o trabalhador temporário, a
Agência Privada de Trabalho Temporário o faz em razão de uma obrigação imposta
pela própria Lei 6.019/74.
“Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho
temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma
empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele
deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores
por esta Lei.”
E mais, a Lei não diz que o trabalhador temporário é empregado da
APTT. Não diz porque na verdade a APTT não é empregadora, posto que ausentes os
requisitos essenciais previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas que definem o
empregador (ADMISSÃO, ASSALARIAMENTO E DIREÇÃO).
A Consolidação das Leis Trabalhistas prevê:
"Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço."
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É útil, então, verificar cada um desses requisitos, comparando, quando
couber, o empregado da APTT com o trabalhador temporário.
- Admissão: A APTT não admite o trabalhador temporário (TT): A
relação de admissão somente existe para os empregados permanentes que
integram o quadro de funcionários da empresa. O TT, como já
demonstrado, só pode prestar serviços quando presentes os motivos
justificadores da contratação de trabalho temporário.
- Assalariamento: Que o trabalhador temporário é um assalariado não
resta dúvida. Mas quem é o assalariador? A Lei 6.019/74 prevê que quem
remunera e assiste o trabalhador temporário é a empresa utilizadora (Art.
4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física
ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de
outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente
qualificados, por elas remunerados e assistidos). Este entendimento
extrai-se da simples leitura do dispositivo supratranscrito, vez que
empresa de trabalho temporário está no singular e outras empresas
(utilizadoras) está no plural, concordando com “por elas remunerados e
assistidos.
Outro argumento que corrobora este entendimento é o de que o salário
devido ao Trabalhador Temporário é o MESMO salário do EMPREGADO DA
UTILIZADORA que foi substituído, ou do empregado que ocupe a mesma função
quando é o caso de serviço extraordinário. Não é o mesmo salário que recebe o
empregado permanente da APTT. Explicando: a lei prevê que o salário do trabalhador
temporário é vinculado, quer dizer, equivalente ao que a empresa utilizadora paga ao
seu empregado permanente que foi substituído. Assim pode ocorrer uma situação
curiosa: um trabalhador temporário, por exemplo, um psicólogo, é contratado para
prestar serviço a uma empresa utilizadora. O empregado que vai ser substituído percebe
um salário equivalente a 100, então, por força da lei, este vai ser o salário do trabalhador
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temporário, mesmo que a APTT tenha em seus quadros um psicólogo com a mesma
qualificação percebendo salário equivalente a, por exemplo, 80.
E mais, durante o período em que este trabalhador temporário não estiver
prestando seus serviços a uma empresa utilizadora, qual seria o seu salário, já que não
se tem a figura da empresa utilizadora para servir de parâmetro (remuneração
equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da utilizadora)???
É o art. 12 da Lei nº 6.019/1974, que determina a vinculação do salário
do trabalhador temporário ao do empregado da empresa utilizadora:
“Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes
direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma
categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária,
garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não
excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);
c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de
setembro de 1966;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do
contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da
Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8
de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de
setembro de 1973).
§ 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do
trabalhador sua condição de temporário.”
- Direção: A responsabilidade pela direção do trabalhador temporário é
da empresa utilizadora. A Lei não impõe, quanto a este aspecto, qualquer
obrigação à APTT. Não existe qualquer ingerência desta na empresa
utilizadora. Assim, horário de trabalho, serviços a prestar dentro da
qualificação do trabalhador, horário de almoço, tudo é administrado pela
empresa utilizadora. O trabalhador É DIRIGIDO pela empresa
utilizadora.
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Conforme ficou demonstrado, a APTT não mantém com o trabalhador
temporário uma relação de emprego, uma vez ausentes os requisitos que definem o
empregador.
Neste sentido, a jurisprudência do TST:
“RECURSO DE REVISTA - ENQUADRAMENTO SINDICAL –
TRABALHADOR TEMPORÁRIO. O conceito de categoria profissional,
consoante o art. 511, § 2º, da CLT, é definido pela “similitude de
condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em
situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades
econômicas similares ou conexas”. É no cerne da empresa tomadora de
serviços, em que os trabalhadores temporários executam seus afazeres e
se sujeitam às mesmas condições de trabalho, que se encontram presentes
os requisitos de “similitude de condições de vida oriunda da profissão ou
trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade
econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas”. Além
disso, o art. 12, “a”, da Lei nº 6.019/1974 dispõe que é assegurado ao
trabalhador temporário “remuneração equivalente à percebida pelos
empregados de mesma categoria da empresa tomadora” inclusive
benefícios previstos em normas coletivas. Nessa senda, os trabalhadores
temporários deverão ter o mesmo o enquadramento sindical dos
empregados do tomador de serviços, tendo em vista a identidade do
trabalho que desenvolvem, as necessidades que possuem e as exigências
que lhes são comuns, porquanto laboram lado a lado com os empregados
da tomadora, inclusive em funções ligadas à sua atividade fim, além de
legalmente lhes ser assegurado remuneração equivalente à percebida
pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora. Recurso de
Revista conhecido e provido.” (TST-RR-119-43.2012.5.09.0008)
A existência de relação de emprego não se presume, resulta do
preenchimento dos requisitos do art. 2º da CLT. Empregador, pois, é aquele que admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Portanto, empregador é a empresa
utilizadora.
Em verdade, a APTT é proibida de ter em seus quadros trabalhadores
temporários. Vejamos o que diz o artigo 12, inciso II, do Decreto nº 73.841/74, que
regulamenta a Lei do Trabalho Temporário.
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“Art 12. - É vedado à empresa de trabalho temporário:
I – (...);
II - ter ou utilizar em seus serviços trabalhador temporário, salvo o
disposto no artigo 16 ou quando contratado com outra empresa de
trabalho temporário.” (grifei)
Trata-se de uma relação muito específica, que convencionou-se chamar
relação interposta (Súmula 331 do TST).
Não é uma relação triangular, pelo fato de existirem três sujeitos
envolvidos nesta relação. Até mesmo porque existe um quarto sujeito que os adeptos
desta denominação insistem em olvidar, o Ministério do Trabalho e Emprego.
Para que haja o trabalho temporário, o Ministério do Trabalho e Emprego
deve autorizar a celebração do contrato de trabalho temporário, bem como a sua
prorrogação permitida em lei.
“Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa
tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá
exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do
Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a
serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.”
E as obrigações do Ministério do Trabalho e Emprego em intervir e
fiscalizar esta relação não estão só na Lei nº 6.019/74 e em seu decreto regulamentador.
O próprio MTE edita normas para a celebração e prorrogação dos
contratos (Portaria 789/2014), e para a fiscalização da APTT e da empresa utilizadora
(IN 03/97).
A melhor denominação a ser adotada é, sem dúvida, relação interposta,
pois esta significa “aproximar as partes”, “por entre”, “entremeter”. Esta é a verdadeira
atividade da APTT, colocar à disposição de uma empresa utilizadora trabalhadores
temporários devidamente qualificados.
Estes argumentos também servem para rechaçar a ideia de que trabalho
temporário é terceirização. Como se sabe, só é possível terceirizar serviços, e o serviço
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da utilizadora não é terceirizado à APTT. E mais, conforme já exposto, há um quarto
sujeito nesta relação, o que torna a palavra terceirização imprópria para o trabalho
temporário.
Trabalho temporário também não é precarização.
Da simples leitura do artigo 12 da Lei nº 6.019/74, pode-se verificar que
ao trabalhador temporário são garantidos TODOS os direitos que o empregado efetivo
da empresa utilizadora tem. Tal entendimento é fruto de preconceito e, como todo
preconceito, advém do desconhecimento do que seja Trabalho Temporário.
Por fim, cumpre destacar o prazo de duração do trabalho temporário, 3
(três meses), permitida sua prorrogação, desde que autorizada pelo MTE, podendo
chegar a 6 meses (acréscimo extraordinário de serviços) ou 9 (nove) meses (substituição
de pessoal regular e permanente), conforme Portaria nº 789/14 expedida pelo próprio
MTE.
Não obstante, o fato de o contrato de trabalho temporário ter um fim
previsto ou previsível, não o torna uma espécie de contrato a prazo determinado.
Os contratos com prazo determinado estão elencados no artigo 443 e
seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho e têm sua vigência condicionada a um
termo prefixado ou à execução de serviços especificados ou ainda da realização de
certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, não podendo ser
estipulado por mais de 2 (dois) anos.
Já o contrato de trabalho temporário é regido única e exclusivamente pela
Lei nº 6.019/74, não se aplicando a ele as disposições da CLT. Ademais, nos termos do
artigo 10, da Lei nº 6.019/74 “O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a
empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá
exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do
Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento
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Nacional de Mão-de-Obra.” Podemos verificar que o legislador utilizou-se da expressão
ATÉ, ou seja, a ideia é de LIMITE.
Logo, podemos concluir que tem prazo limitado, já que pode terminar
antes deste prazo, pois está vinculado ao motivo justificador, mas nunca além deste,
salvo autorização expressa do Ministério do Trabalho e Emprego.
E mais, comparando-se as duas modalidades de contrato de trabalho,
podemos extrair que o contrato de trabalho temporário não se confunde com o contrato
por prazo determinado. Vejamos:
1 – o contrato de trabalho temporário tem prazo limitado e de curta
duração; o contrato de trabalho com prazo determinado tem termo
prefixado com duração de dois anos;
2 – o contrato de trabalho temporário só pode ser prorrogado com
autorização do Ministério do Trabalho e Emprego; o contrato de trabalho
por prazo determinado independe de autorização para prorrogação;
3 – o contrato de trabalho temporário não tem data pré-fixada para seu
termo, encontrado seu limite temporal na Lei 6.019/74 e no motivo
justificador (termo incerto, embora previsível); já o contrato com prazo
determinado deve trazer, obrigatoriamente, sua data de início e término;
4 – o contrato de trabalho temporário visa atender demandas de pequena
duração (substituição de pessoal regular e permanente) ou estranha à
ordem normal do serviço (acréscimo extraordinário); o contrato por prazo
determinado tem por finalidade execução de serviços especificados (obra
certa) ou a realização de certo acontecimento suscetível de previsão
aproximada (se é suscetível de previsão não pode ser extraordinário);
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5 - por fim, o contrato por prazo determinado está previsto na CLT,
aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 e o contrato de
trabalho temporário está regulamentado pela Lei nº 6.019, de 03 de
janeiro de 1974. Se fosse a intenção do legislador criar uma nova
modalidade de contrato por prazo determinado, promoveria alterações na
CLT e não o instituiria através de norma específica.
Assim, conclui-se que o contrato de trabalho temporário é espécie do
gênero contrato a termo, da qual também é espécie o contrato a prazo determinado. Ou
seja, temos contrato a prazo limitado (termo incerto) e contrato a prazo determinado
como espécies do gênero contrato a termo.
2.8 – DA TESE JURÍDICA PREVELECENTE DO TRT DA 2ª REGIÃO
No dia 13 de julho de 2015, foram publicadas, no Diário Oficial
Eletrônico dez novas súmulas e quatro teses jurídicas prevalecentes editadas pelo
Tribunal Pleno do TRT da 2ª Região.
Um dos temas objeto das teses prevalecentes é a estabilidade da gestante,
que tem gerado grandes prejuízos ao setor do trabalho temporário, dadas as diversas e
equivocadas decisões dos magistrados trabalhistas. Vejamos o texto da Tese Jurídica
Prevalecente nº 05:
"Empregada gestante. Contrato a termo. Garantia provisória de emprego.
A empregada gestante não tem direito à garantia provisória de emprego
prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, na hipótese de
admissão por contrato a termo."
Este entendimento vai de encontro ao já esposado pelo Ministro
Alexandra Agra Belmonte, no Simpósio sobre Trabalho Temporário no Brasil e no
Mundo, realizado no dia 18 de maio do corrente ano, na sede do Tribunal Superior do
Trabalho, o qual transcrevo, por oportuno:
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“Sabemos todos que o Trabalho Temporário tem por finalidade a
substituição de pessoal regular, pessoal em época de férias, licença,
suspensão disciplinar, licença maternidade ou, então, para o atendimento
de demanda extraordinária em épocas como o natal, dia dos pais, dia dos
namorados, na semana que antecede o dia e, finalmente, a semana
propriamente dita em que as vendas aumentam e existe a necessidade do
atendimento à demanda extraordinária de serviço.
Então, trata-se de intermediação que é lícita, realizada entre uma empresa
fornecedora de mão de obra e uma empresa utilizadora, ou cliente, em
que o trabalhador não é empregado de nenhuma das duas. Isso está muito
claro na lei 6.019/74 e as anotações na carteira de trabalho são realizadas
na parte de anotações gerais da CTPS e não na parte de anotações de
contrato de trabalho.
O Trabalho Temporário, portanto, não é hipótese de terceirização porque
o trabalhador temporário não presta serviço a uma empresa, estando
vinculada, por contrato, à outra. É hipótese em que uma empresa, na qual
o trabalhador temporário não está vinculado por contrato, e que
intermedia entre o trabalhador temporário uma empresa cliente o
fornecimento de mão de obra temporária. O contrato é apenas para
viabilizar esta intermediação. Trata-se, portanto, de intermediação de
mão de obra.
Essa intermediação existe em algumas outras hipóteses lícitas, também
como ocorre no trabalho avulso, em que o órgão gestor de mão de obra
fornece mão de obra às empresas portuárias, mas o tratamento dado ao
Trabalho Temporário se distingue do trabalho avulso. A Constituição
reconhece a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo
empregatício permanente e o trabalhador avulso, eles são igualados pela
Constituição, o que não acontece com o Trabalho Temporário.
O trabalhador temporário, segundo a lei infraconstitucional, faz jus
apenas a um rol de direitos trabalhistas, direitos a ele estendido porque
ele não é empregado e está previsto na lei 6.019/74, que regula esse tipo
de contratação. A lei infraconstitucional também estende esses direitos
trabalhistas, hoje em dia, aos cooperados, embora eles não sejam
empregados. Então, é possível estender direitos trabalhistas a quem não é
empregado e a própria constituição prevê isso.
A única isonomia prevista na lei do Trabalho Temporário diz respeito ao
direito à remuneração equivalente a percebida pelos empregados da
mesma categoria da empresa tomadora, assim dispõe o artigo 12, da Lei
6019/74. Então, não é isonomia em todos os direitos, e sim isonomia
nestes direitos, além da extensão de direitos trabalhistas ao trabalhador
temporário.
Porque esse tratamento diferenciado dado ao trabalhador temporário?
Decorre do fato que, no trabalho avulso, a necessidade do trabalhador é
permanente. Existe uma permanente necessidade daquele tipo de
trabalhador, mas ele não é empregado porque não tem vinculação com
um tomador determinado, prestando serviços para várias empresas
simultaneamente, serviços geralmente de natureza portuária.
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No Trabalho Temporário é diferente, o trabalhador não é empregado.
Não apenas porque a necessidade do seu trabalho é temporária, porque
ele poderia ser empregado, inclusive existe, por exemplo, contrato
celetista de prestação do trabalho por prazo determinado, ou seja, o fato
de ser temporário não quer dizer nada, mas ele não é empregado, não
apenas por isso, mas também pelo fato de que já existe um empregado
que já faz o serviço habitual e que ele visa ou substituir ou ajudar durante
um determinado tempo de demanda extraordinária de serviço.
O Trabalho Temporário, por sua vez, difere do trabalho celetista por
prazo determinado, pela natureza, pelo prazo, pelas hipóteses ensejadoras
de sua configuração. No contrato por prazo determinado existe uma
necessidade permanente em relação ao serviço a ser prestado, o que
motiva a contratação. Por isso, o contrato por prazo determinado –
celetista - em que o sujeito tem a condição de empregado reconhecida e o
que justifica a predeterminação é a necessidade operacional da
experimentação dessa pessoa por até 90 dias para o cargo ou, então, a
transitoriedade daquela atividade, por exemplo, a safra, pela sazonalidade
ou então, o tempo certo de sua duração, ou ainda, a necessidade de
realização de um serviço que é especializado, mas de qualquer forma é
inerente à atividade empresarial desenvolvida. Esse é o contrato por
prazo determinado que está previsto na CLT em relação ao qual o
trabalhador vinculado é empregado e tem todos os direitos trabalhistas de
acordo com as características desse contrato.
Não é o caso do Trabalho Temporário, o trabalhador temporário não visa
suprir uma necessidade permanente da empresa tomadora, e sim, suprir
uma necessidade temporária de substituição de pessoal regular ou para
atendimento de uma demanda extraordinária de serviço sem ser
reconhecido na condição de empregado, porque já existe empregado
contratado para habitualmente realizar o trabalho e sem ter direito a
permanência na empresa utilizadora durante o prazo previsto.
Também é uma característica desse tipo de contrato - se você não está
satisfeito com o trabalhador que foi enviado, você pode pedir a empresa
fornecedora de mão de obra que essa pessoa seja substituída ou você vai
ter que ficar com essa pessoa até o fim daquele prazo previsto de 3
meses? Com efeito, inerente ao contrato de Trabalho Temporário, a
possiblidade da empresa cliente ou utilizadora, requisitar outro
trabalhador em substituição, sem precisar, inclusive, dar o motivo, pelo
que o vínculo temporário não é estabelecido na pessoa do trabalhador, e
sim, estabelecida em razão da necessidade transitória do serviço a ser
prestado para substituição de pessoal regular ou atendimento da demanda
extraordinária de serviço. E é exatamente por esse motivo, que a
grávida contratada, sob a égide da lei 6.019/74, não adquire garantia
de emprego. Por um lado, porque não é empregada e, por outro, porque
o empregador terminaria com ônus de manter dois trabalhadores no
retorno do substituído, após o fim da demanda da necessidade
extraordinária de serviço para uma só vaga permanente, jogando por terra
o espírito da contratação temporária. Muitas vezes essa pessoa que é
contratada temporariamente sob o regime da lei 6.019, é para substituir
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uma trabalhadora que está de licença maternidade. Se engravida, como
resultado, terei que dar duas estabilidades, para a que voltou e que é dona
do cargo e a outra que foi contratada na condição de grávida e por isso
teria estabilidade também, e isso jogaria, totalmente, por terra os
objetivos da Lei 6.019/74.
A CLT prevê somente em um caso diferente uma hipótese parecida no
artigo 475, parágrafo II da CLT que nos diz o seguinte: quando um
sujeito está afastado em razão de aposentadoria por invalidez, posso
contratar um substituto e se, por acaso, por obra e graça divina, essa
pessoa que está inválida retornar, readquirir a capacidade laborativa,
então, o legislador fornece duas opções: ou fico com a pessoa que
contratei em substituição e indenizo o sujeito que estava aposentado por
invalidez ou, então, faço o contrário, se eu tiver o caso aqui da garantia,
teria que ficar com dois trabalhadores numa situação em que o sujeito
nem empregado é, porque está atendendo a uma demanda extraordinária
de serviço, ao contrário do caso 475, ao qual me referi acima, onde existe
uma necessidade permanente e aqui não existe uma necessidade
permanente.
Portanto, a Súmula 244 do TST é inaplicável à trabalhadora
temporária e não precisa dizer mais do que disse, pois está prevendo o
contrato por prazo determinado, mas não o contrato de Trabalho
Temporário que não é o contrato por prazo determinado da CLT. Por
outro lado é plenamente aplicável à empregada contratada pelo contrato
celetista por prazo determinado porque, nesse caso, não tem o óbice do
Trabalho Temporário.
(...)
Então, a súmula do TST, ao meu entender, está correta, está de acordo
com a dignidade da trabalhadora numa necessidade que é permanente do
contrato por prazo determinado, ainda mais se for, por exemplo, de
experimentação em que existe a necessidade permanente. Por outro lado,
também, faz parte da própria jurisprudência o fato de que se atividade
terminar, ou terminar o estabelecimento, termina a estabilidade, a
estabilidade também chega ao fim. Então, nos contratos por prazo
determinado, quando a atividade é transitória ou, então, o serviço
especializado do trabalhador é transitório, de qualquer forma, vai
terminar a estabilidade e, se for o caso, indeniza, exatamente pelo
término da empresa transitoriamente falando. E não vejo nenhum
questionamento em relação a súmula 244 do TST, que me parece perfeita
nesse particular.
Consequentemente, distinguindo a necessidade permanente da
temporária, a lei considera empregado o trabalhador contratado por prazo
determinado, equipara o trabalhador avulso ao trabalhador empregado e
estabelece para o trabalhador temporário, que não considera empregado,
apenas um rol de direitos, previsto na Lei 6.019/74.
O legislador constitucional não quis dar ao trabalhador temporário a
condição de empregado, muito menos, isonomia de direitos ou de todos
os direitos, pois se quisesse, teria feito o que fez com o trabalhador
avulso, que equiparou o trabalhador avulso, porque no caso do
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trabalhador avulso há uma necessidade permanente e no caso do
trabalhador temporário não existe. Então o legislador, nesse particular, se
quedou a realidade.”(grifos nossos)
2.9 – DA INAPLICABILIDADE DA ESTABILIDADE GESTANTE AO
CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO
Dos fundamentos acima apresentados, podemos concluir que a
trabalhadora gestante adquire estabilidade durante o contrato de trabalho temporário,
mas só até o seu termo final. Isto é, a trabalhadora temporária que engravida durante o
curso do contrato de trabalho temporário, não pode ser dispensada salvo no caso de
justa causa.
Entretanto, o implemento do termo final estabelecido na Lei nº 6.019/74
ou da condição resolutiva (extinção dos motivos justificadores da contratação) não
configura dispensa sem justa causa (extinção anormal do contrato), e sim resolução do
pacto laboral (extinção normal).
Isto porque, a Constituição assegura à trabalhadora o afastamento do
direito potestativo do empregador de despedir, mas não assegura o elastecimento do
prazo contratual. Tal entendimento coaduna-se com o disposto no artigo 5º, inciso II,
que garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei.
Tampouco, o fato da obreira encontrar-se grávida implica na conversão
automática do contrato a termo limitado em contrato a termo indeterminado, mormente
no caso de contrato de trabalho temporário.
O elastecimento do contrato de trabalho temporário afronta diretamente o
dispositivo contido no artigo 7º, I, da CF/88, bem como o contido no artigo 10, II, b, do
ADCT, que determina que tais normas só podem ser supridas através de lei
complementar.
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Também não pode a jurisprudência suprir a ausência de lei
complementar. Esta atividade é típica do Poder Legislativo, sendo vedado ao Poder
Judiciário desempenhar função exclusiva do primeiro.
Ademais, conceder a reintegração e determinar o elastecimento do
contrato configura interpretação extensiva, que só tem cabimento quando a lei diz
menos do que o legislador pretendeu, o que não ocorre no presente caso. O Constituinte
foi taxativo ao vedar unicamente a dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Outrossim, a CLT não prevê a situação da gravidez como situação
excepcional a impedir a ruptura contratual no contrato a termo, pois, o instituto da
estabilidade gestante é inábil a produzir, no contexto dos contratos a termo, a mesma
extensão de efeitos que seguramente propiciam na seara dos contratos indeterminados.
A Constituição Federal garante também, à gestante, independentemente
de continuar empregada ou não, o direito à percepção de salário-maternidade, com o
intuito de proteger o nascituro e assegurar condições mínimas de sobrevivência nos
primeiros meses de vida.
A reintegração só tem cabimento quando declarada nula a dispensa ou o
contrato, pois a Constituição Federal protege o ato jurídico perfeito no inciso XXXVI
do artigo 5º.
Em sendo declarado nulo o contrato de trabalho temporário ou a dispensa
sem justa causa da trabalhadora gestante, a reintegração só tem cabimento, no caso do
trabalho temporário, na empresa utilizadora, pois é ela a “dona” do posto de trabalho.
Determinar a reintegração da gestante na Agência Privada de Trabalho Temporário
certamente constitui desvio de função, o que, conforme jurisprudência majoritária, fere
o princípio da dignidade humana, o mesmo que se pretende prestigiar quando é
determinada a reintegração pelo fato da obreira encontrar-se grávida.
Tal procedimento também incorre em flagrante inconstitucionalidade,
face à impossibilidade da Agência Privada de Trabalho Temporário compensar os
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valores pagos a título de salário-maternidade, sendo responsabilizada por tal pagamento,
o que é vedado pela Convenção 103 da OIT, ratificada pelo Brasil.
Quando se trata de trabalhadora temporária, seguindo os princípios da
Lei 6.019, a empresa deve informar os pagamentos a título de salário-maternidade à
Previdência Social, através de SEFIP, com código de recolhimento de FGTS 150 e
FPAS 655, conforme orientação estabelecida na pág. 48, Capítulo III no Manual do
GEFIP/SEFIP.
Entretanto, ao gerar a movimentação da trabalhadora temporária
informando o salário maternidade, o programa SEFIP acusa o erro, não permitindo a
finalização do processo, ficando o empregador impedido de entregar o SEFIP, sujeito às
penalidades previstas em Lei, e não tendo como recolher o FGTS da funcionária.
“CÓDIGO - DESCRIÇÃO DO ERRO NO SEFIP
100298 – Para o código de recolhimento indicado, o valor da dedução
salário maternidade só poderá vir informado se houver recolhimento de
pessoal administrativo.”
Entendemos, portanto, que não há previsão, para que a Agência Privada
de Trabalho Temporário efetue o pagamento a título de salário maternidade, e faça a
dedução na Guia de Recolhimento Mensal.
O que tem ocorrido é que a Agência Privada de Trabalho Temporário
tem sido responsabilizada pelo pagamento deste benefício, o que contraria as normas
constitucionais. Vejamos:
“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência
social.”
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:”
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
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doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” (grifei)
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime
geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos
termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (grifei)
“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à
velhice;” (grifei)
“Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão
realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no
art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes
diretrizes:”
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde
da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de
entidades não governamentais, mediante políticas específicas e
obedecendo aos seguintes preceitos:” (grifei)
Ademais, conforme se extrai das disposições constitucionais, é obrigação
do Estado efetuar tal pagamento, e não do empregador, que faz apenas o repasse dos
valores, solicitando compensação posterior. Trata-se de ilegalidade perpetrada pela
Previdência Social impedir a compensação. Em verdade a forma mais grave de
ilegalidade que, por afrontar a Lei Maior, constitui flagrante inconstitucionalidade.
Por fim, cumpre destacar dois aspectos importantes atinentes o tema, o
aspecto social envolvido e o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego.
No que tange o aspecto social, a Ministra Ellen Gracie bem destacou as
possíveis consequências que poderiam advir para as mulheres no mercado de trabalho,
que deixariam de ser admitidas para contratos temporários já que o empregador nunca
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saberá se, ao término, não terá, face a uma gravidez, que prorrogar pagamentos por mais
um período que não estava nas suas previsões.
O trabalho temporário sempre foi o único regime que contratava
mulheres grávidas, constituindo, para muitas, importante fonte de renda, neste período
tão importante de sua vida. Entretanto, com a modificação da Súmula 244 do TST, e,
consequentemente, com as interpretações equivocadas que se seguem sobre o seu texto,
fechou-se a única porta do mercado de trabalho existente para as mulheres gestantes.
E mais, a previsão da Ministra Ellen Gracie já vem se tornando realidade.
As contratações de mulheres no trabalho temporário sempre foram acima de 60%
(sessenta por cento) enquanto a média de contratação de homens era de 40% (quarenta
por cento). Este percentual, segundo pesquisa realizada, se inverteu, caindo
consideravelmente a contratação de mulheres, hoje na média de 40% (quarenta por
cento). A razão desta redução reside no fato de que o empresário, tendo um homem e
uma mulher, com a mesma capacidade e qualificação, prefere contratar o primeiro para
não correr risco de se ver compelido a arcar com pagamentos por mais um período que
não estava nas suas previsões.
Quanto ao Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, muitos
juízes e tribunais o tem aplicado no caso da estabilidade, de forma incoerente. Imagine
uma trabalhadora temporária contratada para substituir uma empregada permanente de
uma utilizadora que irá se afastar do serviço para gozo de licença-maternidade. Ao
findar o contrato de trabalho temporário com o retorno da empregada permanente, a
temporária encontra-se grávida e, por isso, deverá ser mantida no cargo. Pergunta-se:
em atendimento ao princípio citado como argumento para a reintegração por muitos
juízes e, não tendo o empregador condições de manter as duas trabalhadoras, deverá
demitir a empregada permanente, titular de um contrato de trabalho por prazo
indeterminado, privilegiando a gestante? Qual relação deverá ser continuada? A de
menor tempo por conta da proteção à gestante e do nascituro ou a de prazo
indeterminado?
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Isto posto, resta claro e evidente que a trabalhadora contratada sob o
regime da Lei nº 6.019/74, não faz jus à garantia de emprego, não se aplicando a ela a
Súmula 244 do TST.
3 - DOS PEDIDOS
Face ao exposto, requer a produção de todas as provas em direito
admitidas, em especial o depoimento da Autora, sob pena de confissão, prova
documental, testemunhal, e finalmente pericial, se necessário for, inclusive a juntada de
novos documentos, esperando a final, que os pedidos e seus reflexos sejam julgados
IMPROCEDENTES, na sua total postura.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]