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EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO EN COLOMBIA

Monografía

Autores: ANA MARIA GARZÓN JIMÉNEZ

ANDRÉS ESTEBAN LEÓN CABEZAS

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA Facultad de Derecho

Bogotá, Colombia 2015

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EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO EN COLOMBIA

Monografía

Trabajo de grado para optar al título de Abogado

Autores: ANA MARIA GARZÓN JIMÉNEZ

ANDRÉS ESTEBAN LEÓN CABEZAS

Asesorado por:

Edgar Fabián Garzón Buenaventura

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA Facultad de Derecho

Bogotá, Colombia 2015

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Agradecimientos

Agradecemos a la Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, por

habernos brindado la oportunidad de conocer y aprender del maravilloso mundo de las leyes.

A nuestro tutor Edgar Fabián Garzón Buenaventura, quien acompañó todo nuestro proceso

de aprendizaje en el derecho y nos inculcó la importancia de formarnos como abogados

investigadores.

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Contenido

Pág.

Prologo 5

Introducción 7

Objetivos 7

Objetivo General 8

Objetivos Específicos 8

El Estado y la necesidad de una constitución 9

Neoconstitucionalismo e Interpretación Constitucional 22

Protección del derecho a la vivienda digna como modelo de constitucionalización del derecho

en Colombia 44

Conclusiones 60

Referencias 623

5 EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIÓNALIZACIÓN DEL DERECHO EN COLOMBIA.

Prologo

Edgar Fabián Garzón Buenaventura1 (2015), expone:

El derecho siendo la herramienta de comportamiento social, es una relación productiva

inicial del Estado, entre las cuales denotamos la soberanía, interpretación jurídica,

derechos y deberes de los ciudadanos, supremacía de las normas nacionales, que son un

solo reflejo de teorías del siglo XIX.

A puertas de las transformaciones en el siglo XX la noción de Estado de Derecho y

Estado Social de Derecho, quedan poco a poco en el letargo sueño de la validez

normativa, para dar paso al proceso de ensamblaje y coherencia interna entre lo

constitucional a lo internacional, así el trabajo de estos jóvenes juristas Ana María

Garzón y Esteban León, pasa de una simples descripción formal de una monografía, a

un proceso argumentativo y hermenéutico de las teorías neoconstitucionalistas

fungiendo un proceso de la constitucionalización del derecho en Colombia.

No me queda más sino agradecer y fungir como tutor de este magnífico trabajo, y

quedando las bellas palabras de Carlos Marx del prólogo de la primera edición Alemana

de El Capital 1865:

1Abogado y filósofo de la Universidad Libre de Colombia, Magister en Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional Lomas de Zamora (Argentina). Doctorando en Derecho de la Universidad Libre de Colombia, Coordinador de línea en tendencias contemporáneas en derecho procesal, Universidad Cooperativa de Colombia, Universidad la Gran Colombia y América.


“Bienvenido sea todo juicio crítico científico. Contra los prejuicios de la llamada opinión

pública, a la que nunca he hecho concesiones, tengo por divisa el lema del gran florentino”

Seguiiltuo corso, e lasciadir le genti!


Introducción

La presente monografía se refiere a la evolución del constitucionalismo, como disciplina del

derecho que ha permeado todas las ramas de la ciencia jurídica.

Para analizar el constitucionalismo, se debe partir del surgimiento de los diferentes tipos de

Estado (Bienestar, Constitucional Democrático y Social de Derecho), que se han encargado de

organizar la sociedad, encontrando la necesidad de contar con una norma de superior jerarquía,

encargada de regular la organización estatal y garantizar el reconocimiento y protección de los

derechos de los ciudadanos; lo que dio origen a la Constitución.

La evolución del constitucionalismo, desemboca en la influencia que han tenido las

disposiciones constitucionales, dentro de los ordenamientos jurídicos, lo que dio lugar a un fenómeno

jurídico-político que surgió con los textos constitucionales producidos en la Posguerra de la Segunda

Guerra Mundial.

La teoría Neoconstitucional se forjó como un desarrollo teórico novedoso de la constitución,

que la dotó de validez y superioridad, permitiéndole permear las disposiciones normativas con

preceptos constitucionales.

El constitucionalismo y fenómeno neoconstitucional, son consecuencia de la búsqueda

constante del reconocimiento y protección de los Derechos Humanos, que no solo se ha delegado a

órganos internos, sino que ha llegado a competencia de instancias internacionales, facultadas para

vigilar la salvaguarda de los mismos.


Objetivos

Objetivo General

Estudiar la evolución de la teoría constitucional y su influencia en la constitucionalización

del derecho en Colombia, a través de la influencia de los Derechos Sociales Fundamentales.

Objetivos Específicos

Analizar la importancia del surgimiento de los diferentes tipos de Estado (Bienestar,

Constitucional Democrático y Social de Derecho), como hito del proceso de Constitucionalización

del derecho.

Establecer la constitucionalización del derecho, mediante la teoría Neoconstitucionalista y

la fuerza vinculante del precedente constitucional.

Identificar el reconocimiento del Derecho Social Fundamental a la vivienda digna como

avance del proceso de constitucionalización del derecho en Colombia.


El Estado y la necesidad de una constitución

Me he propuesto buscar si puede existir

en el orden civil alguna regla de

administración legítima y segura.

(Rousseau, J., El contrato Social)

El Estado, “reconocido como persona jurídica” (Santofimio y Orlando, 2015, Pág., 32), ha

surgido gracias a distintas circunstancias históricas como: el Estado esclavista, la organización feudal

a mediados del siglo XVIII y el capitalismo proveniente de la influencia de la Revolución

Industrial, donde se presenta una directa lucha de clases entre explotados y explotadores.

Como respuesta a la crisis económica y social del sistema capitalista; la sociedad buscó

formas de organización colectivas, que permitieran armonizar la convivencia social, son estos

antecedentes los que dan origen al Estado Bienestar, Estado Constitucional Democrático y Estado

Social de Derecho.

Los Estados surgen a partir de dos corrientes: objetiva y subjetiva, la primera define el Estado

como un organismo independiente, con vida propia que no depende de los seres humanos y la

subjetiva indica que el Estado debe contar con esencia psíquica, es decir, su origen parte de las

diferentes organizaciones humanas.

Jellinek (1973), expone sobre la corriente objetiva:

En tanto que hecho, el Estado es un producto de la naturaleza, una realidad que no

podemos desconocer, existe en nosotros, y como tal tenemos que aceptar que nos


domina y que está por encima de todos nosotros. Es decir, que el Estado no es creado

por los hombres sino que es un hecho natural, sin determinar de qué orden sean los

hechos que se designan como Estados, si de naturaleza física o psicológica o de ambas

a la vez. (Pág.,105)

Molina, Álvarez, Peláez y Botero (2006), mencionan al respecto de la corriente subjetiva:

Como vivencia social, el Estado es posterior a la sociedad; es el hombre el que le ha

dado existencia a través de su experiencia colectiva. Como creación social, el Estado

justifica la existencia de un animal social que le dio origen y quien no pude existir sin

la existencia de aquellos. La existencia del estado es generalmente un proceso histórico

social de ciertos individuos que conviven o han convivido en un territorio determinado;

de sus relaciones y la evolución de estas depende su creación. (Pág.,40)

En este orden de ideas, es el Estado una organización colectiva y evolucionada, que se deriva

de las relaciones entre los seres humanos; que cuenta con tres elementos constitutivos, sin los cuales

no podría existir: (I) Territorio: determina la competencia espacial del Estado y permite el desarrollo

y desenvolvimiento del ciudadano; (II) Población: es el grupo de persona asentadas en un mismo

lugar; (III) Poder soberano, no es concebibleun Estado sin el elemento que garantice la libertad que

tiene un pueblo para crear, modificar y derogar el derecho que lo controla, lo que da origen a la

soberanía del Estado, entendida en sentido limitado, es decir se ejerce el poder, pero teniendo en

cuenta que no es único, puesto su desarrollo depende de la asociación con otras Naciones, donde se

enfrenta en ocasiones a limitarsu poder.


Ahora bien, para hablar del Estado como forma de organización colectiva, se debe partir de

la concepción del Estado Bienestar, que surge a principios del siglo XX, como una medida para

reivindicarse con la sociedad, donde se buscó garantizar estándares mínimos de sobrevivencia como:

“salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la

idea de derecho y no simplemente de caridad”. (Sentencia T- 406 de 1992)

Barroso y Castro (2003), declaran:

El Estado Bienestar se podría definir como el encargado de llevar a cabo una serie de

medidas que permitan a los ciudadanos de una Nación el acceso a un mínimo de

servicios que hagan posible su supervivencia, dentro del modelo de economía de

mercado. Es decir, representa un determinado comportamiento del sector público de las

economías occidentales que buscan cubrir buena parte de las necesidades sociales,

colaborando de forma apreciable en el crecimiento económico, en aras de mantener la

economía de mercado. (Pág., 40)

Posterior a la Segunda Guerra Mundial, varios países europeos como Reino Unido, Francia,

Holanda y Alemania Occidental, se forjaron bajo la corriente del Estado Bienestar, por cuanto

adoptaron políticas sociales orientadas a organizarse como una entidad protectora, garante y

prestadora de servicios para el bienestar de la ciudadanía.

El sistema benefactor, se conforma con base en tres grandes elementos: (I) La familia núcleo

de la sociedad; (II) El mercado, basado en el intercambio, (III) el Estado como ente regulador y


redistribuidor, que corregir los aspectos más negativos y polarizados de la desigualdad social,

dejando de ser un mero agente policivo y evolucionando a uno más intervencionista.

Ahora bien, con las fallas en la economía de mercado a finales del siglo XIX y principios del

siglo XX los países occidentales, evolucionan y buscan un equilibrio entre la eficacia y la eficiencia

de los servicios que se proveen a la comunidad, que conlleva a la transformación de tres aspecto

propios del Estado Bienestar: (I) servicios públicos, como la salubridad, la educación, el apoyo a las

familias, servicios sociales, y la vivienda; (II) restructuraciones normativas, leyes y normas por las

cuales el Estado u otras unidades administrativas contribuían a consolidar el bienestar y a proteger a

los asociados, (III) la intervención de entidades públicas, que buscaban establecer condiciones

laborales favorables para el desempeño del trabajo.

Paralelo al Estado Bienestar, se desarrolló otra forma de organización social, que garantizaba

de la misma manera el mínimo vital a los ciudadanos, pero se diferenciaba debido a que la ley se

encontraba subordinada a una entidad de superior jerarquía, tipo de organización denominada como

Estado Constitucional Democrático.

Es el Estado Constitucional Democrático:

Una evidente evolución del sistema jurídico occidental, que dio mayor valor a la

Constitución;cambio que obedece a las coyunturas jurídico políticas a las que se enfrentó el Estado

Bienestar de la República de Weimar, donde la carta política perdió fuerza y se vio derogada por

actos jurídicos de menor jerarquía. (Bieber, 2002)

Es importante resaltar en el sistema Constitucional Democrático que la norma está hecha para

todos los ciudadanos y no para un sector determinado (limitando desproporciones en el poder


legislativo), esta diseñada para prevalecer en el tiempo hasta su eventual derogación, otorgando una

garantía de imparcialidad para los miembros de la colectividad y proporcionando un alto nivel de

igualdad jurídica.

El modelo Constitucional Democrático, rompe los esquemas de la clase burgués, que se

encontraba protegida por una rígida normatividad y permite un trato igualitario frente a los demás

ciudadanos, debido a la participación activa de estos en mecanismos democráticos, elemento de gran

importancia en este tipo de organización social.

La Corte Constitucional, cita en la Sentencia C – 406/92, MP Ciro Angarita Barón:

El Estado Constitucional Democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de

la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos

valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de Derechos

Humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de

democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre

todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de Derechos

Fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la

organización política. (Pág., 8)

En el Estado Constitucional Democrático, cambia la tradición jurídica donde la ley es quien

detenta el poder normativo; esta deja de expresar netamente los intereses de la clase burguesa

dominante, para evolucionar en un instrumento del órgano normativo constitucional.


Zagrebelsky (1995), menciona:

Todo ello permitía reconocer la existencia de un ordenamiento jurídico sólidamente

constituido sobre la base de algunos principios valores esenciales y no discutidos en el

seno de la clase política; los principios y valores del estado nacional liberal. La ley por

excelencia era el código, cuyo modelo histórico ha sido el código civil Napoleónico. En

los códigos se encontraban reunidas y exaltadas todas las características de la ley. (Pág.,

80)

En este orden de ideas, el sistema Constitucional, tiene a la Constitución como norma

fundamental dentro de una comunidad política que la reconoce, es la Carta Política quien fija los

principios con los cuales se da la convivencia social y las tareas a ejecutar por parte del Estado.

Al igual que el Estado Bienestar y el Estado Constitucional Democrático, la creación del

Estado Social de Derecho es una respuesta a la crisis de los modelos liberales económicos,

presentados a finales del siglo XIX y principios del siglo XX.

La finalidad del Estado Social de Derecho, era adoptar políticas intervencionistas y proteger

a los sectores más débiles de la sociedad; medida que fue adoptadaen Estados Unidos en el mandato

del presidente F.D. Rooseveltque se concibió como el New Deal; y que tenía como finalidad

recuperar a la sociedad de los desastres dejados por el desplome financiero de 1929, uno de los

primeros precedentes del Estado Social de Derecho.

El origen del concepto Estado Social de Derecho, fue dado por primera vez, por el jurista

social demócrata Herman Heller en su obra titulada ¿Estado de Derecho o Dictadura?, quien propone

que ante las consecuencias de la crisis Alemana de 1929, era necesario proteger a la constitución,

prohibiendo su reforma a través de mecanismo legislativos ordinarios.


Heller (1955), declara:

La solución no está a renunciar al Estado de Derecho sino dar a este un contenido

económica y social, realizar dentro de su marco un nuevo orden laboral y de distribución

de bienes (…) Solo el Estado Social de Derecho puede ser una alternativa válida frente

a la anarquía económica y frente a la dictadura fascista y, por lo tanto, solo ese nuevo

tipo de Estado podía ser la vía política para salvar los valores de la civilización. (Pág.,

90)

La doctrina de Heller, fue puesta en práctica en la ley fundamental de Bonn de 1949 donde

se define a Alemania como un Estado Federal, democrático y social; posteriormente en 1978 España

en su Carta Política Artículo 1° consagra: España se constituye en un Estado Social y democrático

de Derecho y en 1991 Colombia lo introduce en el primer artículo de la Constitución Política:

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,

descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa

y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad

de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

García y Pelayo (1995), citan:

El Estado Social de Derecho representa históricamente el intento de adaptación del

Estado Liberal Burgués, las condiciones sociales de la civilización industrial y

postindustrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes

posibilidades técnicas, económicas y organizativas para enfrentarlos.(Pág.,18)


En el Estado Social de Derecho, las normas sociales brindan una garantía universal a todos

los ciudadanos de un Estado por el simple hecho de serlo, garantizando los medios necesarios para

tener una vida digna; proveyendo al ciudadano de una serie de amparos e imponiendo límite al poder

político del Estado y aumentando el de los asociados; en este tipo de Estado, el individuo y la

sociedad no son dos elementos separados y contrarios, sino dos sustancias que se deben una a la otra,

de tal modo que no pueden desarrollarse el uno sin el otro.

El Estado Social de Derecho, trae para los ciudadanos derechos de prestación o de crédito,

dado que le exigen al Estado planificar y materializar políticas sociales concretas a favor de los

asociados, motivo por el cual recae sobre el Estado la responsabilidad de la situación material de los

ciudadanos y la búsqueda de la satisfacción individual; esta característica prestacional permite que

los derechos de los integrantes de la colectividad, se diferencien de los amparos civiles y políticos

del individuo, puesto que los últimos se presentan como derechos de autonomía y participación

basados en un concepto de libertad positiva del individuo, en el que el Estado no puede tomar

decisiones por él.

La Corte Constitucional, declara en la Sentencia C – 406/92, MP Ciro Angarita Barón:

Lo primero que debe ser advertido es que el término "social", ahora agregado a la clásica

fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla

retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del

derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las

principales democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio

de la trascendencia de este concepto.


La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica puede ser

descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo

primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfareState, stato del

benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional

democrático. La delimitación entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos

hace alusión aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente.

(Pag., 8).

El sistema Social de Derecho, tiene como finalidad la prestación por parte del Estado para

con el ciudadano, proveerlos de bienes y servicios como: educación, protección a los derechos de los

niños, a la protección de los padres y de los poderes públicos, el derecho al trabajo con

remuneraciones dignas, el acceso a la cultura acompañado con el desarrollo integral de la

personalidad, a tener una familia con una protección social, económica y jurídica de los poderes

públicos, una formación profesional, seguridad industrial, seguridad social, derecho a la salud,

disfrute de un medio ambiente sano, una vivienda digna, derechos de los disminuidos físicos,

derechos de los mayores, los amparos de los consumidores y usuarios, siendo así de nuevo el Estado

quien actúa de manera activa al momento de hacer cumplir estos derechos.

En el Estado Social de Derecho, existe una titularidad individual de derechos, que inspira

una concepción empírica del ser humano; esta idea se concibe partiendo del comportamiento activo

del individuo, quien reclama, ejerce y tiene el goce de sus amparos, por lo tanto, son derechos de una

persona determinada y no de la comunidad a la que está asociado; entendidos como los derechos del

hombre en su faceta de trabajador, joven, anciano, disminuido psíquico o sensorial; amparos que

tienen que ver con un sinfín de circunstancias que rodean la vida del ciudadano de la cuna a la tumba;


lo que crea una conexión entre el hombre real y sus Derechos Sociales, que parten de necesidades

ligadas con hechos objetivos como: alimento, vestido, educación u otras condiciones fácticas, que

son indispensables para poder llevar una vida digna; vale aclarar que este concepto está alejado de

deseos subjetivos del ciudadano, lo que no es eterno, ya que el Estado deber mutar, dependiendo de

las necesidades sociales y las coyunturas históricas, puescon el tiempo, las necesidades básicas

tendrán que cambiar.

Uno de los pilares del modelo Social de Derecho, es la libertad a partir de la igualdad, la

finalidad de establecer un derecho, en el principio era buscar la libertad, pero posteriormente

evolucionó en busca de la igualdad que es complemento de la libertad, logrando así poder ejecutar

los derechos de los asociados de un Estado, brindando condiciones de vida, para que puedan realizar

sus deseos e intereses, rompiendo la tesis de oposición entre derechos, llegando a la idea de que el

valor de la libertad abarca los derechos de los ciudadanos aunque sea una idea que se base en la

igualdad, recopilando de este modo las pretensiones de las políticas sociales y de las acciones

redistributivas del Estado Bienestar y el Estado Constitucional Democrático.

Dentro del sistema Social de Derecho, la solidaridad social es un elemento fundamental,

puesto que es un instrumento de conexión interna de las comunidades, que surge como mecanismo

para superar las diferencias sociales, entendiendo como diferencia social los desequilibrios

económicos entre ricos y pobres, es el Estado quien cumple la tarea de buscar el balance entre unos

y otros, utilizando recursos fiscales que están en su poder y transformándolos en políticas publicas

sociales, creando conciencia individual y colectiva, puesto que estas dos tiene como finalidad el

bienestar de los demás, procurando un mínimo vital.


Es claro, como el Estado, es el resultado de una constante búsqueda por la organización y

evolución social, por partes delos seres humanos, por ello es importante entrar en el análisis de un

elemento fundamental dentro de los Estados Modernos, la Constitución; aproximarse a su definición

y significado, y encontrar sus orígenes en las revoluciones modernas (Inglesa, Americana y

Francesa).

La Constitución, en una norma jurídica, que se desenvuelve entre el derecho y la política,

encuentra sus orígenes, en Inglaterra, Estados Unidos y Francia. Su desarrollo surgió en Inglaterra a

través de debatesque giraron en torno a los derechos y libertades individuales, los límites precisos al

poder, la supremacía de las leyes, la legitimación del ejercicio de la autoridad, el principio de la

separación de los poderes y la representación política.

Hans Kelsen expone, que la Carta Constitucional, es una ley, una gran norma fundamental,

posicionada en la punta de la pirámide jurídica, la cual, demarca el Derecho Constitucional positivo

de un Estado. Teniendo un sentido formal y otro material; el primero acude al documento como tal,

el cual está conformado por un grupo de normas escritas en un documento que recibe el título de

“Constitución” y cuya reforma está sometida a formalidades mayores a la de una ley ordinaria; por

otro lado, el sentido material, se refiere al conjunto normativo que busca la organización del Estado,

los poderes de sus órganos, las relaciones de estos entre si y sus relaciones con los ciudadanos.

Uno de los elementos que garantiza la salvaguarda de la Constitución, es el principio de

supremacía constitucional, entendido como un principio del derecho constitucional, incorporado en

los Estados Sociales de Derecho con la finalidad de otorgar a la Constitución Política una posición

jerárquica superior a todas las normas que componen el ordenamiento jurídico de un Estado.

La Corte Constitucional, cita en la sentencia C-415/12, MP Mauricio González Cuervo:


La noción de supremacía constitucional parte de la naturaleza normativa de la

Constitución, que se revela en el carácter de fuente primaria del ordenamiento jurídico.

En tal sentido, el artículo 4 de la Constitución Política indica: “La Constitución es norma

de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma

jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Así, la naturaleza normativa

del orden constitucional es la clave de la sujeción del orden jurídico restante a sus

disposiciones, en virtud del carácter vinculante que tienen sus reglas. Tal condición

normativa y prevalente de las normas constitucionales, la sitúan en el orden jurídico

como fuente primera del sistema de derecho interno, comenzando por la validez misma

de las normas infraconstitucionales cuyas formas y procedimientos de producción se

hallan regulados en la propia Constitución. (Pag., 2)

La realización de una constitución, no puede pretender ser eterna, puesto que una generación

no puede atar a otra a normas ambiguas; toda Carta Política tiene que preveer la manera de aplicar

sus disposiciones a las diversas situaciones fácticas que se presentan, lo que fija la necesidad no solo

se reconocer y proteger derecho, sino también de permear los ordenamientos jurídico con preceptos

constitucionales; postura que fue defendida por el constitucionalismo.

Para entender la importancia del constitucionalismos, se pueden citar las ideas de Loewestein

(1970), en donde de manera amplia: el Derecho Constitucional se define como el marco jurídico de

los acontecimientos políticos, y desde un punto de vista restringido, se diría que es el derecho que

estudia la Constitución; entendiendo que nace de un pacto político entre los asociados y se le otorga


el grado de norma fundamental; es así, como el Estado se somete al derecho buscando garantizar a

los ciudadanos amparos sociales dentro de un contexto político, económico y jurídico.

Lassalle (2012), menciona:

Los problemas constitucionales no son, primeramente, problemas de derecho, sino de

poder; la verdadera constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos

de poder que ese país rigen; y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas

más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad

social: he ahí los criterios fundamentales que deben ustedes tener. (Pág., 50)

La validez y supremacía de la Constitución, cobra fuerza con la teoría

Neoconstitucional que plantea la importancia de embeber el mundo jurídico con

disposiciones constitucionales.


Neoconstitucionalismo e Interpretación Constitucional

El Neoconstitucionalismo, alude a una nueva visión

del Estado de Derecho parte del constitucionalismo,

cuya característica en la primacía de la constitución.

(Gil R. Raimundo. El Neoconstitucionalismo y los Derechos Fundamentales).

El neoconstitucionalismo, es un fenómeno jurídico-político que surgió con los textos

constitucionales producidos en la Posguerra de la Segunda Guerra Mundial, como un conjunto de

mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político, que limita el

poder del Estado y reconoce Derechos Fundamentales a los ciudadanos. El objetivo de esta teoría,

“fue forjar un desarrollo teórico novedoso de la constitución, partiendo de la necesidad de dotar a la

norma constitucional de validez y superioridad”(Universidad EAFIT, 2009).

Para poder abordar el tema, es de gran importancia preguntarse ¿Que se engloba dentro del

neoconstitucionalismo?, para ello se deben identificar tres tipos de análisis, en primer lugar se hace

referencia a textos constitucionales que surgen en la segunda post-guerra mundial, los cuales son

diferentes a las constituciones con las que se forjó el Estado Constitucional, la diferencia se

fundamenta en que las nuevas constituciones, contemplan un amplio catálogo de Derechos

Fundamentales y se forjan como normas ampliamente materializadas, que no se detienen a

establecer las competencias entre los órganos del Estado y a hacer una división del poder público,

sino que se preocupan por incidir en las sociedad donde rigen, consecuentemente se hace referencia

a esta teoría para explicar la práctica jurisprudencial que han venido desarrollo varios tribunales

constitucionales, que han basado su actividad judicial, bajo criterios de interpretación de los

principios constitucionales, tales como la ponderación, proporcionalidad, razonabilidad y la


apreciación de los valores constitucionales; lo que supone la relación entre moral y derecho,

permitiendo así que el ordenamiento constitucional esté garantizado en su conjunto, finalmente se

concluye el análisis, con la intención del neoconstitucionalismo por suplir las antinomias2 y

lagunas3que existen en el ordenamiento jurídico, creando una garantía que suple la aplicación

inoperante e ineficiente que se hacía de la constitución y las leyes que iban acorde a la norma

fundamental.

Ahora bien, el neoconstitucionalismo guarda una amplia relación con la corriente

denominada constitucionalización del ordenamiento jurídico, por cuanto fija la necesidad de

embeber las disposiciones normativas con preceptos constitucionales; dejando de lado la diferencia

entre derecho público y privado; esta postura ha sido ampliamente defendida por Riccardo Guastini,

en palabras de Miguel Carbonell se establece lo siguiente:

Carbonell y García (2010), declara:

De acuerdo con Riccardo Guastini, por “Constitucionalización del ordenamiento

jurídico” podemos entender un proceso de transformación de un ordenamiento, al

término del cual, el ordenamiento resulta totalmente “impregnado” por las normas

constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado, se caracteriza por una

2Antinomia: incongruencia o contradicción real o aparente de las leyes con el sistema jurídico, o consigo mismas, o respecto de otras leyes, o de partes de ellas(…)Cuando ello sucede, se aplica en el caso concreto la norma anterior, o la de rango superior o la prevalencia de la especial sobre la general. Artículo de la enciclopedia (2006). Antinomia. Recuperado de: http://enciclopedia.us.es/index.php/Antinomia. 3Las lagunas del derecho, son una situación de vacío en la ley que ha sufrido la patología jurídica de omitir en su texto la regulación concreta de una determinada situación, parte negocio, que no encuentra respuesta legal específica. Las lagunas del derecho. https://docs.google.com/document/d/1A3lMSth3LCiq7xtFkonrHD-PFBy_0vdv0yXzTNptUDY/edit.


constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la

legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos

así como las relaciones sociales. (Pág., 166)

Siguiendo la postura de Guastini, para poder identificar que un ordenamiento jurídico está

constitucionalizado, se hace necesario que este cumpla con siete características esenciales, de las

cuales las dos primeras configuran un requisito sin qua non, para hablar de constitucionalización y

son las siguientes:

Una constitución rígida, que fije procedimientos rigurosos para su modificación, de tal modo

que no sean equivalentes con los mecanismos para reformar una ley orgánica y la existencia de

cláusulas pétreas, de las que se prohíbe su modificación, por cuanto contienen la esencia ideológica

de la constitución.

La necesidad de una garantía jurisdiccional constitucional, que permita fortalecer la rigidez

de la constitución, mediante la imposición de esta sobre las leyes y todo el ordenamiento, de tal

modo que no pueda subsistir en el ordenamiento jurídico, ninguna norma que sea contraria a la

constitución.

Fuerza vinculante de la constitución, mediante la cual se concreta que todas las normas

constitucionales, son aplicables y obligan a sus destinatarios, prohibiendo valorar los preceptos

constitucionales como normas programáticas.

La sobreinterpretación, se genera cuando quienes interpretan la constitución, no se limitan a

una interpretación literal, sino que por el contrario se plantean una exegesis extensiva de la norma

fundamental, lo que permite extraer un conjunto de normas constitucionales que son idóneas por


cuando pueden ser aplicadas a “cualquier aspecto de la vida social y política”. (Carbonell y García,

2010, Pág., 168)

El Derecho Constitucional debe influenciar y extenderse a la aplicación directa de la norma

constitucional, se examina desde dos posturas: una en el entendido de que la constitución rige entre

particulares, indicando que no está solamente dirigida a las autoridades y órganos públicos y otra

que ordena a los jueces aplicación de la constitución incluso sus normas programáticas o principios.

Para la aplicación conforme a las leyes, Carbonell y García (2010), cita:

Esta condición no tiene que ver con la interpretación de la constitución, sino con la

interpretación de la ley (…) al tener un juez la posibilidad de aplicar a un caso concreto

la interpretación X1 de la ley o la interpretación X2, opta por la que sea más favorable

para cumplir de mejor forma con algún mandato constitucional. (Pág.,169)

Influencia de la constitución, sobre las relaciones políticas, esta característica la compone

una serie de elementos que propone la creación de un sistema que permita solucionar las diferencias

que se presenten al interior de los órganos del Estado, la creación de un órgano encargado de la

jurisdicción constitucional que permita la aplicación de parámetros de enjuiciamiento constitucional

y la obligación por parte de los actores políticos de aplicar las normas constitucionales en la defensa

de sus posturas políticas.

Ahora bien, debe hacerse referencia a los tres tipos de neoconstitucionalismo, que surgen en

conexión con la constitucionalización del derecho y que pretende presentar de forma clara la

diferencia entre el fenómeno del constitucionalismo del siglo XVIII y en neoconstitucionalismo del


siglo XIX, tripartición que fue formulada por Bobbio y que se desarrolló bajo tres acepciones: el

neoconstitucionalismo teórico, ideológico y metodológico.

El Neoconstitucionalismo teórico, pretende reseñar los logros de la constitucionalización,

mostrando los grandes cambios que han acaecido en los sistemas jurídicos contemporáneos, gracias

a la función invasora y entrometida de la constitución, formulada bajo la positivización de un

catálogo de Derechos Fundamentales, que se encuentran garantizados por principios

constitucionales, que abren campo a la interpretación de la constitución y de la ley bajo los preceptos

fijados por la primera.

Declara Carbonelly García (2010):

Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teórico, que se caracteriza también

y por sobre todos por centrar su propio análisis en la estructura y el papel que, en los

sistema jurídicos contemporáneos, asume el documento constitucional, adopta a veces,

como objeto de investigación, lo que en otros lugares he definido como el “modelo

descriptivo de la constitución como norma” y a veces, por el contrario el “modelo

axiológico de la constitución como norma”.

En el primero modelo, “constitución” designa un conjunto de reglas jurídicas positivas,

contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas

jurídicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o

jerárquicamente superiores a las otras reglas).


En segundo modelo, (…) - se recalca la definición precedente - “a condición de que

tengan determinados contenidos a los que se atribuya un especial valor”. (…) La

constitución está cargada de un valor intrínseco: la constitución es un valor en sí.

Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo teórico (distintivos respecto de

la teoría iuspositivista tradicional) es sin duda la tesis según la cual la interpretación

constitucional, como consecuencia del proceso de constitucionalización del derecho,

presenta hoy, de hecho, algunas características peculiares respecto de la interpretación

de la ley. (Pág., 177-178)

Por otro lado, el sentido ideológico del neoconstitucionalismo, deja de lado el objeto de

limitar el poder del Estado y pone como objetivo, garantizar los Derechos Fundamentales, exigiendo

a los gobiernos democráticos contemporáneos, la necesidad de establecer mecanismos

institucionales que permitan tutelar los derechos, para que a su vez la rama judicial y legislativa,

encaminen sus actividades en pro de concretar la efectividad de los mecanismos.

Ahora bien el neoconstitucionalismo metodológico, se orienta por afirmar que es posible

reconocer y explicar el derecho como es y distinguirlo de cómo debería ser, es decir que siempre va

a existir una obligación moral de obedecer la constitución.

Carbonelly García (2010) también menciona:

El neoconstitucionalismo metodológico sostiene, por el contrario - al menos respecto de

situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los

Derechos Fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral - la tesis de la

conexión necesaria, identificativa y justificativa, entre derecho y moral. (Pág., 181)


Consecuentemente, es de gran importancia desatacar la influencia que ha tenido el

neoconstitucionalismo en el ordenamiento jurídico colombiano; para referirse a ello, es necesario

partir de la concepción de Estado Social de Derecho, sobre el que se ha forjado Colombia, tomando

como gran característica la creación de la constitución política de 1991, lo que permite evidenciar

el principal predominio de la nueva teoría jurídica en la realidad social y política colombiana.

Dentro del contexto de Estado Social de Derecho, Colombia se ha destacado por el

garantismo con que ha cobijado a los Derechos Fundamentales, que se han asegurado mediante la

protección brindada por medio de la jurisprudencia; a tal punto que se ha difundido la radical

separación existente entre Derechos Fundamentales y Sociales, logrando la creación de los Derechos

Constitucionales Fundamentales.

El neoconstitucionalismo se sustentó en el ordenamiento jurídico colombiano, bajo un

modelo ideológico, que acogió el desarrollo constitucional contemporáneo del país, tomando como

enfoque tres elementos: la nueva constitución política de 1991, las prácticas jurisprudenciales de la

Corte Constitucional y los desarrollos doctrinarios aportados por profesores constitucionalistas.

En Colombia, esta nueva teoría, comporto elementos no solo teóricos, sino a su vez políticos

y jurídicos, lo que implicó cambios en el modelo institucional tradicional de la organización política

del Estado, donde los principales actores políticos eran los llamados a defender el nuevo texto

constitucional, lo que se evidenció con la relación que se presentó entre los ciudadanos y el texto, a

través de la Asamblea Nacional Constituyente, permitiendo comprobar el surgimiento de la primera

constitución democrática.

Con lo anterior, se puede llegar a la conclusión de que los cambios presentados en Colombia

para los años 90, son la consecuencia de los grandes avances que se lograron en otros países como


Francia, Alemania, Italia y Estados Unidos, que devenían del neoconstitucionalismo, los cuales el

país no podía desconocer.

Antes de entrar a revisar en estricto sentido la interpretación constitucional, se debe hacer

referencia a los diferentes modelos de constitución que se definieron en la teoría neoconstitucional.

El término constitución, ha adoptado más de un significado en el ámbito jurídico, pero fue

hasta el siglo XVIII que se adoptó una definición que se prolongaría a través del tiempo; y es aquella

en la que se toma a la ley fundamental como un conjunto de normas que contemplan los derechos

imprescriptibles del hombre, la ponderación del poder y la ubicación del sujeto soberano.

Al respecto debe indicarse que son cuatro los modelos de constitución: axiológico de la

constitución como orden, descriptivo de la constitución como orden, axiológico de la constitución

como norma y descriptivo de la constitución como norma.

El modelo axiológico de la constitución como orden, se presenta como un compendio de

fenómenos sociales, que dentro del mundo jurídico y político, hace referencia al concepto positivo

de constitución, el cual cuenta con un valor intrínseco capaz de generar normas; directamente este

modelo proporciona un orden o estructura de la sociedad y el Estado, que se orienta por valores que

generan una norma jerárquicamente suprema.

La constitución valorada como un conjunto de normas positivas, es el escenario sobre el

que se forja el modelo descriptivo como orden; en donde se identifica a la Carta Magna como un

ordenamiento jurídico que regula las funciones del Estado y como determinadora de los valores

fundamentales de la sociedad, pretendiendo proteger la identidad política a través de un esfuerzo

común que establece compromisos para establecer un diseño social y político estable.


El tercer modelo se establece en las primeras concepciones de constitución que se elaboran

a partir de la revolución francesa y americana; en el cual se toma a la ley suprema como un texto

normativo específico estructurado, que se desarrolla mediante un preámbulo, una parte dogmática,

orgánica y que establece medios para la reforma de la constitución, distinguiendo un procedimiento

complejo que no es equiparable con los mecanismo para reformar una ley.

El modelo de constitución como norma desde un punto descriptivo, concibe a la norma de

normas como un documento que presenta características específicas que lo distinguen de otro tipo

de documentos normativos.

Para entender de mejor manera los cuatro modelos de constitución es necesario acudir a la

explicación que sobre el respecto aporta uno de los doctrinantes más destacados de la teoría

neoconstitucional, Comanducci, declara, (Citado de Carbonell y García, 2010)

La constitución se sitúa en el vértice de la jerarquía de las fuentes y además modifica

cualitativamente esa jerarquía. (…) Por ejemplo, toda la legislación es entendida como

actuación de la constitución y se interpreta a la luz de la constitución. Ya no es posible

contemplar los sistemas jurídicos, como sistemas exclusivamente dinámicos: se

entienden más bien como sistemas estáticos.

La constitución es un conjunto de normas. (…) Sin embargo, no sólo contiene reglas

sino también principios, que son los que la caracterizan. Esos principios no son

formulados necesariamente de forma expresa y pueden ser reconstruidos tanto a través

del texto como prescindiendo de él.


La constitución tiene una relación especial con la democracia, en un doble sentido: (I)

la democracia como isonomía, es decir no puede haber constitución sin democracia, ni

democracia sin constitución, (II) la constitución funciona necesariamente como límite

de la democracia entendida como regla de mayorías.

La constitución funciona como puente entre el derecho y la moral, la tesis de la conexión

necesaria, identificativa y justificativa, de cumplir las normas de manera voluntaria y no

mediante coerción. (Pág., 52)

Al redactarse las primeras constituciones, los ciudadanos pensaron en crear una norma que

permitiera regular la organización estatal y proteger sus derechos; pero en la mitad del siglo XX con

la llegada de la teoría neoconstitucional, la norma fundamental ya no era valorada como un simple

compendio de disposiciones orientadoras del Estado, sino que se tomó como la norma de mayor

jerarquía en el ordenamiento jurídico.

Las normas superiores contenidas en la constitución, eran preceptos que contaban con un

alto grado de generalidad, lo que conllevo a plantearse la necesidad de conocer las razones y

propósitos implícitos de sus disposiciones.

Es así como surge la interpretación constitucional, siendo un elemento sustancial en la

práctica, que permite determinar el sentido y alcance de los cánones constitucionales, con la

finalidad de brindar una aplicación adecuada, objetiva y neutral a los casos concretos, que

proporcione a los ciudadanos garantías de certeza y seguridad jurídica.

Larenz (1994), menciona:


(…) Interpretar es un hacer mediador por el cual el intérprete comprende el sentido de

un texto que se la ha convertido en problemático. Ese hacer mediado, consiste en que el

intérprete se representa los diferentes significados posibles de un término o de una serie

de palabras y se pregunta cuál de esos significados es aquí el exacto. (…) La conclusión

a que llega el intérprete no es una conclusión lógica vinculante, sino una elección,

motivada por razones suficientes entre diferentes posibilidades de interpretación. (Pág.,

192-193)

La interpretación constitucional, equivale a saber recrear el texto y traducirlo en términos

actuales que sirvan a las nuevas necesidades que surgen en la sociedad, es por ello que este

fenómeno ha establecido seis fines, para lograr entender el verdadero sentido de la norma

fundamental:

§ Pretender descubrir el sentido de la norma aplicable al caso concreto examinado por el

intérprete, a tal punto que se pueda tener un significado actualizado del mandato

constitucional que se valora.

§ Expandir la fuerza normativa de la constitución, de tal manera que el resto del

ordenamiento jurídico sea interpretado conforme a las disposiciones constitucionales.

§ Lograr la integración del ordenamiento jurídico a través de la labor de los jueces

constitucionales, quienes con la interpretación fijan una nueva regla del derecho que

continuara teniendo efectividad sucesiva al momento de fallar casos concretos.

§ Cumplir la justicia constitucional por medio de diversos niveles, que permitan evidenciar

la congruencia de la norma legal con la ley fundamental, que se realiza a través del

control de constitucionalidad de las leyes y actos administrativos.


§ Tomar decisiones correctas con vista constitucional, que permita dar claridad ante las

diversas hipótesis oscuras que se presentan en la valoración del texto constitucional, lo

que impone al intérprete un reto al escoger la interpretación más adecuada.

§ Finalmente, la interpretación constitucional, busca defender la formula política de la

constitución, que constituye el núcleo esencial de la ideología del sistema constitucional

por medio de una estructura social, que garantice la legitimidad del modelo político

detentador del poder y permita garantizar la supremacía constitucional dentro de las

decisiones de los actores políticos.

El verdadero valor de la interpretación y aplicación de normas constitucionales, lo expresa

la Corte Constitucional, en sentencia C-539/2011, M.P Luís Hernesto Vargas Silva:

La jurisprudencia constitucional ha precisado que, dado que todas las autoridades se

encuentran sometidas al “imperio de la ley” lo cual significa por sobre todo al imperio

de la Constitución, de conformidad con los artículos 2 y 4 Superiores, (i) la tarea de

interpretación constitucional no es tarea reservada a las autoridades judiciales, y (iii)

que dicha interpretación y aplicación de la ley y de la Constitución debe realizarse

conforme a los criterios determinados por el máximo tribunal competente para

interpretar y fijar el contenido y alcance de los preceptos de la Constitución. Esta

obligación por parte de las autoridades administrativas de interpretar y aplicar las

normas a los casos en concreto de conformidad con la Constitución y con el precedente

judicial constitucional fijado por esta Corporación, ha sido reiterada en múltiples

oportunidades por esta Sala, poniendo de relieve el deber de las autoridades

administrativas de ir más allá de las normas de inferior jerarquía para aplicar principios,


valores y derechos constitucionales, y de aplicarlos en aras de protegerlos y

garantizarlos. En relación con los parámetros de interpretación constitucional para la

administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que (i) la

Constitución es la norma de normas, (ii) su interpretación definitiva corresponde a la

Corte Constitucional, de conformidad con el art. 241 Superior, (iii) que por tanto al ser

la guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, la interpretación que haga

de ella es vinculante para todos los operadores jurídicos, administrativos o judiciales; y

(iv) que el nivel de vinculatoriedad del precedente judicial es absoluto en el caso de las

autoridades administrativas, quienes no gozan de la autonomía que le corresponde a los

jueces. A este respecto ha dicho la Corte: “La Constitución Política es una norma. Por

lo mismo, su aplicación y respeto obliga a un constante ejercicio hermenéutico para

establecer su sentido normativo. (Pag., 2)

Para interpretar la constitución, se debe distinguir la diferencia existente entre principios,

reglas y valores constitucionales, los cuales son estándares que fijan objetivos que han de ser

alcanzados con la aplicación de la norma constitucional o exigen desde una dimensión moral, la

realización de la justicia y equidad; cabe destacar que los tres elementos hacen parte de la

constitución, pero presentan incompatibilidad con base en el grado de eficacia de cada uno.

Los principios constitucionales, son una idea fundamental sobre la cual se respalda un

razonamiento, hacen parte del ordenamiento jurídico y cuentan con un contenido general que es

aceptado por todo el derecho; se encuentran en el cuerpo formal de la constitución, consagran

prescripciones que suponen delimitaciones axiológicas; es decir, son normas que condicionan las

demás normas de la constitución y que cuentan con una superior concreción y eficacia, lo que


conllevan a que su aplicación sea inmediata. Este elemento se encuentra implícito o interno dentro

de la constitución; lo que significa que no se van a encontrar específicamente mencionados en el

texto constitucional, pero aun así son aplicables.

Se pueden clasificar como implícitos y explícitos, los primeros se encuentran internos en

preceptos existentes en el ordenamiento jurídico, es decir que proviene de artículos contenidos en

la constitución y los segundos se encuentran ampliamente reconocidos en la constitución. Su objeto

se base en establecer lo que es permitido o prohibido, expresa lo que definitivamente es debido.

Para Ronald Dworkin “los principios pueden entrar en conflicto y ser validos al mismo

tiempo” (Citado de Sieckmain, 2014, Pág., 174), la solución surge cuando se realiza una

ponderación que permite identificar cual de ello tiene más peso y es allí cuando surge la definición

de Robert Alexy quien toma a los principios como mandatos de optimización, lo que significa la

existencia de normas que ordenan cumplir “algo dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas”

(Citado de Sieckmain, 2014, Pág., 176), el principio que se acerque más al cumplimiento, es el que

deberá ser aplicado.

Las reglas son mandatos de contenido general que se encuentran respaldas por una

consecuencia jurídica, que permite se impongan sanciones por parte de órganos del Estado, son

valoradas conforme a su validez o eficacia, lo que permite su permanencia en el sistema jurídico y

la distinción entre otro tipo de normas, estos preceptos pueden ser o no cumplidos.

Cuando se presentan conflictos entre reglas, se tiene tres métodos a aplicar: (I) imponer a

una de las normas un disposición de excepción que permita la prevalencia de una sobre otra, (II)

determinar que una regla es superior a otra conforme a la existencia temporal que tenga en el

ordenamiento jurídico, o (III) declarar como nula una de las reglas, de tal manera que la


consecuencias jurídicas aplicables al caso concreto, tenga la misma validez que la norma a aplicar.

(Carbonell, 2003)

Grau (2007) cita:

Robert Alexy (1986), sustenta que el punto decisivo para distinguir entre reglas y principios

reside en que estos últimos son normas que ordena que algo se realice en la medida en que sea

posible, dentro de las posibilidades jurídicas y materiales existentes. Así, los principios son

mandatos de optimización, y su característica principal reside en el hecho de que puedan ser

cumplidos en diferentes grados, y en que la medida justa de su cumplimiento no depende tan sólo

de las posibilidades materiales, sino también de las posibilidades jurídicas. El ámbito de las

posibilidades jurídicas está determinado por los principios y las reglas que se oponen entre sí. (Pág.,

164)

Los valores son normas generales de contenido abstractos, determinan criterios de

interpretación y orienta la función legislativa en cuanto a la producción de normas, es decir que a

partir de ellos se deriva el sentido y finalidad de las mandatos legislativos contemplados en el

ordenamiento jurídico; por tal motivo tienen prevalencia sobre los principios y reglas. Se encuentran

organizados bajos tres dimensiones; son fundamento para el conjunto de preceptos y mandatos

constitucionales, orientan los objetivos del ordenamiento constitucional, permitiendo ilegitimar

cualquier ley que persiga o entorpezca el ser del constitucionalismo y sirven como parámetro para

valorar hechos y conductas.

Monroy (2007), declara:


Según Alexy, la diferencia entre valores y principios se encuentra en que los primeros

tienen un carácter axiológico y los segundos lo tiene deontológico.

Los principios expresan un deber ser y se manifiestas a través mandatos, prohibiciones,

permisos o derechos. Explica Alexy que “lo que en el modelo de valores es prima facie

lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie lo debido; y lo que en el modelo

de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios,

definitivamente es lo debido. Por tanto, siguiendo a la doctrina puede decirse que las

normas que expresan valores predominan sobre las que consagran principios y reglas, y

la que señalan principios prevalecen sobre las simples reglas. (Pág., 90)

Ahora bien en la práctica de la interpretación constitucional, se deben examinar y analizar

los diferentes argumentos empleados por el intérprete al momento de valorar una disposiciones

constitucional, para poder entender la postura del interprete y razonar con que su decisión sea la

correcta y aceptada, se deben aplicar tres criterios que permiten realizar una valoración considera

de los fundamentos interpretativos, con esto se hace referencia a la aplicación de los principio de

proporcionalidad, razonabilidad y ponderación que influyen en las decisiones judiciales.

El principio de proporcionalidad establece que en la carta política no existen derechos con

contenido absoluto, sino que cada derecho se encara a la imposición de límites y restricciones que

permitan una aplicación efectiva de la constitución, reconociendo que no existen incoherencias entre

los derechos contenidos en la carta política, sino que cada uno se subsume a otro dependiendo del

caso en concreto.

Imponer límites a los Derechos Fundamentales, no significa afectarlos negativamente con la

imposibilidad de reconocer y aplicar su contenido, sino que se pretende por medio de reglas de


interpretación tutelarlos a tal punto que se pueda expandir su ámbito de protección, logrando un

engranaje y compatibilidad entre todos los mandatos fundamentales de la constitución.

Este principio, se encuentra integrado por tres reglas: la idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto. La intervención en los Derechos Fundamentales debe

contribuir en el alcance de una finalidad constitucional, que puede ser la garantía, protección o

reconocimiento de un derecho, si la intervención cumple con ese objetivo se entenderá que es

idónea, la necesidad establece que en el derecho intervenido se debe aplicar la medida más favorable

que permita cumplir el objetivo perseguido por el derecho y la proporcionalidad en estricto sentido

indica que se deben compensar los sacrificios que implica la intervención de un derecho

fundamental, es decir que con la afectación negativa de determinada disposición constitucional, se

debe lograr dar mayor grado de importancia y satisfacción al derecho que se reconoce y aplica.

Carbonell (2008), cita:

De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido

y el más recurrente “límite de los límites” a los Derechos Fundamentales y en esa

medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios

derechos. (Pág., 10)

Ahora bien, cuando se encuentran contradicción o antinomias entre dos mandatos

fundamentales aplicables a un caso en concreto, el principio de ponderación, permite mediante una

fórmula de pesos, establecer que derecho es el pertinente para aplicar ante la específica situación de


hecho, pues se reconoce que ambas disposiciones no pueden ser aplicadas simultáneamente. La

ponderación se relaciona con el subprincipio de la proporcionalidad en estricto sentido, pues

“Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor

deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro” (Carbonell y García, 2010, Pág.,

15).

Previo a realizar un juicio de ponderación, se debe verificar que en el caso en concretos sea

viable la aplicación de dos principios que entran en pugna, ya sea porque uno permite y el otro

prohíbe, es decir se debe acudir a la subsunción, seguido se aplican tres pasos esenciales para

ponderar: (I) definir el porcentaje de afectación del derecho fundamental que se interviene, (II)

establecer la importancia de satisfacer y aplicar el derecho contrario y (III) hallar la relevancia de

satisfacer un derecho a costa de restringir la aplicación de otro.

El juicio de pesos permite establecer si la intervención de un derecho es leve en comparación

con al grado de importancia de las razones que justifican la aplicación de otro mandato

constitucional.

Alexy dice, (Citado de Carbonell, 2008):

Fijados así la intensidad de la intervención como leve y el grado de importancia de la

razón que justifica la intervención como grave, es fácil derivar el resultado. La razón

para la intervención, que tiene un peso intenso, justifica la intervención leve. (Pág., 18)

Se debe destacar que la ponderación no establece reglas fija en la aplicación o intervención

de determinados derechos en pugna, sino que aporta directrices para saber qué derecho se debe


aplicar a un caso en concreto, es decir no excluye otro tipo de soluciones para casos similares y lo

que procura es conservar el valor de ambos mandatos constitucionales en pugna, teniendo en cuenta

la primacía de uno sobre otro.

El principio de razonabilidad, en cuanto a las decisiones que emiten los jueces y tribunales

constitucionales y con relación a la interpretación constitucional, establece que el intérprete no

puede valorar los mandatos constitucionales al tenor literal, puesto que se incurriría en fallos que no

son razonables con el caso en concreto que se resuelve.

La decisión que se adopte con base en la interpretación constitucional, “debe ser razonada y

razonable” según la Corte Constitucional, Sentencia C -147 de 1998, MP. Alejandro Martínez

Caballero; es decir debe estar ampliamente motivada y fundada en consideraciones que permitan

evidenciar, que la valoración realizada desemboca en soluciones satisfactorias y no en decisiones

absurdas, lo que permita la realización de la justicia y equidad.

La característica más relevante de este principio en la limitación que impone a los jueces

constitucionales, ya que no permite la arbitrariedad o el exceso de discrecionalidad, es por ello que

las decisiones deben indicar lo motivos por los cuales se limita la aplicación o reconocimiento de

un derecho, mediante la imposición de cargas y restricciones a los mandatos constitucionales, de tal

manera que las soluciones proferidas sean constitucionalmente admisibles.

Declara, Corte Constitucional, MP. Eduardo Montealegre Lynett, el 26 de septiembre de 2001, Dte:

Ángela María Cardona Villada y Luis Horacio Castaño Restrepo - Ddo: artículo 154 del decreto

2737 de 1989 (Código del Menor).


El contenido mismo del concepto de “razonabilidad” ha sido explorado por la Corte,

que en sentencia C-530/93, dijo que éste “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea

esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto.

Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por

su conveniencia o necesidad”. En otras palabras, se trata de garantizar que, en cada caso,

la interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio

finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo

con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, derivados de la filosofía humanista que

inspira el constitucionalismo colombiano. (Pág., 21)

La primacía de la constitución dentro de las demás normas del ordenamiento jurídico, toma

mayor fuerza con la interpretación constitucional y la creación de altos tribunales y cortes

constitucionales, a quienes se les asigna como principal función la guarda y supremacía

constitucional.

El producto de la labor de los tribunales constitucionales con relación a la interpretación de

la norma constitucional, desemboca en decisiones plasmadas en la jurisprudencia constitucional y

es de este modo como se forja la fuerza vinculantes del precedente constitucional.

Declara Corte Constitucional,MP. María Victoria Calle Correa, 7 de octubre de 2011, Dte: Raúl

Bernal Villegas Ddo: Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Quinta de

Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, T – 762.


El precedente es (…) aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que

se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico,

debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de

dictar sentencia”. Así, la Corte ha entendido que el precedente debe ser anterior a la

decisión donde se pretende su aplicación y que debe existir una semejanza de problemas

jurídicos, cuestiones constitucionales, hechos del caso, normas juzgadas o puntos de

derecho. En ausencia de uno de estos elementos, no puede predicarse la aplicación de

un precedente. (Pág., 1)

Lo anterior conlleva a que se modifique el sistema de fuentes del derecho, dando un valor

de fuente principal y obligatoria a la jurisprudencia de los tribunales constitucionales; pero esto no

quiere decir que todo el contenido de la sentencia sea aplicable y vinculante en la decisión de casos

concretos.

El precedente constitucional lo constituye únicamente la ratio iuris que haya servido como

fundamento en la decisión de un tribunal constitucional, es decir son los argumentos expresado en

la parte motiva de la sentencia en donde se concreta el alcance de un mandato constitucional.

La fuerza vinculante del precedente constitucional, tiene como objetivo, proteger el derecho

a la igualdad, generar certeza y conservar la seguridad jurídica, de tal modo que se garantice la

solución de un caso semejante de la misma forma que un caso anterior con las mismas características

de hecho, lo que permite “asegurar la integridad y supremacía de la carta” (Bernal, 2005, Pág., 159).

El precedente cuanta con tres elementos importantes: (I) la supremacía de la constitución,

(II) la cosa juzgada constitucional, como garantía de la seguridad jurídica y (III) los efectos de las


sentencia de constitucionalidad, es por ello que la únicas sentencias con fuerza vinculantes será

aquellas que sean integradoras.

El antecedente del conjunto de sentencias constitucionales, que tienen el carácter de fuerza

vinculante, son aquellas que suplen las lagunas de la legislación, toda vez que son el principal

criterio que deberá tener en cuenta un juez al fallar un caso en concreto en el que sea aplicable una

norma ambigua, es decir las sentencias integradoras son:

Declara, Bernal (2005):

Una modalidad de derecho legislado para que sirvan como fundamento inmediato de la

sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional

de que si la normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte

Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye se repite, una razonable

exigencia en guarda de la seguridad jurídica. (Pág., 164 – 165)

En este orden de ideas, es de importancia destacar que la garantía de la aplicación de

preceptos constitucionales en los ordenamientos jurídicos, parte de la competencia con la que se

encuentran embestidas los órganos internos del Estado, encargados de ser garantes de la

constitución, función que ha sido atribuida en Colombia a la Corte Constitucional.


Protección del derecho a la vivienda digna como modelo de constitucionalización del derecho

en Colombia

La administración de justicia habrá de apreciar

el conjunto de disposiciones legales con

la extensión y, al mismo tiempo,

con la restricción, que las normas constitucionales definen.

(Diego Franco Victoria, 2011)

Con la vigencia de la Constitución Política de 1991, el constitucionalismo Colombiano se

fortaleció con la creación de la Corte Constitucional, tribunal designado para ser el máximo garante

de la Constitución, quien para salvaguardar la protección de los Derechos Humanos de los

ciudadanos, interpreta la disposiciones constitucionales y las aplica a casos concretos por medio de

precedentes plasmados en sentencias de control concreto y abstracto de constitucionalidad.

Para este caso y con el fin de evidenciar la materialización de la constitucionalización del

derecho en Colombia, se mostrará cómo ha protegido la Corte Constitucional mediante sus

providencias el derecho a la vivienda digna.

La Corte Constitucional, mediante el control abstracto, emite sentencias de

constitucionalidad en las que revisa la existencia de incompatibilidades entre una ley o alguno de

sus artículos, con disposiciones constitucionales y al existir contradicciones, la Corte procede

mediante decisión motivada a eliminar del ordenamiento jurídico total o parcialmente la norma

demanda; propendiendo por garantizar la unidad y coherencia de la legislación colombiana.


A continuación, se revisaran decisiones adoptadas por la Corte Constitucional emitidas en

sentencias de constitucionalidad, en las que se protege y garantizar el Derecho Constitucional a la

vivienda digna4.

Para garantizar el derecho a la vivienda digna, en 1999 se hizo necesaria la

constitucionalización de algunos elementos del crédito bancario como lo era la disposición del

artículo 3 del Decreto ley 663 de 1993 el cual contemplaba la capitalización de intereses sobre los

créditos de vivienda a largo plazo, es decir, que para este tipo de créditos se efectuaría el cobro de

interés sobre interés, situación en la cual se hizo necesaria la intervención de la Corte

Constitucional,como máxima garante de la constitución, en pro de proteger el derecho de acceso a

la vivienda digna.

Declara Corte Constitucional Dte: Emperatriz Castillo Burbano, Ddo: numeral 1 (parcial) del

artículo 121 y numeral 1 (parcial) y 2 (parcial) del artículo 134 del decreto ley 663 de 1993, 6 de

octubre de 1999. C – 747 de 1999:

Se encuentra por esta Corporación que la "capitalización de intereses" en créditos

concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por

lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para

cualquier clase de crédito de esa especie. Sin embargo, cuando se trate de créditos para

la adquisición de vivienda, es evidente que la "capitalización de intereses", sí resulta

violatoria del artículo 51 de la Constitución, pues, como ya se dijo en Sentencia C-383

de 27 de mayo de 1999 y hoy se reitera como fundamento expreso de la declaración de

4 (…) El derecho a la vivienda digna debe comprender la posibilidad real de gozar de un espacio material, en el que la persona y su familia puedan habitar, de manera tal que le sea posible llevar a cabo su proyecto de vida en condiciones que permitan su desarrollo como individuo digno, integrado a la sociedad. Sentencia T – 908 de 2012. M.P: Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional, Pag 1.


inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del Decreto Ley 663 de 1993,

"la Constitución establece el "derecho a vivienda digna" como uno de los Derechos

Sociales y económicos de los Colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia

índole ser de realización inmediata sino progresiva. Por ello, el constituyente ordena al

Estado la fijación de "las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho", así

como el promover "planes de vivienda de interés social", y "sistemas adecuados de

financiación a largo plazo". Es decir, conforme a la Carta Política no puede la

adquisición y la conservación de la vivienda de las familias colombianas ser considerada

como un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado, sino que, al contrario de lo que

sucedía bajo la concepción individualista ya superada, las autoridades tienen por

ministerio de la Constitución un mandato de carácter específico para atender de manera

favorable a la necesidad de adquisición de vivienda, y facilitar su pago a largo plazo en

condiciones adecuadas al fin que se persigue, aún con el establecimiento de planes

específicos para los sectores menos pudientes de la población, asunto éste último que la

propia Carta define como de "interés social". (Pag., 1)

Así mismo se observa la protección del derecho a la vivienda digna, en la decisión adoptada

por la Corte Constitucional en el año 2000, en sentencia C-955 de 2000 en la cual esta corporación

se encargó de examinar la constitucionalidad de la ley 546 de 1999, y frente a lo que resolvió, que

en el sistema de financiación de vivienda, era necesario aplicar la tasa de interés más baja del

mercado; para lo cual se exhortó a la Junta Directiva del Banco de la República para que esta a su

vez por intermedio de la Superintendencia Bancaria se encargara de imponer los límites a la tasa de

interés de los créditos de vivienda.


La influencia de los mandatos constitucionales sobre la ley 546 de 1999, se reflejó aún más

en la sentencia C-1140 de 2000, en la cual nuevamente la Corte Constitucional reviso la

constitucionalidad de la mencionada ley de vivienda, frente a los artículo 35º y 36º; los cuales

disponían, que ante la necesidad de hacer efectivo por parte del banco el cumplimiento de las

obligaciones del cliente derivadas del crédito, se resolvería el asunto mediante el arbitramento;

disposiciones que era contraria al artículo 116 de la constitución política y frente a lo cual la Corte

resolvió, por Dte: Marco Sixto Acuña Acevedo, Ddo: Ley 546 de 1999, Agosto 30 de 2000, C-1140

de 2000, lo siguiente:

En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos por

adhesión, en los cuales el acreedor impone las condiciones del acuerdo contractual,

mientras que el deudor -parte débil de la relación- limita su papel a la aceptación de las

reglas previamente establecidas por el primero.

Es indiscutible que quien pide el préstamo para la adquisición de vivienda se ve

sometido a las imposiciones contractuales de las entidades financieras. (…) Lo que

resulta ser una inocua garantía para evitar que éste se vea presionado y obligado a

suscribir una cláusula compromisoria, si se tiene en cuenta la frágil posición que él

ocupa en la relación convencional.

(…) Aunque las anteriores afirmaciones serían suficientes para declarar la

inexequibilidad de las normas en referencia, en todo caso es importante anotar que, en

relación con el artículo 36 de la Ley objeto de análisis, también resulta ostensiblemente

inconstitucional que una de las partes tenga la efectiva capacidad de sustraer de manera

absoluta esta clase de procesos del normal conocimiento de la justicia ordinaria. El


artículo 116 de la Constitución, al prever la posibilidad del arbitramento, lo contempla

como extraordinario, puesto que, además de hacerlo transitorio, exige la "habilitación"

por las partes, lo que significa que, por definición, debe ser convenido, no impuesto. Y,

con base en el principio que obliga al juez -con mayor razón al de constitucionalidad- a

velar por la prevalencia del Derecho sustancial (art. 228 C.P.), esta Corte no puede pasar

inadvertida la circunstancia del desequilibrio efectivo entre los contratantes en los

préstamos hipotecarios, ni la falta de reglas claras en la normatividad objeto de examen,

que permitieran llegar a genuinos y reales acuerdos en un plano de igualdad.

Los pronunciamientos citados permiten evidenciar como mediante el control abstracto de

constitucionalidad, se han eliminado del ordenamiento jurídico normas contrarias a mandatos

constitucionales, que permitían las imposición de cláusulas abusivas, las cuales los ciudadanos se

veían obligados a cumplir en pro de mejoras su calidad de vida mediante la compra de vivienda,

decisiones de la Corte Constitucional que han limitado las prácticas abusivas y la posición

dominante.

Ahora bien, el control concreto de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional, se

refiere a pronunciamientos mediante fallos de tutela, en los que se protegen los Derechos

Fundamentales de los ciudadanos, y en casos concretos derechos constitucionales o sociales

fundamentales; decisiones que unifican y orientan la interpretación de la Constitución.

Antes de desglosar la idea del control concreto y la finalidad de su creación, es importante

realizar un ligero análisis de los Derechos Humanos y como estos han ido evolucionando

históricamente encontrando diferentes generaciones (teoría generacionista).


Aunque el derecho a la vivienda digna, no era protegido por medio del control concreto de

constitucional, con el desarrollo de la teoría de los derechos sociales fundamentales se le reconoce

como un derecho esencial que permite dignificar al individuo, lo que hace parte de la esencia del

Estado Social de Derecho.

Para llegar al reconocimiento de la vivienda digna como Derechos Social Fundamental, se

debe partir de la declaración de los Derechos Humanos concebida bajo principios de igualdad,

libertad y fraternidad, que permitieron una pacífica convivencia entre los hombres.

Los Derechos Humanos están conformados por: Derechos Naturales, Derechos Subjetivos y

Derechos Públicos Subjetivos. Los primeros surgen de la doctrina jurídica y ética, fundamentada en

los derechos del hombre y la naturaleza humana, es decir aquellos inherentes al hombre por solo

hecho de serlo; los Subjetivos, son el conjunto de normas que integran un ordenamiento jurídico

positivo; los últimos son todas las normas que recaen en el Estado y se relacionan directamente con

los sujetos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Quirós, declara, (Citado de Cantor, 2011):

Es una categoría histórica adaptada al funcionamiento del Estado liberal. A través de

dicha categoría se persiguió la finalidad de convertir los viejos derechos naturales en

categorías jurídico-políticas adecuadas a la realidad de los Estados de derecho

postrevolucionarios. Con ello, los derechos naturales pasarían a inscribirse en un sistema

de relaciones jurídicas entre el Estado como persona jurídica y los particulares. (Pág.,

55)


Los Derechos Humanos, fueron plasmados en la Constitución Política como Derechos

Fundamentales, lo que era propio para poder garantizar su reconocimiento y protección.

Aragón (2013), cita:

Los Derechos Fundamentales, tal como hoy los conocemos hacen su aparición en el

Estado Social Constitucional en un documento frecuentemente diferenciado de la propia

Constitución (paradigmaticamente, la declaración de los derechos del hombre y del

ciudadano promulgada en la Asamblea Nacional Francesa el 26 de julio de 1789), para

incorporarse muy pronto a los propios textos constitucionales, aunque sin perder nunca

su propia identidad en el interior de los mismos. (Pág., 89)

Después de conocer, las diferentes normas que nutren los Derechos Humanos, es importante

destacar que estos son el resultado de todo el desarrollo histórico del ser humano; de su contienda

entre viejos poderes establecidos, contra nuevos sectores sociales, reclamando igualdades y

libertades, es por esta razón que se fueron nombrando por generaciones; Derechos Humanos de

primera generación o Derechos Políticos y Civiles;Derechos de segunda generación o denominados

Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Derechos de tercera generación bautizados como

Derechos Colectivos y del Ambiente.

Los Derechos Civiles y Políticos (Derechos de primera generación), fueron el resultado de

los procesos de evolución parlamentaria en Inglaterra (1688-1689), la independencia de las colonias

inglesas en América del Norte (1776) y la Revolución Francia (1789).

Los principales hitos históricos para el progreso de los Derechos Humanos, se presentaron

en Inglaterra con la Carta Magna (1215), el Petition of Rights (1628), el Habeas Corpus (1679), el


Bill of Rights (1688); En Estados Unidos de América con la Declaración del Buen pueblo de

Virginia (1976) y la Constitución Política de los Estados Unidos de América (1787) y en Francia

con la Revolución Francesa que dio origen a la división del poder público en ramas ejecutiva,

legislativa y judicial y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

Rey (2012), declara:

Los Derechos Humanos son aquellos que todos los seres humanos tienen para vivir

dignamente como hermanos fraternales (…) En primer lugar, todos potencialmente

tenemos el derecho a nacer, jurídicamente hablando, el ser humano tiene el derecho a

seguir viviendo, gozando como mínimo de los siguientes derechos: al ser iguales formal

y materialmente ante la ley, sin distinciones de raza, sexo, idioma, religión condiciones

sociales, económicas y políticas; a la personalidad jurídica; a alimentarse; a vestirse; a

estudiar; a la salud y a la seguridad social; al trabajo y a la vivienda digna; a igual salario

por trabajo igual; a una remuneración equitativa y satisfactoria; a circular por el

territorio; a fundar una familia; a ejercer las libertades espirituales e intelectuales; a

opinar y a expresarse; a asociarse y reunirse con todos los seres humanos; a ser libre y

no ser detenido arbitrariamente, en el evento de imputarse la comisión de un delito, los

derechos a que se presuma su inocencia, a la defensa y a un debido proceso, respetando

el principio de legalidad; a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, a

vivir en paz con los demás seres humanos que integran su pueblo y el derecho de ese

pueblo a gozar de todos los Derechos Humanos, independientemente de imposiciones y

dominaciones económicas de otros pueblos extranjeros a fin de desarrollarse económica,


social y culturalmente; en segundo lugar, todos los seres humanos debemos vivir y

compartir como verdaderos humanos fraternales, o como lo establece el artículo 1 de la

declaración de los Derechos Humanos, a “comportarse fraternalmente los uno con los

otros”: solo así se vivirá dignamente y se mantendrá la paz entre las personas, los

pueblos y en la comunidad internacional. (Pág., 347)

Los antecedentes históricos, de los Derechos Humanos a nivel mundial, se ven reflejados en

Colombia en la Constitución Política de 1991, la cual trae como novedad, la Corte Constitucional,

convirtiéndose en la entidad garante de la carta política; y la acción de tutela (control concreto),

mecanismo de protección entregado al ciudadano para salvaguardar sus Derechos Fundamentales

(Derechos de primera generación).

La inmediatez que tienen el amparo de las normas fundamentales o de primera generación

no se veía reflejada de igual manera con los derechos mal llamados de segunda generación, debido

a la rigidez que en ocasiones presentaba el sistema jurídico colombiano; frente a lo cual la doctrina,

demostró que no existían barreras que delimitaran si un derecho consignado en la Constitución

Política (derecho constitucional) es más importante que otro; a lo que sedenomina como evolución

de la teoría generacionista de los Derechos Humanos, dándole el nombre de teoría creacionista,

postura que establece que losDerechos Constitucionales están dotados del mismo grado de

importancia.

Arango (2012), menciona:


Según esta concepción de los Derechos Fundamentales, no existe ningún derecho

fundamental que no sea al mismo tiempo un derecho subjetivo – es decir, que se

encuentre en la relación necesaria con por lo menos una norma jurídica, una obligación

jurídica y una posición – y ostente un alto grado de importancia. Las características de

la norma jurídica (m1), la obligación jurídica (m2) y la posición jurídica (m3) adquieren

una cualidad especial en el caso de los Derechos Fundamentales. Como normas jurídicas

(m1) vale solo un tipo especial de normas, la normas de Derechos Fundamentales. Como

obligaciones jurídicas (m2) solo cuentan la obligaciones jurídicas fundamentales y

como posiciones jurídicas (m3) aquellas que solo puedan ser obtenidas de las

disposiciones de Derechos Fundamentales mediante una justificación jurídica

fundamental correcta. (Pág., 32)

Los términos Derechos Fundamentales y Derechos Constitucionales evolucionan a Derechos

Sociales Fundamentales. Arango (2012), menciona: “el concepto de los Derechos Sociales

fundamentales se distingue por cinco características: la norma (m1), la obligación jurídica(m2), la

posición jurídica(m3), el grado de importancia(m4) y el carácter general positivo (m5).” (Pág., 32)

La Corte Constitucional, por medio del control concreto (sentencias tipo T) ha otorgado

protecciones a derechos que no son denominados de primera generación, como se pasara a presentar.

En la sentencia T-1165 del 2001 de la Corte Constitucional, se presenta la transgresión de

un derecho de segunda generación (los cuales no son amparados por la acción de tutela), por parte

de una entidad privada. Una pareja homoparental, portadora del virus de inmunodeficiencia humana

es favorecida con un subsidio de interés social para vivienda, acuden a la entidad bancaria MEGA

BANCO para solicitar un crédito de vivienda con la finalidad de cancelar la cuota inicial de su casa;


la entidad financiera aprueba el crédito hipotecario, pero para hacer efectivo el desembolso del

dinero, tienen que tomar tres seguros, de incendio, terremoto y vida; la pareja acude a la empresa

Aseguradora Solidaria de Colombia la cual le otorga dos de los tres seguros requeridos por la entidad

financiera, negándoles el seguro de vida; la pareja al no encontrar respuesta fáctica a la negativa se

ve obligada a activar el aparato judicial por medio de una acción de tutela.

Por competencia conoció del caso el Juzgado Quince Civil Municipal de Cali, quien

concediendo el amparo y ordenó a la Aseguradora Solidaria de Colombia, que en el término de 24

horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, suscribiera con los actores la póliza de

seguro de vida.

La aseguradora inconforme con el fallo del a-quo impugnó y sustentó su inconformidad,

aludiendo que la Aseguradora Solidaria de Colombia no es la única entidad que puede otorgar la

póliza de seguro de vida y enfatizan que sobre ese asunto existe una prohibición legal, consignada

en el artículo 100 del decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) que dispone

al respecto frente que ninguna entidad financiera puede obligar a los usuarios a suscribir pólizas de

seguros con las aseguradoras de su preferencia; por tanto, los actores pueden acudir a cualquier

aseguradora y solicitar la póliza que deseen; el Juez Civil de Circuito de Cali, le halló la razón a la

empresa aseguradora y remitió la sentencia a la Corte Constitucional para eventual revisión.

La Corte Constitucional, encuentro que la decisión del ad-quem transgrede los Derechos

Fundamentales de la pareja homoparental a la vida (artículo 11 CP), la intimidad (artículo 15 CP),

igualdad (artículo 13 CP) y su Derecho Constitucional a la vivienda digna (artículo 51 CP) que

para el caso en concreto se convierte en derecho fundamental en el momento en que la aseguradora

les niega el seguro de vida por ser portadores del virus de inmunodeficiencia humana.


Es claro, qué los Derechos Fundamentales son amparados por la acción de tutela, acatando

la teoría generacionista de los Derechos Humanos; la finalidad de jerarquizar los derechos,

encuentra su soporte jurídico, en la existencia de derechos que necesitan de una inmediata

protección, frente a un inminente peligro, que de no ser protegidos de forma inmediata, decantarían

en una inminente violación a un derecho personalísimo.

La postura doctrinaria de la división generacionista de los Derechos Humanos, argumenta

que esta división responde a los hitos históricos en los cuales fue necesario clasificarlos; pero no

quieren indicar que unos tengan mayor importancia que otros.

Rodríguez, (Citado de Cantor, 2011), declara:

Hablar de generaciones de los derechos no les resta fuerza ni capacidad trasformadora.

Supone reconocer que, en un momento de la historia, las circunstancias cambian y

surgen nuevas necesidades a las que los derechos han de dar respuesta. La nueva no es

simplemente otra diferente a la anterior, sino que, en cierto modo, es también la anterior,

porque necesariamente ha debido tenerla en cuenta para complementar sus carencias y

corregir sus errores. (Pág., 77)

Más que ser un debate netamente doctrinario, la problemática que despierta la división

generacionista de los Derechos Humanos se traslada a la vida cotidiana de los estrados judiciales en

donde el ciudadanos de a pie se enfrenta a condiciones de desigualdad respaldadas por fuertes

argumentos jurídicos, posiciones dominantes como es el caso de la sentencia T - 1165 del 2001 en


donde el Derecho Constitucional a la vivienda digna encuentra respaldo en un control concreto de

constitucionalidad.

Corte Constitucional, sentencia T-314 del 2012, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, menciona:

En este orden de ideas, no puede asumirse que por el hecho de estar frente a la exigencia

de un derecho económico, social o cultural, la tutela no sea procedente. Así por ejemplo,

en el caso paradigmático del derecho a la salud, a pesar de que en un comienzo la

jurisprudencia no fue unánime respecto a su naturaleza, razón por la cual se valió de

caminos argumentativos como el de la conexidad y el de la transmutación en derecho

fundamental en los casos de sujetos de especial protección constitucional, hoy la Corte

acepta la naturaleza fundamental autónoma de tal derecho, atendiendo, entre otros

factores, a que por vía normativa y jurisprudencial se han ido definiendo sus contenidos,

lo que ha permitido que se torne en una garantía subjetiva reclamable ante las instancias

judiciales. (Pag., 14)

El derecho a la vivienda digna es inalienable al ser humano, tener un techo donde

resguardarse y vivir dignamente es una garantía consagrada en la Constitución Política, que hace

parte de los fines esenciales del Estado Social de Derecho y por ello se consagra como norma

constitucional, recayendo sobre el Estado la obligación de proteger el acceso a este bien social,

aceptando que toda norma consignada en la carta política es un Derecho Social de carácter

fundamental.

Una vez revisados varios pronunciamientos de la Corte Constitucional emitidos mediante

control concreto y abstracto de constitucionalidad y al observar la relevancia que han tenido en la


unificación, coherencia e interpretación de la legislación colombiana, es de gran importancia

referirse a la protección internacional que se ha brindado de los Derechos Sociales Fundamentales.

El antecedente histórico que permitió quebrar las barreras de protección interna,

proponiendo la necesidad de contar con instancias internacionales, tribunales designados

exclusivamente para garantizar la salvaguarda de los derechos individuales la conformación del

tribunal de Nuremberg a comienzos de 1945, momento en que se fijaron compromisos para todos

los Estados en el reconocimiento y protección de las garantías debidas a los ciudadanos a través de

la conformación de órganos nacionales que aplicaran disposiciones legales para castigar la

vulneración de los derechos.

El globalismo de los derechos se desarrolló bajo tres esquemas: (I) introducir una carta de

Derechos Fundamentales en las constituciones, (II) reconocer la protección universal de los

Derechos Humanos a través de tratados o convenios y (III) crear órganos nacionales que

salvaguarden la protección de los derechos a través de decisiones plasmadas en jurisprudencia, lo

que se concreta en primera medida con el Bill of Right en el siglo XVII y que genera una cultura

universal de unidad normativa. (Rey,2012)

Declara, López (1997):

Los Derechos Humanos han adquirido tal fuerza como elemento legitimador en las

relaciones políticas y sociales que ha sido inevitable su transformación en un elemento

de política internacional, sujeto a la manipulación de los Estados. A tal punto

transcienden los Derechos Humanos los órdenes internos y de los intereses particulares


que su internacionalización y universalización que conllevan la existencia de un juicio

hipotético, de derecho la Humanidad. (Pág., 76)

La teoría supranacional de los Derechos Humanos se materializa procedimentalmente con la

convención de la Haya de 1899 y 1907, la convención de Ginebra en 1949, la carta de San Francisco

de 1945 y en 1948 con la declaración universal de los Derechos Humanos, lo que permite la

formulación de mandatos positivizados que conforman un marco jurídico único de protección para

los Derechos Humanos, conllevando a la implementación de políticas internacionales que

desembocan en la creación de constituciones políticas dotas de supremacía, las cuales cuentan con

un carácter intervencionista dentro de los ordenamiento jurídicos nacionales, que regula las

relaciones publicas y privadas, siendo la encargada de brindar protección a los ciudadanos

acudiendo a procedimientos internos o instancias internacionales.

A su vez el pacto de San José de Costa Rica es el mayor hito en la historia de la protección

de Derechos Humanos; mediante este documento se consolidó en el continente americano un

régimen de libertades personales y de justicia social encaminado a fundar el respeto por los derechos

inherentes del hombre, que son propios por el solo hecho de ser personas, lo que determina que su

reconocimiento y protección no está ligado con una nacionalidad, sino que son objeto de protección

internacional.

La protección de los Derechos Humanos se encuentra garantizada internacionalmente por

tres altos tribunales: la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como ente encargado de la

salvaguarda de los derechos esenciales del hombre americano, la Corte Penal Internacional,

destinada para juzgar a las personas que cometen crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio


y la Corte Internacional de Justicia, órgano principal de las naciones unidas delegado para dirimir

conforme al derecho internacional las controversias jurídicas que surjan entre Estados.


Conclusiones

A lo largo de esta investigación sobre la evolución del constitucionalismo y

constitucionalización del derecho, se pudo evidenciar que:

El desarrollo del ser humano en sociedad, ha dado como resultado la creación de entidades

jurídicas denominadas Estado (Bienestar, Constitucional Democrático y Social de Derecho), que

han perdurado gracias a la creación de la Constitución, norma que ha sido dotada de superioridad

por cuanto es el eje central de la organización estatal y social.

El constitucionalismo logró su evolución por medio del fenómeno jurídico-político del

Neoconstitucionalismo, el cual permitió transformar los ordenamientos jurídicos a través de la

necesidad de contar con constituciones invasoras, lo que conllevo a la creación de tribunales

nacionales encargado de garantizar la salvaguarda y superioridad de la norma constitucional.

Uno de los elementos más valiosos dentro del proceso de constitucionalización del derechos,

es la fuerza vinculante del precedente constitucional, como medio que permite proteger el derecho

a la igualdad, generar certeza y conservar la seguridad jurídica.

La teoría de los Derechos Fundamentales es revaluada y evoluciona en la idea de los

Derechos Sociales Fundamentales, en donde no se acepta que sean clasificados, por cuanto todos

son iguales.

Los Derechos Sociales Fundamentales, requieren de una amplia protección, por ello no solo

son salvaguardados por órganos internos, sino también por tribunales internacionales.

La constitucionalización del derecho, ha abarcado a todas las disciplinas de la ciencia

jurídica a tal punto que las normas ordinarias no se aplican taxativamente, sino que requieren ser


valoradas e interpretadas conforme a disposiciones constitucionales, de tal manera que se garantice

la protección de los Derechos Sociales Fundamentales; los que permite evidenciar una vez más

como el precedente constitucional es superior a la ley, y más allá, como la jurisprudencia deja de

ser fuente auxiliar del derecho, para convertirse en principal.

El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho, seguirán su evolución

conforme a la necesidad de continuar protegiendo los Derechos Humanos.


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