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ISSN 2469-0716

DOCJURIS

REVISTA DEL DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

AÑO 2 – N° 3

SEPTIEMBRE 2016

EDITORIAL UMSA – AVDA. CORRIENTES 1723 – C.A.B.A.

Autoridades de UMSA Autoridades de DOCJURIS

Rectora M. Alejandra Garbarini Islas

Vicerrector de Posgrado e

Investigación Eduardo E. Sisco

Secretario General Aníbal C. Luzuriaga

Secretaria Académica

Leandra Martínez

Secretario de Publicaciones Ernesto Polotto

Directora Teodora Zamudio

Secretarios de Redacción

Yanina Clarens Lucila Córdoba Adolfo Saglio

Comité Científico

(en orden alfabético)

Carlos Burger Marcos Córdoba Isolina Dabove

Sara Alves Gouveia Bernardes José de Arimateia Barbosa Carlos Gustavo Gerscovich

Marcelo López Alfonsín Joaquim Miranda Junior

Eduardo Sisco Mario Valls

REVISTA DEL DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS ISSN 2469-0716 CAICYT-CONICET


DOC-IURIS Año 2 N° 3 – SEPTIEMBRE 2016 456



Año 2 N° 3 – SEPTIEMBRE 2016 DOC-IURIS

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ÍNDICE

EDITORIAL. Imputabilidad, conciencia moral y psicopatologías por Luis Maria DESIMONI ................. 459

I limiti dell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare nel processo italiano por Irene COPPOLA y Sara CAPRIO ................................................................................................................................................... 473

La salud como derecho social: nuevas fronteras de la medicina y derechos de los pacientes por Vitulia IVONE ..................................................................................................................................................... 489

Identidad, Etnicidad y Movimientos sociales por Orlando JARAMILLO GÓMEZ .................................. 503

El consentimiento informado y la libertad contractual: una mirada bioética y legal por Delia OUTOMURO y Lorena Mariel MIRABILE ................................................................................................ 541

Aplicación de los test genéticos en el entorno laboral por Adolfo A. SAGLIO ....................................... 549

El Río de la Plata y las élites de poder: los niveles discursivos del unitarismo en torno a la forma de gobierno (1820-1827) por Rubén Darío SALAS ...................................................................................... 559




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EDITORIAL. Imputabilidad, conciencia moral y psicopatologías

por Luis Maria DESIMONI1

Sumario: 1. Introducción y antecedentes historiográficos. 2. Conciencia moral. 2.1. Las Psicopatias homicidas y su problematica ante los Tribunales. 2.2. El desafio que presentan las entrevistas. 2.3. Di-mensiones y rasgos salientes de su imputabilidad. 3. La personalidad antisocial como fuente de la comisión de injustos. 4. Otros puntos de vista sobre la violencia delictiva. 5. Análisis del injusto desde la perspectiva de las personalidades individuales que los actúan. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía

1. Introducción y antecedentes historiográficos

Los códigos penales de origen europeo, a partir del siglo XVIII, en general eximieron de culpa a la persona que hubiera cometido un injusto tipificado como delito si esta no hubiese podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mis-mas, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Se disponía que, en caso de enajenación comprobada, el Tribunal podría ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldría sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos médicos que declarasen desaparecido el peligro de que el insano representara un peligro de daño a sí mismo o a los demás. En los casos en que se absolviese a un procesado por las causales referidas precedentemente el Tribunal podía ordenar la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comproba-se la desaparición de las condiciones que le hicieron peligroso. Los antecedentes historiográficos mas an-tiguos pueden ubicarse en el derecho romano y posteriormente en el derecho español antiguo, a saber: 1) Derecho Romano: Digesto, Lib. XXI, Tít. I, Ley IX. 2) Derecho Español Antiguo: Partida I, Tít. I, Ley XXI, Partida VII, Tít. I, Ley IX; Partida VII, Tít. VIII, Ley IV2

Hubo que recorrer un largo derrotero para que se pudiese escindir el tema de la enfermedad mental, de la construccion inquisitorial en que se condenaba a los enajenados por herejias de todo tipo, y mas recientemente construir sobre injustos previamente tipificados el problema de la compren-sion o incomprension de los hechos actuados por los seres que presentaban perfiles antisociales.

En la actualidad y fruto de trabajos interdisciplinarios, es dable destacar que la solución del tema no es simple ni pacifica entre los juristas y los estudiosos de la mente. Aún hoy vemos, en la Maestría de Criminología Internacional en Ciencias Criminologicas y Forenses que coordino, que los psicólogos se enfrentan al positivismo, en tanto que los juristas pretenden aplicar penas más severas, los unos acotando el marco excusatorio, en tanto que otros buscan una minimización en la cual todo tipo de explicaciones defensistas psicológicas y sociológicas tienen cabida.

Lo expresado me ha llevado a tomar la pluma y emprender estas reflexiones exploratorias desde el marco jurídico cruzándolas con opiniones fundadas en investigaciones de eminentes psiquia-

1 Docente.Investigador y Publicista, Director del Master en Criminología y Ciencias Forenses de la Universidad

UCES =Bs. As. Argentina en convenio con La Sapienz de Roma. Rector del Instituto Universitario de la PFA. 2 En cuanto a los antecedentes y la legislación comparada de los orígenes del instituto de la inimputabilidad,

estos pueden ser hallados en los Códigos: Italiano, artículos 46, 48, 57 y 58; Noruego, artículo 44; Holandés, artículo 37; Francés, artículo 64; Alemán, artículos 51 y 58; Ruso, parágrafo 39; Húngaro, artículo 76; Español, artículo 8, inc. 1'; Japonés, artículo 39; Uruguayo, artículo 17; Chileno, artículo 10, inc. 1' y Argentino artículo 34.




tras forenses y psicólogos criminales que nos evidencia que el tema enfocado desde las referidas aris-tas no es de sencillo tratamiento y merece ser profundizado.

Desde el punto de vista jurídico, recordemos que algunos autores clásicos han hecho una criti-ca ab initio de este título de IMPUTABILIDAD que contenían los códigos. Así, después de denominar «Imputabilidad» los títulos pertinentes los textos de los articulados de muchas legislaciones expresan: “No son punibles. . . quienes al momento del hecho…. etc. Entienden quienes sostienen esa postura que el título debió denominarse Inimputabilidad a secas, pero los que se han detenido en tal menu-dencia bizantina propia de siglos pasados han dejado de tener en cuenta que el título trata la impu-tabilidad y las circunstancias que eximen de responsabilidad a los delincuentes en determinadas situa-ciones no son sino:

• Un grado de la inimputabilidad, del grado extremo inferior que establece que no habrá res-ponsabilidad cuando se procede en cualquiera de las circunstancias referidas precedentemente

• La imputabilidad cobra grado de responsabilidad y la ley equipara la situación jurídico-penal del autor de un delito a la del autor del mismo delito pero por culpa o imprudencia, y después de estu-diar diversas situaciones de imputabilidad relacionada con los menores, su reincidencia, guarda, etc., llega a determinar las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad criminal en general.

Probablemente debió haberse separado la inimputabilidad por problemas de ausencia de con-ciencia comprobada.

El doctor Moreno -importante autor argentino de principios del siglo pasado- en su obra «El Código Penal y sus antecedentes», da las razones por las cuales el Código, que ha aceptado las institu-ciones del derecho penal, más modernas para su época, no ha incluido en esta materia lo referente a otro tema muy debatido como el de la semirresponsabilidad y que si era contenido expresamente en la legislación italiana.

Se trata de una legislación sobre responsabilidad atenuada, y que según el maestro Garófalo, tal disposición debería aplicarse absolutamente en todos los casos, pues siempre se encontraría en todo sujeto delincuente, cualesquiera fueren las circunstancias, alguno de los elementos de la semirres-ponsabilidad; es más, deberían encontrarse y buscarse en cada sujeto, pues no hacerlo importaría una injusticia manifiesta según su análisis. Tal punto de vista, aunque humanísticamente muy correcto, hiere de muerte el derecho sustancial ya que hacer intervenir la doctrina de la semirresponsabilidad en la forma como lo pretendía el eminente profesor italiano, podría dejar sin ningún valor las penas prescriptas para los delitos ya que debería aplicarse un derecho penal personalizado la semirresponsabilidad así concebida reemplazaría a todas aquellas disposiciones del derecho penal positivo que fijan penas para los delitos y bastaría que hubiera una disposición que fijara la pena máxima de la ley para un in-justo determinado y haciendo funcionar la semirresponsabilidad se lograra graduar la pena con rela-ción a dicho sujeto y al hecho por él cometido.

De hecho hoy han pasado los años y en pleno siglo XXI, muchos tribunales latinoamericanos se encuentran en dificultades frente a las consideraciones de los dictámenes de los expertos forenses que, en alguna medida, condicionan a los magistrados en el momento de sentenciar a un acusado.

El derecho penal moderno se orienta a la consideración y el análisis, en principio, del hecho delictuoso en si y a posteriori profundizar sobre las condiciones internas de la conciencia del encarta-do que lo impulsaron al acto.

Desde este punto de vista, la histórica pretensión de la semirresponsabilidad colmaba las aspi-raciones de las corrientes psicoanalíticas que se enfrentaban al positivismo y al control social represivo. Entendemos que puede sustentarse la doctrina de la semirresponsabilidad para algunos casos muy




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específicos. Sin embargo, en lo general, no puede introducirse aisladamente en un cuerpo normativo como un pivote central. En todo caso, y para que su aplicación tenga visos de buenos resultados prác-ticos sería necesario que todas las instituciones de la ley se estructuren en forma firme puesto que, de lo contrario, el caos será el resultado inmediato. Parafraseando a Freud sin el imperio de normas aunque provoquen malestar, no hay civilización posible.

Esas fueron las causas históricas que, al menos en argentina, motivaron la no inclusión en el Có-digo Penal de un artículo que tratara la semirresponsabilidad aplicable a casos psiquiátricos en los cuales se advierte que los delincuentes comprenden la criminalidad de sus actos pero impulsos interiores psico-patológicos los impelen a cometerlos igualmente.

A modo de ejemplo comentamos que en el 2008 se juzgó en Buenos Aires el primer caso que se ha presentado de un mass murdered –tirador o asesino de masa- hecho hasta entonces desconocido en nuestro medio, que fue llevado a juicio por atacar a personas que le eran desconocidas en un shopping con un arma de guerra, causando una victima de homicidio y otras lesiones y daños graves. El Tribunal lo declaró inimputable por presentar un diagnostico de esquizofrenia El tema no fue pacifico porque en otra causa incoada contra el mismo sujeto el diagnostico no era coincidente y la defensa estimo que podría presentarse el peligro de enfrentar un “strepitus fori” de pronunciamientos contradictorios en cuanto al grado de la responsabilidad de un mismo encartado.

Retornando los orígenes de aplicación del Instituto, los juristas de nuestro medio consideraron la institución del derecho penal italiano respondiendo a doctrinas poco ensayadas o basadas en princi-pios menos experimentados ya que la normativa dejaba amplios márgenes al empleo de penas paralelas y alternativas y con límites extensos para la apreciación de las atenuantes y agravantes. El magistrado podía apreciar los factores del delito y fijar pena, teniendo en cuenta todas las circunstancias fácticas analizadas a la luz de todo el plexo probatorio dentro del cual, el dictamen del experto, era un indicio más a sopesar en la balanza3.

Creemos hoy, en nuestros días, con escaso margen de duda, que cualquiera sea la escuela cuyos principios se sigan, clásica o positiva, con los postulados del libre albedrío determinante de la responsabili-dad moral, o responsabilidad legal o social, respectivamente, debe llegar a punirse y/o eximirse de pena solamente al sujeto activo que comete un delito en circunstancias determinadas, tales como las que explicamos precedentemente, de falta absoluta de conciencia sobre la criminalidad.

Y va de suyo que también las distintas escuelas han coincidido en que el sujeto en esos casos es inimputable.

El tema de la inimputabilidad como un instituto nace junto con la codificación debida a las refor-mas posteriores a la Revolución Francesa que conducen al derecho sustancial y formal para que el Estado garantice una administración judicial imparcial a los ciudadanos. Por ejemplo, en la Francia de los siglos XVII y XVIII no existía y el encierro en nosocomios se aplicaba no con el sentido de salud o enfermedad mental tal como hoy la entendemos, sino como castigo a inconductas e indisciplinas que el poder religioso o secular determinaba sin un debido proceso. Así se ejercía el control social para todos aquellos sujetos

3 En este sentido las predicciones y perplejidades de los autores clásicos del pasado son confirmadas por estu-

dios actuales de autores canadienses que demuestran la manipulación que ciertas personalidades psicopáticas realizaban sobre los tribunales, enmascarando sus delitos para lograr se decrete su inimputabilidad y así lograr impunidad. Hakkanen, Nylom-Hare,- Robert; Psychopathy, Homicide ante the courts- Working the system- Crimi-nal Justice and behaviour; Vol XX; Asociation for correctional and forensinc Pshicology; 2009.




que no respondían a los parámetros de comportamiento exigidos en aquellos tiempos por quienes ejer-cían el poder4.

2. Conciencia moral.

Como veníamos expresando en el final del acápite anterior si bien han variado los fundamentos para justificar el castigo y se ha ido apreciando en una u otra forma el valor de la determinación del sujeto para delinquir, y los elementos que servirán para graduar la responsabilidad, siempre se ha arri-bado en el derecho penal moderno, cualesquiera sea la escuela cuyos pasos se sigan en la materia, a la conclusión final de que para ser imputable se requiere un acto voluntario. Es decir que el sujeto debía poseer una conciencia moral.

La conciencia podría suministrar suficiente material para componer obras enteras; nosotros, a pesar de que los temas aludidos nos apasionan, no podemos ni remotamente abarcarlos in totum y sólo llega-remos al simple enunciado de los principios generales basándonos en conclusiones de tesis interdiscipli-narias que en la Maestría de Criminología que conduzco en Buenos Aires trabajamos conjuntamente los juristas con psicólogos, sociólogos y psiquiatras forenses.

Es dable destacar que, como nuestro Código Penal no trata específicamente cuándo un sujeto es penalmente “capaz de comprender la criminalidad”, los requisitos o elementos necesarios para deter-minar la punibilidad, surgirán del estudio de las disposiciones que establecen en qué consiste esa impu-nibilidad que tratamos, no debiendo confundirse a tales disposiciones con las que constituyen lo que en doctrina se llama «causas de justificación» tema ajeno a nuestro presente enfoque.

En concreto hay imputabilidad, cuando un sujeto es susceptible de ser considerado responsable de un delito por el que se le impondrá una pena porque ha actuado con intención, discernimiento y volun-tad, y a sabiendas de lo disvalioso de su acción ha querido actuar y de hecho la realizó.

Tal definición, que quizás no pretende ser categórica por la complejidad del fenómeno psíquico, que no puede ser etiquetado en meras formas, entendemos igualmente que incluye someramente los requisitos de madurez mental, salud general y raciocinio que deben existir en el sujeto al tiempo de cometer el hecho.

La insuficiencia y la alteración de las facultades mentales son causas subjetivas que llevan a la impunibilidad.

A pesar de que algunos Códigos no la mencionan especialmente, la sordomudez, en algunos casos especiales, puede ser una insuficiencia que traiga también aparejada la impunibilidad del sujeto, tema que requiere previamente un estudio neurocientifico para conocer si el cerebro del sujeto se en-cuentra afectado o no.

Insuficiencia es, aunque parezca de Perogrullo, no suficiencia; relacionado a los estados men-tales, es falta de desarrollo suficiente para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. La insuficiencia produce iguales efectos que la alteración morbosa de las facultades, aunque sea necesario considerarlas aparte porque el avance de la ciencia psiquiatrica forense pone un paréntesis en el comple-jo y oscuro tema de las psicopatías a las que nos referiremos luego. Este distingo doctrinario no se hacia un siglo atrás aunque el resultado hubiera sido el mismo ya se tratárase de insuficiencia de las faculta-

4 Recordemos que en la Francia del siglo XVIII, se internaba a alguien a quien se trataba como un individuo mar-

ginado por su conducta, su desorden, su vida irregular. La reclusión de hecho se basaba en una especie de mar-ginación de segundo grado que respondía a un castigo y en consecuencia puede decirse que en la Francia de esa época había una reclusión de exclusión. Foucault Michel, La verdad y las formas jurídica; p. 127; Gedisa; Barcelo-na; 1995.




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des mentales o de su alteración morbosa, la personalidad psicopática encuentra una laceración mor-bosa en su psiquis pero comprende la criminalidad del hecho; realiza la acción por diferentes razones hoy prolijamente estudiadas, por lo cual en ese caso el sujeto resulta punible.

Va de suyo que la particularización de cada tipo o clase de alteración o insuficiencia pertenece a la especialización médico-psiquiátrica y en la especie el jurista se encuentra con el problema de medir el grado de la insuficiencia, puesto que no existe un parámetro exacto del quantum de alteración que tiene un esquizofrénico, un psicótico y/o un paranoico por citar un mero ejemplo.

Además otro complejo problema de análisis es poder encuadrar adecuadamente el perfil que, en ge-neral, no se presenta en formas puras y simples tal como bien lo explican profesores de la talla de Palermo y Mastronardi5.

El hablar de conciencia moral nos conduce en forma directa a su antitesis la inconciencia y he aquí la palabra que determina todas las dificultades del problema que estudiamos.

Como principio general diremos que inimputable deviene de cualquier estado del sujeto que le produzca inconsciencia total, al tiempo de cometer el hecho, no habiendo podido controlar sus accio-nes.

Pasamos por alto la crítica que pudiera surgir del ejemplo de la beodez o la intoxicación por in-gestas de estupefacientes, aunque sea absoluta, y por ello generadora de inconsciencia, cuando es voluntaria, como se ha comprobado en muchos criminales que se nutren de esas sustancias para darse valor y cometer el hecho, que obviamente no los exime de responsabilidad. Serian casos como la re-cordada figura de la ingesta alcoholica preordenada expresada por el maestro italiano clasico CARRA-RA.

La tan sencilla fórmula que hemos esbozado en las primeras líneas de este acápite es, en la práctica jurídica y médica, una de las cuestiones más difíciles de resolver.

El caso del individuo absolutamente sano, que en forma fugaz e instantánea y sin la concu-rrencia de sustancias sufre un estado de inconsciencia, durante el cual comete un delito, nos suminis-tra un ejemplo de lo ardua que es la tarea en esta materia, ya que es necesario llegar a acreditar, me-diante prueba fehaciente, ese estado de inconsciencia, en cuyo caso el sujeto seria declarado inimpu-table.

El sueño, el rapto emocional, la hipnosis, el terror paralizante, la crisis epiléptica, el sonambulismo, la ebriedad, la febrilidad, han constituido casos especiales que los Tribunales han juzgado como consti-tutivos de alteraciones morbosas circunstanciales.

De todos modos y dada la importancia y la frecuencia con que esta causal aparece en el derecho penal, con relación a los estados de inconsciencia, al jurista sólo le toca estudiar las condiciones del he-cho; y el estado mental del sujeto debe determinarlo el perito-médico, en base a baterias de test y entrevistas, así como denominar la alteración o insuficiencia, para individualizarla. Y es por esto la im-portancia del estudio interdisciplinario en criminología.

Para la profundización de los estudios sobre estados de conciencia morbosos especialmente considerados, debemos remitimos a los tratados médico-legales y de psiquiatría forense que mencio-naremos en la bibliografía y a las citas que sintetizamos de dichos trabajos e invocamos seguidamente por considerarlas importantes para acreditar la fundamentación básica de este trabajo.

5 Palermo George B. y Mastronardi Vincenzo “Il Profilo Criminologico” Dalla Scena del crimine ai profilo socio-

psicologici”; p 3; Giuffre; Milano 2005.




2.1. Las Psicopatias homicidas y su problematica ante los Tribunales.

Hare- y Hakkanen Nylom, investigan, en este trabajo, los efectos de la psicopatía en el com-portamiento del homicida posterior al crimen. Se trata en la generalidad de los caso de sujetos que niega los cargos en la corte y su habilidad de manipulación les permite seguir apelando ya que es muy dificil obtener un reconocimiento confesorio. Es preocupante la facilidad con que los psicópatas acu-sados de crímenes violentos pueden de este modo manipular y eludir el sistema de justicia criminal.6

Impression Management Theory (Teoría del manejo de la impresión personal ) Este es un proceso en el cual una persona trata de controlar las impresiones que otras personas se forman de él o ella, para obtener reacciones favorables. Mucho de la conducta humana esta guiada por el deseo de obtener una reacción o impresión favorable en los otros7. En un contexto forense donde la apuesta es alta, esta gente esta fuertemente motivada para dar una buena impresión. Tomando en cuenta su habilidad para la mentira y la manipulación, podemos esperar que los psicópatas, sospechosos o acu-sados de un crimen, tengan éxito en manipular todos los aspectos del sistema judicial en su favor. El correcto manejo de la impresión o impacto al que nos referimos es relevante en la investigación y procesamiento del crimen, y dicho fenomeno incluye a los interrogatorios policiales y los procedimien-tos en la corte. Sin embargo, este concepto no ha sido aun suficientemente explorado en la psicología forense.8

El tema de la Psicopatía: El psicópata, para Hare, es un constructor clínico definido por una conjunción de características afectivas, interpersonales y de conducta, que incluye una fuerte irres-ponsabilidad ( con emociones frívolas, falta de empatía, ausencia de culpa o remordimiento), mentira patológica, carisma superficial y la violación constante y persistente de la norma social. La psicopatía se ha definido como el constructo sicológico más importante en el sistema de justicia criminal. La psi-copatía esta asociada con variables que están influenciadas presumiblemente por las estrategias del manejo del impacto personal. La habilidad que tienen los psicópatas de influenciar a quienes tienen la responsabilidad de tomar decisiones, es perturbadora.9

Psicopatía y justicia criminal: El psicópata es sinónimo de reincidencia y violencia en un con-texto poblacional con ciertas características: entran en contacto con la justicia criminal a menor edad, cometen mas crímenes y de mayor variedad, y tienen una inclinación a una violencia predadora e ins-trumental.

Psicopatía y manipulación: La psicopatía es un prototipo de mentira patológica, engaño y manipulación. Dichas características son relevantes en el sistema forense, ya que el intento es engañar al sistema, desafiarlo y vencerlo. Como consecuencia de este fenomeno es dable advertir que la mayo-ría de los encartados consigue su libertad condicional gracias a su habilidad en impresionar a su favor a las autoridades que deben decidir, por ejemplo, sobre su libertad condicional.

6 Hare, Robert and Hakkanen-Nyholm, Helina: Psychopathy, Homicide, and the Courts, page 1: “Given the risk

that psychopathic offenders pose for violent crime, the finding that they are able to manipulate the criminal justice system is cause for concern”. 7 Page 12: “According to impression management theory, much of human behaviour is guided by desire to obtain

favourable reactions from other people. In a forensic context where the stakes are high, including police inter-views and court proceedings, people become strongly motivated to control how others view them. Given their penchant for deception and manipulation, we would expect psychopathic suspects and defendants to be rela-tively successful in manipulating all aspects of the criminal justice system.” 8 Page 1: “Impression management is relevant to the investigation and prosecution of crime, including police

interviews and court proceedings, yet it has remained a relatively unexplored concept in forensic psychology.” 9 Page 3: “The ability of some psychopaths to impress decision-making panels is disturbing.”




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La obtienen fácilmente y normalmente reinciden en razon de su constructo psiquico que es repetitivo.

2.2. El desafio que presentan las entrevistas.

La policía, los abogados y jueces deben enfrentar un desafío enorme al entrevistar e interrogar a los psicópatas, evaluando sus narraciones, relatos y explicaciones de los hechos. Deben lidiar con individuos de falsa labia, pomposos y egocéntricos, adeptos a disimular, a ofuscarse en forma real o fingida y con firme tendencia a atribuir la culpa a fuerzas externas. No se sienten avergonzados al ser descubiertas sus mentiras. Parecen desconocer las consecuencias de sus actos y estar desconectados de la realidad. Para obtener sentencias menores usan una serie de estrategias y mentiras que los tri-bunales parecen desconocer como proceso de presentación psicopatica 10 y la aparente habilidad para disponer en su favor al sistema judicial se pone en evidencia con lo exitosos que son estos personajes a la hora de obtener la libertad condicional a pesar de la gravedad de su historial. 11

2.3. Dimensiones y rasgos salientes de su imputabilidad

A efectos de poder ubicar estos perfiles que tienden a confundir a los agentes de la adminis-tracion y justicia respecto de su inimputabilidad debrian tenerse presente “prima facie” las aristas interpersonal, afectiva, el estilo de vida, la antisocialidad que resaltamos subsiguientemente:

Interpersonal: presentan carisma superficial; labia; sentido grandioso de auto-valor; mentira patológica; confabulación; manipulación.

Afectiva : poseen falta de remordimiento o culpa; afectos superficiales; insensibilidad; falta de empatía; no aceptación de la responsabilidad de sus actos;

Estilo de vida: tienen necesidad de estimulación; propensión al aburrimiento; son pa-rásitos; con falta de objetivos a largo tiempo reales; impulsividad; irresponsabilidad.

Antisocial: en casos de ausencia de una socializacion adecuada presentan un control de conducta muy pobre; problemas de conducta tempranos; delincuencia juvenil; suspensión de liber-tad condicional; versatilidad criminal.

2.4.Resultados de un estudio de campo en Finlandia sobre estos perfiles.

Se tomó un grupo de 546 criminales que habían dado muerte a 565 personas. La mayoría eran hombres y estaban bajo la influencia de drogas o alcohol. La mayoría de los crímenes fueron cometi-dos por un hombre solo y en ninguno de los casos informaron a nadie del crimen al dejar la escena. La negación de los cargos se dio cuando el asesinato era realizado en conjunto. Un 18,4% fue condenado con una sentencia por un crimen menos grave del que cometieron. La mayoría invocó defensa propia como la razón primaria del crimen, de este modo mueven la culpa a fuerzas externas y en orden a “salvar su propio pellejo”. El negar los cargos y alegar inocencia es una estrategia dirigida a controlar las impresiones que los miembros del tribunal forman de el o ella. Son una mezcla maquiavélica de psicopatía y narcisismo. Así obtienen sentencias reducidas que aún apelan a una Corte Superior.

10

Page 3: “Police officers, lawyers, judges, and juries face a formidable challenge when attempting to evaluate the narratives, explanations, and accounts provided by suspects, defendants, and offenders. Their task is even more daunting when they must deal with glib, grandiose, and egocentric individuals who are unusually adept at dissimulation, obfuscation, and attribution of blame to external forces and who are not embarrassed or shaken by being caught in a lie.” 11

Page 13: “The apparent ability to manipulate the court system is reminiscent of evidence that psychopathic offenders unusually successful in obtaining parole in spite of their serious criminal histories.”




Por ello es fundamental que los encargados de hacer cumplir la ley entiendan acerca de la na-turaleza y el comportamiento de los psicópatas porque al saber cómo piensan y actúan, tendrán la llave tanto para manejar difíciles situaciones de calle o para resolver un caso y presentarlo adecuada-mente ante la Fiscalia o los estrados judiciales segun los diferentes esquemas procesales. Y en sentido pragmatico y cotidiano también podría salvar la vida de mas de un policía.12

En la sociedad actual algunas características psicopáticas son toleradas e incluso valora-das, por ejemplo, el egocentrismo, la falta de interés por el otro, la superficialidad, el estilo por sobre lo sustancial, ser “piola” o manipular al otro para obtener una ganancia personal. Por eso es fácil ver como los psicópatas se mezclan fácilmente con grupos que tienen valores antisociales o criminales. Sin embargo les cuesta infiltrarse en los dominios de los negocios, la política, la ley, el gobierno y otras estructuras sociales.13

3. La personalidad antisocial como fuente de la comisión de injustos.

El concepto que debe trabajarse en este acápite es el trastorno antisocial de la personalidad (F 60.2) que es la denominación que da el DSM-IV-TR a la personalidad psicopática o psicopatía, en la cual es dable advertir que la característica esencial del referido trastorno es un patrón general de des-precio y violación de los derechos de los demás, que comienza en la infancia o el principio de la adoles-cencia y continua en la edad adulta.

El tema de la psicopatía, señala Luis Rodríguez Manzanera14, “ha sido desde siempre uno de los favoritos en materia criminológica y psiquiátrica, desde la “manía moral” de Albercromby (siglo XVII) hasta el “loco moral “de Lombroso, pasando por la “manía sin delirio” de Pinel y la “locura moral” de Pritchard”.

La prevalencia de ese trastorno se estima de un 3 % en hombres y un 1 % en mujeres, si se analiza la población en general, pero sube notablemente en el medio penitenciario en donde llega a superar el 30 %.

Este tema esta sociológicamente asociado al trastorno producido por el medio urbano y a un bajo status socio-económico de los individuos que presentan dicho perfil, por lo que el referido autor estima que deben los psiquiatras tener un gran cuidado al hacer el diagnóstico, y en tal sentido se ha hecho tradicionalmente la diferencia entre psicopatía y sociopatía, para distinguir el trastorno de los primeros, del de los segundos como adaptación a un medio criminógeno como estrategia de supervi-vencia.

Otro distinguido especialista, el ya citado Profesor Emerito Robert Hare de la British Columbia University de Canadá, lleva ya mas de 30 años investigando psicopatías y es el autor de la conocida escala PCL (psychopathy checklist) y su revisión (PCL.R) considerados actualmente los mas precisos para estimar el riesgo de conducta violenta.

12

Hare, R. and Logan, Matt: “CRIMINAL PSYCHOPATHY: AN INTRODUCTION FOR THE POLICE” to appear in Psy-chology of Criminal Investigation. Page 2: “ It is critical that those in law enforcement should understand as much as possible about the nature and manifestations of psychopathy. Armed with knowledge about how psychopaths think and behave might be a key element in resolving a difficult street situation or solving a case. It might also save an officer`s life.” 13

Lima Malvido “ Sobre personalidades psicopaticas” Mexico 2004. 14

El referido autor hace interesantes observaciones de campo en su trabajo y recomienda además complemen-tar las mismas con la lectura del estudio criminológico de la doctora Lima Malvido M. Sobre la personalidad psicopatica. Rodríguez Manzanera L “Criminología Clinica”p. 203, Ed. Porrua, México, 2005.




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Entre las importantes observaciones que hace el referido investigador en su inestimable traba-jo “Sin conciencia”15 destacamos su afirmación que los psicópatas no son solo los fríos asesinos de las películas, están en todas partes, viven entre nosotros y tienen formas mucho mas sutiles para hacer daño que las meramente físicas.

Los peores perfiles, segun su punto de vista, se encuentran en sujetos que llevan ropa de mar-ca y ocupan suntuosos despachos en la política y las finanzas y la sociedad no les ve o pretende no verlos y los consiente, posicion que como vimos no es pacifica entre los investigadores, ya que para otros estudiosos a la mayoria de los psicopatas les es dificial introducirse en la politica o en las finan-zas..

Manifiesta, asimismo que el problema de las psicopatías es universal, igual en todas partes, radicando la diferencia en los matices culturales sociologicos de los diferentes países en cuanto a su tolerancia o rechazo. Proporciona como ejemplo a Sudan donde matar se considera un comporta-miento aceptable, y en países como los EE UU comportamientos que hace 15 años no se toleraban en la actualidad se van aceptando fruto tal vez de la influencia mediática del cine y la televisión (copy cat) que presenta una exhibición permanente de hechos actuados con violencia, premeditación, sangre fría y falta de remordimientos.

Yo particularmente creo y ya lo he expresado que en el caso de los EE UU particularmente, el tema seria un efecto derivado de la deshumanización necesaria para mantener un Estado que man-tiene su poderío en base al recurso de la guerra y así lo sostuvimos en nuestro último trabajo sobre DD HH y Guerra contra el Terror16.

Compartimos absolutamente, en cambio, la afirmación de Hare en el sentido que la tolerancia cultural de una sociedad va a ser la que, en definitiva, permitirá tener diferentes conceptos sobre la imputabilidad o inimputabilidad al presentarse los casos concretos ante los estrados judiciales. En lí-neas generales los crímenes financieros o los timos empresariales y políticos tienen una mayor posibi-lidad de resultar impunes, que el caso de los delincuentes que cometen daños físicos empleando una violencia primitiva. Y cada tanto sospechamos que algun Estado condena a 150 años a sujetos tipo Bernard Madoff para presentar un “cordero propiciatorio” que desmienten que el tema no es como lo señalamos claro.

Parecería que la diferencia estaría centrada en la necesidad de evitar la violencia física y “tole-rar” los perjuicios que se causan mediante sutiles daños patrimoniales a un número determinado o indeterminado de sujetos mediante artilugios virtuales, cuyos resultados suelen ser catastróficos, co-mo hemos visto en la pérdida de viviendas ocurrida en este país.

4. Otros puntos de vista sobre la violencia delictiva.

Pensamos, asimismo, que el tema de la violencia esta ligado al grado de evolución cultural de los países, es impensado que un pueblo primitivo pueda cometer otro tipo de injustos que no sean los que afectan el derecho natural, por decirlo de algún modo. El tema abstracto del patrimonio y su de-fensa, como bien jurídico, es algo que viene luego, a partir de la evolución y el desarrollo sociológico.

En este ultimo sentido Maslow citado por Mastronardi17 habla de la teoría de las necesidades progresivas y si nos detenemos en los razonamientos de dicho autor, los mismos pueden resultar ra-zonables y posibles, clasificando los diferentes síndromes que conducirían a la formación de una per-sonalidad antisocial.

15

Hare R. “Without Consciente”; Guilford Press; London; 1993 16

Desimoni LM Los Derechos Humanos y la Guerra contra el Terror. Ed Ábaco; Bs.As.; 2009 17

Mastronardi; I Serial killer; Newton Compton Editori; Roma; 2005




Se clasifican y definen de este modo:

. Síndrome de la falta de autoestima. Argumentan, los que sostienen esta teoría, que los de-lincuentes no han desarrollado un adecuado nivel de autoestima y las agresiones se producen con el objeto de compensar esa carencia.

· Síndrome de la Voluntad Omnipotente. En base a este razonamiento que también podría co-nectarse con el punto anterior, el delincuente no busca el daño físico, sexual o patrimonial de su victi-ma sino el control total de la misma. Es una búsqueda de poder que obedece a la persecución de una fantasía que presenta la psiquis del agente.

· Síndrome Jekyll-Hyde. En este caso se advierte que los sujetos que cometen injustos penales podrían presentar casos de una doble personalidad en la cual una actúa el injusto y la otra los lleva a cometer errores –probablemente inconscientes- para hacerse capturar y/o en casos de gravedad, atentar contra sus propias vidas. Su parte de personalidad equilibrada se enfrenta con la parte perver-sa y toman conciencia de ello. Los expertos tratan de explicar dicho síndrome por parte de como un esfuerzo inconsciente de una parte de la personalidad que tiende a destruir a la otra.

· Teoría de la sobrepoblación y del 5 % dominante del Calhova. Es el caso de seres desventaja-dos que sufren el problema de la sobrepoblación y de los rigores del hambre y la miseria y que, final-mente, comienzan a desarrollar rasgos perversos que los llevan a homicidios y sevicias contra meno-res. En nuestro medio se desarrollo un caso celebre en el año 1912 del caso de Santos Godino un me-nor que respondía a ese perfil y que se lo conocía con el apodo del “petiso orejudo”.

· Síndrome del Emperador Romano. Se debería a un sobredimensionamiento del síndrome del Poder como le ocurría a Calígula, Tiberio o Nerón, en opinión del autor citado. El piensa que cometían graves daños e incluso llegaban al homicidio y muchos otros crímenes para superar el aburrimiento, es decir por una búsqueda de diversión y adrenalina, y en base a su indiscutido poder.

En estos casos el paralelismo según Wilson de aquellas personalidades con los criminales mo-dernos se entiende que podía estar dada en que los homicidas seriales podrían aburrirse con la rutina de la vida moderna , y así como en el accionar de los Emperadores objetivizan a las personas para su placer y diversión.

Estos comportamientos suelen advertirse también la personalidad de los jefes de carteles de narcotráfico cuyo nivel de psicopatía es importante. Para estos individuos los otros seres humanos no son personas con dignidad sino que están OBJETIVIZADOS y solo sirven a sus fines particulares18.

· Teoría del hombre violento o necio que no acepta que se lo contradiga. Vogt (1954) explica que seria el caso de los dictadores que creen tener el dominio de la Verdad y de la Justicia. Expresa, además, que estas personalidades se manifiestan ya de niños mostrando un sentido de omnipotencia y una actitud de sentirse centros del Universo.

5. Análisis del injusto desde la perspectiva de las personalidades individuales que los actúan.

18

Mastronardi estudiando específicamente el caso de los “serial killers” agrega que lo ya expresado se pueden ubicar rasgos comunes dentro del perfil clásico, donde se encuentra; a. un desplazamiento de la libido dirigida al acto homicida.b.- también se encuentran aspectos fetichistas que usan para poder rememorar sus hechos. c. buscan por medio de sus hechos obtener la celebridad como una evidencia de su psicopatologia.d. buscan captar la escena para trasmitir o presentar su obra al mundo. Sean Visionarios o Misionarios....o individuos que necesi-tan consolidar su individualidad y elevar su autoestima.-e. El móvil de sus crímenes se centra en una fantasía que posee el sujeto, de ahí que es muy importante los interrogatorios y tests para determinar el móvil que los llevo a delinquir. Mastronardi V- De Luca R; I Serial Killer; Newton Compton Editori; Roma: 2005.




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Para que el comportamiento delictivo, derive en hechos criminales de magnitud o actitudes de grave ofensa sexual u homicida contra las víctimas, se analiza tomando como un punto de partida la infancia del individuo. En tal sentido .podemos recordar un film de los años setenta “La Residencia” del director Chicho Serrador, en donde esta muy bien presentado este tema. Un niño alojado en un orfa-nato que presentaba signos de timidez y falta de comunicación, se encierra en sus fantasías y sus jue-gos solitarios que comenzaban con la destrucción de insectos y otro tipo de animalitos con saña y con el devenir del tiempo el sujeto alcanza el nivel de un asesino sádico y despiadado.

Es por ello que los investigadores, en base a la casuísitica y la estadística sobre la que trabajan, ubican a los delincuentes más peligrosos en las franjas de:

1.- Hijos ilegítimos.

2.- Huérfanos de uno o dos padres.

3.- Hijo de padre abusivo en tanto que paralelamente la madre es permisiva.

4.- Su infancia se ha caracterizado por malos tratos con violencia física, psíquica o sexual de uno o de los dos padres.

5. Una necesidad de llamar la atención que les es negada, lo cual desemboca en el histrionis-mo19.

Por lo expresado y según el modelo SIR: 1.- socio ambiental 2.- individual y 3.- relacional.

Socio ambiental: El perfil se generaría en la infancia porque la ausencia de contención familiar y afecto no le permite al individuo un desarrollo correcto de la empatía respecto de otros seres hu-manos. En otros términos faltaría el sentimiento de piedad de Garofalo.

Individual: A la ausencia de una personalidad equilibrada debe sumarse una serie de repetidos abandonos, abusos físicos, sexuales y psicológicos, que conforman el trauma base de la personalidad criminal.

Relacional: Sobre esa personalidad antisocial se suman dificultades para el ingreso en el tejido social, lo cual, en general, se logra durante la infancia en el seno de la familia y luego en la escuela. Durante la adolescencia ya es muy tarde y no se logra, porque el sujeto presenta una fachada de nor-malidad, que convive con un núcleo central de angustia interior y tormento profundo.

En general, siempre existe un disparador de los hechos delictivos que no es igual para todos los casos, ni en todas las personas, ya que lo que seria traumático para alguien en forma extrema no lo seria para otra persona y ese es otro tema de estudio en el cual es preciso detenerse.

Los casos de asesinos seriales ( serial killers) que trata Mastronardi es importante siempre re-visar los factores individuales ya comentados adicionándoles una particular transferencia de odio y agresión que el sujeto puede proyectar sobre un objeto simbólico al que le place destruir y, como es

19

Por lo expresado en el último punto es necesario detenerse en el llamado COPY-CAT que no es otro que el imitador mediático. Se produce cuando existe cobertura periodística de algún crimen o criminal y la “prensa” obtenida por el caso obra como disparador para el psicópata que tiene problemas con la autoridad, negación a aceptar limites y, por otra parte, son sujetos que presentan un histrionismo extremo por lo cual el aparecer en los medios los fascina. Por dichas razones, en muchos casos, la Justicia ordena que no se den a publicidad del mismo modo que los detalles. Se han presentado casos de psicópatas que no habiendo pasado de la fantasía y no habiendo puesto sus ideas en acción, se confiesan autores de hechos cometidos por otros reales homicidas para llevar los “créditos”de dichos injustos.




simbólico, se produce una tendencia repetitiva que le satisface de momento, hasta que luego saciada esa insatisfacción interior, repite el acto a los mismos fines, y así se conforma la cadena.

Volviendo a la criminalidad en general lo expresado demuestra que en lo que deben centrarse los peritos es en la comprensión de la criminalidad de la posibilidad de dirigir sus acciones, lo cual re-quiere precisos tests y estudios muy pormenorizados para penetrar en la mente del sujeto e interpre-tar el por,qué puso en acto un accionar constitutivo de un injusto determinado.

6. Conclusiones.

Como conclusiones del presente trabajo es importante resaltar que los avances del estudio de la psiquis de los delincuentes, que en los albores de la materia advirtiera Garofalo, adquieren cada día una mayor complejidad y deviene imposible el tratamiento de una inimputabilidad personalizada, o la prolija diferenciación en grados de semi.inimputabilidad, ya que los sujetos que padecen psicopatolo-gías, tema que lamentablemente cada día es mas frecuente, hace imposible la comprensión de cada caso con semejante precisión.

El estudio de investigacion interdisciplinaria nos permite advertir matices que antes los juris-tas, los estudiosos de la mente, los antropologos o los sociologos no podian encarar con plenitud des-de sus individuales cubiculos.

Consecuentemente lo que pensamos que deben trabajar los expertos es:

a. La posibilidad de alcanzar el mayor grado de certeza procesal posible, para ilustrar al magistrado en base a estudios científicos psicológicos, psiquiátricos y/o neurocientíficos sobre el esta-do de conciencia del sujeto sobre el acto criminal que ha cometido.

b. En el caso de los psicópatas es esencial poder discernir mediantes tests, y entrevistas, si el grado de incomprensión de la criminalidad de sus actos, alegados en las indagatorias es genuino o fingido, dado que las características relevantes de estos sujetos es su alto grado de frialdad, ausencia de culpa y elevado histrionismo.

c. En el caso de psicóticos y esquizofrénicos es menester también poder contar con el mayor grado de certeza en base al diagnostico sobre su estado psíquico y las causales que los llevaron a delinquir.

d. Ofrece inconvenientes al jurista poder discernir el tema de las personalidades crimina-les, en el momento de distinguir si sus causas obedecen a factores individuales y/o sociopáticos subcul-turales y/o fruto de degradaciones mentales toxicologicas tema al que nos referiremos en una futura entrega.

Finalmente, y a modo de cierre, expresamos, que lo que los estudiosos de la ciencia jurídica plasmaron en códigos penales hace un siglo y que hemos referido en el acápite primero, presenta res-pecto al tema de la aceptación de la inimputabilidad en los procesos, cada vez una mayor complejidad frente al avance del estudio de las patologías de la psiquis humana, enfrentando siempre, como coro-lario al orden asentado en el positivismo y la excusa individual cada vez mas permeable a ser aceptada, debilitando la armónica convivencia y la seguridad colectiva que se persigue permanentemente con las herramientas del marco normativo.

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I limiti dell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare nel processo italiano20

por Irene COPPOLA y Sara CAPRIO

Sommario: 1. Premessa. – 2. L’ambito di applicazione. – 3. Il titolo esecutivo. – 4. I soggetti. – 5. Il procedimento. – 6. La misura coercitiva indiretta: l’astreinte.

Resumen: L’art. 614-bis è stato modificato dal D.l. 83 del 2015, convertito in legge n. 132 del 2015, la quale ha aggiunto al Libro III il Titolo IV-bis, rubricato “delle misure di coercizione indiretta”. All’interno di questo nuovo titolo, creato ad hoc, è stato inserito il nuovo art. 614-bis, il quale è rimasto sostanzialmente lo stesso. Ciò risulta comprensibile, dato che non essendo più prevista la limitazione della rubrica agli obblighi di fare infungibili e di non fare, si richiede almeno che il provvedimento a cui può accompagnarsi la misura coercitiva non sia di condanna al pagamento di somme di denaro, lasciando, invece, aperta la possibilità di concederla in presenza di obblighi fungibili. Il legislatore del 2015 sembra, dunque, aver voluto sottolineare il carattere generale della misura ampliandone la portata applicativa.

Abstract: Article. 614-bis has been modified by D.l. 83 of 2015, converted into law n. 132 of 2015, which added to Book III Title IV-bis, entitled "Indirect Coercion Measures". Within this new title, created ad hoc, the new art has been inserted. 614-bis, which remained basi-cally the same. This is understandable, since it is no longer foreseen to limit the heading to the obligations to make it impossible and not to do, at least that the measure to which the coercive measure may accompany is not to condemn the payment of sums of money, Instead, it is open to the possibility of granting it in the presence of fungible obligations. The 2015 legislator therefore seems to have em-phasized the general nature of the measure by expanding its scope.

Parole-chiave: Legge n. 132 del 2015 - Obblighi di fare - Esecuzione

Keywords: Law n. 132 of 2015 (Italy) – Obli-gation to do so - Execution

1. La tutela esecutiva serve a garantire la concreta realizzazione dell’interesse del titolare del diritto, ovvero il conseguimento, in via coattiva, del bene giuridico riconosciutogli dal diritto sostanziale e contenuto nel titolo esecutivo, facendo, dunque, a meno della collaborazione del soggetto obbligato. All’interno della tutela esecutiva è possibile distinguere l’espropriazione forzata, che serve a realizzare un diritto che ha ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, e l’esecuzione in forma specifica, che a sua volta si distingue, a seconda dell’oggetto, in esecuzione per consegna e rilascio di beni mobili ed immobili e in esecuzione di obblighi di fare o non fare.

20 Irene Coppola scrive i paragrafi n. 3,5,6; Sara Caprio scrive i paragrafi n. 1,2,4. La prima è professore a contratto (SSPL) dell'Università degli Studi di Napoli Federico II, Italia; la seconda è Dottore di ricerca in diritto processuale civile dell'Università degli Studi di Napoli Federico II, Italia. G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Bari, 2012, 30 ss.; A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2012, 706 ss.




Nell’espropriazione forzata oggetto del processo non è il bene oggetto dell’obbligo inadempiuto, ma i beni appartenenti al patrimonio del debitore, in virtù del principio di responsabilità patrimoniale sancito nell’art. 2740 c.c. in base al quale il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, ergo con tutto il suo patrimonio, nell’esecuzione in forma specifica, invece, oggetto del processo esecutivo è direttamente il bene oggetto dell’obbligo inadempiuto.

L’esecuzione forzata implica un’attività di tipo sostitutivo e surrogatorio rispetto a quella del debitore, sicché il suo limite è dato dagli obblighi che non ammettono una siffatta sostituzione da parte di un terzo, trattandosi di obblighi c.d. infungibili, per i quali è essenziale ed irrinunciabile la cooperazione dell’obbligato. In tali casi l’unica possibilità è quella di utilizzare mezzi di coazione indiretta, le c.d. misure coercitive indirette, volti ad incentivare l’adempimento spontaneo dell’obbligo mediante la minaccia di un male maggiore che dovrà colpire l’obbligato nel caso in cui perduri l’inadempimento. Si tratta di misure volte ad attuare una forma di pressione psicologica sull’obbligato per vincerne la resistenza al rispetto del provvedimento ed, allo stesso tempo, a determinare una forma di dissuasione dalla violazione del medesimo, postulando un implicito ordine a non agire in modo difforme da quanto prescritto.

2. L’esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare è il secondo tipo di esecuzione in forma specifica prevista nel nostro ordinamento, essa è disciplinata nel libro III, al titolo IV, dagli artt. 612 e ss. c.p.c. Con questa forma di esecuzione si realizzano gli obblighi positivi di fare oppure quelli, originariamente negativi, consistenti nel divieto di fare, ma che a seguito della violazione di questo divieto, sono divenuti anch’essi positivi, in quanto trasformati nell’obbligo di eliminare ciò che è stato

fatto in violazione dell’originario obbligo di non fare21

. Il fondamento di diritto sostanziale di questo procedimento esecutivo si rinviene negli artt. 2931 c.c., secondo cui “se non è adempiuto un obbligo di fare, l’avente diritto può ottenere che esso sia eseguito a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura civile” e 2933 c.c., secondo cui “se non è adempiuto un obbligo di non fare, l’avente diritto può ottenere che sia distrutto, a spese dell’obbligato, ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo”. Tali norme si differenziano da quanto era previsto in precedenza dagli artt. 1220 e 1222 del codice civile previgente, in base ai quali il giudice poteva autorizzare il creditore a compiere, a spese del debitore riconosciuto inadempiente, ciò che questi si era obbligato a fare, o a distruggere ciò che aveva fatto abusivamente.

Il giudice che emette una sentenza di condanna di una parte all’adempimento di un obbligo di fare o di non fare non può autorizzare, infatti, il titolare del correlativo diritto a provvedere egli stesso e direttamente all’esecuzione di tale obbligo a spese della controparte in caso di inadempimento dell’obbligato, dovendo, piuttosto, l’esecuzione dei detti obblighi essere attuata secondo le regole previste dal codice di procedura civile, che vietano l’autotutela del creditore, demandando in via

esclusiva al giudice dell’esecuzione la fissazione delle modalità dell’esecuzione22.

Per quanto concerne le situazioni sostanziali tutelabili la dottrina e la giurisprudenza dominante ritengono che con l’esecuzione degli obblighi di fare e di non fare si possono tutelare sia diritti assoluti

sia diritti relativi23. I limiti all’azionabilità di questa forma di esecuzione non si rinvengono nella natura

21 C. Mandrioli, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, in Digesto civ., VI, Torino, 1991, 551. 22 Cfr. Cass. 24 maggio 1962, n. 1204; Cass. 18 giugno 1968, n. 2016; Cass. 24 luglio 1980, n. 4815; Cass. 6 dicembre 1984, n. 6402; Cass. 18 gennaio 1992, n. 576. 23 In passato, infatti, si era sostenuto in dottrina che con l’esecuzione per obblighi di fare e non fare era possibile tutelare solo diritti assoluti e precisamente i diritti reali, mentre restavano escluse le obbligazioni, per le quali era possibile solo il risarcimento del danno. La proposta ricostruttiva muoveva dalla nota distinzione tra le situazioni giuridiche finali e quelle strumentali, in base alla quale solo alle prime, caratterizzate dalla relazione immediata tra il soggetto titolare ed il bene atto a soddisfare il bisogno, come accade nei diritti reali, si riconosce la tutela




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dell’obbligo rimasto ineseguito, ma nelle caratteristiche della prestazione dovuta, dovendosi trattare di una prestazione fungibile o surrogabile, nel senso che possa essere eseguita indifferentemente da un terzo o dal debitore con identica soddisfazione per il creditore. Sono considerate infungibili sia le obbligazioni assunte intuitu personae, sia quelle che possono essere adempiute dal solo obbligato che si trovi in una situazione di monopolio di fatto o di diritto. Per quanto riguarda il tipo di attività surrogabile e, dunque, al contenuto dell’obbligo di fare, si deve trattare di un’opera da costruire o da distruggere o, più in generale, della modificazione materiale della realtà concreta, per cui consiste sempre in un facere, vale a dire in una condotta positiva, sia che l’obbligo abbia un contenuto positivo

che negativo24

. Si esclude, invece, che possa trattarsi di un effetto giuridico conseguente ad una certa attività dell’obbligato, come nel caso del costruttore che, avendo venduto un immobile, si obblighi ad

ottenere la licenza di abitabilità25

. La condotta del trasgressore deve consistere in un quid novi suscettibile di essere posto nel nulla: solo in tal caso, infatti, l’intervento del giudice può determinare il ripristino della situazione preesistente alterata dal soggetto che era tenuto ad astenersi da qualsiasi modificazione.

L’infungibilità non è solo materiale, essa può essere anche giuridica: è possibile, infatti, che vi siano prestazioni materialmente fungibili, ma infungibili giuridicamente. Si ritiene non suscettibile di esecuzione diretta il facere consistente in un’attività negoziale e, in generale, nel compimento di atti giuridici, dato che gli organi esecutivi non potrebbero sostituirsi all’obbligato nel compimento di attività giuridiche volte a modificare la sfera giuridica dell’obbligato stesso a favore dell’avente diritto. Costituisce orientamento consolidato quello secondo cui il rimedio di cui all’art. 2931 c.c. non sia utilizzabile per la surroga di attività negoziali che concorrono al perfezionamento di fattispecie costitutive e, in generale, di atti giuridici ovvero di prestazioni di terzi estranei al rapporto

controverso26. Si discute, invece, in dottrina se l’obbligo di concludere il contratto definitivo ex art. 2932 c.c. sia un obbligo fungibile oppure no. Secondo alcuni si tratta di una prestazione fungibile in quanto è suscettibile di essere direttamente attuata tramite il provvedimento del giudice. Secondo

altri invece no, dato che la prestazione del consenso negoziale consiste in un facere infungibile27

.

Va altresì precisato che per ricorrere a questa particolare forma di esecuzione non basta però che l’obbligazione sia fungibile. E’ infatti possibile utilizzare questo tipo di esecuzione in forma specifica solo se l’utilità che il creditore intende conseguire non può essere ottenuta tramite l’esercizio dei suoi poteri sostanziali, vale a dire compiendo egli stesso l’attività, non essendo dunque necessario invadere

specifica. Nelle seconde, invece, connotate dal fatto che la soddisfazione del creditore può avvenire esclusivamente mediante la prestazione del debitore, come nel caso delle obbligazioni, l’inadempimento di quest’ultimo non può dar luogo ad altro che al risarcimento del danno ex art. 1218 c.c. (V. S. Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, Milano, 1966, 12 ss.). A tale opinione si è obiettato che, ai fini esecutivi, ciò che assume un ruolo determinante non è il tipo di diritto da tutelare, ma il tipo di obbligo inadempiuto da surrogare, con la conseguenza che la correlazione di questo obbligo ad un diritto reale, piuttosto che ad un diritto personale o di godimento non è in sé rilevante. (V. F.P. Luiso, Esecuzione forzata - II) Esecuzione forzata in forma specifica, in Enc. giur., XIII, Roma, 1998, 2). 24

F.P. Luiso, Diritto processuale civile, III, Milano, 2014, 229; S. Mazzamuto, L’esecuzione forzata, in AA.VV., Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, II ed., XX, 2, Torino, 1998, 333 ss. 25 Cass. 26 marzo 1979, n. 1756, in Foro it., 1979, I, 926 ss. 26 Cfr. S. Mazzamuto, L’esecuzione forzata, cit., 337. Si pensi ad es. alla promessa del fatto del terzo: Cass. 6 aprile 1966, n. 910, in Foro it., 1967, I, 354, secondo cui nell’ipotesi in cui il terzo non si obblighi o non adempia l’obbligazione il promittente deve risarcire il danno al promissario. 27 C. Consolo, Una buona “novella” al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale, in Corr. giur., 2009, 741 ss.




la sfera giuridica del debitore per superare le resistenze opposte da quest’ultimo28. In altre parole, è necessario che la prestazione da attuare debba essere compiuta nella sfera giuridica del debitore e non in quella del creditore, come accade ad esempio quando l’attività del debitore ha come punto di riferimento un bene che è nel possesso del creditore. In tal caso, il creditore potrà senz’altro compiere egli stesso quelle attività, eventualmente delegandole ad un terzo, e chiedere poi all’obbligato di pagare le spese. L’intervento degli organi esecutivi sarà necessario solo se l’attività materiale del

debitore deve avvenire nella sua sfera giuridica29

. Ne discende che, mentre il conduttore può far eseguire le riparazioni spettanti al locatore sul bene a lui concesso in locazione senza dover ricorrere all’esecuzione in forma specifica, al contrario, il locatore che deve far riparare il bene locato, di fronte alle resistenze del conduttore, dovrà adire l’ufficio esecutivo per vincere gli ostacoli da questi opposti.

Un ulteriore limite alla possibilità di ricorrere alla tutela esecutiva in forma specifica per obblighi di fare e non fare lo si rinviene nella disposizione normativa del secondo comma dell’art. 2933 c.c. secondo cui “non può essere ordinata la distruzione della cosa e l’avente diritto può conseguire solo il risarcimento dei danni, se la distruzione della cosa è di pregiudizio all’economia nazionale”. Si tratta, dunque, di un limite che non è imposto da necessità naturali, ma piuttosto da una valutazione di carattere politico-legislativo. Tale limite, in verità, più che la fase esecutiva, tocca la possibilità per il

giudice della cognizione di emanare il provvedimento di condanna alla rimozione dell’opera30. La giurisprudenza è intervenuta per dare ai giudici dei criteri da seguire nella valutazione discrezionale ed ha adottato una interpretazione restrittiva della norma in questione, precisando che la limitazione in essa contenuta riguarda solo le fonti di produzione e di distruzione delle ricchezze del paese e non trova riscontro in casi di demolizione parziale o totale di un edificio; si riferisce, dunque, solo alle cose

insostituibili ovvero di eccezionale importanza per l’economia nazionale31. Nel caso in cui non sia, quindi, possibile attivare la procedura esecutiva di cui agli artt. 612 c.p.c. e seguenti, il giudice non ha

altra alternativa che quella di pronunciare la condanna al risarcimento del danno per equivalente32.

Uno sguardo, infine, va dato agli obblighi di pati, in cui l’obbligato è tenuto a tollerare, a sopportare l’invasione nella propria sfera giuridica da parte del creditore affinché questi possa compiere una determinata attività. La giurisprudenza aveva ritenuto che tali obblighi potessero essere realizzati con

le forme del procedimento esecutivo di cui agli artt. 612 c.p.c. e seguenti33. Tale orientamento è stato successivamente criticato dalla dottrina, che ha evidenziato la differenza tra gli obblighi di pati e quelli di fare e di disfare, i quali, a differenza dei primi, si risolvono comunque in un comportamento positivo. Si è sottolineato che negli obblighi di pati è differente l’interesse che realizza l’attività del creditore: talvolta, infatti, questo interesse può essere soddisfatto dal risultato dell’attività richiesta dal creditore, si pensi alla costruzione di un acquedotto in relazione ad una servitù oppure all’esecuzione delle opere di rifacimento dei solai e del lastrico solare sovrastante la proprietà altrui; in altri casi, invece, il predetto interesse sarà soddisfatto dallo svolgimento dell’attività stessa, si pensi al diritto di

28 F.P. Luiso, Esecuzione forzata - II) Esecuzione forzata in forma specifica, cit., 2; C. Mandrioli, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, cit., 552. 29 G. Borrè, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, Napoli, 1966, 100 ss.; A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, cit., 744. 30 Contra: M. Nigro, Condanna ed esecuzioni restitutorie nei confronti delle pubbliche amministrazioni, in Riv. dir. proc., 1968, 677, secondo cui spetterebbe al giudice dell’esecuzione controllare che non sia intervenuto l’impedimento derivante dal pregiudizio all’economia nazionale. 31 Cass. 17 febbraio 2004, n. 3004; Cass. 5 gennaio 2000, n. 37; Cass. 15 febbraio 1999, n. 1272; Cass. 24 maggio 1996, n. 4770. 32 Cass. 16 gennaio 2007, n. 866; Cass. 30 luglio 2004, n. 14599. 33 Cass. 8 aprile 1980, n. 2035; Cass. 15 marzo 1980, n. 1749; Cass. 21 marzo 1969, n. 914.




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cacciare sul fondo altrui. Sulla base di questa distinzione la dottrina ha affermato che, se l’interesse dell’attività è correlato al risultato, la tutela esecutiva specifica può operare, ma essa ha luogo nelle forme dell’esecuzione per consegna o rilascio e non in quella degli obblighi di fare: in tali casi, infatti, il giudice dell’esecuzione non potrebbe far altro che nominare l’ufficiale giudiziario perché provveda a consentire all’esecutante l’accesso nei cespiti di proprietà dell’esecutato. Di contro, qualora l’interesse del creditore sia correlato all’attività stessa, l’esecuzione in forma specifica non è idonea a soddisfare

l’avente diritto, essendo, invece, necessaria l’esecuzione indiretta34

.

3. Per poter ricorrere all’esecuzione degli obblighi di fare e di non fare è necessario essere muniti di un particolare titolo esecutivo: la norma, infatti, richiede espressamente che si tratti di una sentenza di condanna. Si è soliti giustificare tale limitazione tenendo conto delle caratteristiche di questa particolare forma di esecuzione: tali obblighi sono coercibili solo in quanto fungibili ed il risarcimento del danno in forma specifica può essere concesso solo se sia possibile e non eccessivamente oneroso, per cui la sentenza di condanna appare l’unica in grado di garantire l’accertamento giurisdizionale da parte del giudice avente ad oggetto la fungibilità, la possibilità e la non eccessiva onerosità della

prestazione35

. Va, tuttavia, precisato che la dottrina ha optato per un’interpretazione estensiva dell’art. 612 c.p.c., ritenendo che l’esecuzione in forma specifica degli obblighi di fare e non fare può essere azionata sulla base di qualsiasi provvedimento giudiziale a contenuto condannatorio, anche non

avente la forma di sentenza36. Sarà, infatti, titolo idoneo a fondare l’esecuzione forzata degli obblighi di fare e non fare anche l’ordinanza conclusiva del procedimento sommario di cognizione, a cui lo stesso art. 702-ter c.p.c. riconosce efficacia esecutiva. Altro titolo idoneo è il verbale di conciliazione giudiziale, esso, infatti, a norma dell’art. 474, comma 2, n. 1, c.p.c., rientra tra “gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.

La modifica apportata dal legislatore del 2005 alla norma in questione ha finalmente permesso di abbandonare la tesi di chi non riconosceva tale idoneità al detto verbale. Sia in dottrina che in giurisprudenza, infatti, vi era chi, sulla base della lettera dell’art. 612 c.p.c., il quale faceva riferimento quale titolo idoneo alle sole sentenze di condanna, riteneva che il verbale di conciliazione pur essendo idoneo ai sensi dell’art. 185 c.p.c. all’esecuzione per le obbligazioni pecuniarie, nonché per l’esecuzione per consegna e rilascio, non legittimava invece l’esecuzione per obblighi di fare e non

fare37. I dubbi circa l’idoneità o meno del verbale di conciliazione erano aumentati in seguito alla

34 M. Fornaciari, I limiti dell’esecuzione forzata degli obblighi di fare e non fare, in Riv. esec. forz., 2000, 418; F.P. Luiso, Esecuzione forzata - II) Esecuzione forzata in forma specifica, cit., 3 ss. 35 Cfr., A. Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, Padova, 2009, 1007. 36 V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, Napoli, 1957, 327; V. Denti, L’esecuzione forzata in forma specifica, Milano, 1953, 211. 37 G. Borrè, Esecuzione forzata degli obb1lighi di fare e di non fare, cit., 233; V. Denti, L’esecuzione forzata in forma specifica, cit., 211 ss.; F. Lancellotti, Conciliazione delle parti, in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, 416; L. Montesano, Esecuzione specifica, in Enc. dir., XV, Milano, 1966, 536. In giurisprudenza v. Cass. 13 ottobre 1954, n. 3637, in Giur. it., 1955, I, 1, 345; Cass. 24 maggio 1955, n. 1531, in Giust. civ., 1956, I, 117; Cass. 13 gennaio 1997, n. 258, in Foro it., Rep. 1997, voce Esecuzione forzata degli obblighi di fare, n. 1; Cass. 14 dicembre 1994, n. 10713, id, Rep. 1994, voce cit., n. 2. Vi era già chi, contrapponendosi all’opinione maggioritaria, riteneva preferibile riconoscere idoneità a fondare l’esecuzione per gli obblighi di fare e non fare anche al verbale di conciliazione considerando l’opinione avversa formalistica e contraria al principio di economia processuale, visto che le parti sarebbero comunque obbligate ad instaurare un nuovo processo di cognizione a seguito di quello concluso con la conciliazione giudiziale, al solo scopo di ottenere un titolo esecutivo idoneo ad iniziare la procedura in esame (Cfr. V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, cit., 327 ss.; A. Briguglio, Conciliazione giudiziale, in Dig. civ., III, Torino, 1988, 239 ss; P.




pronuncia della Corte costituzionale che, pur avendo rigettato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 612 c.p.c., nella parte in cui non prevedeva tra i titoli esecutivi idonei a fondare l’esecuzione degli obblighi di fare e di non fare il verbale di conciliazione, osservava che l’art. 612 poteva essere letto nel senso di consentire il procedimento di esecuzione dallo stesso disciplinato anche se il titolo esecutivo era costituito dal predetto verbale. Ritenere il contrario, infatti, avrebbe comportato la negazione del valore di accelerazione della definizione della controversia, “che costituisce la principale caratteristica della conciliazione e comporterebbe un irragionevole seppur parziale sacrificio del diritto

di difesa, nonché una protrazione altrettanto irragionevole dei tempi del processo”38

.

Lo stesso legislatore, inoltre, prima della modifica dell’art. 474, comma 2, n. 1, c.p.c., aveva sancito l’idoneità del verbale di conciliazione quale titolo esecutivo per l’esecuzione in forma specifica in ambiti specifici: si pensi all’art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2003, il quale, in materia di liti societarie, prevedeva che il verbale di conciliazione giudiziale costituiva titolo esecutivo anche per l’esecuzione degli obblighi di consegna o rilascio e di fare o non fare. Discorso a parte merita il verbale di conciliazione ottenuto all’esito di un procedimento di mediazione previsto dal d.lgs. n. 28 del 2010; tale normativa prevede espressamente all’art. 12 che il verbale, all’esito dell’omologa del presidente del tribunale, “costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.

Altro dubbio riguarda, poi, gli atti ricevuti da notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli; ci si chiede, infatti, se tali atti permettano l’instaurazione dell’esecuzione diretta ex art. 612 c.p.c. Con la modifica apportata all’art. 474 c.p.c. per questi atti è venuta meno la limitazione iniziale che consentiva di procedere sulla base dei predetti atti alla sola esecuzione di obbligazioni avente ad oggetto il pagamento di somme di denaro. Ciò ha spinto la dottrina a chiedersi se il venir meno di questa limitazione avesse anche consentito di poterli ritenere idonei a fondare l’esecuzione per gli obblighi di fare o non fare. Tuttavia, la lettera della legge sembra escludere un’interpretazione estensiva, dato che l’art. 474, comma 3, c.p.c. come modificato, attribuisce al possessore dell’atto pubblico la facoltà di procedere unicamente all’esecuzione forzata per consegna o rilascio, senza fare

menzione dell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare39. Appare, però, alquanto criticabile tale scelta: basta notare che l’intento del legislatore di consentire l’esecuzione per consegna o rilascio anche sulla base di un atto stragiudiziale quale il titolo notarile aveva lo scopo di accelerare i tempi necessari per la realizzazione delle ragioni creditorie, per cui ben potrebbero gli atti pubblici, così come è avvenuto per il verbale di conciliazione, essere inseriti tra i titoli idonei a dar luogo all’esecuzione degli obblighi di fare. La soluzione opposta contrasta infatti con il principio di economia processuale, dato che costringe il creditore ad instaurare un processo di cognizione al solo scopo di ottenere un

titolo esecutivo identico a quello di origine notarile in suo possesso40.

4. L’esecuzione è diretta nei confronti di colui che risulta essere obbligato in base alle risultanze del titolo, ovvero del suo successore a titolo universale o particolare; allo stesso modo, è legittimato ad agire in via esecutiva chi risulta essere creditore dal titolo ed il suo successore. Le norme del codice di

Castoro, Il processo esecutivo nel suo aspetto pratico, Milano, 2006, 704; F.P. Luiso, Diritto processuale civile, III, cit., 230). 38 Corte Cost. 12 luglio 2002, n. 366, in Foro it., 2004, I, 41 ss. e in Riv. esec. forz., 2003, 137 ss. 39 Cfr. D. Dalfino, Il titolo esecutivo e il precetto, in L’espropriazione forzata, a cura di G. Miccolis e C. Perago, Torino, 2009, 34. 40 G. De Stefano, Scrittura privata come titolo esecutivo, in Le guide del professionista, Il Sole 24 ore, 2006, 22; A. Ronco, Commento all’art. 474, in AA. VV., Le recenti riforme del processo civile, I, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 2007, 581 ss. Per una interpretazione correttiva del dato normativo v. G. Balena – M. Bove, Le riforme più recenti del processo civile, Bari, 2006, 130; A. Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, cit., 1008.




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rito ammettono, infatti,l’azionabilità del titolo da e contro il successore a titolo universale e

particolare41. Pertanto, il successore non solo può ottenere la spedizione in forma esecutiva per iniziare l’esecuzione del titolo ma può anche proseguire l’esecuzione già iniziata dal suo dante causa. Lo stesso può dirsi per il debitore che abbia trasferito a terzi la proprietà del bene oggetto dell’esecuzione: in tal caso, infatti, il creditore ben potrà agire nei confronti del terzo acquirente ovvero avente causa del debitore esecutato. Anche nel caso in cui la successione a titolo particolare avvenga dopo la conclusione della fase cognitiva, il suo verificarsi renderà il successore a titolo particolare successore non solo nei diritti in cui è subentrato, ma anche negli obblighi che ad essi sono connessi.

L’unico soggetto che può spontaneamente adempiere è il possessore o detentore del bene sul quale gli ausiliari del giudice devono operare, anche laddove costui non risulti titolare dell’obbligo. Il soggetto passivo dell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare deve essere individuato sulla base degli effetti concreti che produrrà l’esecuzione; legittimato passivo deve ritenersi chi sia in concreto destinatario della pretesa esecutiva, a prescindere dalla circostanza che tale qualifica risulti dal titolo

esecutivo o dal precetto42

. Il titolo esecutivo ed il precetto vanno, infatti, notificati a chi esercita sul bene il potere di fatto, nonché al proprietario se è soggetto diverso dal procedente o dall’esecutato. Il terzo, nonostante la sua estraneità formale, non risultando dagli atti quale soggetto esecutato, deve considerarsi l’effettivo soggetto passivo dell’esecuzione, dato che solo lui, trovandosi nel possesso o nella detenzione del bene, è in grado di permettere l’attuazione coattiva dell’obbligo e soddisfare la pretesa esecutiva del creditore. Ai fini, quindi, dell’individuazione del soggetto passivo dell’esecuzione ciò che importa è che costui sia stato destinatario degli atti esecutivi.

5. Per procedere, dunque, all’esecuzione in forma specifica, nello specifico quella degli obblighi di fare e non fare, occorre notificare il titolo esecutivo ed il precetto al soggetto obbligato. Anche se la norma non lo prevede espressamente si ritiene che il creditore debba specificare nell’atto di precetto l’obbligo di fare o non fare rimasto inadempiuto, così come può anche chiedere con il medesimo atto il

pagamento delle spese sostenute per la redazione dell’atto in questione43.

Dopo aver notificato il titolo esecutivo ed il precetto, il creditore procedente ha l’onere di instaurare il procedimento esecutivo depositando il ricorso presso la cancelleria del giudice dell’esecuzione competente, ovvero ex art. 26 c.p.c. del Tribunale del luogo ove deve essere adempiuto l’obbligo. Il ricorso deve contenere la prestazione indicata nel titolo e rimasta inadempiuta e la richiesta della determinazione delle modalità con cui occorrerà procedere all’attuazione dell’obbligo. Con la presentazione del ricorso inizia, dunque, il processo esecutivo; anche se in passato alcuni individuavano il momento iniziale dell'esecuzione nel provvedimento con il quale il giudice dispone la

41 L’art. 475 c.p.c. prevede espressamente tale possibilità per il caso di successione dal lato attivo; in caso di successione dal lato passivo l’art. 477 c.p.c., per il quale il titolo esecutivo è efficace solo nei confronti degli eredi del debitore, è interpretato estensivamente, per cui detto titolo sarà efficace anche nei confronti del successore a titolo particolare. La dottrina afferma che la successione a titolo particolare nell’obbligo, anche se avvenuta successivamente alla conclusione del processo di cognizione, determina l’opponibilità del titolo al terzo. Opinando diversamente, infatti, difficilmente le esecuzioni in forma specifica potrebbero raggiungere esiti positivi, potendo il debitore sostituire a sé, dopo la cristallizzazione del titolo, un altro soggetto al solo fine di eludere il proprio obbligo. (Cfr. A. Lorenzetto Persico, La successione nel processo esecutivo, Padova, 1983, 342 ss.; F. P. Luiso, L’esecuzione ultra partes, Milano, 1984, 4). 42 F. P. Luiso, L’esecuzione ultra partes, cit., 74 ss. 43 E. Bruschetta, Studi per una teoria dell’esecuzione forzata degli obblighi di fare e non fare, in Riv. esec. forz., 2012, 128; C. Mandrioli, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, cit., 560 .




comparizione delle parti44. L’individuazione del momento in cui inizia l’esecuzione rileva per diversi aspetti: per evitare che il precetto perda efficacia l’esecuzione deve essere iniziata entro il termine di decadenza di novanta giorni previsto dall’art. 481 c.p.c. che decorrono dalla notificazione del precetto, per cui entro tale termine occorre che il ricorso sia depositato; ancora, solo dopo il deposito del ricorso, che segna l’inizio dell’esecuzione, sarà possibile per il debitore proporre le opposizioni esecutive45.

Terminata la fase preliminare, in seguito al deposito del ricorso ha inizio l'esecuzione: a questo punto il cancelliere ha l'onere di formare il fascicolo d'ufficio; compiuta tale formalità, il Presidente del Tribunale provvede alla nomina del giudice assegnatario della controversia. Il giudice dell'esecuzione, esaminato il ricorso, dispone l'audizione delle parti, fissando con decreto l'udienza di comparizione, per consentire la realizzazione del contraddittorio, dando termine al creditore per provvedere alla sua notificazione. Se all'udienza nessuna delle parti compare troverà applicazione la disciplina dell'art. 631 c.p.c.; in caso contrario, il giudice dell'esecuzione provvederà con ordinanza a dettare le modalità dell'esecuzione, designando l'ufficiale giudiziario che deve supervisionare le operazioni ed indicando le persone che devono provvedere a realizzare l'opera non eseguita o a distruggere quella già posta in essere in violazione dell'obbligo di non fare. Tutto ciò diventa necessario perché, come già anticipato in precedenza, il giudice che emette una sentenza di condanna di una parte all'adempimento di un obbligo di fare o di non fare non ha il potere di autorizzare il titolare del correlativo diritto a provvedere egli stesso e direttamente all'esecuzione di tale obbligo a spese dell'obbligato.

Va, altresì, precisato che nella maggior parte dei casi le indicazioni del giudice dell'esecuzione sono sempre di massima: occorre, infatti, che venga nominato un consulente a cui può anche essere demandato il conferimento dell'incarico di indicare i soggetti tenuti alla realizzazione materiale dell'opera.

L'ordinanza emanata che determina, quindi, le modalità di esecuzione è revocabile e modificabile, fino a quando non ha avuto esecuzione, dallo stesso giudice che l'ha emanata ed impugnabile con l'opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c. Tuttavia, per comprendere appieno la natura di questa ordinanza occorre analizzare i suoi rapporti con il titolo esecutivo.

Il giudice dell'esecuzione nel dare le indicazioni necessarie per l'attuazione dell'obbligo è tenuto ad interpretare il titolo esecutivo: nell'interpretare la sentenza deve individuarne la portata precettiva sulla base del dispositivo e delle considerazioni enunciate nella motivazione. Certo è che il titolo esecutivo deve contenere una indicazione, seppur generica, della prestazione da adempiere, che deve essere comunque determinata o almeno determinabile. Si ritiene, infatti, che la mancata indicazione specifica nel titolo esecutivo delle singole opere da eseguire non si traduce in un difetto di certezza e di liquidità del diritto riconosciuto dalla sentenza se dalla lettura complessiva di quest'ultima le opere risultino comunque identificate46. Ci si chiede, quindi, fino a che punto l'ordinanza possa supplire all'eventuale difetto di concretezza nell'accertamento della sanzione contenuto nella condanna, dovendosi negare decisamente qualsiasi fungibilità tra la sentenza di condanna e l'ordinanza emanata dal giudice dell’esecuzione. Le funzioni dei due provvedimenti sono, infatti, differenti: la prima deve accertare la situazione giuridica sostanziale che deve essere attuata materialmente mentre la seconda

44 V. Denti, L'esecuzione forzata in forma specifica, cit., 222; C. Mandrioli, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, cit., 561. 45 V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, cit., 328; G. Borrè, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, cit., 271; P. Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, cit., 758 ss. 46 Cfr. Cass. 4 giugno 2004, n. 10649.




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ha il compito di fissare le modalità con cui dovrà essere concretamente realizzata quella situazione. Può, dunque, ritenersi che tra le due sussista un rapporto di complementarità47.

L'obbligo di fare non può mai essere del tutto cristallizzato nella sentenza di condanna, necessitando piuttosto di ulteriori specificazioni per la sua concreta attuazione, ciò al fine di rapportare il comando contenuto nella sentenza alla realtà di fatto. La natura atipica dell'obbligazione di fare non consente, infatti, al giudice dell'esecuzione di prevedere e conseguentemente fissare tutte quelle concrete modalità necessarie per l'esecuzione dell'obbligo, modalità la cui necessità od opportunità potrà essere rilevata solo al momento in cui la costruzione o la distruzione dell'opera individuata nel titolo esecutivo dovrà essere materialmente effettuata. Da ciò ne discende che il giudice dell'esecuzione deve prima di tutto interpretare il titolo esecutivo per stabilire se esso contenga o meno una sufficiente individuazione delle modalità concrete dell'esecuzione; nel caso in cui esso manchi degli elementi sufficienti per consentire la materiale attuazione del comando contenuto nella sentenza il giudice dovrà procedere alla sua integrazione a mezzo dell'ordinanza ex art. 612 c.p.c. Al riguardo, la giurisprudenza ha operato una distinzione tra i casi in cui la condanna ha ad oggetto l'obbligo di fare un quid novi e quelli in cui invece si dispone il ripristino della situazione preesistente, prevedendo che mentre nel primo caso il giudice della cognizione deve precisare tutte le modalità necessarie per l'attuazione dell'obbligo di fare, nell'altro, invece, ciò non sia necessario, potendo l'ordine di ripristino trovare un valido modello di riferimento nella situazione preesistente48.

Allo stato attuale, dunque, la giurisprudenza ha riconosciuto in capo al giudice dell'esecuzione il potere di interpretare e di integrare il titolo esecutivo49; ciò comporta come diretta conseguenza la necessità di individuare in quali casi l'ordinanza emanata ai sensi dell'art. 612 c.p.c. perde la sua natura esecutiva per acquistare quella di provvedimento decisorio, come tale appellabile. La giurisprudenza è solita distinguere in questi casi, sostenendo che, qualora l'ufficio esecutivo si limita a designare gli organi minori della procedura ed a determinare le modalità dell'esecuzione del titolo esecutivo, il relativo provvedimento dovrà essere adottato con la forma dell'ordinanza e come tale revocabile dallo stesso giudice ex art. 487 c.p.c. ed impugnabile mediante l'opposizione agli atti esecutivi. Al contrario, il provvedimento emesso in sede di determinazione delle modalità pratiche del fare perde la sua natura esecutiva ed assume natura di sentenza, come tale impugnabile con l'appello, quando il giudice dell'esecuzione con tale provvedimento determini modalità di esecuzione contrastanti con il tenore del titolo o decida su questioni attinenti alla portata sostanziale dello stesso, o ancora si pronunci sulla conformità o meno della pretesa esecutiva rispetto al titolo50.

Se nel corso dell’esecuzione dovessero sorgere delle difficoltà, l’art. 613 c.p.c. prevede che in tal caso l’ufficiale giudiziario debba rivolgersi al giudice dell’esecuzione affinché questi possa emettere i provvedimenti più opportuni per provvedere alla loro risoluzione. Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che le difficoltà in esame siano sia quelle di carattere tecnico che quelle di ordine materiale e pratico, che non comportino questioni che devono essere fatte valere con i rimedi delle

47 G. Borrè, Esecuzione forzata degli obb1lighi di fare e di non fare, cit., 211 ss.; L. Montesano, Esecuzione specifica, cit., 546. 48 Cfr. Cass. 22 luglio 1999, n. 7887; Cass. 13 marzo 1995, n. 2911, in Foro it., Rep. 1995, voce Esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fare, n. 1; Cass., sez. un., 15 gennaio 1987, n. 245. 49 Cass., sez. un., 2 luglio 2012, n. 11066. 50 Cfr. Cass. 9 marzo 2012, n. 3722; Cass. 6 maggio 2010, n. 10959; Cass. 15 luglio 2009, n. 16471; Cass. 8 ottobre 2008, n. 24808; Cass. 23 maggio 2006, n. 12117; Cass. 18 marzo 2003, n. 3992, in Riv. esec. forz., 2004, 251; Cass. 18 marzo 2003, n. 3990, in Foro it., 2003, I, 2034.




opposizioni esecutive51. La stretta affinità tra l’art. 613 e l’art. 610 c.p.c. sembra, tuttavia, imporre che il concetto di difficoltà deve essere interpretato alla luce della disposizione prevista per l’esecuzione per consegna o rilascio e che, più in generale, ogni questione attinente l’interpretazione dell’art. 613 possa essere risolta alla luce dell’art. 610 c.p.c.52.

Un primo dubbio riguarda la legittimazione ad adire il giudice per l’eliminazione delle difficoltà insorte. Nonostante la norma faccia riferimento al solo ufficiale giudiziario, dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che anche le parti sono legittimate a rivolgersi al giudice dell’esecuzione e ciò proprio facendo leva sull’art. 610 c.p.c. che attribuisce ad esse la legittimazione ad adire il giudice dell’esecuzione53. La norma nulla dispone, inoltre, circa la forma dell’istanza da proporre al giudice dell’esecuzione, ciò perché prevedendo l’art. 613 c.p.c. la sola legittimazione dell’ufficiale giudiziario quest’ultimo di solito rivolge la sua istanza al giudice in forma orale. Qualora sia una delle parti a rivolgersi al giudice dell’esecuzione per l’eliminazione delle difficoltà insorte nel corso del procedimento si ritiene che la forma della domanda sia quella del ricorso da depositarsi in cancelleria. Per quanto concerne il procedimento, la norma dispone che il giudice provvede con decreto, per cui il giudice può legittimamente decidere senza disporre l’audizione delle parti. Ciò tuttavia, è sempre possibile applicando l’art. 485 c.p.c.: laddove lo ritenga opportuno, il giudice, infatti, può convocare le parti per ascoltarle ed in tal caso provvederà con ordinanza. Sia il decreto che l’ordinanza sono revocabili e modificabili dal giudice fino a che non abbiano avuto esecuzione ed impugnabili con l’opposizione agli atti esecutivi, non sono, invece, ricorribili in Cassazione con ricorso straordinario ex art. 111 Cost.54.

6. Come già accennato in precedenza l‘esecuzione forzata incontra un limite naturale nell’infungibilità della prestazione che deve essere eseguita; l’unico strumento utilizzabile in questi casi è l’esecuzione indiretta ovvero il ricorso alle misure coercitive indirette. L’esecuzione indiretta mira a realizzare il diritto spingendo l’obbligato all’adempimento prospettandogli un male maggiore come conseguenza dell’inadempimento. Serve, dunque, a dissuadere l’obbligato dal perdurare nell’inadempimento.

Nel nostro ordinamento non era prevista una misura coercitiva a carattere generale, così il legislatore

del 2009 con la legge n. 69 ha introdotto l’art. 614-bis nel codice di rito55

. La misura coercitiva, sulle orme del modello francese delle c.d. astreintes, è una misura a carattere pecuniario: essa consiste nel pagamento di una determinata somma di denaro in caso di inadempimento o di ritardo

51 V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, cit., 333; P. Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, cit., 766; Cass. 12 luglio 1991, n. 7727. 52 C. Mandrioli, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, cit., 565; L. Montesano, Esecuzione specifica, cit., 558. 53 G. Borrè, Esecuzione forzata degli obb1lighi di fare e di non fare, cit., 352; Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, Torino, 2010, 316; G. Monteleone, Manuale di diritto processuale civile, II, Padova, 2009, 251. Contra: P. Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, cit., 766; V. Denti, L'esecuzione forzata in forma specifica, cit., 229 ss. 54 Cass. 10 dicembre 2003, n. 15176, in Arch. civ., 2004, 921, la quale ritiene che i provvedimenti destinati a risolvere le difficoltà di ordine materiale insorte nel corso della esecuzione non possono essere impugnati con ricorso per cassazione, che, se proposto, va, per l’effetto, dichiarato inammissibile, investendo un provvedimento privo di contenuto decisorio. 55 Cfr. C. Asprella, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile di non fare, in Giur. merito, 2011, 117; D. Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 343 ss.; M. Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., in www.judicium.it e Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 781 ss.; L. De Angelis, La nuova generale misura coercitiva (art. 614-bis c.p.c.) e le controversie di lavoro, in Foro it., 2011, V, 18; S. Mazzamuto, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614-bis c.p.c. nella giurisprudenza di merito, in Giur. it., 2010, 638 ss.




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nell’adempimento. Svolge una funzione coercitiva e non risarcitoria, è accessoria ad un provvedimento

di condanna56 ad un fare infungibile ed è volta ad incentivare l’adempimento spontaneo immediato ed a scoraggiare il proseguire dell’inobbedienza attraverso la prospettazione all’obbligato di una possibile e crescente diminuzione del suo patrimonio in caso di un inadempimento protratto nel tempo. La misura è diretta a vincere la resistenza del debitore recalcitrante, inducendolo ad adempiere alla propria obbligazione, e non a riparare il pregiudizio subito dal creditore in conseguenza del suo inadempimento. Il suo scopo è quello di sanzionare la disobbedienza ad un ordine del giudice, è una pena e non un risarcimento: è definita, infatti, una penalità di mora. Si tratta di una misura generale, ma non di generalizzata applicabilità, potendo essere comminata solo in seguito ad un provvedimento di condanna ad un fare infungibile, ovvero solo a tutela di quelle posizioni soggettive creditorie aventi ad oggetto obblighi incoercibili e, quindi, insuscettibili di esecuzione attraverso modalità surrogatorie della prestazione del debitore. Si esclude, dunque, che possa essere comminata in presenza di un

provvedimento di condanna ad un fare fungibile57

.

L’emanazione della misura è subordinata alla formulazione di un’espressa istanza di parte, non è ammissibile che venga pronunciata d’ufficio, a differenza di quanto previsto nel modello francese. La disposizione, tuttavia, nulla prevede in ordine alle modalità di proposizione ed al suo contenuto, per cui si ritiene che l’istanza possa essere inserita negli atti del procedimento pendente o formulata oralmente in udienza, non richiedendo la redazione di un apposito atto. Per quanto concerne il suo contenuto, questo dovrà consentire di dimostrare la sussistenza dell’an, ovvero di tutti i presupposti necessari per la concessione della misura. Legittimati a proporre l’istanza saranno ovviamente le parti che nel corso del procedimento hanno formulato una domanda di condanna ad un fare infungibile o ad un non fare. L’istanza non incide sull’oggetto del giudizio e non amplia o muta i termini delle domande svolte dalle parti, per tale ragione la proposizione dell’istanza non è soggetta ai termini di decadenza previsti per le domande. Ciò significa che nel caso di processo ordinario di cognizione l’istanza non

56 La misura coercitiva può essere concessa solo dal giudice della cognizione, come accessorio ad un provvedimento di condanna e non anche dal giudice dell’esecuzione. Il provvedimento di condanna rafforzabile con la concessione della misura può essere sia una sentenza sia un altro provvedimento che contenga un ordine di prestazione, per cui anche l’ordinanza ex art. 702-ter c.p.c. e l’ordinanza con cui viene concesso un provvedimento cautelare a contenuto anticipatorio. Qualche dubbio sorge per la conciliazione giudiziale e per il lodo arbitrale. Sul punto la dottrina non è unanime: secondo alcuni la conciliazione giudiziale dovrebbe essere ammessa altrimenti verrebbe irragionevolmente scoraggiata (v. M. Bove, Brevi riflessioni sui lavori in corso nel riaperto cantiere della giustizia civile, in www.judicium.it), secondo altri andrebbe esclusa tale possibilità non potendosi qualificare l’accordo conciliativo come provvedimento di condanna (v. C. Mandrioli - A. Carratta, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 97). Quanto ai lodi arbitrale, se in astratto non può essere negata la possibilità che anche questi provvedimenti siano assistiti da astreinte, in concreto il profilo pubblicistico della misura coercitiva indiretta porta a concludere che un siffatto potere non possa essere riconosciuto al collegio arbitrale, ma necessiti dell’intervento del braccio secolare. Contra: M. Bove, Brevi riflessioni sui lavori in corso nel riaperto cantiere della giustizia civile, cit., che riconosce la possibilità per gli arbitri di pronunciare l’astreinte, la cui operatività viene condizionata al previo deposito del lodo ex art. 835 c.p.c. 57 Dalla rubrica della norma emerge chiaramente che il campo di applicazione dell’astreinte è limitato alle obbligazioni infungibili, tuttavia, nel testo della norma questa delimitazione non è ripetuta; ciò ha indotto qualcuno a dubitare di tale limitazione, anche sulla base del fatto che secondo il modello francese, che ha ispirato il nostro legislatore, l’astreinte può essere concessa anche in riferimento a prestazioni fungibili (v. B. Gambineri, Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, in Foro it., 2009, V, 320 ss.). La maggior parte della dottrina propende, invece, per un’interpretazione letterale della disposizione, tenuto conto della collocazione della disposizione, posta a chiusura del titolo dedicato all’esecuzione degli obblighi di fare e dopo gli artt. 612 e ss c.p.c. che disciplinano gli obblighi fungibili, per cui l’art. 614-bis c.p.c. è dettato esclusivamente per quelli infungibili. (v. D. Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, cit., 347; M. Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., cit., 783 ss.).




dovrà essere necessariamente formulata, a pena di decadenza, nell’atto di citazione o nella comparsa di risposta tempestivamente depositata; il termine ultimo per la sua proposizione coinciderà con la rimessione in decisione della controversia, per cui potrà essere validamente formulata per la prima volta anche in sede di precisazione delle conclusioni. Il termine ultimo così individuato però vale solo per la formulazione della richiesta di applicazione della misura coercitiva e non anche per le produzioni documentali o per le istanze istruttorie eventualmente necessarie per la dimostrazione della sussistenza di tutti i presupposti applicativi previsti dalla disposizione o di elementi utili per la quantificazione dell’ammontare della misura. Con l’istanza di applicazione dell’astreinte la parte mira ad ottenere una tutela ausiliaria del suo diritto ad ottenere l’adempimento della prestazione riconosciutale come dovuta dal provvedimento di condanna, per cui può anche essere proposta per la prima volta in appello: ben potrebbe, infatti, il creditore non aver ritenuto opportuno la sua

proposizione in primo grado confidando nell’adempimento spontaneo della sentenza di condanna58. Ciò, tuttavia, sarà possibile sempre se l’appello sia stato proposto per motivi diversi, non è, infatti, possibile impugnare la sentenza solo per chiedere l’applicazione dell’astreinte; in tal caso, l’appello sarebbe inammissibile per carenza di interesse ad impugnare.

Una volta formulata l’istanza, la valutazione spetta al giudice, il quale gode di un’ampia discrezionalità: dovrà, infatti, valutare la concedibilità della misura, tenendo conto, prima di tutto, degli ulteriori limiti previsti dalla norma in esame, la quale esclude che la misura possa essere concessa se si tratta di controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409 c.p.c. e se appare manifestamente iniqua. Circa il primo dei predetti limiti, può ragionevolmente comprendersi ove si pensi alla naturale incoercibilità delle obbligazioni gravanti sul lavoratore, mentre appare meno scontata relativamente alle obbligazioni del datore di lavoro-imprenditore. Ciò che colpisce è che un’analoga esclusione non sia stata prevista per i rapporti di lavoro autonomo o professionale. Per quanto concerne, poi, il secondo limite, occorre premettere che il ricorso all’esecuzione indiretta ha senso se l’interesse del titolare del diritto leso non può trovare piena ed integrale realizzazione o soddisfazione per altre strade, per cui si ritiene che l’imposizione di una misura coercitiva deve essere negata quando l’adempimento dell’obbligo implicherebbe una penalizzazione eccessiva per il debitore, magari sacrificando anche un suo interesse non patrimoniale o quando il facere infungibile si concreta in una prestazione dal carattere strettamente personale cui si contrappone, dal lato del creditore, un interesse di natura meramente patrimoniale, che può trovare

piena soddisfazione nel risarcimento per equivalente59.

Compiuta la prima valutazione circa la sussistenza dei presupposti di applicabilità, il giudice dovrà procedere alla seconda valutazione ancor più complessa e delicata: dovrà, infatti, determinare l’ammontare dell’astreinte e le sue concrete modalità operative. In merito alla quantificazione, la norma detta dei criteri guida, ovvero il valore della controversia, la natura della prestazione, il danno quantificato o prevedibile ed ogni altra circostanza utile, ma si tratta di criteri generici, per cui al giudice è riconosciuto un certo margine di discrezionalità, necessario per adeguare la misura al singolo caso concreto. Si ritiene che questa sia anche la ragione della mancata previsione di una cornice

edittale60.

58 C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, tomo III, Il processo di primo grado e le impugnazioni delle sentenze, Padova, 2010, 70 ss. 59 G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, III, Bari, 2013, 161 ss.; S. Mazzamuto, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614-bis c.p.c. nella giurisprudenza di merito, cit., 652 ss. 60 C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, tomo III, L’esecuzione forzata, i procedimenti speciali, i procedimenti di separazione e divorzio, i processi del lavoro e locatizio. L’arbitrato, Torino, 2009, 117.




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Una volta comminata, l’astreinte opererà per tutto il lasso di tempo intercorrente tra la data del deposito o della comunicazione del provvedimento di condanna e quella dell’adempimento. La disposizione nulla dice su chi sia il destinatario del pagamento della misura, tuttavia si ritiene che sia il creditore e non lo Stato. La disposizione tace anche in ordine alla possibilità di ottenere successivamente una modificazione della misura sia nell’ammontare che nelle modalità operative; non è previsto neppure un procedimento per la verifica dell’inadempimento, per la quantificazione del ritardo e per la liquidazione definitiva dell’importo effettivamente dovuto. A differenza del modello francese che prevede una astreinte provisoire, come minaccia di condanna al pagamento di una somma per i futuri casi di inottemperanza all’ordine del giudice e di una astreinte definitive, come determinazione finale e definitiva della somma dovuta per le violazioni e gli inadempimenti compiuti, il legislatore sembra aver voluto lasciare il compito di determinare l’ammontare della misura allo stesso creditore nell’atto di precetto. Avverso quest’ultimo il debitore potrà proporre opposizione ex art. 615 c.p.c. per contestare l’ammontare della misura, ma anche la sussistenza dell’inadempimento o delle

violazioni addotte dal creditore61.

Non vi sono dubbi che la concessione o il rifiuto della misura coercitiva sia sindacabile in sede d’impugnazione; in tale sede può emergere che la misura non era concedibile o, al contrario, che doveva essere concessa. Ma può anche accadere che in fase d’impugnazione sia ribaltata la vittoria precedente, per cui ci si chiede se le somme pagate dall’appellante, soccombente in primo grado, che nel tempo necessario per proporre l’appello non ha ottemperato all’ordine del giudice di prime cure, poi ribaltato dalla sentenza di appello, debbano essere restituite oppure no. Secondo alcuni le somme ingiustamente versate dovranno essere restituite, tenuto conto del carattere accessorio della misura e dell’effetto espansivo interno che travolge i capi dipendenti; la misura coercitiva assiste l’attuazione del diritto sostanziale riconosciuto esistente e non del provvedimento, per cui se risulta poi che quel

diritto sostanziale è stato erroneamente accertato come esistente la misura coercitiva cade62. Altri, invece, ritengono che operando in questo modo si finisce per attribuire alla misura in questione funzione risarcitoria e non sanzionatoria che è quella propria dell’astreinte, per cui ritengono che la riforma integrale della sentenza in appello farà venir meno l’astreinte per il futuro, ma le somme dovute per le violazioni perpetrate medio tempore dovranno comunque essere versate o, se versate,

trattenute63

. Diverso è il caso in cui in appello venga revocata la misura concessa in primo grado perché priva dei presupposti previsti per legge, in tal caso, infatti, la caducazione sarà ex tunc e nulla sarà dovuto a fronte del perpetuato inadempimento della sentenza di prime cure e ciò che sarà stato eventualmente versato dovrà essere restituito.

Un altro profilo attiene alla sorte dell'astreinte in caso di sospensione dell'efficacia esecutiva del provvedimento di merito in seguito alla sua impugnazione: in tal caso la sospensione dell'efficacia esecutiva del provvedimento di merito importerà la sospensione automatica dell'efficacia esecutiva dell'astreinte pur in assenza di un'istanza di parte. Se su quest’ultimo punto sono tutti concordi, non può dirsi altrettanto sulle sorti del credito da astreinte. Un problema si pone in ordine al sorgere o meno del credito da astreinte per le violazioni o gli inadempimenti perpetuati nel periodo di sospensione dell'efficacia esecutiva nel caso in cui l'impugnazione confermi il contenuto del provvedimento di condanna e la relativa misura coercitiva. Non vi è uniformità in dottrina: anche in questo caso dipende dalla natura che si attribuisce alla misura coercitiva indiretta. Se si ritiene che l'astreinte dipende dalla fondatezza della pretesa azionata dal creditore e non dalla mera vigenza del comando giudiziale allora il credito dovrà ritenersi sorto anche a fronte della sospensione dell'efficacia

61 D. Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, cit., 351 ss. 62 M. Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., cit., 790. 63 C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, cit., 327 ss.




esecutiva. La sospensione, infatti, non inibirebbe l'astratto operare dell'astreinte ma solo la sua concreta esigibilità. Soluzione contestata da quella parte della dottrina che propende per la natura sanzionatoria ed il carattere pubblicistico della misura coercitiva indiretta, la quale, infatti, ritiene che in questo modo si finisce ancora una volta per confondere la funzione riconosciuta agli strumenti risarcitori con quella coercitiva propria della misura in esame. Il credito da astreinte non trova giustificazione nel pregiudizio subito dal creditore, bensì nella mancata conformazione del debitore al comando proveniente dall'autorità giudiziaria, per cui in caso di inattualità temporanea del comando il comportamento tenuto medio tempore dal debitore e contrario al suo contenuto non potrà far scattare l'operatività dell'astreinte. Ne consegue che per tutto il periodo di sospensione dell'efficacia esecutiva del provvedimento non nascerà alcun credito da astreinte, mentre resterà fermo per il creditore nuovamente vittorioso in fase di gravame il diritto al risarcimento del danno patito per le violazioni o gli inadempimenti perpetuati dal debitore64.

Altro dubbio concerne il grado di stabilità attribuito alla valutazione compiuta dal giudice della cognizione in merito alla concedibilità o meno della misura: questi, infatti, può negarla ritenendo che l'obbligazione in gioco sia fungibile ovvero concederla ritenendo, al contrario, che sia infungibile. Ci si chiede allora se l'accertamento compiuto dal giudice della cognizione circa la fungibilità o l'infungibilità della prestazione dovuta vincola il giudice dell'esecuzione al quale eventualmente si rivolge l'interessato per porre in esecuzione il provvedimento ottenuto. Si ritiene al riguardo che non sia configurabile un diritto alla misura coercitiva in sé accertabile con forza di giudicato, ma solo una misura esecutiva, che va a rafforzare la condanna, cercando di garantire la sua effettività. Da ciò ne discende che se il giudice della cognizione concede la misura coercitiva richiesta, ritenendo infungibile la prestazione dovuta, non è escluso che l'interessato tenti ugualmente la via dell'esecuzione ex art. 612 c.p.c. Non si può ritenere, infatti, che l'interessato, avendo fatto la richiesta di cui all'art. 614-bis c.p.c., abbia con ciò rinunciato all'azione esecutiva, né tantomeno che il giudice dell'esecuzione investito della richiesta di cui all'art. 612 c.p.c. debba senz'altro rigettarla affermando l'infungibilità dell'obbligo in ossequio alla pronuncia del giudice della cognizione. Allo stesso modo, nel caso opposto, ove il giudice della cognizione nega la concessione della misura ritenendo fungibile l'obbligo, il creditore che si rivolge al giudice dell'esecuzione perché questi determini le modalità dell'esecuzione può sempre trovarsi di fronte ad un rifiuto di esecuzione, nel momento in cui il giudice di questa ritenga, al contrario, che l'obbligazione sia infungibile e quindi insuscettibile di attuazione forzata65.

L’art. 614-bis è stato modificato dal D.l. 83 del 2015, convertito in legge n. 132 del 2015, la quale ha aggiunto al Libro III il Titolo IV-bis, rubricato “delle misure di coercizione indiretta”. All’interno di questo nuovo titolo, creato ad hoc, è stato inserito il nuovo art. 614-bis, il quale è rimasto sostanzialmente lo stesso. Merita, tuttavia, sottolineare la modifica della rubrica del predetto articolo, oggi dedicato esplicitamente alle misure di coercizione indiretta e non più all’attuazione degli obblighi di fare infungibile o non fare. Questa modifica potrebbe riaprire il dibattito circa la possibilità di concedere la misura anche a fronte di obblighi fungibili: oggi, infatti, è venuta meno quella limitazione che spingeva la dottrina maggioritaria a ritenere che potesse essere concessa solo in caso di obblighi infungibili. La disciplina codicistica è rimasta pressoché invariata, l’unica specificazione riguarda il provvedimento di condanna cui accede l’astreinte, il quale deve essere di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro. Ciò risulta comprensibile, dato che non essendo più prevista la limitazione della rubrica agli obblighi di fare infungibili e di non fare, si richiede almeno che il provvedimento a cui può accompagnarsi la misura coercitiva non sia di condanna al pagamento

64 C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, cit., 328 ss. 65 D. Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, cit., 355 ss.; M. Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., cit., 793.




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di somme di denaro, lasciando, invece, aperta la possibilità di concederla in presenza di obblighi fungibili. Il legislatore del 2015 sembra, dunque, aver voluto sottolineare il carattere generale della misura ampliandone la portata applicativa.




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La salud como derecho social: nuevas fronteras de la medicina y de-rechos de los pacientes66

por Vitulia IVONE67

Sumario: 1. El derecho a la salud como derecho social: el camino del desarrollo de los derechos sociales en la Constitución italiana. – 2. La salud como “derecho fundamental” y como “interés colectivo”. – 3. El Tribunal Constitucional italiano y el desarrollo del concepto de salud en el sistema italiano. - 4. El con-sentimiento informado y los límites impuestos por el respecto a la dignidad de la persona humana.- 5. Desde la medicina defensiva a la Ley Balduzzi y el problema de la responsabilidad del medico. – 6. Las nuevas fronteras de la medicina y la Mobile Health. – 7. Perspectivas.

Resumen: En Italia, la cuestión de la negligen-cia médica fue abordada por la doctrina y la jurisprudencia, sólo en los últimos años -como resultado de una nueva ley y de las activida-des posteriores de los Tribunales- y es necesa-rio profundizar en las coordenadas para com-prender su dinámica. En referencia a la res-ponsabilidad civil contractual, responsabilidad extra-contractual, hasta la teoría del contrato social, la responsabilidad médica y el tema es latente y todavía existe la necesidad de nue-vas reflexiones.

Abstract: In Italy, the issue of medical mal-practice was addressed by the doctrine and jurisprudence only in recent years -as a result of a new law and subsequent activities of the courts-and is necessary to deepen the coordi-nates to understand its dynamics. Referring to contractual liability, extra-contractual liability till the theory of social contract, medical liabil-ity it is a pendant issue and there is still a need for new thinking.

Palabras-llave: Responsabilidad médica - Con-sentimiento Informado Previo - Medicina

Keywords: Medical responsibility – Prior In-formed Consent - Medicine

1.El derecho a la salud como derecho social: el camino del desarrollo de los derechos sociales en la Constitución italiana.

El derecho a la salud, entendido como una garantía de la efectiva percepción de los beneficios de protección de la salud, es probablemente el ejemplo más conocido de derecho social o de deber de las instituciones públicas de dar acabado amparo a la salud de las personas humanas.

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Ponencia presentada al XXIV Congreso Derecho y Salud de la Asociación Juristas de la Salud, “Innovación y desarrollo tecnológico en el ámbito de la salud” – Granada (España), 10, 11 y 12 de junio 2015. 67

Profesora de Derecho Privado, Dipartimento di Scienze Giuridiche (Scuola di Giurisprudenza). Università di Salerno. Correo de contacto: [email protected] http://www.unisa.it/docenti/vituliaivone/index




La Constitución italiana establece y administra diversos derechos sociales: además del derecho a la salud, también el derecho al trabajo, el derecho a la educación (art.34)68, el derecho a la seguridad social y a la asistencia (art. 38), los derechos de la familia (arts. 29, 30, 31)69.

Estos derechos se basan, incluso antes de en los mencionados artículos específicos que incor-poran y expresamente los rigen, en los principios fundamentales de la Constitución y, en particular, en el principio de la dignidad de la persona humana y el principio de igualdad, consagrados respectiva-mente en los arts. 2° y 3°70.

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POGGI, Anna Maria: “Il diritto allo studio fra Stato, Regioni e autonomie nel dettato costituzionale e nell’evoluzione normativa”, in Il diritto allo studio nell’Universita` che cambia. Atti del convegno per il decennale della Fondazione Ceur, a cura di L. Violini, Milano, 2002, p.54-77; RENNA, Mauro: Le diseguaglianze sostenibili nel sistema scolastico, in F. Astone, M. Caldarera, F. Manganaro, A. Romano Tassone, Le diseguaglianze sostenibili nei sistemi autonomistici multilivello,Torino, 2006, p.89; COCCONI, Monica: “L’equita` del sistema nazionale d’istruzione e le differenze territoriali nei risultati del servizio scolastico”, Munus, vol.2, 2011, p.449. 69

FINOCCHIARO, Francesco, Del matrimonio, Commentario Scialoja - Branca, Bologna, 1971; FALZEA, Angelo: Il dovere di contribuzione nel regime patrimoniale della famiglia, Rivista diritto civile, 1977, vol.I, p.623; CICU, Antonino, Il diritto di famiglia, Bologna, 1978; ROPPO, Vincenzo: Famiglia (Famiglia di fatto), in Enc. giur., XIV, Roma, 1989; AULETTA, Tommaso: Il diritto di famiglia, Giappichelli, Torino, 2006; FERRANDO, Gilda: Il nuovo diritto di famiglia, I. Matrimonio, separazione, divorzio, Bologna, 2007, p.27; PATTI, Salvatore e CUBEDDU, Maria Giovanna: Introduzione al diritto della famiglia in Europa, Milano, 2008, p.16; PATTI, Salvatore: I rapporti patrimoniali tra coniugi. Modelli europei a confronto, in Il nuovo diritto di famiglia, Trattato diretto da Ferrando, II, Bologna, 2008, p.229; FACCI, Giovanni: I nuovi danni nella famiglia che cambia, Ipsoa, Milano, 2009; FERRANDO, Gilda, La violazione dei doveri familiari tra inadempimento e responsabilità civile, nel Trattato della responsabilità contrattuale, a cura di Visintini, I, Inadempimento e rimedi, Cedam, 2009, p.393; CARBONE, Vincenzo, “Tutela dei valori costituzionali e status coniugale: risarcibile il danno morale da adulterio”, in Corriere giuridico, 2011, p.1633; PARADISO, Massimo, “Famiglia e responsabilità civile endofamiliare”, in Famiglia, persona e successioni, 2011, p.14; OBERTO, Giacomo, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive in Italia e in Europa, Cedam, Padova, 2012; Al MUREDEN, Enrico, Il “diritto a formare una seconda famiglia” tra doveri di solidarietà post coniugale e principio di auto-responsabilità, Famiglia e diritto, vol.11, 2014. 70

Los arts. 2° y 3° de la Constitución italiana representan un punto de referencia muy importante para toda la estructura del Derecho Civil Constitucional. El art.2° afirma: «La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, como individuo y en los grupos sociales donde expresa su personalidad, y exige el cum-plimiento de los deberes obligatorios de solidaridad política, económica y social». Este norma es el resultado del acuerdo, dentro de la Asamblea Constituyente, entre católicos y socialistas: es un compromiso que combina, colocándolos en pie de igualdad, los valores de la dignidad humana y de la solidaridad. A través de esta disposi-ción, se entendia afirmar la prioridad de los derechos humanos fundamentales en comparación con cualquier institución política y a cualquier poder establecido. De esta manera se sancionó el principal valor de la dignidad humana y del pluralismo social, teniendo en cuenta los derechos de la persona como valores supremos, «per-manentemente válidos», fuera del juego de las mayorías parlamentarias y, por tanto, superiores a las leyes, así como no editables y que no pueden ser eliminados, incluso por el poder de revisión constitucional. Despues del art. 2°, gran importancia tiene el art. 3° de la Constitución que afirmando el principio de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley invoca explícitamente la función esencial de la persona humana, que es la dignidad. La referencia a la «igualdad social» permite de ver cómo el reconocimiento de la igualdad de los ciudadanos ante la ley no significa una mera prohibición de la discriminación dirigida a la legislatura estatal, sino algo más: es el cumplimiento de un núcleo de valor fundamental compartida por todos los seres humanos independientemente de las diferencias de opinión, la raza, el sexo, y que, como tal, no permite ningún tipo de compresión. Así el con-cepto de la dignidad conduce a una reconsideración del concepto de igualdad y resalta un aspecto adicional: si la falta de privilegios y elecciones arbitrarias sigue siendo, sin embargo, uno de los requisitos fundamentales de una sociedad justa y equitativa, el respeto a la dignidad humana también implica una consideración de la diversidad y la afirmación de que todos los seres humanos son iguales en derechos. Así, CRISAFULLI, Vezio, Le norme programmatiche della Costituzione, 1952; BARILE, Paolo, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1981;




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Una característica fundamental de los derechos sociales es el hecho de que su garantía activa se corresponde con los deberes de la República que, además de reconocer, “garantiza los derechos inviolables del hombre” (Art. 2°) y asume la tarea de “eliminar a los obstáculos económicos y sociales que limitan la libertad y la igualdad de los ciudadanos, evitando el pleno desarrollo de la persona hu-mana”.

2. La salud como “derecho fundamental” y como “interés colectivo”.

Para que sea posible la plena realización de la persona, la protección de cada derecho social está vinculada a deberes específicos. En el caso del derecho a la salud, por ejemplo, la Constitución le impone a la República el deber específico de garantizar la “atención gratuita a los necesitados”, más aun: el amplio deber de protegerla como un derecho fundamental de la persona.

La Constitución italiana protege explícitamente la salud como un “derecho fundamental” y como un “interés colectivo”. La salud es reconocida tanto como un derecho tradicional a la libertad y como un derecho social de actuación concreta (la Carta establece que “... La República garantiza tra-tamientos gratuito a los necesitados …”). Estos dos aspectos están estrechamente relacionados, y afec-tan la dimensión real del derecho a la salud en el sistema italiano de normas. La salud como bien es un “valor primario” del sistema constitucional, que incluye un conjunto de situaciones subjetivas, que empiezan con el esquema de la libertad positiva (la libertad de tratamiento) y terminan con la libertad negativa (ejemplo es el tratamiento médico obligatorio).

Aunque desde 1948 la Constitución italiana regula el derecho a la salud como un derecho hu-mano fundamental, la protección “debida” de la República, durante mucho tiempo -incluso después de su entrada en vigor la organización del sistema de salud italiano- ha quedado vinculada estrechamente al modelo de la seguridad social, en el que las responsabilidades públicas eran muy limitatas. El esta-blecimiento en 1978, con la ley N° 833, el Servicio Nacional de Salud, sin embargo, habia mudado radi-calmente el modelo en vigor hasta entonces en Italia. Esta ley aplica las disposiciones constitucionales: en primer lugar el respeto ae la dignidad y libertad de la persona humana, que representan tanto el fundamento que el objetivo final del derecho a la salud; a continuación, la universalidad de los destina-tarios de los servicios, que son, por lo tanto, dirigidos a todos, no sólo a los trabajadores y sus familias; a continuación, insiste y ahonda en destacar la equidad y la igualdad en el acceso a los servicios, inde-pendientemente de las condiciones socioeconómicas y la ubicación en el territorio nacional71. Por úl-

PACE, Alessandro, Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale, Padova, 1992, p.4 ss.; AMIRANTE, Carlo, Diritti di libertà e diritti sociali, Jovane, Napoli, 1995; CARLASSARE, Lorenza, Forma di stato e diritti fondamentali, “Quaderni costituzionali”, vol.1, 1995; MODUGNO, Franco, I «nuovi diritti» nella giurisprudenza costituzionale, Giappichelli, Torino, 1995; GUASTINI, Riccardo, “Specificità dell’interpretazione costituzionale?” , Analisi e diritto, Torino, 1996; BALDASSARRE,Antonio, Diritti della persona e valori costituzionali, Giappichelli, Torino, 1997; BILANCIA, Paola y PIZZETTI, G. Federico, Aspetti e problemi del costituzionalismo multilivello, Giuffrè, Milano, 2004; PERLINGIERI, Pietro, La persona e i suoi diritti. Problemi del diritto civile, ESI, Napoli, 2005; LABRIOLA, Silvano (a cura di), Valori e principi del regime repubblicano. 3. Legalità e garanzie, Laterza, Roma-Bari, 2006, p.451 ss.; Id, Piccola storia dell’attualità della Costituzione, Il Mulino, Milano, 2006, 4, p.670 ss. 71

La verdadera y profunda reforma italiana en el tema de la salud es la Ley de 23 de diciembre de 1978, N° 833, que ha establecido el Servicio Nacional de Salud. Junto con ello, el mismo año se aprobó la Ley N° 180, sobre la protección de la salud mental, tan importante por sus principios y valores éticos y sociales. Sobre la base de lo que se expresa en el art. 32 de la Constitución, que protege el derecho a la salud como un principio básico para el interés individual y colectivo, la Ley N° 833 crea el Servicio Nacional de Salud, que se define como un complejo de funciones, servicios y actividades de promoción, mantenimiento y recuperación de la salud física y mental de toda la población, sin distinción de ningún tipo. Los principios presentes en la Ley son la totalidad de las inter-venciones en materia de prevención, atención y rehabilitación; la igualdad de los ciudadanos en relación con el Servicio; la unidad de acción entre las instituciones públicas y privadas cuyas actividades van a afectar la salud de




timo, la integridad de las prestaciones, que se entienden como el derecho a acceder a todos los servi-cios necesarios para la protección de la salud sobre promoción, mantenimiento y recuperación de la misma.

El ámbito de la salud como valor surge de su doble caracter de “derecho (fundamental) indivi-dual” e “interés colectivo”. La protección constitucional no pertenece sólo al ámbito de las reivindica-ciones subjetivas que representan el contenido del derecho a la salud, sino que es más extensa y, en muchos casos, es condicionada por la dimension supra-individual de la salud como bien, es decir, por su contenido social72.

Estas diferentes dimensiones de la salud (individual y colectiva), junto con el carácter “esen-cial” o “primario” de las diferentes situaciones jurídicas relacionadas, implican “el continuo y mutuo balance entre los principios y derechos fundamentales”, fuera de una “estricta jerarquía”. Por esta razón, la perspectiva de un análisis de la jurisprudencia constitucional es especialmente fructífera, sobre todo en los siguientes temas:

1) el derecho a la salud como derecho a la integridad psicofísica de la persona humana;

2) el derecho a la salud como libertad negativa (ausencia de) y, entonces, como derecho a la defensa frente a tratamiento médico obligatorio (y no);

3) el derecho a la asistencia sanitaria como libertad de cura;

4) el derecho a la salud como derecho a ciertos beneficios, y su relación con la organización y los costos del Sistema Nacional de Salud.

3. El Tribunal Constitucional italiano y el desarrollo del concepto de salud en el sistema ita-liano.

Muchas veces, desde 1974 a 2012, el Tribunal Constitucional italiano ha declarado que el con-tenido propio del derecho a la salud debe ser protegido como un derecho erga omnes73, tanto ante las autoridades públicas, cuanto a los particulares.

los ciudadanos; la participación de los ciudadanos en la aplicación del servicio a través de las formas de participa-ción, para garantizar un control no institucional sobre la eficiencia y la eficacia de los diferentes niveles de inter-vención. Entre los objetivos están la superación de los desequilibrios regionales en las condiciones de salud del país a través de la planificación sanitaria adecuada y una distribución coherente de los recursos disponibles; la educación para la salud de los ciudadanos y las comunidades; la prevención de enfermedades y accidentes en todas las áreas de la vida y el trabajo; la seguridad en el empleo, con la participación de los trabajadores y de los sindicatos; el diagnóstico y el tratamiento de eventos de enfermedad cualesquiera que sean sus causas, la feno-menología y la duración de la discapacidad y la rehabilitación de la discapacidad; la atención de la salud mental; la procreación responsable y la protección de la maternidad y la infancia; la disciplina de las pruebas, la produc-ción, la comercialización y distribución de drogas; promover y salvaguardar la salud y la higiene de la vida natural y el trabajo, etc. 72

En las motivaciones del juicio 309/1999 de la Corte Constitucional italiana emerge claramente el principio de que las restricciones económicas se ponen en un segundo plano en comparación con otros valores que deben guiar la elección legislativa, ya que el saldo no pueden tener "un peso preponderante que comprime el núcleo irreductible de los derechos de salud protegidos por la Constitución como ámbito inviolable de la dignidad hu-mana". La sentencia es interesante porque la Corte tiene la oportunidad de indicar qué se entiende por "núcleo irreductible", pero la novedad es más bien el hecho de que se abandona la distinción rígida entre derecho social fundamental y derecho a la salud. 73

Corte Constitucional, 23 julio 1974, N° 247. Este juicio es muy importante porque después de él, muchos jueces han planteado una referencia directa del art.32 Constitución para tutelar la salud como bien. Lo mismo se puede decir de otro fallo, del 12 de julio 1979, N° 88: a raíz de esta decisión, que sienta las bases para un replantea-




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Su significado esencial radica en la afirmación que el titular de este derecho puede pretender la abstención de todos a tener cualquier comportamiento que pueda poner en peligro la integridad de su salud y su integridad física y mental de la persona, en línea con una concepción integral de la perso-na humana74.

La jurisprudencia ha “materializado” este encuadramiento en el derecho a la indemnización por el “daño biológico”: es decir, el daño resultante de la lesión del bien-salud –más allá de cualquier consecuencia patrimonial producida- en la esfera jurídica de los damnificados. Según el Tribunal Cons-titucional, es “la injusticia (violación del derecho a la salud) inherente al hecho normativo de la integri-dad bio-psíquica, la base jurídica de la compensación del daño biológico y, si es necesario, cuando exis-tan, también de otras consecuencias nocivas. No es la existencia, en la práctica, de consecuencias no-civas (cualesquiera que sean) la base de la injusticia de la infracción y, por lo tanto, sino tambien del deterioro bio-psicológico. Las otras consecuencias son relevantes y indemnizables porque ya existe una injusticia emergente de la infracción -determinada por la violación de la norma primaria derivada de las disposiciones combinadas de los arts. 32 de la Constitución y 2043 del Codigo Civil italiano- y lesiones presuntas a la salud como bien-legal”75.

En el tema de la libertad de elección del servicio médico -fórmula que se extiende a la elección del médico, al centro de salud (público o privado), al lugar de la cura (la del propio país o del extranje-ro) y al tipo de rendimiento- la jurisprudencia ha sido acondicionada por la organización administrativa del Estado y, en concreto, por los amplios márgenes de discrecionalidad política del legislador. Se se-ñalan, en particular, los recursos disponibles y la constante referencia de la jurisprudencia a la necesi-dad de salvaguardar el derecho a la salud en su “contenido esencial”.

Por lo tanto, la libertad de elección del lugar de la cura está claramente indicada por la Corte sin carácter absoluto, que tiene que ser equilibrado con otros valores constitucionales, también en vista de los límites objetivos que resultan de los recursos financieros disponibles. La ley puede restrin-gir la libertad de elección del paciente “siempre que el sacrificio sea necesario por la necesidad de preservar otros bienes constitucionales, como por ejemplo una organización eficiente y eficaz del sis-tema de salud”76.

miento del artículo 32, el derecho a la salud se impone como derecho fundamental, derecho a la libertad, situa-ción jurídica no degradable, operable contra las autoridades públicas, así como contra a los particulares. El resul-tado es el enlace con el principio de la dignidad de la persona humana en virtud del art. 2° de la Constitución, y el consiguiente reconocimiento de la protección de la salud de todos los seres humanos, ya sean ciudadanos o no, en el territorio de la República. Siendo ese el caso, el derecho a la salud, tales como el derecho a la libertad, y el deber de toda persona a abstenerse de realizar todo acto perjudicial para la salud de los demás. Lo mismo es declarado en los fallos: Corte constitucional de 18 de julio 1991, N° 356 y Corte constitucional de 26 de abril 2012, N°107. 74

Este posición se expresa claramente en el art. 2° de la Constitucion, cuyo valor es una referencia para los estu-diosos del Derecho Civil que tengan la intención de leer las instituciones fundamentales a la luz de la Constitu-ción. 75

Con el fallo de la Corte Constitucional del 14 de julio de 1986, N°184 avanza la opinión de una reparación plena e incondicionada de la lesión biológica. La ocasión fue la apelación a los jueces para la declaración de inconstitu-cionalidad del art. 2059 CC, en la parte en que prevé el resarcimiento del daño no moral que resulta de la viola-ción del derecho a la salud sólo como resultado de un crimen. Esta posición sería contraria a los arts. 2°, 3°, 24, 32 de la Constitución italiana. El juez de la Corte, consciente de tener que resolver la cuestión planteada, prefirió la integridad del código a las directrices de la Corte Suprema. 76

Muy interesante para comprender la relación entre el derecho a la salud y las especificas situaciones financie-ras, es el fallo del 26 de octubre 2012, N° 236. La cuestión de la constitucionalidad había sido planteada por el Tribunal Administrativo Regional de Bari con referencia a las arts. 3°, 24, 32, 97, 113, 117, primero, segundo




La industria de la salud está en constante evolución y su objetivo de lograr el equilibrio eco-nómico y financiero es posiblemente alcanzable a través de una reducción de los costes o una raciona-lización de los recursos: la máquina organizativa del Servicio Nacional de Salud italiano, a pesar del noble enfoque que ha caracterizado su nacimiento, tiene en la escasez de recursos financieros y en la engarrosa interpretación organizacional realizada a nivel local, los mayores obstáculos en la consecu-ción de sus objetivos.

Sin embargo, sigue siendo la atención de los derechos del paciente a los tratamientos médicos; esa ha crecido de la mano con la importancia que ha tenido el respeto a la dignidad humana como fundamento de la convivencia civil de los individuos. En el campo de la medicina este valor se reconoce y opera bajo la protección del derecho a la salud y el consentimiento informado del paciente, que debe ser capaz de conocer de antemano los beneficios y los posibles inconvenientes del tratamiento al que él se someterá, con el fin de una libre autodeterminación en las decisiones sobre su salud77.

párrafo, letra m), y al tercero párrafo de la Constitución y al principio de la legítima confianza, en la medida en que la disposición impugnada regional no permitía que la autoridad de salud local de Puglia podría celebrar acuerdos, con objetivo de hacer prestaciones terapéuticas domiciliares, también con las instituciones de rehabili-tación ubicados fuera de la región. La Corte no ha considerado razonable la elección "por la que los directores generales de ASL de Puglia están autorizados a celebrar acuerdos solo con los centros de salud ubicados en am-bito regional", porque lo contrario representaría la arbitraria restricción de la libertad de la elección de una cura, en conformidad con el art. 32 Const., discriminando así a las personas con discapacidad. 77

El tema del consentimento informado en la relación terapeutica estan, hace muchos años, a la atención de la doctrina: entre otros, se señalan MANTOVANI, FERRANDO, “Il consenso informato: pratiche consensuali”, Rivista italiana medicina legale, 2000; VENUTI, Maria Carmela, Gli atti di disposizione del corpo, Milano, 2002; CACACE, Simona, Informazione, consenso e rifiuto di cure. (il)liceità del trattamento sanitario, in COMANDE’, G. (a cura di), Diritto privato europeo e diritti fondamentali, Torino, 2004; D’ARRIGO, Cosimo Maria, Il contratto e il corpo: meritevolezza e liceità degli atti di disposizione dell’integrità fisica, Familia, 2005; ALPA, Guido, Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche, Rivista critica diritto privato, 2006; FACCI, Giovanni, Violazione del dovere di informazione da parte del sanitario e risarcimento del danno, in Responsabilità civile e previdenza, 2006; FERRANDO, Gilda, Stato vegetativo permanente e sospensione dei trattamenti medici, in Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, Fondazione Umberto Veronesi, 2006; RODOTA’, Stefano, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milano, 2006; CARTABIA, Marta (a cura di), I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, Bologna, 2007, p.185 ss.; ZATTI, Paolo, “Il corpo e la nebulosa dell’appartenenza”, Nuova giurisprudenza civile e commerciale, 2007; CRICENTI, Giuseppe, I diritti sul corpo, Napoli, 2008; D’AVACK, Luciano, “Sul consenso informato all’atto medico”, Il diritto della famiglia e delle persone, 2008; MESSINETTI, Davide “L’autodeterminazione dispositiva della persona e il valore della libertà del soggetto”, Rivista critica diritto privato, 2008; MONTANARI VERGALLO, Gianluca, Il rapporto medico paziente. Consenso e informazione tra libertà e responsabilità, Milano, 2008; RESCIGNO, Giuseppe Ugo, “Dal diritto di rifiutare un determinato trattamento sanitario secondo l’art.32, co.2° Constitución., al principio di autodeterminazione intorno alla propria vita”, Diritto pubblico, 2008; CARUSI, Donato, “Tutela della salute, consenso alle cure, direttive anticipate: l’evoluzione del pensiero privatistico”, Rivista critica diritto privato, 2009; CASONATO, Carlo, Introduzione al biodiritto, Torino, 2009; PASQUINO, Teresa, Autodeterminazione e dignità della morte. Saggio di diritto civile, Padova, 2009; CARNEVALI, Ugo,” Omessa informazione da parte del medico, danno da trattamento terapeutico e ipotetica scelta del paziente”, Responsabilità civile e previdenza, 2010; CASTRONOVO, Carlo, “Autodeterminazione e diritto privato”, Europa e diritto privato, 2010; MARINI, Giovanni, Il consenso, Trattato di biodiritto, diretto da S. RODOTÀ e P.ZATTI, Ambito e fonti del biodiritto, a cura di S.Rodotà e M.Tallacchini, Milano, 2010; BUSNELLI, Francesco Donato, “Problemi giuridici di fine vita tra natura ed artificio”, Rivista diritto civile, 2011; CRICENTI, Giuseppe, “Diritto all’autodeterminazione? Bioetica dell’autonomia privata”, Nuova giurisprudenza civile commerciale, 2011; RESTA, Giorgio, La disposizione del corpo. Regole di appartenenza e di circolazione, in Trattato di biodiritto, diretto da S.Rodotà e P.Zatti, Il governo del corpo, I, Milano, 2011; CAVASINO, Elisa, La flessibilità del diritto alla salute, Napoli, 2012; RODOTA’, Stefano, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2012; IVONE, Vitulia, Vulnerabilità del corpo e diritto al consenso, ESI, Napoli, 2013; Id.




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4. El consentimiento informado y los límites impuestos por el respecto a la dignidad de la persona humana.

El apartado 2 del art. 32 establece que “Nadie puede ser obligado a un tratamiento médico es-pecífico menos que sea requerido por la ley. La ley no puede en ningún caso violar los límites impues-tos por el respeto a la persona humana”.

De este norma resulta el principio del consentimiento informado como regla: esta expresión habla del derecho del paciente, por un lado, de ser informado correctamente sobre términos, condi-ciones y consecuencias de la terapia que se le propone, y por otro, a aceptar libremente o rechazar el tratamiento propuesto. A pesar de su clara base constitucional, en Italia el principio del consentimien-to informado en el tratamiento médico comenzó en realidad a impactar en las modalidades de la pres-tación de los servicios de salud sólo a partir de los años ‘90. En ese periodo, además de una serie de disposiciones que -aunque de manera fragmentada- han explicado este principio, se han multiplicado también las decisiones de los tribunales que han reconocido un verdadero “derecho al consentimiento informado”.

En los ultimos años, los tribunales italianos han enfrentado la cuestión de la eficacia de las de-cisiones anticipadas, calificado como un testamento vital o living will78. En Italia, de hecho, a pesar de la clara disposición constitucional que prohíbe la imposición de un tratamiento médico, no existe un marco legislativo sobre su manifestación y su eficacia. Eventos concretos, a menudo trágicos, han puestos a los jueces frente al dilema del respeto de los deseos expresados anteriormente por personas sin capacidad –actual- de expresar su voluntad.

La reforma del Título V de la Constitución italiana, adoptada en 2001 con la Ley Constitucional N° 3, no ha mudado el modelo de servicio de salud que se materializó en los años ‘90, confirmado ple-namente el diseño previo.

La innovación fundamental introducida por la reforma constitucional se manifieta a la amplia-ción de la capacidad regional para organizar el sistema de salud dentro de este ámbito y de acuerdo con sus reglas básicas. Queda por señalar, sin embargo, que la legislatura estatal italiana todavía man-tiene una cierta tendencia a dictar normas puntuales de organización de estándares sobre los servicios de salud regionales, que no siempre mantienen plena consonancia con la limitación de su competencia para la fijación del nivel básico y los principios fundamentales de protección de la salud.

Recientemente, con el Decreto Ley de 13 de septiembre de 2012, N° 158, convertido con mo-dificaciones en la Ley 189 de 2012, ha proporcionado, entre otras cosas, la reorganización de la aten-ción primaria a través de la revisión de los modelos de organización para llevar a cabo la asistencia territorial. En esta ley se puntualiza que las actividades del médico y las del médico de guardia, unidos a los pediatras y los especialistas ambulatorios, se realizan dentro de las estructuras organizativas que garanticen la asistencia profesional y monoprofessional en toda la semana y las 24 horas del día.

Natura della responsabilità civile del medico, I diritti umani, la bioetica, l’ambiente, la salute, Prodiversitas, Buenos Aires, 2015, p.269. 78

AA.VV., Testamento Biologico riflessioni di dieci giuristi, Il sole 24ore, Milano, 2006; LECALDANO, Eugenio, Bioetica - Le scelte morali, Bari, Laterza, 2007; CALO’, Emanuele, Il testamento biologico tra diritto e anomia, IPSOA, Milano, 2008; PIZZETTI, Federico Gustavo. Alle frontiere della vita: il testamento biologico tra valori costituzionali e promozione della persona, Giuffrè, Milano, 2008; COSMACINI, Giorgio, Testamento biologico: idee ed esperienze per una morte giusta, Il Mulino, Bologna, 2010; AA.VV., Rifiuto di cure e direttive anticipate – Diritto vigente e prospettive di regolamentazione, Torino, Giappichelli, 2011; AA.VV., Il governo del corpo, Tomo II in Trattato di biodiritto, Giuffrè, Milano, 2012.




El bien de la salud es el instrumento jurídico para la plena realización de una vida percibida como cualitativamente equilibrada entre las razones de la mente y las necesidades del cuerpo. Una vez archivada la época del paternalismo médico, la estrella actual del bienestar y de la salud es el paciente es la de quien debe ser capaz de optar por una elección libre e informada en el enfoque a cualquier tipo de tratamiento médico para él. El ejercicio del derecho a la autodeterminacion se concreta en la elección (libre e informada) del camino del acuerdo o desacuerdo con el tratamiento médico; éste es el vehículo para la consecución del principio constitucional de la salud.

Es importante tener presente la ley 08 de noviembre 2012, N°. 189, titulada “Disposiciones ur-gentes para promover el desarrollo del país a través de un mayor nivel de protección de la salud”, la misma ha dictado normas sobre las prácticas médicas privadas, sobre la reorganización territorial de los servicios, la seguridad alimentaria, las emergencias veterinarias y sobre la responsabilidad de la profesión del cuidado de la salud79.

Con la entrada en vigor de la Ley N° 189, el legislador italiano ha tratado de conseguir dos ob-jetivos distintos: primero, “promover el desarrollo del país a través de un mayor nivel de protección de la salud”, a través de la adopción de un sistema diferente de la responsabilidad, tanto penal como civil para los médicos y los centros de salud; segundo “contener el fenómeno de la medicina defensiva”, por la que los profesionales de la salud tienden a tomar decisiones para evitar ser involucrados en los procesos judiciales (ya sea civiles o penales) contra ellos: para este fin, por ejemplo, los trabajadores de la salud pueden recurrir a la prescripción de pruebas diagnósticas, a la solicitud de asesoramiento de expertos y al sometimiento a los tratamientos terapéuticos mucho más de los necesarios, así como entiendan -al mismo tiempo- no hacerse cargo de los pacientes y no realizar procedimientos diagnósti-cos o terapéuticos de alto riesgo invocando la limitación de su actividad profesional y o alterar los pro-cedimientos o determinar las derivaciones de los pacientes.

Uno de los aspectos más complejos de la ley N° 189 es la interpretación del art. 3°: de hecho -dado que el médico, en la realización de sus actividades debe atenerse a las directrices y mejores prác-ticas acreditadas por la comunidad científica- ha determinado que no se le hace responsable por negli-gencia criminal, encuadrando -en estos casos específicos- el régimen de la obligación extracontractual establecida en art.2043 C.C.

5. Desde la medicina defensiva hasta la Ley Balduzzi y el problema de la responsabilidad del medico.

Ley 8 noviembre de 2012, N° 189, con las enmiendas de la conversión del decreto Balduzzi de 13 de septiembre de 2012, N° 158, “Disposiciones urgentes para promover el desarrollo del país a tra-vés de un mayor nivel de protección de salud”, ha dictado, aunque bajo una intervención reguladora de un alcance más amplio, las nuevas normas en la práctica privada medica, sobre la reorganización de los servicios locales, las reglas de seguridad alimentaria y de emergencias veterinarias, y sobre la res-ponsabilidad de la profesión del cuidado de la salud80.

Desde hace mucho tiempo, la doctrina y los tribunales italianos instaron al legislador para ins-tar su intervención reformadora. Así, en el 2001 fue presentado el proyecto de Ley del 6 de junio del

79

CARBONE, Vincenzo, “La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi”, in Danno e responsabilità, 2013, p.378; GRAZZINI, Barbara, “La responsabilità dell’esercente le professioni sanitarie e rischio clinico nel c.d. «Decreto Balduzzi»”, in Il Corriere giuridico, 2013, vol.10, p.1235. 80

CHINDEMI, Domenico, La responsabilità del medico e della struttura sanitaria pubblica e privata, Milano, 2015.




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2001, N° 108, presentado algunas reflecciones sobre el tema de la responsabilidad profesional del personal sanitario81.

Con la entrada en vigor de la Ley N° 189, el legislador italiano ha entendido lograr dos objeti-vos: primero, “promover el desarrollo del país a través de un mayor nivel de protección de la salud”, optando por la adopción de un sistema diferente de responsabilidad, tanto penal como civil para los médicos y los centros de salud, así como “contener el fenómeno de la medicina defensiva”82, que es la actitud por la que los profesionales de la salud tienden a tomar decisiones basadas en la preocupación de evitar ser involucrados en procesos judiciales (ya sea civil o penal) contra ellos83.

Es un hecho conocido que, en los últimos años, en Italia, como en otros lugares84, se han regis-trado un aumento significativo en el número de acciones judiciales promovidas contra el personal mé-dico y los hospitales. La situación creada es muy compleja: si, de hecho, en el pasado, las circunstan-cias en que fuera juzgado un daño como consecuencia de un error médico era raro; recientemente, el fenómeno es sustancialmente opuesto. En este contexto, la Ley N° 189 quiso intervenir en el tema de medicina defensiva para hacer frente a los casos de mala praxis médica85.

En la regulación de la responsabilidad de los profesionales del cuidado de la salud, el art. 3° de la Ley N° 189 introduce algunas nuevas características que impactan sobre el an y el quantum de la responsabilidad. En ámbito penal, el legislador ha introducido una limitación de la responsabilidad: si quien trabaja en el campo de la salud ha cumplido con las directrices, así como las mejores prácticas, su conducta se caracteriza por negligencia; en el nivel civil, el legislador “queda sujeta a la obligación establecida en el artículo. 2043 del Código Civil” que disciplina la responsabilidad extracontratual.

81

BREDA, Rosanna, “Prospettive di riforma della responsabilità in ambito sanitario: il disegno di legge n. 108 del 6 giugno 2001”, Danno e responsabilità, 2003, p.431- 434. Sobre los diferentes proyectos de reforma en responsabilidad sanitaria, si veas COMANDÈ, Giovanni, “Dalla responsabilità sanitaria al no-blame tra conciliazione e risarcimento”, Danno e resp., 2010, p.977 ss. 82

Se habla de "medicina defensiva" cuando los trabajadores de la salud recurren a la prescripción de pruebas diagnósticas, a la demanda de asesoramiento de expertos y la sumisión a los tratamientos terapéuticos en exce-so a las necesidades, así como intentan, al mismo tiempo, no hacerse cargo de los pacientes y no realizar proce-dimientos diagnósticos o terapéuticos de alto riesgo mediante la limitación de su actividad profesional con el movimiento de estos pacientes y con procedimientos en otros departamentos o en otros hospitales 83

Sobre el tema de la “medicina defensiva” la doctrina ha sido muy prolífica: entre otros, se veas ROTOLO, Giuseppe, “Medicina difensiva e giurisprudenza in campo penale: un rapporto controverso”, Diritto penale e processo, vol.10, 2012; QUERCI, Agnese, “Le evoluzioni della responsabilità sanitaria, tra riforma Balduzzi, disegni di legge e novità giurisprudenziali”, Nuova giurisprudenza civile commentata, vol.1, 2014; FACCIOLI, Mirko, “La quantificazione del risarcimento del danno derivante da responsabilità medica dopo l’avvento della legge Balduzzi”, Nuova giur.civ.comm., vol.2, 2014; DE MATTEIS, Raffaella, “Colpa medica e inadempimento delle strutture sanitarie”, Contratto e impresa, vol.3, 2015. 84

Muy interesante es la esperiencia alemana. Con la Gesetz zur Verbesserung der Rechte der Patientinnen und Patienten (PatRechteG, 20 de febrero 2013). La nueva regulación tiene como objetivo determinar los derechos y las obligaciones de los pacientes y de los médicos, así como los que trabajan en el sector de la salud, incluida la salud y el bienestar, a excepción de los veterinarios. La ley quiere garantizar que las autorizaciones a tratamien-tos médicos por parte de "gesetzlichen Krankenversicherungen" tienen lugar a su debido tiempo y, en caso de denegación de la autorización, la misma sea justificada adecuadamente; eso de conformidad con los principios de "Transparenz und Nachvollziebarkeit ". Esta ley proporciona y disciplina un nuevo tipo de contrato, el Behandlungsvertrag, establecido en §§ 630 a-h BGB y también va a hacer cambios y adiciones a la "Sozialgesetz-buch", al "Krankenhaus-finanzierungsgesetz" y a la "Patientenbeteiligungsverordnung". 85

INTRONA, Francesco, “Un paradosso: con il progresso della medicina aumentano i processi contro i medici”, Rivista italiana medicina legale, 2001, p.879 ss.




Esta expresa referencia al art.2043 del Código Civil y no al art. 1218 –que establece el principio de la responsabilidad contractual- ha llamado la atención de los intérpretes, que se han preguntado si el legislador quiso cambiar la orientación jurisprudencial consolidada desde la sentencia de 1999, que calificó la mala praxis médica como contractual y fundada en el “contrato social”86.

El cambio, implementado con el fallo de 22 de enero de 1999, N° 589, ha sido posible por una extensión de los efectos de la responsabilidad contractual “más allá del contrato”, a fin de cubrir las posibilidades que, debido a la ausencia de un contrato, quedaban fuera de la doctrina del art. 2043 del Codigo Civil italiano87. Así que los tribunales han receptado la orientación de los autores, que lo confi-guran como un incumplimiento contractual.

El contraste entre los juicios que se han producido después de la Ley no puede ser solo el re-sultado de una sencilla intervención reguladora aparentemente poco clara, sino que parece surgir de una dificultad previa de los jueces, que han debido enfrentar cada vez más el tema de la responsabili-dad médica y el sistema de reglas creadas para centros de salud y hospitales.

En uno de los ultimos fallos en este tema88 se plasma el animado debate que existe en la juris-prudencia, a pesar de que han pasado más de dos años, la que no parece tranquilizarse. Pero tal vez ha llegado el momento en que se deba evaluar específicamente si la adhesión a un modelo de negligencia médica, diferente a la de los consolidados, tiene realmente efectos innovadores89.

6. Las nuevas fronteras de la medicina y la Mobile Health.

El tema de la salud y las responsabilidades consecuentes (civiles y penales) han sufrido -por al-gún tiempo- una enorme expansión, tanto cuantitativa (por el número de casos que se someten al escrutinio de los tribunales) como cualitativa (por la diversidad de las cuestiones jurídicas presenta-das).

Muchas son las causas de esta situación: el avance de las técnicas médicas y quirúrgicas, las cuales, aunque no siempre accesibles en la práctica médica, consiguen grandes resultados diagnósticos y terapéuticos; sino al mismo tiempo, determinan el aumento de los riesgos. El sensacionalismo perio-dístico, con una divulgación exasperada de los resultados conseguidos por la medicina (sobre todo por

86

CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile, Milano, 1997, III ed., p.443 ss.; nonché Id., “La relazione come categoria essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale”, Europa diritto privato, 2011, p.55, ss.; Id., “Ritorno all’obbligazione senza prestazione”, Europa e diritto privato, 2009, p.679; ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, “Una commedia degli errori? La responsabilità medica fra illecito e inadempimento”, Rivista diritto civile, 2008, I, p.297 ss. 87

El art.2043 del Codigo Civil italiano establece el principio de la responsabilidad extracontractual: «Cualquier hecho, intencional o involuntario, que hace a otros daños injustos , requiere que la persona que cometió el acto tiene que pagar el daño». La norma introduce la responsabilidad no contractual que es, en pocas palabras, cuan-do una persona sufre daños por la conducta de los demás, y entre ellos falta un contracto, entendido como in-forme preceptivo. Se opone a la responsabilidad contractual que surge cuando existe una relación de este tipo, y no se lleva a cabo (1218 CC). La doctrina y la jurisprudencia más reciente han teorizado la existencia de otro tipo de responsabilidad, del contacto social, que nace entre quien hace daño y quien lo sufre sin existencia de una relación contractual. Se debatió si, estructuralmente, la responsabilidad debe ser reducida a la responsabilidad civil no contractual o contractual (opinión predominante), con la aplicación de la disciplina correspondiente. Un ejemplo de esta forma de responsabilidad se encuentra en la obligación de actuar de buena fe en las negociacio-nes precontractuales. 88

Tribunal de Torino, 26 febbraio 2013; Tribunal de Cremona, 19 settembre 2013; Tribunal de Cremona, 1 ot-tobre 2013; Tribunal de Enna, 18 maggio 2013; Tribunal de Milano, 30 ottobre 2014. 89

En particular, el Tribunal de Milano, en el 2014 ha demostrado de manera inequívoca la superación de la teoría del contrato social, lo que limita la aplicación de la responsabilidad extracontractual solo en estos casos.




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la cirugía estetica)90 en los medios de comunicación; el nivel cultural más alto del ciudadano medio que tiene capacidad de informarse y comprender sus derechos y riesgos, además de la creciente tendencia a obtener dinero a través de las denuncias y la falta de una relación humana óptima entre médico y paciente, la que, por sí misma, podría ser una buena fuente de prevención de las acusaciones. Alrede-dor de ello, están además una no siempre adecuada preparación de los servicios de salud para gestio-nar la relación contractual con los pacientes y la falta de sensibilidad con el tema de la prevención de los daños, ayudando a multiplicar las reclamaciones y litigios posteriores contra los operadores la sa-lud. Sumando a ello, lo problemático del rendimiento del trabajo en equipo en los centros de salud y la presencia de más y más detalladas reglas que hacen hincapié en el derecho a la salud, elevando el nivel de expectativas de resultados favorable91.

En el contexto de las transformaciones de las nuevas tecnologías de la información y de la co-municación surge el fenómeno de la Mobile Health entendida como el conjunto de tecnologías “móvi-les” de comunicación wireless (teléfonos y smartphone, tabletas, dispositivos digitales, con o sin sen-sores portátiles), aplicadas en áreas relacionadas con la salud.

El desarrollo de estas tecnologías es rápida y creciente, hasta el punto de que es difícil ofrecer una visión general de las nuevas tecnologías disponibles. Estas son tecnologías que promueven una fuerte innovación y abren nuevas oportunidades: entre ellos, la promoción de un estilo de vida salu-dable en los usuarios, la facilitación en la comunicación entre médico y paciente, la mejora de la efi-ciencia del sistema de salud, la aceleración de la recolección de datos, la expansión del acceso a las posibles cura y tratamientos, etc.

Al mismo tiempo, revela ciertos dilemas desde una mirada bioética, con respecto a la seguri-dad y la eficacia, a la privacidad, al consentimiento informado, a la dependencia tecnológica y a la vul-nerabilidad como a la autogestión de la salud.

Una definición de Mobile Health incluye una amplia gama de servicios y sistemas relacionados con la cura de la salud basados en las tecnologías de información y comunicación más o menos avan-zadas, pero necesariamente en términos de confidencialidad y privacidad.

Vamos a hablar de los registros electrónicos de salud, de la telemedicina (por ejemplo, monito-reo, análisis, atención médica a distancia), de la gestión informatizada de datos para ayudar a controlar la salud de los ciudadanos y el progreso de los conocimientos en el campo de la medicina.

Las soluciones de Mobile Health, de hecho, se refieren a una amplia gama de necesidades en el ciclo de vida de los pacientes: el diagnóstico, el seguimiento de la forma de vida, la mayor adhesión

90

La cuestión de la responsabilidad profesional del cirujano estético especializado encaja dentro de la cuestión más general de la responsabilidad profesional del medico, y de la relación de este último con las normas genera-les de la responsabilidad contractual. La profesión médica está legalmente enmarcada como una profesión inte-lectual, que se rige - en sus líneas generales - por los . 2229-2238 Código Civil italiano; la aplicabilidad de estas disposiciones a la profesión médica y – en particular - del art. 2230 sobre el tema del trabajo intelectual, es uno de los temas lógico-jurídicos que permiten encuadrar la responsabilidad médica como una responsabilidad de tipo contractual. En este punto, el Tribunal de Casación hizo varios comentarios que han ayudado a resaltar más claramente la naturaleza contractual de la responsabilidad en cuestión, como la responsabilidad del hospital. En resumen, el médico empleado del servicio de salud, quien ocupa el cargo de operador de una profesión protegi-da está desempeñando una serie de normas de conducta de varios tipos, sobre la base de la regla del “contrato social", diseñada para proteger a todos aquellos intereses que surgen o que están en peligro. Este concepto, y lo comentado sobre el "contrato social", encontraron un reconocimiento en las sentencias de la Corte de Casación – por ejemplo, la N° 577/2008, hasta la N° 6093/2013 -. 91

GUERINONI, Ezio, “Incostituzionalità dell’art.3 legge Balduzzi? …alla prossima”, Il Corriere giuridico, vol.10, 2014, p.1191.




(compliance) al tratamiento, la asistencia continúa, la colecta y gestión de los datos sobre los paráme-tros del paciente, además del bienestar, que cae dentro de la esfera de la prevención. Así, la Mobile Health afecta a la calidad de vida de los ciudadanos sanos, de los pacientes y sus familias, de los profe-sionales de la salud. La mayor contribución que se espera de la e-health, sin embargo, tiene que ver con la contención de costes para los sistemas sanitarios de salud a través de la optimización de los actuales protocolos de cura y la racionalización de los procesos administrativos y la burocracia relacio-nados con la gestión de la salud92.

Las enfermedades tratadas o adaptadas para ser soportadas por las soluciones de e-health son la diabetes crónica y las enfermedades cardiológicas (casi trescientos aplicaciones para iPhone y An-droid están ahora disponibles para los diabéticos). La gestión de estas enfermedades, de hecho, pre-senta un coste por paciente que aumenta en gran medida con la evolución de la enfermedad y, por tanto, se hace manifiesta la necesidad de un fuerte control y de retardar la progresión de la misma, que el Mobile Health puede permitir el tratamiento de manera eficaz, continua y a distancia, por lo tanto, a un menor costo.

Aunque los campos de aplicación son muy grandes, y muchas son las iniciativas individuales, la mayoría de los proyectos son fragmentados, stand-alone, a menudo iniciativas “piloto” que apenas dejan la etapa experimental, obstaculizados por la infraestructura tecnológica del sistema de salud; así, se plantean mal integradas y fragmentadas en términos de estándares, o porque su ambición se limita al éxito de la campaña específica, tal vez centrado en la atención al cliente o de un producto específico.

El reto de la Mobil Health, en Italia, es superar la etapa de ensayo, llegando a beneficiarse de las ventajas de escala y contribuir a la definición de normas.

7. Perspectivas.

El concepto de salud no es absoluto y definitivo, pero conectado y dependiente de corolarios importantes que lo caracterizan: la capacidad de la persona para decidir, las opciones de planificación de la vida, la capacidad / posibilidad de uso del sistema de salud, los recursos y las experiencias perso-nales, el contexto ambiental donde el individuo vive, las condiciones socio-económicas específicas93…

El ejercicio del derecho a la autodeterminación identifica en el camino de acuerdo / desacuer-do con el tratamiento médico el camino para la consecución del principio constitucional de la salud.

El bienestar del paciente se considera un deber prioritario para el médico, quien tiene que tra-bajar para hacer accesible a todos una asistencia sanitaria adecuada. Es siempre más reconocido el derecho del paciente a la autonomía y, sobre todo, a la información, que debe preceder a cualquier consentimiento para el tratamiento que el médico tiene la obligación de transmitir eficazmente los conocimientos del momento histórico en el que opera y a la luz de las necesidades específicas del pa-ciente.

92

POLESE, Francesco, Management sanitario in ottica sistemico vitale, Torino, 2013, p.24: « La industria de la salud está en constante cambio ya que sus empresas están fuertemente influenciadas, en términos de compor-tamiento, rendimiento y modelos de la competencia, por los cambios que afectan al ambiente externo. La es-tructura de la industria del cuidado de la salud puede ser afectada por diversas variables. La primera es la distri-bución de responsabilidades entre el gobierno nacional y las administraciones regionales. Una segunda variable, que provoca cambios estructurales significativos en el Servicio Nacional de la Salud, se encuentra en los cambios de los factores demográficos y sociales que afectan a la población». 93

CHIEFFI, Lorenzo, (a cura), Il diritto alla salute alle soglie del terzo millennio. Profili di ordine etico, giuridico ed economico, Torino, 2003, p.125). El autor afirma que «el principio y el derecho a la salud (…) son un importante lugar para los derechos fundamentales».




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Estos presupuestos son necesarios para comprender adonde se dirige el sistema de salud en un pais como Italia que lucha –hace muchos años– con una crisis económica y financiera que ha lleva-do sus consecuencias más complejas justamente al campo de la salud.

En las últimas décadas se han hecho evidentes dos factores: por un lado, la aparición de nue-vas enfermedades -en particular, neurológicas- para las que las pocas subvenciones del gobierno a la investigación no producen avances significantivos y, en segundo lugar, un exceso de burocracia y una ceguera sustancial de quien “hace las leyes”, que han creado el punto débil del segmento difícil y deli-cado de la salud.

Los hechos conocidos sobre el testamento vital, la procreación médicamente asistida, el dere-cho a la eutanasia, la prueba de fármacos, dejan fuera –y dentro y fuera de la sala del tribunal- la nece-sidad de que el intercambio interdisciplinario se convierta en el campo en el que experimentar un pro-greso real y efectivo de la reflexión sobre la salud de la persona.




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Identidad, Etnicidad y Movimientos sociales

por Orlando JARAMILLO GÓMEZ94

Resumen: En este artículo se ocupa de la relación entre los movimientos sociales y el desarrollo del estado nación, a partir de la perspectiva de su configuración política, más que de carácter racialista, la historia social de la República podemos dividirla en tres grandes capítulos: El primero va desde la independencia de España (1810) hasta el inicio de los movimientos sociales -un siglo después- en la década del veinte; el segun-do se extiende desde la huelga de las bana-neras hasta la Constitución de 1991 y, el tercero desde la nueva Constitución hasta hoy.

Abstract: This article deals with the rela-tionship between social movements and the development of the nation state, from the perspective of policy settings rather than racialist character, the social history of the Republic can be divided into three main chapters: the first runs from the independ-ence of Spain (1810) until the beginning of social movements-a century later-in the twenties; the second extends from the strike of the banana to the Constitution of 1991 and the third since the new Constitu-tion till today.

Palabras llave: movimientos sociales - con-figuración política - carácter racialista - huelga de las bananeras

Keywords: Social movements - political configuration - racialist character - banana strike

El primer período se inicia con la independencia de España y se extiende hasta la huelga de las bananeras (1928). Este periodo se caracteriza por el total control y monopolio del estado por parte de los criollos. Las diferencias culturales se vieron como elementos negativos para el desarrollo de la na-ción, la cual debía acceder al desarrollo económico y político a pesar del lastre cultural que represen-taban. Los grupos étnicos indígenas, negros y mestizos sin embargo se plegaron al proceso nacional que iniciaron los partidos políticos y mal que bien se integraron a su modo al proceso nacional. Sin embargo la permanente exclusión de los mismos originó movimientos sociales ante los cuales la elite que controlaba el estado mantuvo una política de represión o de inclusión clientelista y exclusión cul-tural (Wills 2002:46).

El germen de este proceso de formación nacional se encuentra en la sociedad colonial, a pesar de la conciencia que los mismos creadores del estado nacional tenían del carácter multiétnico, como se advierte en las ideologías independentistas. El debate posterior sobre el racialismo que autores como Sergio Arboleda (1869,1972), José María Samper (1853 citado por Urueña 1994) o el ex presi-dente Laureano Gómez (1928) dieron sobre su influencia en la solución de los problemas nacionales demuestra la vigencia que durante más de un siglo de vida republicana despertó el tema. Estos autores decimonónicos influirían en el Presidente Rafael Núñez quien redactó la Constitución de 1886, la cual tuvo más de un siglo de vigencia

Estas condiciones ampliamente descritas95 generaron a comienzos del siglo XX una crisis políti-ca liderada por los movimientos sociales de diverso tipo que conllevaron a la cúspide de los conflictos

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PH.D. en Antropología Social y Cultural (Colombia) 95

Ver Jaramillo Gómez, Orlando. ¿Es Colombia una etnonación? En Virajes, Año 1 No. 1 Julio de 1999. Universi-dad de Caldas, Manizales, pp.18-31




sociales y que se constituyeron en una coyuntura crítica y en el leitmotiv principal en la búsqueda de unas instituciones políticas inclusivas, y a la necesidad de un nuevo orden constitucional. En este ar-tículo se desarrollan los principales movimientos sociales y sus características: el campesino, el obrero, el urbano, el indígena y el guerrillero.

Estos movimientos promovieron los cambios que impulsaron una transformación del país pues, aunque haya tenido un régimen de política civil y consecuentemente haya celebrado múltiples elecciones para todos los altos cargos, el hecho de haber estado tanto tiempo bajo una restricción política pactada por el bipartidismo liberal – conservador, en el caso de la situación vivida por el Frente Nacional (1958-1974), y en un constante estado de sitio, le impiden consolidarse como un régimen político democrático. Pero el control político sobre la sociedad por parte de este bipartidismo demues-tra el carácter excluyente del sistema que ha llevado a calificarlo de diversas maneras como recoge Roll (1999:364). En consecuencia se puede hacer uso de la terminología de Dahl y dejar la palabra de-mocracia para fijar el ideal de gobierno democrático y utilizar para el caso el término poliarquías. In-cluso se puede definir como una “hegemonía cerrada”, o en la terminología de Dahl el término ade-cuado es el de “oligarquía competitiva”96, toda vez que si bien está abierto al debate, pero no lo está a la participación (Roll 1999:365). A partir del desmonte del Frente Nacional, de las medidas de apertura y descentralización, se puede decir que el régimen intenta acercarse a una poliarquía97.

Otro factor que se considera limitante en la democracia colombiana es la restringida moderni-zación económica y la inclusión sociopolítica, que ha impedido la modernización política. La democra-cia colombiana ha tenido grandes carencias en los tres niveles de ascenso hacia la democracia econó-mica y social. La inestabilidad crónica, la creciente pérdida del monopolio de la fuerza, el continuismo político, el clientelismo98 y el desfase en la modernización. Por último, la pobreza y la desigualdad en el ingreso señalan el fracaso de ese elemento distintivo de la democracia que es la justicia social.

Esta situación de total control vino a romperse con el surgimiento de los primeros movimien-tos sociales a principios del siglo XX, por lo que se inicia con ellos un nuevo periodo en el proceso iden-titario del estado nación. El carácter sociocultural que identifico de estos movimientos cuya trayecto-ria permitió romper el monopolio establecido en la Constitución de 1886, no sin antes haber generado una nueva crisis –a otro nivel del ocasionado por las guerras civiles decimonónicas entre centralistas o federalistas- en el establishment político y social del país, que culminó con el nacimiento de una nueva Constitución en 1991. Esta crisis significó el rompimiento del bipartidismo con todas sus consecuencias pues acarreó el desenmascaramiento del carácter exclusivista y oligárquico del estado nación. Por este

96

Hay debate público pero la participación es restrictiva

97 Que se define como “sistemas sustancialmente liberalizados y popularizados, es decir, muy representativos a

la que francamente abiertos al debate público” (Roll 1999:417) Las denominaciones que ha recibido el régimen político colombiano surgido del Frente Nacional según Roll (Ibídem) van desde “democracia controlada”, “demo-cracia autoritaria” (Huntington), “democracia restringida” (Leal B) el más extendido, “democracia oligárquica”, “democracia consociacional” (Dix, R) que permite distribuir el poder entre grupos en pugna a través de pactos. Pero mientras el modelo consociacional funcionó en otros países (Holanda, Venezuela, Uruguay) en Colombia no ha podido evitar la inestabilidad crónica. El punto sigue siendo determinar en qué grado la democracia en Co-lombia constituye una dinámica de continuismo. Para Hartlyn es semidemocrática por sus elementos autorita-rios. (Roll 1999:365) 98

Ver el caso de la historia política de Caldas en Jaramillo Gómez, Orlando. La formación socioeconómica de Caldas y sus características políticas. En Virajes No.11 Enero- Diciembre de 2009, Universidad de Caldas, Maniza-les. Pp. 229-253.El caso del Departamento de Caldas como muestra regional y local del desarrollo del acontecer nacional, especialmente como representación de las costumbres políticas que se demuestran son propias del país.




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motivo se requiere realizar un examen del sistema político como condición para entender la necesidad de una nueva Constitución política de carácter incluyente. Sin embargo la ruptura del sistema político significó la mayor crisis de la historia de Colombia y generó la alternancia de periodos de violencia, ya bipartidista (como fue la llamada Violencia [1948-1953]) o, su continuidad con los movimientos guerri-lleros que le siguieron y que aún perduran, alimentados -después de la guerra fría- no con recursos de la hermandad socialista, sino del secuestro, la extorsión y el narcotráfico. Con la Constitución de 1991 como con la ley de partidos de 1994 se cayó en el extremo opuesto: toda la normatividad tendió a favorecer el fraccionamiento y a la atomización de los partidos políticos existentes, así como la frag-mentación de los movimientos emergentes. Hoy, según el concepto de Pizarro, no tenemos ni el viejo modelo bipartidista burócrata ni un modelo multipartidista moderado y eficiente (1997: 89). 99

Sólo a partir de la fractura frentenacionalista (1962-1978), empezaron a darse condiciones de-finitivas para que diversas organizaciones populares de carácter de clase o de etnia, lograran definir en alguna medida sus propias reivindicaciones, que adquieren una expresión definitiva, especialmente en la Constitución de 1991, la cual considera la nación como multiétnica y pluricultural. Así se configura-ron las unidades étnicas de indígenas y negros como receptores de transferencias de recursos del pre-supuesto nacional y, para el caso de los indígenas, de jurisprudencia especial.

La crisis política generada por los factores anteriormente explicados, en el cual los movimien-tos sociales de diverso tipo constituyen el leitmotiv principal para llegar a la búsqueda de una solución, conducen a la cúspide de los conflictos sociales y a la necesidad de un nuevo orden constitucional. Este está caracterizado por una nueva definición de la democracia como participativa, pero principalmente para nuestro interés su definición como pluriétnica y multicultural. Pero al reconocer los derechos particulares de las etnonaciones culturales o de sus minorías étnicas se podría entonces definir como plurinacional aunque así no lo contemple dada la tradición política de que todo estado se considere como una sola nación. Esta nueva Constitución es representativa de la época actual, en que por una parte, se ha limitado el concepto de soberanía nacional con la importancia de las entidades suprana-cionales y la doctrina de los derechos humanos y, de otra se vive el resurgir de los etnonacionalismos y la necesidad de reconocer sus derechos especiales. La elección popular de alcaldes y gobernadores, la ampliación de las posibilidades de participación a nivel municipal y el cambio de Constitución en 1991, son los cambios más importantes y su estudio determina en qué medida se está superando el conti-nuismo político.

El tema del carácter del estado nación100 desde la perspectiva del componente étnico de su población se ha constituido en un problema central en la actual configuración política del mundo con-temporáneo (Gellner, Ernest. 1994). Se cuestionaba muy poco en los poderes centrales la problemáti-ca de la inclusión-exclusión de los diversos sectores de su población. En América Latina a pesar de una historia nacional que supera ya los dos siglos no se debatió seriamente las relaciones interétnicas y la necesidad de reconocer la composición multiétnica de los estados. Considero -y comparto como lo hace Benedict Anderson (1993)- que fue el grupo étnico del criollo –como se le suele llamar- el que

99

“No obstante estos adelantos, se considera que Colombia aún no ha hecho tránsito a un sistema pluripartidista al menos de tres partidos. Los proyectos de “terceras fuerzas” participan en mayor o menor medida de la cultura política dominante en donde predominan relaciones clientelistas, discursos populistas y estilos de conducción personalista. Así el bipartidismo sigue dominando y su excesiva atomización representa algo transitorio o un colapso de los partidos (Ídem: 1997: 103)” 100

Vale la pena señalar que, como hizo Philip Abrams en su artículo “Notas sobre la dificultad de estudiar el esta-do” del que fui co-traductor para su publicación en Colombia las palabras “iglesia” y “estado” aparecen en mi-núsculas, excepto en las citas, con el mismo ánimo desmitificador. (Virajes, No.2, Marzo de 2002. Universidad de Caldas, Manizales, pp.79-98)




generó y se benefició de las condiciones del movimiento independentista para establecer el nuevo estado con unas instituciones políticas excluyentes y liderar así su estructura con el carácter de etnia lateral que arrastró a su órbita las etnias verticales (Smith, A.: 1997) logrando someterlas a su influen-cia bipartidista liberal-conservadora durante todo el siglo XIX. De esta manera se constituyó lo que se llama entonación política que bien define Isidoro Moreno “aparece cuando en una entonación cultural un sector significativo de la población, sea una clase social, un bloque de clases, capas intelectuales, etc. plantean un proyecto político de carácter autocentrado con el fin de controlar las decisiones sobre los asuntos económicos, políticos y culturales que atañen a la entonación y su territorio, incluida la forma de relación política con otras entonaciones y estados” (Moreno 1994:143). .

Acogiéndose a este cambio mundial la Constitución del 91 definió al estado colombiano como un estado multiétnico y multicultural (art.7) en el cual además de los derechos universales se recono-cen unos derechos colectivos para comunidades negras e indígenas (Pizarro 1997:86). Se pasó de una concepción de nación homogénea y católica a la consagración de la diversidad étnica sociocultural y religiosa. En cuanto hace a las comunidades indígenas, aun cuando la organización de éstas antecedió en dos décadas al menos a la Asamblea Nacional Constituyente, es indudable que las normas aproba-das en la nueva Constitución fueron un motor que contribuyó a acelerar esa construcción o, mejor, reconstrucción de identidad. Si bien el Consejo Regional Indígena del Cauca –CRIC- que nace en los sesenta y la Organización Nacional de Indígenas de Colombia -ONIC- que surge en los ochenta, habían logrado organizar a muchas de las 81 comunidades indígenas existentes en el país, sólo será con los derechos y garantías alcanzados en la nueva Constitución que este movimiento adquirirá la madurez actual. Hoy por hoy se trata del movimiento social más activo del país, que gozó de una significativa representación en el Senado (3 senadores en 1994 o en 1998) (Pizarro 1997: 98). El reconocimiento de la multiplicidad étnica representa un incremento del sujeto de derecho, el cual inicialmente era úni-camente el propietario-ciudadano, y se fue extendiendo por la lucha de los sectores obreros, o las mujeres quienes lograron que el circulo de sus derechos se fuera ampliando dejando atrás exclusiones en el derecho civil (de sucesiones, etc.), en el penal y en el laboral. Ahora el reconocimiento como su-jetos de derecho fundamentales es para los indígenas, anteriormente señalados de salvajes o semisal-vajes, un criterio que obedece a su carácter de grupo colectivo con formas diferentes de vida social a la occidental, las cuales debe asumir con vigor (Sánchez 1998: 78-82). El principio de igualdad ante la ley tiene una particularidad tratándose de los indígenas, requieren un tratamiento distinto por ser porta-dores de derechos específicos en tanto conservan la diferencia frente a los demás, lo que reconoce la nueva Constitución al definir el país como multiétnico y pluricultural.

Si realmente el estado colombiano está constituido por un conjunto de etnonaciones, ¿Qué tratamiento le otorga a la diversidad de grupos étnicos existentes con distinto grado de desarrollo cultural? ¿Qué posibilidades tienen éstas de desarrollo de una etnopolítica que les permita acceder a algún grado de autodeterminación? Muchos planteamientos de antropólogos y otros científicos socia-les han tratado el tema y propuesto un abanico de disímiles consideraciones. Se contempla la perma-nente agresión del estado por impulsar procesos de integración ante los cuales éstos sufren desde una actitud pasiva, hasta la existencia de múltiples posiciones como la necesidad de ser considerados mi-norías nacionales o nacionalidades.

Si bien la Constitución de 1886 –según el magistrado Carlos Gaviria (Corte Constitucional. Sen-tencia C-139/96)- era unificadora y pretendía que todos pensáramos de la misma manera y que todos fuéramos iguales, la de 1991 ha diseñado una sociedad muy distinta, utópica, con la que muchos han soñado, y para ser construida sobre bases muy diferentes a la anterior. Uno de los retos que esta Constitución plantea es la construcción de una sociedad pluralista pero que exige tareas como la del Artículo 246 según el cual las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdic-cionales de acuerdo con sus usos y costumbres, siempre que no contraríen la Constitución y la ley, en




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sus derechos fundamentales. Para el magistrado Gaviria si vamos a aplicar todas las reglas ortodoxas tendríamos que exigir, en primer lugar, que las comunidades indígenas tuvieran no simplemente un derecho positivo, sino un derecho escrito para satisfacer una exigencia del derecho penal occidental de acuerdo con el cual no puede haber delito sin ley escrita previa que lo determine, ni pena sin una ley que así la determine. Esta proposición implicaría que la normatividad cultural estuviera elaborada con las mismas pautas de lógica y racionalidad, cosa que no ocurre. El magistrado Gaviria propone la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de los límites de que trata la Constitución. Lo cual demuestra como la proclamación del carácter pluralista y pluricultural hecha en la del 91 es un ideal por construir en el futuro. ¿Qué tipo de nación y qué tipo de estado es posible?

Uno de los grupos étnicos indígenas más representativos de los más de setenta que han exis-tido en el estado nacional es el de los Paez o Nasa, conocer cuáles han sido sus luchas, vicisitudes y principios organizativos en los diversos periodos de su historia cultural y política en búsqueda de la sobrevivencia de su identidad. Esta etnonación lideró uno de los movimientos sociales más exitosos y a pesar de su limitación territorial y poblacional es ejemplo de conquistas y cambios en las condiciones políticas de la República para lograr la conservación de sus rasgos culturales básicos en un proceso de “emergencia política” (Moreno 1994:144), modelo especialmente idóneo para los demás grupos étni-cos y sociales. Estos cambios se vieron reflejados en especial en el texto de la Constitución de 1991, que amplió de manera notoria los derechos de estas comunidades y les abrió un futuro más seguro, a pesar de las condiciones de violencia que debieron sortear por parte de los muchos actores que opta-ron por acciones armadas, ya sea porque afectaban sus intereses o por efecto de la actividad de los diversos grupos armados, guerrillas, paramilitares, narcotraficantes en sus territorios tradicionales.

El movimiento social que condujo a la redacción de una nueva constitución política para la na-ción, milagrosamente, le otorgó nuevas condiciones jurídicas a la realidad multicultural y pluriétnica del país, propiciando la redención del tratamiento de inferioridad dado a los grupos étnicos de indíge-nas y negros, reconociendo sus características culturales y “legalizando” su apropiación del territorio. Las nuevas normas (Artículo 55 transitorio, Ley 70 de 1993, Decreto 2284 de 1995, Decreto 1745 de 1995, entre otras) han impulsado por parte de líderes que venían actuando en juntas de acción comu-nal y asociaciones campesinas la creación de consejos comunitarios para gestar la titulación del terri-torio tradicional que permita el control de sus recursos y favorezca el desarrollo social y económico; sin embargo puede ser el origen de nuevos factores de tensión y conflicto en el ya oscuro escenario de las violencias que afectan al país. Un ejemplo son las tensiones en el Litoral Pacífico entre indígenas y negros por la delimitación territorial por el uso tradicional de los bosques como territorios de caza ancestral sin delimitaciones conocidas y que es motivo de debate en la actualidad.

Considero que Colombia ha tenido unas instituciones político-sociales excluyentes, dominadas por un grupo étnico inicialmente criollo –conformado por los descendientes directos de los europeos- que cumplieron del papel de la llamada por Smith (1997) “la etnia lateral” y que posteriormente en un proceso de blanqueamiento de su población, el mestizaje vino a ser el dominante como propósito para el logro de la unidad nacional. Sin embargo sus criterios ideológicos fueron los tradicionalmente exclu-yentes del periodo colonial representados en el dominio de la iglesia y de la religión católica y con el aval de los partidos políticos tradicionales, liberal y conservador, con el fin de prevenir cualquier cam-bio revolucionario como se advierte en la definición del estado nación y en los propósitos de la Consti-tucion de 1886 que prevaleció hasta 1991, cuando por una nueva Asamblea Constituyente se acepta la condición plurietnica y multicultural de país, otorgándole derechos especiales a los grupos indígenas y afrodescendientes tradicionalmente excluidos, rompiendo la posición clásica de la teoría política libe-ral sobre la universalidad de los derechos. Ante la crisis del sistema político colombiano debido al con-trol de las élites sobre el estado y los vicios producto de su práctica clientelista, de una parte, y por




otra, la sobrevivencia cultural a partir de su historia reivindicatoria y del movimiento social en particu-lar de los Páez habitantes del Departamento del Cauca, así como los movimientos sociales y luchas populares de campesinos, obreros, estudiantes y del movimiento armado, se acentuó de tal manera la crisis política que se llegó a la coyuntura necesaria para establecer un nuevo pacto social.

Pero los estados nacionales poseen grupos étnicos, minorías o nacionalidades culturalmente diferenciados, por lo que el estado debe garantizar esos derechos culturales dentro de la diversidad, antes que hablar de cultura “nacional”, muy pocos países son homogéneos culturalmente, en caso contrario no se debe ir en contra de esa diversidad tratando con políticas estatales de unificar a la po-blación obligando a que renuncien a aspectos de su identidad y a adoptar valores de los grupos domi-nantes o mayoritarios o a mezclarse necesariamente. Por lo que normalmente son los grupos sociales que ejercen el poder político los que determinan el modelo al cual se ha de conformar la cultural na-cional, en otras palabras, son ellos quienes deciden la forma y el contenido de las políticas culturales. ¿Quiénes son los que están en el poder? Con frecuencia resulta que pertenecen a uno de los grupos culturales hegemónicos que constituyen la mayoría o la minoría dominante. Y por el simple hecho de ser el grupo dominante, pueden definir la cultura nacional en términos de su propia identidad cultu-ral… esperan que todos los demás grupos se ajusten a este modelo, aunque signifique a la larga la des-trucción de otras culturas (Stavenhagen 1996:579).

En los casos más extremos Stavenhagen denomina esta situación como “genocidio cultural” aunque es más frecuente llamarlo etnocidio. Sin embargo en la Convención sobre Genocidio (1948) que lo define en su art. 2 como un acto perpetrado con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, algunos estados abogaron en sus debates en la ONU por incluir el genocidio cultural como un delito internacional (ibídem). Como consecuencia, los estados han ido aceptando la necesidad de reconocer la diversidad de su patrimonio multicultural y de preservarlo y desarrollarlo - como veremos- se ocupa la Constitución colombiana de 1991. La historia de ignorar las minorías nacionales en el Nuevo Mundo está inextricablemente ligada con las creencias etnocéntricas europeas acerca de la inferioridad de los pueblos indígenas. Carentes de desarrollo político necesario para ser considerados naciones, incapaces de autogobernarse y necesitados de la protección paterna-lista de los “superiores” blancos quienes no los consideraban sujetos de derecho internacional, por lo que los tratados firmados con ellos no se consideraban sino actos unilaterales, vinculados a las leyes internas de cada país. Hoy se ha desvanecido esta posición pero se acepta que los pueblos indígenas no son naciones distintas sino “minorías raciales” o “grupos étnicos” desfavorecidos, cuyo progreso exige integrarlos en el grueso de la sociedad. La realidad indigenista adquirió status a raíz de la necesi-dad de aceptar su participación en los planes de desarrollo nacional, esta preocupación se inicia por ejemplo en la República Mexicana una vez terminada la Revolución de 1910-17 con la creación del Departamento de Antropología de la Secretaria de Agricultura (1917) y el Departamento de Educación y Cultura para la Raza Indígena (1921) y otras más que se crean posteriormente. Pero el gran salto se da con la fundación del Instituto Nacional de Antropología e Historia (INAH) (1938) por Alfonso Caso. Este con Luis Chávez, Manuel Gamio y a raíz de la VIII Conferencia Internacional Americana (antece-dente de la OEA) de 1938, se acordó realizar un Congreso Continental Indígena con el propósito de establecer el Instituto Indianista Interamericano. Este Congreso se realizó en Pazcuaro, Michoacán, en 1940, al cual asistieron delegaciones de casi todos los países del continente. El Congresos aprobó una “Declaración solemne de principios” que establecía que el problema de los pueblos indígenas de Amé-rica es de interés público, que no deben existir legislaciones desfavorables sobre conceptos raciales, sino que se garanticen sus derechos y se den medidas de protección. Este Congreso produjo la Con-vención de Pátzcuaro, por medio de la cual se adoptó el indigenismo como política estatal, dio lugar a la creación del Instituto Indigenista Interamericano con sede en México, fueron sus directores Manuel Gamio, Miguel León-Portilla, Gonzalo Aguirre Beltrán, entre otros. Con su influencia se crearon institu-




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tos indigenistas filiales nacionales, en México con el Instituto Nacional Indigenista (INI) en 1948; el National Indian Institute de Estados Unidos y otros en Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú en aquella misma década. La creación del INI se vio favorecida pues “existían una nada desdeñable expe-riencia institucional y un núcleo de intelectuales ligados a la administración pública, al tiempo que comenzaba a conformarse una literatura antropológica, lingüística y arqueológica que brindaría ele-mentos al indigenismo de estado posrevolucionario y contenidos y orientaciones a las políticas del nacionalismo”101. Estas experiencias demuestran que la mayoría de los países americanos son multina-cionales y poliétnicos, como la mayoría de los países del mundo. (Kymlicka 1996:37-40).

Tradicionalmente ha tenido más peso el papel ideológico y coercitivo del estado para darle unidad a la nación desde grupos dominantes hegemónicos –“etnocráticos”-, dominación sostenida en el criterio de la “civitas” frente a lo étnico, 102 que los problemas derivados de las identidades cultura-les, cuyo ejercicio se reclama como un nuevo derecho fundamental de los seres humanos derivado del carácter normativo de su cultura que se impone a cada individuo. Estos han sido reglamentados por medio de lo que se conoce como la Carta Internacional de los Derechos Humanos los cuales son los documentos sobre derechos humanos proclamado por las Naciones Unidas103 como son la Declaración Universal de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución de 1966 en los cuales los derechos humanos se dividen en civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Estos últimos forman una subcategoría de derechos individuales que abarca cuestiones como el derecho de toda persona a participar en la vida cultural de la comunidad, estos derechos están interrelacionados con otros y con libertades fun-damentales como de expresión, de religión, de asociación y de educación. 104 Estos derechos culturales en concepto de R. Stavenhagen se inscriben en el marco del relativismo cultural al entender como

101

www.nacionmulticulturalunam.mx/100preguntas –pregunta 62– 102

Desde la formación de los estados modernos ha prevalecido el criterio de la “civitas” es decir, del ciudadano como sujeto de derechos en el estado nacional que garantiza su plena pertenencia tratándose de un estado le-galmente constituido como uno de los valores de los estados occidentales frente al cual surge la concepción étnica de nación (ver Smith 1997: 8ss) que opone la tradición de la formación del estado francés producto de la revolución frente a las tendencias del romanticismo social más usual en Alemania. 103

“Cabe recordar que tan sólo a partir de la I Guerra Mundial se plantea por vez primera de un modo serio la cuestión de la protección de las minorías en su dimensión colectiva, esto es, entendida no simplemente como la tutela de cada uno de los miembros quelas integran. Desde entonces, las minorías se convierten en un caso típi-co de protección jurídica colectiva. La Sociedad de Naciones acordó un complicado sistema de protección de la identidad étnica, cultural, lingüística y religiosa de las minorías existentes principalmente en Europa Central. Dicho sistema contemplaba un conjunto de garantías respecto al uso de la lengua ya ciertas instituciones de autogobierno de las minorías, así como al mantenimiento de ciertos fueros especiales: un conjunto de medidas e instrumentos legales de difícil articulación, de discutible eficacia y que se revelaron como frecuente causa de inestabilidad. Al constituirse las Naciones Unidas como la organización internacional que al finalizar la II Guerra Mundial reemplazaba a la Sociedad de Naciones, se produjo una transición desde el énfasis anterior en la «pro-tección de las minorías» hasta el actual fomento de las políticas de «prevención de la discriminación», algo que puede observarse en los mismos documentos fundadores de la organización y en los documentos internacionales sobre derechos humanos refrendados desde entonces. Esta nueva orientación ha favorecido las actuaciones prácticas animadas por una intención profundamente integracionista y dirigidas a la supresión de las diferencias mediante medidas antidiscriminatorias de talante liberal, en nada favorecedoras del pluralismo cultural.” (Juan Carlos Velasco Arroyo [1999:64]) 104

Estos derechos están ampliamente desarrollados en la Declaración de Argel (1976), en la Carta Africana de los Derechos Humanos y por la UNESCO (1978, 2001 y 2006). También en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reafirmado en 1992 por la Declaración sobre los Derechos de las Personas que pertenecen a minorías nacionales, étnicas, religiosas o lingüísticas de la ONU de 1992, o en la Conferencia Mundial de Derechos Huma-nos en Viena (1993) y la más reciente Declaración de los derechos de los pueblos indígenas de la ONU (2007).




cultura “la suma de todas las actividades y productos materiales y espirituales de un grupo social dado que lo distinguen de otros grupos similares… como un sistema de valores y símbolos” (1996:568 y 571), sin embargo no la considera como algo estático sino capaz de preservar su identidad al tiempo que incorpora el cambio. Ahora bien si los derechos culturales son específicos de cada cultura la cual tiene derecho a su conservación y desarrollo, entonces se origina la posibilidad de la igualdad e identi-dad cultural frente a las demás culturas en un contexto más amplio y así evitar su discriminación.

Es de importancia resaltar la posición de las ideologías políticas de los estados frente a la di-versidad y el ejercicio de los derechos que los mismos significan, es decir, establecer una relación entre doctrina política ya sea liberal, neoliberal, conservadora, radical o comunitarista y práctica multicultu-ral (Bocarejo, D.; Restrepo, E. 2011: 7 ). Son principalmente los enfoques liberal o neoliberal en la con-cepción del sujeto de derecho determinado por su carácter individual frente a una concepción comuni-tarista según la cual el individuo vive en un ambiente sociocultural que determina sus metas. Primero me ocuparé del enfoque liberal. Rawls considera como origen de esta posición la tolerancia producto de la guerra de las religiones en Europa, por lo que “el origen histórico del liberalismo político es la Reforma y sus secuelas, con las largas controversias acerca de la tolerancia religiosa en los siglos XVI y XVII. Entonces dio principio algo parecido al criterio moderno de libertad de conciencia y de la libertad de pensamiento. Como bien lo vio Hegel, el pluralismo hizo posible la libertad religiosa” (1993:18). De donde se deriva que el liberalismo acepta el pluralismo sobre doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre sí e irreconciliables, reconoce que algunas veces estas doctrinas son perfectamente razonables, y el liberalismo político ve en esta diversidad de doctrinas razonables el inevitable resulta-do, a largo plazo, de las capacidades de la razón humana y su actividad dentro del trasfondo de institu-ciones libres. Así también surgen distintas replicas que se proponen armonizar, desde la perspectiva liberal, las relaciones de los estados-nación con las minorías. Pero la tendencia predominante en el pensamiento liberal a lo largo del siglo XX ha sido la de subsumir los derechos de las minorías en los estados multiétnicos o multiculturales en el ámbito de los derechos humanos, garantizados para todos los ciudadanos sin distinción de raza, religión o lengua

Por lo que como bien dice Juan Carlos Velasco Arroyo (1999) Desde una concepción formal-mente universalista o cosmopolita se tiende a considerar que los problemas de convivencia multicultu-ral deben resolverse, en virtud de la común pertenencia al género humano, mediante la estricta apli-cación de los mismos derechos a todos los individuos, sin contemplar las diferencias particulares de los mismos. Se recuerda que el derecho es neutral y sólo establece el marco general para el desenvolvi-miento de las libertades individuales y, en consecuencia, no cabría hablar de derechos de los grupos minoritarios, sino tan sólo de derechos de los individuos que los integran. Esa concepción concuerda con la teoría tradicional de los derechos humanos, según la cual éstos sólo se aplican a los individuos porque son los únicos sujetos de derechos. Todo individuo tiene derecho a las mismas libertades según leyes generales, rezaba la fórmula kantiana. Se parte, pues, como presupuesto normativo, de la igual-dad esencial entre todos los seres humanos que los hace merecedores de los mismos derechos: la dignidad humana. Lo diferente en cada individuo es considerado como adjetivo e insustancial (1999:65)

De esta manera no se tiene en cuenta que el proceso de individuación solo es posible a través de la socialización de los individuos por lo que se deja de lado la dimensión comunitaria intersubjetiva. Así por ejemplo se reivindica la libertad de expresión religiosa, lingüística o cultural pero a título indivi-dual, pero el derecho de hablar su propia lengua no es solo un problema doméstico sino que también implica su uso público ya sea en la educación o en la administración. El reconocimiento de las diferen-cias culturales se convierte en un tema que exige una serie de medidas políticas públicas, se requiere un compromiso con los valores del pluralismo cultural. En una sociedad justa, tal como afirma John Rawls (2006) se deben distribuir los bienes básicos desigualmente con el fin de favorecer a los que se




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encuentran en situaciones más desfavorecidas. Esta aparente desigualdad de trato no es ninguna muestra de injusticia, sino de todo lo contrario. Lo injusto es tratar situaciones diferentes del mismo modo. 105 Y de lo que se trata aquí es de cómo dar relevancia normativa a los hechos diferenciales a nivel grupal, más que a nivel individual.

La contradicción que enfrentan las teorías liberales parte de que ofrecen dos modelos de ciu-dadanía: la cívica y la multicultural. En el primero adopta una posición universalista y de igualdad sin tener en cuenta las diferencias culturales, con la aparente neutralidad por parte del estado frente a cualquier diferencia étnica. Como señala Monsalve (1999:182) “así como el estado liberal no debe proclamar una religión oficial, tampoco puede privilegiar una cultura sobre otra. La pertenencia a una cultura debe tratarse como algo que las personas son libres de cultivar en su vida privada, pero que no es asunto de Estado”. Un estado así sería cívico, sin embargo los estados favorecen sus condiciones étnicas, pues reproducen una cultura y la identidad de una mayoría dominante la cual recibe mayores beneficios, que contradice los principios de la ciudadanía cívica por lo que su error consistiría en no considerar el papel que la cultura desempeña en la conformación del imaginario de un estado y en los valores que divulga como los que están representados en el uso de una lengua o en las instituciones de gobierno, de educación, etc. Por lo que,

Históricamente, la construcción de los Estados nacionales se ha hecho casi siempre mediante un proceso forzoso de unificación en el que un grupo impone a otros su cultura, sus valores, su forma de organización social. En la formación de esos Estados la cultura dominante se convirtió en societaria. Así, su idioma se transformó en el medio de expresión de sus instituciones sociales y sus valores im-pregnaron la vida social pública.

De lo anterior se sigue que la neutralidad del Estado frente a la cultura es un mito: Estados que se proclaman neutrales, como Estados Unidos, en realidad privilegian una cultura societaria expresada en inglés. Pero se infiere también que todas las comunidades requieren de culturas societarias para convertirse en naciones y todos los Estados expresan culturas societarias que los hacen diferentes unos a otros.

Lo que distinguiría una nación cívica de una étnica no sería la neutralidad frente a la cultura sino los términos de admisión: mientras que la segunda, excluyente, acepta sólo a los que tienen una ascendencia común y restringe a aquéllos que no la poseen (como les ocurre a los turcos y sus descen-

105

“La idea de universalidad se ha de concretar primordialmente en el reconocimiento de los derechos de ciuda-danía a todos los individuos. Sin embargo, el individuo no queda por ello de ningún modo reducido a la sola con-dición de ciudadano. Su identidad personal es mucho más rica e integra elementos referentes a las relaciones de parentesco y de vecindad, de confesionalidad religiosa, de comunidad lingüística, y de colectividades de variada índole. Cada ser humano es, por constitución antropológica, un ser único e irrepetible. Y, lo que es de suma im-portancia, a la hora del reconocimiento de derechos especiales a las diversas minorías, esas diferencias entre los seres humanos no sólo se manifiestan a nivel individual, sino también de forma colectiva. De la valoración de esa diversidad humana como un factor enriquecedor para la vida social, y no sólo del mero reconocimiento del he-cho bruto de la heterogeneidad entre los humanos, lo cual implicaría una suerte de falacia naturalista, se deriva la elevación de la diferencia a la categoría de derecho básico. Y ese reconocimiento de la diferencia como dere-cho no es incompatible con un sistema democrático, ni con la universal e igual condición de ciudadano atribuible a todos y cada uno de los individuos. En el «derecho a la diferencia», el derecho es lo universal, y en él es donde se da y es posible la diversidad. No hay, pues, por qué renunciar de antemano a la posibilidad de una fundamen-tación universalista de los derechos culturales de las minorías, pues, como sostiene Alain Touraine, «son a la vez derechos a la diferencia y reconocimiento del interés universal de cada cultura. Porque una cultura no es un conjunto particular de reglas y creencias, sino un esfuerzo por dar sentido universal a una experiencia particular» (Touraine, 1995, 21). Juan Carlos Velasco Arroyo (1999:66)”




dientes en Alemania); la primera, incluyente, recibiría, en principio, a todos siempre y cuando se inte-gren a la cultura societaria y aprendan su lengua e historia. (Monsalve, 1999, 183).

En justicia los estados liberales deben ser incluyentes de todas las culturas que posean sus miembros de modo que reciban su reconocimiento y protección debiendo constituirse en un estado multiétnico o multinacional que acepta la ciudadanía multicultural sin privilegios para algunos ciuda-danos frente a otros. Si en el pasado no ha sido de este modo se requiere otorgar beneficios particula-res para que logren una situación de igualdad.

Velasco (1999:67) señala como esta cuestión constituye uno de los motivos centrales del de-bate todavía en curso entre comunitarismo y liberalismo y que ha sido retomado como objeto de una particular disputa entre Charles Taylor y Jürgen Habermas. Ambos comparten la exigencia de recono-cimiento derivada del ideal de la dignidad humana y ambos admiten también que dicha exigencia apunta en dos direcciones: tanto a la protección de los derechos de los individuos en cuanto seres humanos, como al reconocimiento de los intereses de los individuos en cuanto miembros de grupos humanos específicos.106 Habermas ha planteado un nuevo paradigma discursivo-procedimental del derecho, así como un modelo normativo de democracia radical que en conjunto constituyen un ins-trumento de conciliación y superación de la tensión entre la concepción multicultural comunitarista y la concepción de ciudadanía multicultural liberal.

La concepción liberal privada corresponde al paradigma burgués de derecho formal, “reduce la ley a formalidad legal y la justicia a igual distribución de derechos” (Bonilla & Maldonado 1999: 114) y el segundo corresponde al estado benefactor o al paradigma de bienestar social es la visión comunita-rista que responde a la justicia distributiva y corresponde más a términos éticos que legales.

La discusión se centra en si al aceptar los derechos particulares de las minorías, que podrían ser vistos como privilegios, frente al principio de la igualdad de derechos. Sin embargo, dado que las condiciones de partida no son iguales para todos los miembros de una sociedad, la aplicación ciega de normas no hace sino consagrar la desigualdad originaria: aplicar estrictamente el principio de igualdad a situaciones de hecho desiguales es conculcar o vulnerar el principio mismo.

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“La divergencia fundamental entre ambos autores estriba en la defensa que hace Taylor de una política del reconocimiento diferenciado de las culturas minoritarias frente a la política del reconocimiento igualitario de los individuos pertenecientes a esas culturas por la que aboga Habermas…. En el ensayo «La política del reconoci-miento» (1993), Taylor se ocupa de las cuestiones relativas a la justificación de las distintas formas políticas de tratamiento de la diversidad cultural. El punto de partida lo sitúa en el entramado cultural como elemento cons-titutivo de los procesos de formación de la identidad personal. La identidad cultural del individuo representa un bien o valor básico que, según Taylor, el liberalismo ignora. El individuo llega a ser tal tan sólo en contextos sociales dados: la formación de la identidad individual es una cons-trucción social. Para un comunitarista como Taylor, un contexto o marco cultural seguro constituye un artículo primario y básico para la consecución de una buena vida individual, por lo que mantiene una significación exis-tencial incluso en las sociedades avanzadas caracterizadas por la distribución de funciones como forma de inte-gración social. Por ello cuestiona la pretensión universalista —de raíz ilustrada— de imparcialidad de la esfera pública ante la diversidad cultural. Sospecha que un universalismo meramente abstracto puede considerarse, por su manifiesta inclinación hacia la homogeneidad, como un factor negador de los hechos diferenciales y, por tan-to, de la identidad misma de las personas. Según Taylor, no puede negarse que el pluralismo cultural de nuestras sociedades, la afirmación de la diversidad, constituye además de un factum, el suelo sobre el que debe levantar-se cualquier planteamiento político de carácter democrático. Dando un paso más, acusa abiertamente a la con-cepción liberal de etnocentrista, ya que bajo el barniz de una cultura política universalista se esconde realmente una forma de vida concreta, acuñada según patrones genuinamente occidentales (Velasco 1999:67-68)”




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Se ha considerado que las tesis sobre el multiculturalismo que hace el filósofo canadiense Will Kymlicka (1996) desarrolla una teoría liberal de los derechos de las minorías.

Analiza de manera amplia y profunda el fenómeno del multiculturalismo. En él son tocados tó-picos complejos como la representación política de las minorías, los diferentes tipos de minorías y especialmente, los derechos que deberían ser reconocidos a los grupos minoritarios en los estados democráticos, considera que los Estados democráticos además de reconocer y defender los derechos fundamentales de los individuos deben reconocer una serie de derechos especiales para los grupos minoritarios. Estos derechos tiene como objetivo preservar el horizonte cultural que provee sentido a la libertad individual y a su ejercicio, así como hacer posible la pertenencia a su grupo cultural (consi-derado un bien fundamental para la construcción de la identidad de muchos individuos) y promover la desaparición de las desigualdades que afectan a las minorías culturales Ibídem. (Bonilla & Mejía 1999: 103, cita a Kymlicka 1996: 46-55).

En efecto, una síntesis de sus tesis puede ser presentada de la siguiente manera: Kymlicka (1996:16s.) considera que para garantizar que la supervivencia y florecimiento de estos grupos no de-penda de la voluntad de las mayorías y como una forma de aliviar las tensiones de los conflictos étni-co-culturales, el estado ha de defender lo que llama los derechos diferenciados de grupo de lo contra-rio ante la imposición de una construcción nacional estatal estas culturas tienen, desde la perspectiva de Kymlicka tres opciones:

1. Aceptar la integración en la cultura mayoritaria negociando los términos de la integración;

2. Tratar de obtener los derechos y poderes de autogobierno para crear sus propias institucio-nes económicas, políticas y educativas, embarcados en su propia forma de construcción nacional con-currente a la cultura mayoritaria;

3. Aceptar su marginación permanente

Esta era la perspectiva dominante en la Constitución de 1886. Es decir, negar a grupos étnicos o nacionales la posibilidad de gozar de un status privilegiado o del reconocimiento de una identidad política particular.107 Situación que empezó a sufrir cambios a partir del fin del conflicto bipolar y la guerra fría, para revivir con fuerza inaudita los particularismos nacionales, étnicos, lingüísticos y reli-giosos que parecían sepultados por la modernidad, sino que se han multiplicado los conflictos y las guerras derivados de la búsqueda por su reconocimiento. Los derechos humanos universales no bas-tan para garantizar los derechos de las minorías, pues estas son vulnerables a injusticias a manos de las mayorías y agravamiento del conflicto etnocultural (Kymlicka W 1996:18).

El principal desafío de los estados nacionales desde el final de la guerra fría son los conflictos etnoculturales, “minorías y mayorías se enfrentan en temas como los derechos lingüísticos, la auto-nomía regional, la representación política, el curriculum educativo, las reivindicaciones territoriales, e incluso por símbolos nacionales o fiestas oficiales” (Ídem 1996:13). Esta discusión nos plantea la vigen-cia de principios políticos generales como ¿cuáles son los fundamentos de un enfoque liberal del pro-blema de los derechos de las minorías? ¿Y de los derechos en el desarrollo del estado nación y cómo ese estado nación se produce en Colombia?

107

“La premisa principal ha sido creer que los miembros de las minorías nacionales no necesitan derechos especí-ficos y por lo mismo no se les puede conceder ... lo que conlleva la profunda implicación de que las minorías cuyos miembros disfrutan de igualdad de tratamiento individual no pueden exigir, legítimamente, facilidades para el mantenimiento de su particularismo étnico” (Inis Claude, National Minorities: an international problem, H. University press, Cambridge, 1955 citado por Pizarro 1997)




Muchos liberales creían que el nuevo énfasis en los ‘derechos humanos’ resolvería los conflic-tos de las minorías (…) las minorías culturales se protegerían indirectamente garantizando los derechos civiles y políticos básicos a todos los individuos, con independencia de su filiación o grupo de perte-nencia. Los derechos humanos básicos -como libertad de expresión, asociación y conciencia- si bien se atribuyen a los individuos, se caracterizan por ejercerse en comunidad con otros individuos, de ahí que se requiera proteger la vida del grupo. Los liberales dieron por supuesto que allá donde se protegieran dichos derechos individuales no era necesario atribuir derechos adicionales a los miembros de las mi-norías étnicas o nacionales específicas (W. Kymlicka 1996: 15).

Filosofía que guió la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Sin embargo, se entiende que muchos derechos humanos individuales no se pueden ejercer sino en forma colectiva por lo que se justifica su especificidad, así éstos promueven los derechos individuales, sin que los derechos colectivos lleguen a violar los individuales.

La teoría liberal por tradición al no separar del Estado las etnicidades tampoco concede identi-dades o inhabilidades legales a la pertenencia cultural o a la identidad étnica, e imposibilita cualquier reconocimiento legal o gubernamental de los grupos étnicos, así como cualquier uso de criterios étni-cos en la distribución de derechos, recursos y deberes. Sin embargo, los miembros de grupos étnicos tienen libertad para mantener todos aquellos aspectos de su herencia o identidad que deseen siempre y cuando no entren en contradicción con los derechos de los demás cumpliendo el deseo de seguir siendo sociedades distintas respecto de la cultura mayoritaria de la que forman parte; en el marco de una relativa autonomía o autogobierno para asegurar su supervivencia como sociedades distintas (Ídem 1996: 16, 25)

Por consiguiente, los derechos de autogobierno diferenciados en función del grupo compen-san las circunstancias desiguales que hicieron que los miembros de las culturas minoritarias estuvieran sistemáticamente en desventaja en el mercado cultural (...) Las decisiones relativas a qué aspectos de la propia cultura vale la pena mantener y desarrollar deberían dejarse a la elección de los miembros individuales pues en este punto interviene el Estado para apoyar determinadas opciones o costumbres culturales y penalizase o desaprobarse otras (Ídem 1996:160-161)108.

Por tanto el debate sobre los derechos de las minorías no es un debate acerca de si es o no le-gítimo apoyar a las “comunidades” o reconocer las “diferencias”. Se trata más bien de un debate acer-ca de si se debe apoyar el tipo concreto de diferencia cultural y de comunidad característico de las minorías nacionales (…) algunos liberales, pese a su ‘individualismo’ y ‘universalismo’, admiten que es de justicia proporcionar a las minorías nacionales la misma ayuda que reciben las naciones mayorita-rias. Por el contrario, algunos comunitaristas y particularistas, pese a su compromiso con la ‘comuni-dad’ y la ‘diferencia’, se han mostrado reacios a aceptar las reivindicaciones de las minorías nacionales. Para ellos, las minorías nacionales son prácticamente lo mismo que los grupos étnicos o los movimien-tos sociales, es decir, son formas de diferencia y de comunidad que pueden y deben acomodarse den-tro del conjunto de la sociedad mediante derechos específicos en función del grupo. No están dispues-tos a aceptar que las minorías nacionales han de reconocerse como sociedades separadas y autogo-bernadas al igual que el grueso de la sociedad (Ídem 1996:180)

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Más aún las disposiciones de las Naciones Unidas afirman que todos los “pueblos” tienen derecho a la “auto-determinación”, es decir, a un Estado independiente...su cumplimiento podría ser desestabilizador y, de hecho, imposible. Además, no todos los pueblos desean tener un Estado propio. Por consiguiente, no es infrecuente que dos o más pueblos decidan formar una federación... Establecer una federación es una manera de ejercer el dere-cho de un pueblo a la autodeterminación (Kymlicka 1996:165).




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En todas las democracias liberales, uno de los principales mecanismos usados para acomodar las diferencias culturales es la protección de los derechos civiles y políticos de los individuos. Kymlicka (1996:48-55) distingue cinco categorías: los derechos poliétnicos, los de representación, los de auto-gobierno, los derechos lingüísticos y los territoriales. Tales derechos tienen en cuenta la diferenciación que hace Kymlicka entre grupos raciales, étnicos y de inmigrantes que dan lugar a la polietnicidad y las minorías nacionales que generan Estados multinacionales (Ibídem: 20.)

Para Kimlicka los derechos poliétnicos son aplicables fundamentalmente a grupos de inmigran-tes, a grupos étnico religiosos y a minorías sin territorio y tienen como propósito permitir y proteger que estos grupos expresen de manera libre su cultura, sin que este hecho se constituya en un obstácu-lo para que puedan tener éxito en la sociedad hegemónica. Esta categoría de derechos diferenciados de grupo incluye, entre otros, derechos contra la discriminación, derecho a conseguir financiación estatal y protección legal para la realización de prácticas culturales y el derecho a exigir una educación que incluya las culturas minoritarias y sus lenguas (Ibídem: 52-53). Los derechos de representación tienen como objetivo garantizar la participación equitativa de las minorías culturales y de las naciones en los procesos políticos y en los organismos o entes de representación política. Esta categoría de de-rechos incluye medidas como las de representación proporcional y la garantía de ciertos cupos para las minorías culturales en congresos o asambleas. Los derechos de autogobierno y los territoriales están restringidos a las naciones y pretenden impulsar y proteger algún tipo de autonomía política y jurisdic-ción territorial para asegurar el pleno desarrollo de sus culturas y la defensa de los intereses de los individuos que las componen. Los derechos lingüísticos se aplican tanto a las minorías étnicas como a las naciones y buscan promover la supervivencia y florecimiento de las lenguas de las diferentes cultu-ras. Sin embargo como dicen Bonilla y Mejía (1999:104) Las críticas a los criterios de Kymlicka están dadas en las consecuencias que se derivan de la importancia que adquiere la cultura y su función en la comunitarismo que puede llegar a ser determinista y a su vez a las críticas que los comunitaristas ha-cen del liberalismo pues la libertad de elección está influenciada por las prácticas sociales que confor-man la cultura y la gama de opciones que nos ofrece pues “las libertades individuales requieren del arraigo en tradiciones reales para su ejercicio pleno y en tal medida en suplir deficiencias del atomis-mo individualista mediante el recurso al «multiculturalismo», o más precisamente, a la polietnicidad y al multinacionalismo” (Gutiérrez 1999:279).109 Pero al mismo tiempo es el liberalismo “individualista”, por principio, el que otorga la posibilidad de que se dé la libertad de la libre expresión cultural frente a las usuales y generalizadas posiciones etnocéntricas de que adolecen los grupos étnicos nacionales o minoritarios. El problema de los derechos de las minorías en América Latina ha estado enmarcado en el discurso indigenista el cual posee una importante tradición tanto política como ideológica que re-clama derechos humanos específicos. Se reconoce como desde la conquista de América los pueblos indígenas han sido tradicionalmente víctimas de los mayores abusos de sus derechos humanos, desde el genocidio, hasta la exclusión política y la discriminación social y económica en el marco más reciente

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Decidir cómo guiar nuestras vidas conlleva, en primera instancia, explorar las posibilidades que nuestra cultura nos proporciona. La cultura es pues el reservorio no sólo de las opciones para nuestra libertad de elección sino también de las pautas para determinar el valor de las experiencias, la elección pues sólo se puede realizar dentro de una cierta franja de opciones culturalmente mediadas. La identidad cultural proporciona un anclaje para la auto-identificación de las personas y la seguridad de una pertenencia estable sin tener que hacer esfuerzo al-guno. El hecho de que Rawls y Dworkin, a pesar de admitir la importancia del contexto cultural para la libertad de elección, no le reconozcan a la membrecía cultural el carácter de bien primario, no obedece, según la explicación un tanto piadosa de Kymlicka, a una grave deficiencia de la teoría liberal sino a la circunstancia de que esos dos pensadores, como la mayoría de los teóricos políticos de post-guerra, operen con un modelo muy simplificado de estado-nación en el que la comunidad política es co-extensiva con la comunidad cultural única. Para ellos dos la membrecía cultural más que un bien primario es un bien público, accesible por igual a todos, que no puede por lo tanto llegar a ser fuente de pretensiones de derechos diferenciales. (Gutiérrez 1999:280)”




de políticas integracionistas y desarrollistas lo que ha representado su destrucción. Ante esta situación hoy se habla de los “derechos étnicos” promulgados en el 2006 por las Naciones Unidas. Estos dere-chos frente a los derechos básicos universales son llamados de la “periferia” por Stavenhagen “dere-chos humanos específicos propios de categorías específicas de la población (niños, mujeres, trabajado-res, migrantes, minusválidos, refugiados, minorías étnicas, indígenas, etc.)” Grupos de población que han sido marginados, discriminados u oprimidos por lo que el indígena refleja una situación colonial y se asimila al nativo (Stavenhagen 1992:128)

Una de las cuestiones de que se ocupa el indigenismo es el de su definición como “minoría” étnica o como “pueblo” indígena (siguiendo el artículo 1° de los pactos internacionales de derechos humanos y en la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas de la ONU de 1993). El pri-mer término hace referencia a su condición numérica frente a la mayoría de un estado nacional, pero los asimila a grupos minoritarios como pueden ser los inmigrantes, o a su condición de discriminados y marginados. El tratamiento de “pueblo” y no “minoría” tiene como consecuencia la necesidad de dife-renciar que los pueblos tienen derecho a la libre determinación y a ser sujetos de derechos humanos y jurídicos; y en el caso de los indígenas representa además que han sido objeto de conquista y coloniza-ción por otros pueblos, por lo que son acreedores de derechos históricos que no comparten con otras minorías, derechos que les fueron arrebatados a causa de invasiones por lo que reclaman su restitu-ción (Stavenhagen 1992: 137). 110 Esta concepción de pueblo ha despertado muchas suspicacias en los Estados pues puede significar una amenaza a su soberanía e integridad por eso se habla de pueblos sin estado o también de naciones sin estado, aunque el concepto de nación está vinculado a la constitu-ción de un estado. Estas consideraciones han llevado a que en los países de América Latina se haya modificado el tratamiento a los indígenas de una posición liberal integracionista y con tratamiento de “menores de edad” –como se mostrará más adelante para el caso colombiano- a una posición de res-peto a la diversidad y al respeto de sus derechos en los nuevos textos constitucionales de corte pluri-étnico y pluricultural. Pero estas conquistas no han sido gratuitas, como se verá en caso de Colombia, es resultado de un movimiento indigenista ocurrido en especial a lo largo del siglo XX.

La idea de autodeterminación de los pueblos indígenas para Stavenhagen tiene varias acepcio-nes en el modo de lograr la convivencia dentro de un estado pues no hay unidad de criterio y “puede significar la negociación en igualdad de circunstancias entre un pueblo y el estado al que se encuentra vinculado” (1992:142) como un proceso y una red compleja de relaciones, con autonomía política, territorial y económica. Estos con seguridad son características que se verá obtuvieron los indígenas colombianos en las nuevas disposiciones constitucionales.

Otra situación está relacionada con los derechos territoriales indígenas. La supervivencia de las culturas indígenas en todo el mundo depende sobremanera de la protección de su base territorial, de ahí que los pueblos indígenas hayan luchado tenazmente para mantener la propiedad de sus tierras. De hecho, las disputas territoriales emprendidas por los indígenas son la principal causa de los conflic-tos étnicos en el mundo. Pero esta base territorial es vulnerable ante el mayor poder económico y político del grueso de la sociedad. La historia ha demostrado que la manera más eficaz de proteger a las comunidades indígenas ante este poder externo es crear reservas o resguardos en las que la tierra es de propiedad comunal pues cuando se da en titularidad individual, al ser dividida y alienable, los miembros más acaudalados de la sociedad pueden comprar la tierra y otros recursos de los que de-

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“El concepto de “pueblo” como distinto a los estados constituidos surge en el marco de las luchas por la des-colonización y la liberación nacional. La práctica internacional concede el derecho de libre determinación a los pueblos de los territorios colonizados pero no a las minorías. Los pueblos indígenas tienen buenos argumentos para demostrar que son o han sido pueblos colonizados. Por ello reclaman ser considerados como “pueblos” para poder disfrutar del derecho de libre determinación” (Stavenhagen 1992:138)




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pende la comunidad. Para lograr la sobrevivencia cultural se ha requerido una lucha prolongada por la recuperación de territorios ancestrales que han originado un movimiento social de trascendencia en la historia política colombiana.

Archila (2005: 74) define el movimiento social como “aquellas acciones sociales colectivas, permanentes, orientadas a enfrentar condiciones de desigualdad, exclusión o injusticia y que tienden a ser propositivas en contextos espacio-temporales determinados”. Por sus propiedades trasciende las protestas sociales pues tienen mayor permanencia en el tiempo; mientras las protestas son transito-rias, sin organización formal, en muchos casos aisladas, con un mínimo de diez personas, que expresan demandas o la búsqueda de soluciones aunque, como dice Archila, pertenezcan como aquéllas a la acción social colectiva (Idem:76). A ambas las caracteriza el que no tienen un carácter violento de transformación revolucionaria; en ese sentido la guerrilla por su carácter marxista, proletario que lo vincula a la idea de clases sociales está excluida para este autor de los movimientos sociales o de pro-testa social, pero en mi concepto al aplicar su categoría está olvidando la base de resistencia del mo-vimiento campesino producto de la violencia política partidista que motivó su origen. Pero la impor-tancia del tema para nuestra investigación radica en saber por qué y cómo los movimientos sociales generaron una crisis política que concluyó en la convocatoria de una Asamblea Constituyente en 1989 con la intención de establecer un nuevo pacto político y social. La crisis política que vivía en el país el gobierno de Virgilio Barco (1986-1990) decidió apelar al contrato social para reformar la Constitución nacional con la participación de las mayorías, gremios, sindicatos, organizaciones populares, estudian-tes, indígenas, guerrilleros reinsertados para lograr un legitimación del orden social y un nuevo balan-ce de las fuerzas políticas del país y lograr una imagen acorde con la democracia.

Me parece importante destacar del trabajo de Archila en la tipificación de las protestas socia-les y su recuento entre 1958 a 1990 en paros o huelgas, movilizaciones, invasiones de predios rurales y urbanos, tomas de instalaciones o bloqueos de vías públicas y disturbios muestra como los paros re-presentan el 49%, lo que puede darle relevancia al movimiento obrero y urbano y que puede ser con-secuencia de que el autor encuentra mayor número de registros. Le siguen las invasiones con un 20% del total y conceptúa que lleva a mayores roces con la fuerza pública en cuanto toca la propiedad pri-vada. Sobre estas dice: la trayectoria de las invasiones es cíclica y coincide con las luchas agrarias de campesinos e indígenas… en tres momentos de su devenir histórico. El primero, muy tenue, se produjo antes de la aprobación de la ley de la Reforma agraria de 1961; el segundo se presentó en torno a la creación y crecimiento de la ANUC, con 1971como año excepcionalmente activo, y en menor medida 1974-1975; y el tercero ocurrió en la segunda mitad de los años ochenta, con 1985-86 como el punto más notorio (Archila2005:162), precisamente en el periodo previo a la convocatoria de la Asamblea Constituyente.

En estos años como se mostrará más adelante ocurre todo el proceso de recuperación de tie-rras por parte de los Paeces o Nasa y de los Guambianos como me ocuparé. El movimiento indígena y su participación en la Asamblea Constituyente fueron factores definitivos que impulsaron a su vez el movimiento afrocolombiano quienes habían sido considerados como actores “invisibles”, movimiento el cual era mucho más fácil de discriminar por su carácter de “negro”, se considera el año de 1975 como el de su aparición con el Consejo Nacional de Poblaciones Negras (Archila 2005:212), sus desa-rrollos posteriores se mostrará en el capítulo V. Es importante señalar como motivo de ausencia en la Asamblea Constituyente sea quizás la prelación de lo reivindicativo de sus organizaciones frente al carácter de su identidad étnica.

Para el caso de los negros o afrodescendientes o afrocolombianos, se puede aceptar que su condición en parte se asemeja al caso de los Estados Unidos en donde se les impidió integrarse (en lugar de estimularles a hacerlo) en las instituciones de la cultura mayoritaria (segregación racial, leyes




contra el entrecruzamiento de razas y la alfabetización, en una palabra invisibilización). Pero tampoco se ajustan al modelo de minoría nacional puesto que no tienen una tierra natal en América o una len-gua histórica común. Proceden de diversas culturas africanas, con diferentes lenguas y no se hizo nin-gún intento de mantener juntas a las personas que tenían un substrato étnico común. Por el contrario se les dispersó, se les prohibió legalmente cualquier intento de recrear su propia cultura (todas las formas de asociación negra, excepto las iglesias, eran ilegales, la mayor parte de los negros no tienen ni desean una identidad nacional específica. Consideran que tienen derecho a la plena participación en cualquier nación americana, han luchado por la plena e igual participación en la sociedad global, por lo que es cada vez es más frecuente aceptar que se necesita un nuevo modelo de integración en cual-quier nación americana. Kymlicka (1996: 43:44). En Colombia la forma de hacerse visibles pasó prime-ro por una afirmación por denominación racial de “negros” para pasar a una denominación más inclu-yente e identitaria, la de afrocolombianos o afrodescendientes.

La literatura sobre los movimientos sociales 111 es abundantísima lo c es abundantísima lo cual demuestra la trascendencia que estos hechos han tenido en la vida social reciente. En los movimientos sociales tanto en su práctica como en su análisis prevalecieron los criterios de clase ya sea por el des-cuido de la inversión en lo social de parte de los gobiernos de la época, peor aún si se considera que ha sido una característica de larga duración de las elites dominantes en el país, o como dice Archila por-que “en la historia nacional del siglo XX las clases sociales, especialmente la obrera, lograron construir identidades visibles” (2005:381) a partir de la primera mitad del siglo, tal como se señala en el capítulo tercero en los comienzos de los movimientos sociales. Mientras que el origen del movimiento campe-sino no es tan claro ni cuando adquiere identidad.

Al campesino se le veía como un grupo social tradicional, pasivo o cuando más reactivo, ima-gen que disminuyó con su irrupción en escenarios públicos en los años veinte y treinta del siglo XX (…) cuando formaron las ligas campesinas o los sindicatos agrarios -en los cuarenta- se les vio a través del prisma obrero (Ídem: 382).

Los movimientos cívicos y urbanos se caracterizaron por su heterogeneidad a medida que au-mentaba su visibilidad adquiriendo nuevas formas de identidad, a fines de los ochenta con una mayor participación ciudadana surgía la necesidad de la reforma política y la descentralización. (Archila 2005:395). Sin duda la composición étnica de esta población es la de mestizos, ya sea hispanomestizos o indomestizos. Para nuestra investigación es central tener en cuenta el papel de las llamadas nuevas identidades, refiriéndose entre otras, a las étnicas, producto de una sociedad colonial de castas en que la distinción racial, a pesar de la independencia política, siguió vigente hasta tiempos recientes. Indios, negros y hasta mestizos en una concepción racialista se vieron como identidades negativas frente a europeos o criollos, lo que hacía que aquellos carecieran de visibilidad histórica, por lo que fue necesa-ria la aparición de sus demandas para lograr el reconocimiento social y de esta manera darlas a cono-cer.

Cortés (1992:109) considera que los movimientos indígenas son de mucha importancia para las ciencias sociales, porque cuestionan muchas de sus premisas: la inevitable extinción de las formas socioeconómicas y culturales denominadas precapitalistas; la tradicionalidad cultural como obstáculo para el cambio social; lo étnico como reducible al fenómeno de las clases sociales; las minorías étnicas, culturales y regionales como obstáculos para la unidad nacional; el desconocimiento del potencial político de sectores marginales frente a las “vanguardias”; los valores occidentales como el único mar-co de civilización latinoamericana, etc.




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El movimiento indígena es una respuesta a la necesidad de su supervivencia en el que inter-vienen factores estructurales y subjetivos. Los factores estructurales están determinados por las con-diciones que definen sus conflictos como son “la expropiación de las tierras, la sobreexplotación de la fuerza de trabajo, la represión y la opresión cultural (…) o los procesos de modernización, migración e influencia urbana” (Cortés 1992:111). Los factores subjetivos están relacionados con la concientización “sobre los intereses comunes, los intereses de los adversarios, las posibilidades de la acción y la de-terminación de organizarse y actuar colectivamente” (Ibídem).

El movimiento indígena no se puede ver ni como racista ni como clasista pues no es esta su primordial intención. Como se verá la relación entre el Consejo Regional Indígena del Cauca CRIC y las organizaciones de carácter clasista como los sindicatos agrarios o la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos ANUC fue superada por querer someterlos a las tesis de lucha de clases, sin embargo se reconocen como parte de la población explotada y son solidarios con las luchas populares. Por ejem-plo, la mayoría de los pueblos indígenas se muestran favorables al desarrollo económico “siempre que puedan controlar su marcha y disfrutar de algunos de sus beneficios”. Aunque los pueblos indígenas no quieren asumir una modernización forzosa, exigen el derecho a decidir por sí mismos qué aspectos del mundo externo incorporarán a sus culturas, por lo que muchos pueblos indígenas han avanzado hacia un estilo de vida más urbanizado y agrícola, y exigen el derecho a emplear sus recursos tradicio-nales en el proceso, tal como lo ha propuesto Bonfil Batalla (1982) con sus tesis del etnodesarrollo. El proceso de modernización no cambia el hecho de que estas naciones siguen constituyendo culturas societales separadas con sus propias instituciones y empleando sus propias lenguas (Kymlicka 1996:148-149).

En el país se reconocen alrededor de unas 80 etnias distintas que hablan 64 lenguas y repre-sentan aproximadamente el 2% de la población del país (unos 800.000 habitantes). La política del es-tado frente a estos grupos étnicos ha atravesado por varios periodos, inicialmente durante el siglo XIX, siguió una política que Roldan (Monsalve 1999: 192-193) denomina “liquidacionista” ya sea por su interés en la disolución de los resguardos y por el papel aculturador otorgado a la iglesia católica y su afán misionero. El segundo periodo es “integracionista”, desde la constitución de 1886 y la ley 89 de 1890 hasta 1958. En este periodo al abandonar los principios liberales radicales de la Constitución de 1867 se entrega –en cumplimiento del Concordato de 1887- a la iglesia católica el papel civilizador, lo que equivalía a reducirlos a la condición de menores de edad respecto al estado, y a excluirlos de la legislación civil, penal y judicial, poniendo en manos de los misioneros estas facultades (Ley 72 de 1892), aunque se acepta la forma comunitaria de vida de los indígenas. El tercero se inicia con la expe-dición de la ley 81 de 1958 a 1982, (en 1957, se había firmado el Convenio 107 de la OIT sobre la pro-tección de las poblaciones indígenas). En este período se abandona la idea del «buen salvaje» para considerar a los indígenas como campesinos pobres y atrasados tecnológicamente. La ley, y la legisla-ción correlativa (como el decreto 1634 de 1960, que crea la División de Asuntos Indígenas del Ministe-rio de Gobierno, o la Ley 135 de 1961, Ley de Reforma Agraria, que potestaba al Instituto Colombiano de Reforma Agraria, INCORA, a crear o dividir resguardos) buscan incorporarlos a los procesos moder-nos de producción, facilitándoles crédito, acceso a la tecnología, educación cooperativa, incorporación productiva de las tierras no cultivadas de los resguardos, etc. La cuarta etapa, «de cooperación», se inicia en 1982 (año de la celebración del Primer Congreso Indígena Colombiano) es la del reconoci-miento del estado, así haya sido sólo formal al comienzo, de los derechos de territorio y formas de autogobierno de las comunidades indígenas, mediante la ratificación de convenios internacionales, especialmente el Convenio 169 de la OIT, aprobado en 1989, referido a la autodeterminación de los pueblos en el caso de los pueblos indígenas; y en la esfera interna, con el reconocimiento de la diversi-dad étnica y cultural de la nación adoptado en Colombia mediante la ley 21 del 4 de marzo de 1991 (antes de aprobarse la nueva Constitución), elevado al rango de normas y principios constitucionales




en la Carta de 1991 y en sus desarrollos por la Corte Constitucional. Esta etapa se culmina con la apro-bación de la Constitución de 1991.112

Es bien sabido como desde su origen del estado nación en los tres siglos del periodo colonial la cultura que se impuso en el país fue producto de la conquista española, por lo que era de la habla cas-tellana, de religión católica y obviamente “blanca”. Estas características determinaban la posibilidad de lograr la inclusión en la sociedad nacional, de lo contrario -indios y negros- se veían en la necesidad de integrarse a la “civilización” bajo los principios de igualdad y libertad y asi acceder a la propiedad pri-vada, la vida política, la educación y al ejercicio de sus derechos.

Además las constituciones de corte liberal de mitad de siglo XIX, el principio de igual ciudadana sirvió para que las pretensiones específicas de negros e indígenas fueran excluidas. Para los indígenas, la pérdida del estatus de protegidos que la Corona española les había otorgado mediante las leyes indianas, significaba la eliminación de los resguardos, las formas de propiedad comunitaria de la tierra. La intención de generalizar la propiedad privada, posibilitando que los indígenas accedieran a ella y facilitando la libertad de movimiento que la propiedad comunal dificultaba, tropezó en muchas partes con la estructura agraria en regiones como el Cauca, en la que la gran hacienda terrateniente no era viable sin la mano de obra indígena concentrada en los resguardo lo que significaba además la pérdida del territorio en manos de terratenientes voraces (Monsalve 1999:191)

De acuerdo con Friedemann: “el mestizaje a su vez fue el sustento en la construcción de una sociedad de castas, entendidas estas como categorías de gente que sin ser blancas aspiraban a serlo, aunque se encontraran en algún lugar de la pirámide entre la base donde estaban los negros y los in-dios y el vértice de los blancos” (1992: 27). El mestizaje presupone, dentro de los valores de nuestra identidad dominante, el blanqueamiento: en un país de élites blancas, con cultura societaria blanca, la única vía de acceder a las oportunidades es blanquearse, no sólo genética sino también culturalmente. Incluso, en 1922 se aprueba la Ley 114 que reglamenta la inmigración con el objetivo de fortalecer la presencia blanca en la sociedad colombiana como un esfuerzo de las élites gobernantes por blanquear al país, que buscaban «mejorar» la raza. 113

Sin embargo, la tesis del mestizaje ha sido –como se verá más adelante, en el análisis que haga sobre el racialismo en Colombia- la que en buena parte coadyuvó a la construcción de la nación, con la metáfora de que el país es de mestizos, y de esta manera hacer invisibles a los negros y a los indígenas. Según Friedemann

El hecho de haber participado activamente en los procesos de blanqueamiento genético y cul-tural y algunos grupos hacer accedido a la vida urbana en estrategia de sobrevivencia y participación en el país, se interpreta como un ingreso incuestionado en ámbitos de clase social y desvinculados de cualquier condición étnica (1992:31)

A los afrocolombianos, el mestizaje incluyente los ha golpeado aún más. De acuerdo con Aro-cha (1992:42): “los que participaron en la Independencia de la metrópoli española sólo obtuvieron que los niños nacidos después del rompimiento pudieran ser libres”. Y a pesar de que en 1851 se abolió la

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Con el Decreto 2001 de 1988, que reglamenta la Ley 135 en lo referente a la constitución de resguardos indí-genas son de especial interés las definiciones que se hacen de «parcialidad o comunidad indígena», «comunida-des civiles indígenas», «territorio indígena», «reserva indígena», «resguardo indígena», y «cabildo indígena»; también fija los procedimientos para constituir resguardos indígenas en terrenos baldíos y sobre predios y mejo-ras del Fondo Nacional Agrario. Además, la Ley 160 de 1994, que redefine el papel del INCORA en la dotación de tierras a las comunidades indígenas. 113

«queda prohibida la entrada al país de elementos que por sus condiciones étnicas, orgánicas o sociales sean inconvenientes para la nacionalidad y para el mejor desarrollo de la raza».




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esclavitud, en la práctica siguieron siendo tratados con base en el Código de Negros, aunque ya no tuviese validez jurídica: derogada la manumisión, las leyes de vagancia devolvían a los negros a la ha-cienda. Y hasta la Constitución de 1991 no se les reconoció ningún tipo de especificidad o privilegio político. De hecho, jurídicamente han sido invisibles en un país en el que el 20% de la población es de ese origen, total o parcialmente. El territorio tradicionalmente minero en condición de esclavitud -después de su liberación- continuó siendo el hábitat de estas comunidades por lo que la minería siguió siendo su principal actividad económica especialmente en el litoral pacífico y no se les reconoció, hasta la ley 70 de 1993, el derecho de propiedad colectiva exclusiva sobre ellos. Es más, mediante el decreto 2655 de 1988 se les despojó de sus tierras al declarar a un gran número de sus habitantes «colonos en territorios baldíos», negando de esta manera el derecho que les asistía por el asentamiento durante siglos, impidiendo la transmisión hereditaria de la posesión (Friedemann 1992: 32).

Sin embargo se considera que la invisibilidad de los afrocolombianos ha sido, quizá, más ciega que frente a las minorías indígenas pues ante estas existe tradicionalmente una serie de rasgos que han favorecido su identidad y relativa importancia en el país como son los museos y leyes que han de alguna manera los han protegido. Mientras los negros siendo los más marginados y aislados, los que menos beneficios sociales tienen y sufren las consecuencias de un racismo no confesado pero no por ello menos excluyente por parte de la sociedad colombiana.

Así se puede concluir que si se suman las minorías, nos encontramos que aproximadamente el 22% de los colombianos han sido, de una u otra manera, hasta hace muy poco tiempo, invisibles. Y si son ciertos los argumentos de algunos adalides negros, apoyados por algunos teóricos ya citados, to-davía hoy la minoría negra sigue siendo parcialmente invisible.

Pero aun en la Asamblea Constituyente hubo posiciones que defendieron el carácter monocul-tural, mestizo, de la sociedad colombiana. Carlos Lleras de la Fuente, exconstituyente (y otros), en Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia, sostiene que en un país mestizo como el nuestro, sólo el 1% de la población pertenece a grupos diferenciados, por lo que parecería excesivo hablar de diversidad étnica cultural de la nación colombiana, pues ello puede llevar a una interpreta-ción que fomente la disociación y fraccionamiento de la unidad nacional. Por ello no comparte normas como las que reconocen la oficialidad de las lenguas indígenas, el carácter especial de los territorios indígenas y la inalienabilidad de los resguardos (Monsalve 1999:193)

Wade ha llamado la “ideología del mestizaje como algo exclusivista y fundamentalmente racis-ta. Stutzman lo definió en 1981 como ‘la ideología todo inclusiva de la exclusión’” (2003:277) al consi-derarla como un mecanismo para eliminar las poblaciones negras e indígenas y de esta manera se blanquea la población nacional. Más adelante Wade menciona a Gould para reforzar esta visión al afirmar como esta ideología permitió el etnocidio de los indígenas de Nicaragua. Otras consecuencias que señala Wade se derivan del carácter masculino de la relación que se establece con una mujer indí-gena o negra de carácter patriarcal: el hombre tiene la posibilidad de ‘mezclarse’ sin poner en peligro su estatus social ni su vida doméstica; en cambio la mujer que se ‘mezcla’ en estas relaciones corre el riesgo de verse desprestigiada, de perder su ‘honor’ y de tener el madresolterismo como única opción (2003:277)

Pero hoy día se ha venido reivindicando el mestizaje como factor identitario ya sea para resta-blecer “para las clases dominantes la posibilidad de las distinciones jerárquicas de raza –y, por ende, de clase y de región-, distinciones que amenazan con desaparecer si el mestizaje llega a su final ideoló-gico de la homogenización” (Wade 2003:280) o como resultado de las expresiones culturales identita-rias nacionales como ha ocurrido con la música pues en Colombia se pasó de la supremacía de la músi-ca de la región andina que se tenía como muy europeizada al predominio de la música costeña que




define al país en el ámbito internacional y la cual es de origen claramente mestizo y afrocolombiano (Wade 2003:279).

Sin embargo por efecto de la Constitución y de los beneficios que se derivaron de tipo territo-rial, económico y cultural, no solo el mestizaje es mal visto sino que este permite un proceso de rein-dianizacion no sólo en zonas rurales sino también urbanas como relata Chávez & Zambrano (2009) perdiendo interés por el blanqueamiento producto de la pérdida de las tierras, el trabajo asalariado, el sistema educativo, la creciente urbanización y el rechazo a la identidad indígena o negra. Este proceso se reconvierte en los años setenta del siglo pasado con la recuperación de tierras por parte de Paeces y Guambianos en el departamento del Cauca u otros en los años ochenta como pastos, yanaconas, Kankuamos o Wiwas en otras zonas del país (ídem:224). Los beneficios constitucionales y la Ley 60 de 1994 que establece transferencias presupuestales de la nación a los resguardos, condujeron a migran-tes y colonos y a pobladores urbanos a su reclamo y a la conformación de cabildos, por lo que nos en-contramos ante una pérdida de interés por el blanqueamiento. Fue tal la avalancha de solicitudes de “legalización” que el estado se vio en la necesidad de reglamentar por el Decreto2164 de 1995 los requisitos necesarios para acceder a esos recursos, con los llamados por Chaves & Zambrano (2009:230) diacríticos como la lengua, la conciencia de identidad, los usos y las costumbres tengan o no en el momento títulos de propiedad. 114 De esta manera el estado quiso limitar los reclamos e im-pedir que se desbordara su capacidad de financiación por medio de su control y evaluación estatal

Las minorías nacionales y los grupos étnicos se distinguen de lo que suele llamarse “nuevos movimientos sociales”, es decir asociaciones y movimientos de gays, mujeres, pobres y discapacitados que han sido marginados dentro de su propia sociedad nacional o de su grupo étnico. Entre los desa-rrollos democráticos recientes llama la atención la necesidad del respeto a las minorías (Sánchez 1998: 72-76). Si aplicamos el término cultura como las “costumbres” o la “civilización” de un grupo o un pueblo, resulta obvio que los diversos grupos con estilos de vida propios, los movimientos sociales y las asociaciones voluntarias que podemos encontrar en cualquier sociedad moderna poseen sus pro-pias “culturas”. En ese sentido todo estado es “multicultural” pues contiene diversas series de asocia-ciones y grupos basados en distinciones de clase, género, orientación sexual, religión, creencias mora-les e ideología política. os de la Cuenca del Pacífico" (art. transitorio 55); .

Frente a esta realidad ha surgido la globalización como una política de integración y homoge-nización mundial. Se juzga que este proyecto económico neoliberal en boga a lo largo y ancho de Amé-rica Latina ha afectado recientemente las políticas culturales de los movimientos sociales, ha intensifi-cado las desigualdades económicas aumentando la pobreza absoluta y el estado de malestar ante la privación de la red de seguridad mínima. Para Escobar y Álvarez (1998) y otros, la política neoliberal ha debilitado los movimientos populares y alterado los lenguajes de protesta existentes, situándolos a la merced de otros agentes articuladores desde partidos conservadores y narcotráfico, hasta iglesias fundamentalistas y el consumismo transnacional.

Cada vez se hace más claro que una dimensión político-cultural importante del neoliberalismo económico es lo que se podría denominar el "ajuste social", es decir, la emergencia de programas so-ciales enfocados hacia aquellos grupos más claramente excluidos o victimizados por políticas de ajuste estructural en muchos países. En Colombia con la Red de Solidaridad o el PRONASOL en México o el

114

De esta manera se establece en orden descendente la siguiente jerarquía indígena: “indígenas nativos que hablan su lengua, por lo cual su diferencia cultural resulta incuestionada; indígenas nativos que ya no hablan la lengua, pero que al ser del lugar encuentran soporte político entre los primeros; indígenas migrantes que ya no la hablan, pero que en sus regiones de origen aún se conserva, lo cual les permite un margen de juego para im-pugnar sus reclamos negados; y finalmente, en el lugar más bajo, indígenas migrantes que no tienen una lengua y cuyo referente étnico en el lugar de origen tampoco cuenta con ella” (Chaves & Zambrano 2009:230)




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FOSIS en Chile, las clases dominantes latinoamericanas buscan improvisar con las clases populares y hasta transformar las bases sociales y culturales de la movilización.

Sin embargo, frente a estas políticas es, sin duda, la identidad, el elemento que puede dar res-puesta a la movilización frente a estas situaciones115 pues si bien el acomodamiento de la sociedad mundial en el marco de su reestructuración exige la existencia de bloques multinacionales, la globali-zación, sin embargo, no ha borrado la importancia de las comunidades locales a todo nivel. Son éstas las que están transformando las posibles unidades nacionales. No hay duda que el componente base de la relación identidad-etnicidad está referido al territorio, es de esta manera como se afianza el indi-viduo frente al universo, de donde se deduce la importancia de lo local o de la localidad.

En Colombia el desarrollo de las comunidades locales constituyen la base desde la cual se está conformando hoy día una nueva nación. La nación creada desde el establecimiento del estado en el siglo XIX permitió que se desarrollara una clase política que detentó el monopolio ideológico de la nacionalidad y, del poder político que la ha llevado a su actual estado de corrupción y a ocasionar la crisis que ha vivido. Es la definición de la multinacionalidad o, con menor ambición, de la diversidad étnica y cultural establecida en la Constitución del 91 la que ha permitido no sólo el reconocimiento de nuevas realidades jurídicas, sino el desarrollo de movimientos revivalistas, de re-etnización o de etno-génesis que poco a poco pueden ir transformando la realidad política y social del país aunque sólo tengan lugar en comunidades “marginadas”, pero desde las cuales se generalice con distintos matices a la sociedad global.

Una de las regiones del país donde más se puede detectar esta situación es el Pacífico colom-biano. En efecto ésta, que había sido desde muchos puntos de vista la región más olvidada, por el po-blamiento afrocolombiano, para cualquier campo de interés, se ha convertido últimamente una de mayor atracción por la búsqueda de su integración a la sociedad nacional y global.

El movimiento negro ha sufrido cambios significativos. La gente negra y la negritud se han con-vertido en tema, de debate público; las comunidades negras son ahora objeto de atención oficial e intelectual, y las organizaciones negras han incrementado sus actuaciones con voz y voto en la arena pública reivindicando el derecho a la autonomía cultural, tal como lo hacían los indígenas desde los años sesenta. La identidad negra ha empezado a tomar la forma de la identidad indígena, al menos con relación al estado: dada la no institucionalización de la identidad negra, que data de la época colonial, no es de extrañarse que esta transformación esté sucediendo.

Un resultado de estos cambios ha sido el incremento en la tensión inter-étnica entre las co-munidades negras e indígenas de la región. Desde antes de la emancipación de los esclavos, en 1851, la gente negra ha ido colonizando las partes bajas de los ríos, empujando a los indígenas hacia sus ca-beceras. Las relaciones entre los grupos no se caracterizan por hostilidad ni violencia, pero tampoco están libres de tensión. Las barreras étnicas que separan a los indígenas de los negros tienen cierta claridad, pero están mediadas por la trata, el compadrazgo, el intercambio de servicios, y uno que otro matrimonio. Las comunidades negras están más ligadas a la economía capitalista, a través de la mine-ría y el corte de madera, y a la administración regional: a menudo actúan como medio de acceso para los indígenas a estas esferas

A medida que se intensificaba la explotación de los recursos naturales, sectores de población negra empezaban a invadir territorios de las comunidades indígenas en busca de madera y oro, y se generaban conflictos con éstas. Al mismo tiempo, las organizaciones indígenas que se venían movili-

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Jaramillo Gómez, Orlando. La identidad en la Antropología Social. Revista de Antropología y Sociología. Univer-sidad de Caldas, Vol.1 No.1 Manizales, 1997




zando desde los 60, y que tenían apoyo internacional, solicitaban la creación de más resguardos, algu-nos de ellos en la región del Pacífico. Ya que la tenencia de la tierra por parte de las comunidades ne-gras nunca se ha reconocido en términos legales, ni existían títulos para la mayoría de sus tierras, al-gunos de los nuevos resguardos abarcaban tierras donde existían asentamientos de comunidades ne-gras, aumentando así las posibilidades de conflictos inter-étnicos. (Wade 1993:289).

Cambios ocurridos en los últimos 20 años a nivel de la organización política de la gente negra en Colombia no se trataron pues hemos puesto como límite histórico del presente trabajo los procesos que dieron lugar a la Constitución de 1991 y las nuevas características sociopolíticas del país.

Hoy día no puedo afirmar que por el hecho de haber renovado la Constitución estemos en un nuevo país. Muchos de los males políticos aún continúan en condiciones diferentes; el clientelismo, la corrupción y lo que James Robinson (Colombia: another 100 years of Solitude? Current History, febre-ro de 2013) llama la nefasta alianza entre el poder central con los politiqueros regionales que actúan con poco respecto por el sistema jurídico como aconteció recientemente con la injerencia del llamado paramilitarismo en los procesos electorales, por lo que no ha sido posible superar el caos y la violencia a nivel local. Esta situación ha generado un estilo de gobierno indirecto (indirect rule) por cuanto se delega el manejo de las regiones a élites locales a las que se les concede libertad de operar a su antojo y cuentan con representación en el Congreso. De esta manera se explica como los grandes males que aún subsisten en Colombia como la guerrilla, la droga, los paramilitares, las bandas armadas, los des-plazados y la violencia se deben a esta forma de gobernar el país y a una organización disfuncional de la sociedad. Generalmente son las organizaciones populares las principales víctimas como líderes indí-genas y campesinos que luchan por la restitución de sus tierras. Recientemente en Toribio (Cauca) los guardias indígenas del CRIC apresaron y condenaron a 40 años de cárcel a dos militantes de la guerrilla que asesinaron a Venancio Taquinas –médico tradicional o guía espiritual- a Mauricio Girón –concejal de Jambaló-, a Salatier Méndez y a Lizandro Tenorio. Consideran que de los 65 homicidios que han sufrido en los dos últimos años, la mitad es atribuible a las FARC

Finalmente cabe señalar la importancia que adquiere la lucha por sus territorios por parte de indígenas y comunidades negras quienes han jalonado lo que hoy en Colombia es una batalla funda-mental para lograr un país con menos desigualdades y mayor equidad, tendiendo en cuenta que son las zonas rurales en donde se presente con mayor rango los niveles de pobreza y miseria.

Como dice C. Gros (1993) el movimiento indígena resultó ser uno de los más fortalecidos en las últimas décadas, los pueblos indígenas han logrado hacer frente de manera exitosa a las más diversas fuerzas, privadas y estatales, que en su intento por lograr su disolución, han contribuido a fortalecer procesos organizativos que superan de lejos lo alcanzado por otros sectores sociales llámense movi-miento campesino, obrero o estudiantil y sus efectos y beneficios se extendieron en buena medida a las comunidades afrocolombianas.

Mientras en los ochenta la confrontación con el estado era inminente (cfr. Estatuto indígena de Turbay Ayala que pretendía acabar con la representación que habían logrado adquirir las organiza-ciones gremiales), se pasó de la confrontación a la cooperación y el reconocimiento, marcados por la mutua conveniencia. Entre las muchas razones que motivaron este cambio, la más importante quizás haya sido el enorme valor estratégico que adquirieron en las últimas décadas los territorios indígenas y que resulta hoy incalculable, si se tiene en cuenta que buena parte de ellos constituyen las fronteras nacionales y que, al lado de enormes recursos naturales aún desconocidos, están localizados los prin-cipales frentes de exploración de hidrocarburos y minerales, así como las principales zonas de cultivos ilícitos como la coca y amapola.




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Este acercamiento entre el estado y las organizaciones indígenas se ha facilitado, paradójica-mente, por la situación claramente minoritaria de la población indígena colombiana, razón por la cual su acceso a diversas formas de representación no ha sido recibido como un peligro para el sistema político. No sobra anotar también que este proyecto estuvo acompañado, y a veces precedido, por el hundimiento y la pérdida de importancia política de algunas élites locales que fundaban buena parte de su poder sobre el control y la explotación de la población indígena, como es el caso de los grandes terratenientes caucanos.

Finalmente, al ascenso del movimiento indígena en los años de 1990 se sumaron factores ex-ternos, como el interés de la comunidad internacional por la supervivencia de las culturas autóctonas, la conmemoración de los quinientos años del descubrimiento de América y la simpatía de sectores urbanos frente a la participación en política de nuevas fuerzas no partidistas (tres representantes en la Asamblea Constituyente) cuyos resultados sellaron el cambio en la relación entre el estado y los pue-blos indígenas. La nueva connotación sobre los pueblos indígenas en el ordenamiento estatal no es explicable por fuera de la dinámica de la globalización. El fenómeno de la transnacionalización del de-recho, como mecanismo que permite regular las relaciones económicas que han desbordado las fron-teras de los estados nacionales, así como a la codificación de las relaciones que no se reducen a la es-fera de la economía.

El Convenio 169 de la OIT es el instrumento jurídico internacional sobre la interacción entre los pueblos indígenas y los estados que se ocupa del ejercicio de la autonomía y de las garantías para re-producir sus culturas. El estado parte de tres premisas: reconocimiento a sus propias formas de go-bierno, derecho al territorio y ejercicio de formas de jurisdicción propias, las tres tienen el carácter de derechos colectivos. Pero a la vez, su capacidad de autodeterminación tiende a restringirse bajo un nuevo modelo de subordinación que se pone en evidencia allí donde el territorio indígena se torna estratégico por la disposición de recursos forestales, mineros o por su situación geoestratégica. En el pasado los estados reducían al indígena a la condición de campesino para asegurar la extinción del dominio de sus territorios. Ahora, la identidad adquiere relevancia respecto al dominio ambiental con connotaciones de tipo ecológico. El indígena se coloca por fuera de los circuitos de mercado, su eco-nomía se define en función de la reproducción simple o de la subsistencia, sus tecnologías se caracteri-zan por ser ambientalmente adaptadas y el manejo que hace del territorio se ordena bajo el ideal de sostenibilidad. Sus territorios no se los define por ser el espacio de reproducción de esas culturas, sino que adquieren significado en el contexto de la crisis ambiental planetaria, privilegiando la función eco-lógica o de conservación que deben cumplir. Las selvas del Amazonas y las tierras bajas del Pacífico constituyen el 83% de los 28 millones de has tituladas bajo resguardo libre de circulación del mercado en respuesta a una estrategia global de preservar la biodiversidad y los servicios ambientales derivados de estos ecosistemas, lo que no se contrapone con los sistemas productivos indígenas ecológicamente viables. (Villa. 2001)

Sin embargo no podemos llamarnos a engaño como dicen Lorente y Zambrano: La política so-bre la diversidad cultural (…) el Estado tiene una política para la diversidad que es incluirla formalmen-te, pero excluirla realmente. Esto lo hemos denominado estatalización de la diversidad. Se hace esta precisión porque no se puede hablar ni de política para la diversidad, ni de gobernabilidad cultural, sino existe una percepción de cómo el estado piensa la diversidad y como quienes pensamos la diver-sidad, creyendo que le abrimos un camino, lo que realmente obtenemos como resultado es la legiti-mación de un Estado que la asume, para preservar su hegemonía y mantenerla subordinada. (s.f.:214)

En esta investigación ha mostrado –tomando el caso de la cultura nasa y su historia de resis-tencia pasiva-, la importancia del movimiento social de los indígenas y el papel que han cumplido en la transformación de las instituciones políticas de la nación, para superar la exclusión a que han estado




sometidos al lograr una nueva Constitución para el país en 1991. Sin embargo estos cambios no han sido producto sólo de un puñado de indígenas, sino que se acompañan de los demás movimientos sociales surgidos a partir de comienzos del siglo XX entre obreros, campesinos, o afrodescendientes y que han ocasionado una permanente crisis institucional de gobernabilidad causada por políticas de exclusión social.

La tradición ideológica dominante en el estado nacional ha sido de imponer la homogeneidad cultural de corte conservador, autoritaria, católica y excluyente que ha vivido en permanente contra-dicción con las fuerzas renovadoras, modernizantes, provenientes de la razón ilustrada que se han tomado por opuestas al tradicionalismo dominante, y de las que se cree conducen a la anarquía, la impiedad y la subversión; frente a las cuales se optó de diversas formas por el llamado Frente Nacional y que ha conducido a una represión constante y a la violencia, frente a la renovación social y política, afectando las condiciones de vida de la población y suscitando el surgimiento de movimientos guerri-lleros con una trayectoria de más de medio siglo de existencia. La permanencia –con algunos cambios- de la Constitución de 1886 producto de la Regeneración, que marcó la identidad nacional en el siglo XX y permeó la sociedad civil y su mentalidad en la vida cuotidiana de los colombianos, la cual se ve refle-jada en las formas de violencia contra las comunidades excluidas o contra organizaciones de base o partidos políticos de oposición y que luchan por su supervivencia, por parte de agentes civiles, parami-litares y guerrilleros y en muchos casos por parte de las fuerzas del mismo estado que demuestran la resistencia al cambio, años que sobrepasan la meta de esta investigación pero que ilustran los hechos a los que hago referencia.

Las condiciones de violencia generadas por fuerzas oscuras de extrema derecha –los llamados paramilitares o Autodefensas Unidas de Colombia (AUC)- han definido como uno de sus blancos predi-lectos los líderes de los movimientos sociales, ya sean sindicales, campesinos o indígenas. La ONIC hace el siguiente llamado: “Recurrimos al pueblo colombiano para que nos brinde, como muchas veces lo ha hecho en el pasado, su apoyo” y cuenta como en los últimos 17 años 33 líderes indígenas colom-bianos han perdido su vida en manos de la guerrilla, el narcotráfico, los paramilitares, la policía y el ejército, ya sea por defender sus territorios o por resistirse a integrar uno u otro bando interesado en la guerra. La presencia de los actores armados en sus territorios y su carácter amenazante son motivo de preocupación por parte de los indígenas pues representa muerte o desplazamiento.

“La amenaza contra nuestras vidas, culturas y territorios, barbarie comparable al genocidio y la esclavitud padecidos durante la Conquista, no parece importarle a nadie: ni a nuestros compatriotas ni al gobierno, dicen los líderes de 84 pueblos nativos de 209 municipios y que ocupan 30 millones de hectáreas”116

Las principales causas del desplazamiento son la disputa por el control territorial por parte de la guerrilla, las autodefensas y el ejército. El segundo la explotación de recursos naturales: madera, petróleo, oro, carbón, cobre entre otros. El tercero la realización de grandes obras de desarrollo como carreteras, puentes o hidroeléctricas. El cuarto, los cultivos ilícitos, la violencia que llevan implícita, así como las fumigaciones. En ocasiones se presentan choques armados entre los actores de la violencia y a la población le toca huir o porque les imponen cultivos ilícitos utilizándolos como raspachines117.

Para los nativos los desplazamientos representan desterritorialización y deculturación, pérdida de identidad y de autoridad. La organización social se resquebraja o se acaba, se pierden los valores, la autoestima, la religiosidad, el autoabastecimiento y se abandonan las tradiciones. Así pueden termi-

116

El Espectador del 9 de julio de 2001. 117

Se dice de quienes recogen en las plantaciones las hojas de coca o actúan en su procesamiento para obtener la pasta de coca.




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nan mendigando en las ciudades como Barranquilla, Bogotá, Pereira, Medellín o Arauca, en donde pueden terminar delinquiendo o vinculándose a algún actor armado pues al abandonar sus tierras ya no pueden cultivar, pescar, cazar, intercambiar o vender productos.

En Bogotá la Oficina en Colombia del alto comisionado de las Naciones Unidas para los dere-chos humanos ha demostrado preocupación por la dramática situación que afrontan las comunidades indígenas del país. Esta preocupación del alto comisionado de las Naciones Unidas la comparte el Se-cretario general para los defensores de Derechos Humanos en Ginebra y la Relatora especial sobre ejecuciones extrajudiciales, que exigieron la adopción de medidas que garanticen la vida, integridad, dignidad y cultura de los pueblos indígenas.

Armando Valbuena, presidente de ONIC dijo en entrevista con El Tiempo (25 julio 2001 p.1-3) que el gobierno debe aclarar cuál es su política frente al etnocidio de que son víctimas los indígenas. Ochenta y cinco pueblos aborígenes agrupados en la ONIC, tomaron la determinación de retirarse de las mesas de concertación en las que participan con el gobierno y le dieron al Presidente un plazo de 30 días para que se pronuncie sobre las políticas estatales, pues no respetó los acuerdos sobre erradi-cación manual de cultivos ilícitos con las comunidades de Cauca y Nariño y se recurrió a su fumigación. Reveló como 365 indígenas han sido asesinados en los últimos diez años, (posteriores a la nueva Cons-titución), uno por semana. Más recientemente llama la atención como el gobierno del presidente Álva-ro Uribe en la votación en Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007 para aprobar la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, a pesar del carácter pluriétnico y multicultural de la nueva Constitución -como hemos señalado-, se abstuvo de votar su aprobación, lo que demuestra las resistencias que de parte de ese gobierno (2002-2010) hubo hacia el desarrollo de la supervivencia de los grupos indígenas y el desarrollo de sus derechos.

A pesar de las propuestas derivadas de la nueva Constitución no ha sido posible lograr resul-tados totalmente favorables y en muchos casos que ocurren diariamente se tiene la impresión que la situación continúa en las condiciones tradicionales y sin grandes cambios .

EXCLUYENTE. La tesis Estado Nación y Etnicidad en Colombia es una disección de la formación del estado nacional en la Republica de Colombia desde sus inicios teniendo en cuenta sus diversos componentes sociales y culturales de su población. Se parte desde su misma fundación siguiendo un método genético estructural para determinar como a lo largo de su historia han fungido los diversos intereses de los actores que han liderado la vida política nacional.

El tema del carácter del Estado nación desde la perspectiva del componente étnico de su po-blación se ha constituido en un problema central en la actual configuración política del mundo con-temporáneo. Se cuestionaba muy poco los poderes centrales y la problemática de la inclusión-exclusión de los diversos sectores de su población. En América Latina a pesar de una historia nacional que supera ya los dos siglos no se debatió seriamente las relaciones interétnicas y la necesidad de re-conocer la composición multiétnica de los estados. Considero -y comparto como lo hace Benedict Anderson (1993)- que fue el grupo étnico del criollo –como se le suele llamar- el que generó y se be-neficio de las condiciones del movimiento independentista para establecer el nuevo estado con unas instituciones políticas excluyentes y liderar así su estructura con el carácter de etnia lateral que arras-tró a su órbita las etnias verticales (Anthony Smith 1997) y logrando someterlas a su influencia biparti-dista liberal-conservadora- durante todo el siglo XIX. De esta manera se constituyó lo que se llama entonación política que bien define el profesor Isidoro “aparece cuando en una entonación cultural un sector significativo de la población, sea una clase social, un bloque de clases, capas intelectuales, etc. plantean un proyecto político de carácter autocentrado con el fin de controlar las decisiones sobre los asuntos económicos, políticos y culturales que atañen a la entonación y su territorio, incluida la forma de relación política con otras entonaciones y estados” (Moreno 1994:43)




En el primer capítulo se analiza como el germen de este proceso se encuentra en la herencia de la sociedad colonial a pesar de la conciencia que los mismos creadores del estado nacional tenían del carácter multiétnico, como se advierte en las ideologías independentistas. El debate posterior so-bre el racialismo que autores como Sergio Arboleda (1972), José María Samper (1853 citado por Urue-ña 1994) o el expresidente Laureano Gómez (1928) dieron sobre su influencia en la solución de los problemas nacionales demuestra la vigencia que durante más de un siglo de vida republicana despertó el tema.

Estas condiciones ampliamente descritas en el capitulo primero de esta tesis (detalles…) gene-raron a comienzos del siglo XX una crisis política liderada por los movimientos sociales de diverso tipo que conllevaron a la cúspide de los conflictos sociales y que se constituyeron en una coyuntura crítica y en el leitmotiv principal en la búsqueda de unas instituciones políticas inclusivas, y a la necesidad de un nuevo orden constitucional. En este segundo capítulo realizo el desarrollo de los movimientos sociales: el campesino, el obrero, el urbano, el indígena y el guerrillero, sus características…

Este movimientos promovieron los cambios que impulsaron una transformación del país pues aunque haya tenido un régimen de política civil y consecuentemente haya celebrado múltiples elec-ciones para todos los altos cargos, el hecho de haber estado tanto tiempo bajo una restricción política pactada por el bipartidismo liberal – conservador en el caso de la situación vivida por el Frente Nacio-nal, y un constante Estado de sitio la mantiene lejos de consolidarse como un régimen político demo-crático. Pero el control político sobre la sociedad por parte de este bipartidismo demuestra el carácter excluyente del sistema que ha llevado a calificarlo de diversas maneras como recoge Roll (1999:364). Por lo que podría hacerse uso de la terminología de Dahl y dejar la palabra democracia para fijar el ideal de gobierno democrático y utilizar el término poliarquías. Incluso podría definirse como una “he-gemonía cerrada”. Pero en la terminología de Dahl el término adecuado sería “oligarquía competiti-va”118, toda vez que si bien está abierto al debate, pero no lo está a la participación (Roll 1999:365). A partir del desmonte del Frente Nacional, de las medidas de apertura y descentralización, se puede decir que el régimen intenta acercarse a una poliarquía119.

Las denominaciones que ha recibido el régimen político colombiano surgido del frente nacio-nal según Roll (199:365) van desde “democracia controlada”, “democracia autoritaria” (Huntington), “democracia restringida” (Leal B) el más extendido, “democracia oligárquica”, “democracia consocia-cional” (Dix, R) que permite distribuir el poder entre grupos en pugna a través de pactos. Pero mien-tras el modelo consociacional ha funcionado en otros países (Holanda, Venezuela, Uruguay) en Colom-bia no ha podido evitar la inestabilidad crónica. El punto sigue siendo determinar que el grado de de-mocracia en Colombia es una dinámica de continuismo. Para Hartlyn es semidemocracia por sus ele-mentos autoritarios.

Otro factor que se considera limitante es el que en Colombia ha sido la limitado moderniza-ción económica y social, que ha impedido la modernización política. La democracia colombiana ha tenido grandes carencias en los tres niveles de ascenso hacia la democracia económica y social. La inestabilidad crónica, la creciente pérdida del monopolio de la fuerza, el continuismo político, el clien-telismo y el desfase en la modernización. Por último, la pobreza y la desigualdad en el ingreso señalan el fracaso de ese elemento distintivo y teleológico de la democracia que es la justicia social.

Esta situación de total control vino a romperse con el surgimiento de los primeros movimien-tos sociales a principios del siglo XX, por lo que se inicia con ellos un nuevo periodo en el proceso iden-

118

Hay debate público pero la participación es restrictiva 119

Que se define como “sistemas sustancialmente liberalizados y popularizados, es decir, muy representativos a la que francamente abiertos al debate público” (Roll 1999:417)




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titario del estado nación. El capitulo segundo hace un recorrido del carácter sociocultural que identifi-co estos movimientos cuya trayectoria permitió romper el monopolio establecido en la Constitución de 1886, no sin antes haber generado una nueva crisis –a otro nivel del ocasionado por las guerras civiles decimonónicas entre centralistas o federalistas- en el stablisment político y social del país que culmino con el nacimiento de una nueva Constitución en 1991. Esta crisis significo el rompimiento del bipartidismo con todas sus consecuencias pues acarreó el desenmascaramiento del carácter exclusi-vista y oligárquico del estado nación. Por este motivo se requiere realizar un examen del sistema polí-tico como condición para entender la necesidad de una nueva Constitución política de carácter inclu-yente. Sin embargo la ruptura del sistema político significó la mayor crisis de la historia de Colombia y generó la alternancia de periodos de violencia, ya bipartidista (como fue la llamada Violencia [1948-1953]) o su continuidad con los movimientos guerrilleros que le siguieron y que aún perduran, alimen-tados -después de la guerra fría- no con recursos de la hermandad socialista sino del secuestro y el narcotráfico. En la Constitución del 91 como en la ley de partidos de 1994 se cayó en el extremo opuesto: toda la normatividad tendió a favorecer el fraccionamiento y a la atomización de los partidos existentes, así como la fragmentación de los movimientos emergentes. Hoy -según el concepto de Pizarro (1997)- no tenemos ni el viejo modelo bipartidista burócrata ni un modelo multipartidista mo-derado y eficiente (1997: 89).

“No obstante estos adelantos, se considera que Colombia aún no ha hecho tránsito a un sis-tema pluripartidista al menos de tres partidos. Los proyectos de “terceras fuerzas” participan en ma-yor o menor medida de la cultura política dominante en donde predominan relaciones clientelistas, discursos populistas y estilos de conducción personalista. Así el bipartidismo sigue dominando y su excesiva atomización representa algo transitorio o un colapso de los partidos (Pizarro 1997: 103)”

Sólo a partir de la fractura frentenacionalista (1962-1978), empiecen a darse condiciones defi-nitivas para que diversas organizaciones populares de carácter de clase o de etnia, logren definir en alguna medida sus propias reivindicaciones, que adquieren alguna expresión, especialmente en la Constitución de 1991, la cual define la nación como multiétnica y pluricultural. Así configuró nuevas unidades étnicas de indígenas y negros sujetas de transferencia de recursos del presupuesto nacional y, para el caso de los indígenas de jurisprudencia especial.

Para entender más detalladamente este carácter nacional que se reproduce como un fractal, se analiza el proceso de formación economicosocial y político del Departamento de Caldas para ahon-dar en las anomalías políticas que frenaron el proceso participativo por los vicios del clientelismo y la politiquería y reforzaron el carácter excluyente de la población en sus diversas manifestaciones socio-culturales. En él se analiza el proceso de formación de la sociedad caldense como resultado de la co-lonización antioqueña a partir de sus características económicas, sociales y culturales, con especial énfasis en la periodización política que ha tenido dos hitos principales como han sido la aparición de los llamados azucenos y de los grecocaldenses en su primera fase y su posterior suplantación por los llamados barrococaldenses. De esta manera, se advierte los cambios que han sufrido las costumbres políticas en Caldas y que después de veinticinco años, aún no se modifican. Considero que esta radio-grafía caldense puede, en cierta medida, generalizarse para el país en su historia reciente de caciquis-mos, clientelismo y corrupción.

Para entender los cambios ocurridos se toma como base la coyuntura creada por el hecho polí-tico, ocasionado por el retiro de esta actividad de empresarios que lideraban el desarrollo económico y su reemplazo por los políticos de oficio. Con este fin, es necesario establecer las características del desarrollo económico caldense a partir de la colonización antioqueña y el carácter del liderazgo que ejercieron tanto los azucenos como los grecocaldenses, y el cambio que significó el control político, por parte de los barrococaldenses, desde el llamado “robo a Caldas” situación que aún subsiste.




En el capítulo cuarto se estudia como la crisis política generada por los factores anteriormente explicados en el cual los movimientos sociales de diverso tipo constituyen el leitmotiv principal para llegar a la búsqueda de una solución, conduce a la cúspide de los conflictos sociales y a la necesidad de un nuevo orden constitucional. Este está caracterizado por una nueva definición de la democracia co-mo participativa, pero principalmente para nuestro interés su definición como plurietnica y multicultu-ral. Pero al reconocer los derechos particulares de las etonaciones culturales o de sus minorías étnicas se podría entonces definir como plurinacional aunque así no lo contemple dada la tradición política de que todo Estado se considere una sola nación. Esta nueva Constitución es representativa de la época actual en que por una parte se ha limitado el concepto de soberanía nacional con la importancia de las entidades supranacionales y la doctrina de los derechos humanos, de otra se vive el resurgir de los etnonacionalismos y la necesidad de reconocer sus derechos especiales.

La elección popular de alcaldes y gobernadores, la ampliación de las posibilidades de participa-ción a nivel municipal y el cambio de Constitución en 1991, son los cambios más importantes y su es-tudio completará el presente análisis para determinar en qué medida se está superando el continuis-mo político con su instauración.

La tendencia predominante en el pensamiento liberal a lo largo del siglo XX ha sido la de sub-sumir los derechos de las minorías en los estados multiétnicos o multiculturales en el ámbito de los derechos humanos, garantizados para todos los ciudadanos sin distinción de raza, religión o lengua. Esta era la perspectiva dominante en la Constitución de 1886. Es decir, que negaba a grupos étnicos o nacionales la posibilidad de gozar de un status privilegiado o del reconocimiento de una identidad política particular.120 Situación que empezó a sufrir cambios a partir del fin del conflicto bipolar y la guerra fría, para revivir con fuerza inaudita los particularismos nacionales, étnicos, lingüísticos y reli-giosos que parecían sepultados por la modernidad, sino que se han multiplicado los conflictos y las guerras derivados de la búsqueda por su reconocimiento. Los derechos humanos universales no bas-tan para garantizar los derechos de las minorías, pues estas son vulnerables a injusticias a manos de las mayorías y agravamiento del conflicto etnocultural (Will Kymlicka 1996:18)

El principal desafío de las democracias en la actualidad desde el final de la guerra fría son los conflictos etnoculturales, “minorías y mayorías se enfrentan en temas como los derechos lingüísticos, la autonomía regional, la representación política, el curriculum educativo, las reivindicaciones territo-riales, e incluso por símbolos nacionales o fiestas oficiales” (Kymlicka W. 1996:13). Esta discusión nos plantea la vigencia de principios políticos generales como ¿cuales son los fundamentos de un enfoque liberal del problema de los derechos de las minorias?

Muchos liberales creían que el nuevo énfasis en los “derechos humanos” resolvería los conflic-tos de las minorías (…) las minorías culturales se protegerían indirectamente garantizando los derechos civiles y políticos básicos a todos los individuos, con independencia de su filiación o grupo de perte-nencia. Los derechos humanos básicos -como libertad de expresión, asociación y conciencia- si bien se atribuyen a los individuos, se caracterizan por ejercerse en comunidad con otros individuos, de ahí que se requiera proteger la vida del grupo. Los liberales dieron por supuesto que allá donde se protegieran dichos derechos individuales no era necesario atribuir derechos adicionales a los miembros de las mi-norías étnicas o nacionales específicas (W. Kymlicka 1996: 15). Filosofía que guió la Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

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“La premisa principal ha sido creer que los miembros de las minorías nacionales no necesitan derechos especí-ficos y por lo mismo no se les puede conceder .. lo que conlleva la profunda implicación de que las minorías cu-yos miembros disfrutan de igualdad de tratamiento individual no pueden exigir, legitimamente, facilidades para el mantenimiento de su particularismo étnico” (Inis Claude, National Minorities: an international problem, H. University press, Cambridge, 1955 citado por Pizarro 1997)




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La teoría liberal por tradición al no separar del Estado las etnicidades tampoco concede identi-dades o inhabilidades legales a la pertenencia cultural o a la identidad étnica, e imposibilita cualquier reconocimiento legal o gubernamental de los grupos étnicos, así como cualquier uso de criterios étni-cos en la distribución de derechos, recursos y deberes. Sin embargo, los miembros de grupos étnicos tienen libertad para mantener todos aquellos aspectos de su herencia o identidad que deseen siempre y cuando no entren en contradicción con los derechos de los demás (W Kymlicka 1996:16) cumpliendo el deseo de seguir siendo sociedades distintas respecto de la cultura mayoritaria de la que forman parte; en el marco de una relativa autonomía o autogobierno para asegurar su superviviencia como sociedades distintas (Kymlicka 1996:25)

Por ejemplo, la mayoría de los pueblos indígenas se muestran favorables al desarrollo econó-mico “siempre que puedan controlar su marcha y disfrutar de algunos de sus beneficios” Aunque los pueblos indígenas no quieren asumir una modernización forzosa, exigen el derecho a decidir por sí mismos qué aspectos del mundo externo incorporarán a sus culturas, por lo que muchos pueblos indí-genas han avanzado hacia un estilo de vida más urbanizado y agrícola. Y exigen el derecho a emplear sus recursos tradicionales en el proceso. El proceso de modernización no cambia el hecho de que estas naciones siguen constituyendo culturales societales separadas con sus propias instituciones y em-pleando sus propias lenguas (Kymlicka 1996:148-149).

Por consiguiente, para justificar los derechos de autogobierno y otros derechos especiales di-ferenciados en función del grupo compensan las circunstancias desiguales que hicieron que los miem-bros de las culturas minoritarias estuvieran sistemáticamente en desventaja en el mercado cultural Las decisiones relativas a qué aspectos de la propia cultura vale la pena mantener y desarrollar deberían dejarse a la elección de los miembros individuales. Si en este punto interviene el Estado para apoyar determinadas opciones o costumbres culturales y penalizase o desaprobarse otras (Kymlicka 1996:160-161)121.

Por tanto el debate sobre los derechos de las minorías no es un debate acerca de si es o no le-gítimo apoyar a las “comunidades” o reconocer las “diferencias”. Se trata más bien de un debate acer-ca de si se debe apoyar el tipo concreto de diferencia cultural y de comunidad característico de las minorías nacionales. Algunos liberales, pese a su individualismo y universalismo, admiten que es de justicia proporcionar a las minorías nacionales la misma ayuda que reciben las naciones mayoritarias. Por el contrario, algunos comunitaristas y particularistas, pese a su compromiso con la comunidad y la diferencia, se han mostrado reacios a aceptar las reivindicaciones de las minorías nacionales. Para ellos, las minorías nacionales son prácticamente lo mismo que los grupos étnicos o los movimientos sociales, es decir, son formas de diferencia y de comunidad que pueden y deben acomodarse dentro del conjunto de la sociedad mediante derechos específicos en función del grupo. No están dispuestos a aceptar que las minorías nacionales han de reconocerse como sociedades separadas y autogobernadas al igual que el grueso de la sociedad (Kymlicka 1996:180)

La nueva Constitución está caracterizada por una nueva definición de la democracia como par-ticipativa, pero principalmente para nuestro interés su definición como plurietnica y multicultural. Pero al reconocer los derechos particulares de las entonaciones culturales o de sus minorías étnicas se podría entonces definir como plurinacional aunque así no lo contemple dada la tradición política de que todo Estado se considere una sola nación. Esta nueva Constitución es representativa de la época

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Mas aún las disposiciones de las Naciones Unidas afirman que todos los “pueblos” tienen derecho a la “auto-determinación”, es decir, a un Estado independiente ..su cumplimiento podría ser desestabilizador y, de hecho, imposible. Además, no todos los pueblos desean tener un Estado propio. Por consiguiente, no es infrecuente que dos o más pueblos decidan formar una federación .. Establecer una federación es una manera de ejercer el dere-cho de un pueblo a la autodeterminación (Kymlicka 1996:165).




actual en que por una parte se ha limitado el concepto de soberanía nacional con la importancia de las entidades supranacionales y la doctrina de los derechos humanos, de otra se vive el resurgir de los etnonacionalismos y la necesidad de reconocer sus derechos especiales.

La historia de los grupos étnicos especialmente de los indígenas del país ha estado enmarcada por el etnocidio que se ha practicado sin mayores resultados de justicia y reparación. No tendremos que irnos hasta la discusión lascasiana para abordar el problema como resultado de la discriminación porque no solo los nativos objeto de esta permanente agresión, muchos sectores sociales la sufren, pero quizá son aquéllos el eslabón más débil por tenerse como seres inferiores desde cualquier punto de vista, como lo manifestaran los autores de la matanza de La Rubiera, quienes ante el juicio que se les siguió conceptuaron que no sabían que los indios eran racionales. No podemos afirmar que sea política del estado la extinción de estas poblaciones, pero hasta que punto “es válida la ecuación etni-cidad=violencia” –como plantea el profesor Isidoro Moreno (1994:140)-. Tomamos el movimiento del grupo Páez, a lo largo de su historia como ejemplo de esta situación es constante la presencia de fuer-zas represoras por parte del Estado y sus agentes, o de terratenientes quienes muchas veces con apo-yo en la ley impiden a toda costa el restablecimiento -entre otros- de los derechos tradicionales sobre la tierra, de importancia fundamental para la supervivencia étnica y han mantenido su despojo de ma-nera sistemática. Muchas veces a esta violencia el grupo que resiste responde a su vez con violencia, entonces esta se tilda de terrorista o ilegitima. Así se verá como el grupo guerrillero del Quintín Lame constituido para hacer respetar la vida de los líderes de los cabildos se considera por fuera de la ley, a pesar que básicamente responda a las necesidades de autodefensa ¿Será que como representan el grupo dominante (criollo) pueden contribuir al despojo de las etnias nativas?122 O que “si un estado es multiétnico la etnia a la que pertenece la clase dominante estará globalmente en posición dominante, aunque también se ejerza la violencia dentro de ella, por la oposición de clases” y más adelante Mo-reno añade que esta clase “obstaculizara o reprimirá los intentos de las etnias dominadas de reafirmar su propio especificidad” (Moreno 1994:141). De este principio el profesor Isidoro concluye los diversos aspectos en que se manifiesta esta dominación como suelen ser la lengua, la religión, las leyes y cons-tituciones, burocracia, medios de comunicación, fiestas nacionales y el uso de los cuerpos armados y así eliminar esta diversidad y lograr un estado nación homogéneo sin la pluralidad etniconacional, empobreciendo las demás “identidades etniconacionales” (Moreno 1994:146). Un país que contiene más de una nación no es una nación-estado, sino un estado multinacional, donde las culturas más pe-queñas conforman las “minorías nacionales”. La incorporación de diferentes naciones puede ser volun-taria o involuntaria (W.Kymlicka 1996:26)

Acogiéndose a este cambio mundial la Constitución del 91 definió al Estado colombiano como un estado multiétnico y multicultural en el cual además de los derechos universales se reconocen unos derechos colectivos para comunidades negras e indígenas (Pizarro 1997:86). Se pasó de una concep-ción de nación homogénea y católica a la consagración de la diversidad étnica sociocultural y religiosa. De hecho la introducción de algunas innovaciones institucionales dentro de la constitución del 91, como la circunscripción nacional para el Senado y las circunscripciones especiales para Senado y Cáma-ra, han permitido ya el acceso y la representación política a minorías secularmente excluidas del paisa-je político colombiano como los movimientos indígenas, las poblaciones negras o las minorías religio-

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“Incluso cuando un estado fue resultado del proceso histórico de un solo grupo étnico, la violencia se hallaba ya presente desde su misma raíz; violencia para su propio beneficio de la minoría que ocupaba el poder estatal, convertida en clase dominante, sobre la mayoría de los campesinos, artesanos y otras capas sociales. Y esta vio-lencia se acentúa y expande sobre los otros étnicos, para conseguir el control de territorios o una posición pre-dominante sobre los pueblos vecinos que, por conquista militar y mediante la violencia permanente, política y cultural, son pueblos en posición subordinada, con lo que las etnias se jerarquizan en el seno del estado o impe-rio que asi se forma” (Moreno 1994:140-141)




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sas. Esto constituye un dato positivo en la medida en que no solamente permite la ampliación de la representación, sino que es un indicio del avance hacia una cultura política más abierta, tolerante de la diversidad y de la diferencia. Sin embargo, sería pertinente indagar si el conjunto de estos votos tiene como origen una identidad étnica, muchos de los votos por las listas de comunidades indígenas y ne-gras provienen de sectores que encuentran en el “voto étnico” una opción. Por ejemplo, intelectuales o antiguos militantes de izquierda decepcionados. En efecto, las comunidades negras obtuvieron en Bogotá 29.023 votos (en 1994), es decir, el 27% del total y si le añadimos Cali y Medellín el porcentaje sube al 35%. En el caso de los votos para las listas indígenas, éstas tuvieron en Bogotá 29.025 (en 1994), es decir, el 27% del total nacional. Es más, de los ocho candidatos indígenas, con la sola excep-ción de Jesús Piñacué, el resto tuvo su mayor votación en Bogotá (Pizarro 97:99). Virginie Laurent, en el único estudio con que contamos sobre participación político-electoral de las comunidades indígenas de Colombia

En cuanto hace a las comunidades indígenas, aun cuando la organización de éstas antecedió en dos décadas al menos a la Asamblea Nacional Constituyente, es indudable que las normas aproba-das en la nueva Constitución fueron un motor que contribuyó a acelerar esa construcción o, mejor, reconstrucción de identidad. Si bien el CRIC que nace en los sesenta y la ONIC que surge en los ochen-ta, habían logrado organizar a muchas de las 81 comunidades indígenas existentes en el país, sólo será con los derechos y garantías alcanzados en la nueva Constitución que este movimiento adquirirá la madurez actual. Hoy por hoy se trata del movimiento social más activo del país, gozando además de una significativa representación en el Senado (3 senadores en 1994 o en 1998) (Pizarro 1997: 98).

Si realmente el Estado colombiano está constituido por un conjunto de etnonaciones, ¿Qué tratamiento le otorga a la diversidad de grupos étnicos existentes con distinto grado de desarrollo cultural? ¿Qué posibilidades tienen éstas de desarrollo de una etnopolítica que les permita acceder a algún grado de autodeterminación? Muchos planteamientos de antropólogos y otros científicos socia-les han tratado el tema y propuesto un abanico de disímiles consideraciones. Se contempla la perma-nente agresión del Estado por impulsar procesos de integración ante los cuales éstos sufren desde una actitud pasiva, hasta la existencia de múltiples posiciones como la necesidad de ser considerados mi-norías nacionales o nacionalidades.

Si bien la Constitución de 1886 –dice el magistrado Carlos Gaviria (Corte Constitucional. Sen-tencia C-139/96)- era unificadora y pretendía que todos pensáramos de la misma manera y que todos fuéramos iguales, la de 1991 ha diseñado una sociedad muy distinta, utópica, con la que muchos han soñado, y construirla sobre bases muy diferentes a la anterior. Uno de los retos que esta Constitución plantea es la construcción de una sociedad pluralista pero que exige tareas casi imposibles como la del Artículo 246 según el cual las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdic-cionales de acuerdo con sus usos y costumbres, siempre que no contraríen la Constitución y la ley, en sus derechos fundamentales. Para el magistrado Gaviria si vamos a aplicar todas las reglas ortodoxas tendríamos que exigir, en primer lugar, que las comunidades indígenas tuvieran no simplemente un derecho positivo, sino un derecho escrito para satisfacer una exigencia del derecho penal occidental de acuerdo con el cual no puede haber delito sin ley escrita previa que lo determine, ni pena sin una ley que así la determine. Esta proposición implicaría que la normatividad cultural estuviera elaborada con las mismas pautas de lógica y racionalidad, cosa que no ocurre. El magistrado Gaviria propone la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de los límites de que trata la Constitución. Lo cual demuestra como la proclamación del carácter pluralista y pluricultural hecha en la del 91 es un ideal por construir. ¿Qué tipo de nación y qué tipo de Estado es posible?

En todas las democracias liberales, uno de los principales mecanismos usados para acomodar las diferencias culturales es la protección de los derechos civiles y políticos de los individuos al menos




existen según Kymlicka (1996:41-53) tres formas de derechos específicos en función de la pertenencia grupal :

a. de autogobierno: la autonomía política o jurisdicción territorial permite el pleno y libre desarrollo de sus culturas. En el caso extremo las naciones pueden desear la secesión si consideran que la au-todeterminación es imposible. Este derecho está reconocido en la Carta de Naciones Unidas y dice “todos los pueblos tienen el derecho a la autodeterminación” 123

b. derechos poliétnicos. Son medidas específicas en función del grupo de pertenencia que tienen por objeto ayudar a los grupos étnicos y a las minorías religiosas a que expresen su particularidad sin que ello obstaculice su éxito en las instituciones económicas y políticas de la sociedad dominante (por ej llevar su ropa en situaciones oficiales). Al igual que los derechos de autogobierno no se consideran temporales sino permanentes .. lo que constituye una de las razones de que las mino-rías nacionales aspiren a que sean contemplados en la Constitución.

c. derechos especiales de representación. Hay una creciente preocupación porque el proceso político en las democracias no es “representativo”, en el sentido de que no consigue reflejar la diversidad de la población (minorías étnicas y raciales, mujeres, pobres, discapacitados, etc.). Debían reser-varse escaños en el legislativo.

Cada una de estas tres formas de derechos diferenciados en función del grupo ayuda a reducir la vulnerabilidad de los grupos minoritarios ante las presiones económicas y las decisiones políticas del grueso de la sociedad y no les privará de las condiciones necesarias para su supervivencia. Otro ejem-plo está relacionado con los derechos territoriales indígenas. La supervivencia de las culturas indígenas en todo el mundo depende sobremanera de la protección de su base territorial, de ahí que los pueblos indígenas hayan luchado tenazmente para mantener la propiedad de sus tierras.

De hecho, las disputas territoriales emprendidas por los indígenas son la principal causa de los conflictos étnicos en el mundo. Pero esta base territorial es vulnerable ante el mayor poder económico y político del grueso de la sociedad. La historia ha demostrado que la manera más eficaz de proteger a las comunidades indígenas ante este poder externo es crear reservas en las que la tierra es de propie-dad comunal .. pues cuando se da en titularidad individual, al ser dividida y alienable, los miembros más acaudalados de la sociedad pueden comprar la tierra y otros recursos de los que depende la co-munidad. (Kymlicka 1996:61-69)

El capitulo quinto que viene a constituirse en el núcleo de la presente investigación toma una de los grupos étnicos más representativos de los más de sesenta que han existido en el estado nacio-nal para mostrar cual ha sido su trayectoria desde el contacto con los españoles y de esta manera se-guir su trayectoria en la historia de Colombia, en la cual ha sido el grupo étnico más activo y participa-tivo. Este recuento nos permite conocer cuáles han sido sus luchas, vicisitudes y principios organizati-vos en los diversos periodos de su itinerario en búsqueda de la sobrevivencia de su identidad. Esta etnonación cultural lideró uno de los movimientos sociales más exitosos y a pesar de su limitación territorial y poblacional es ejemplo de conquistas y cambios en las condiciones políticas de la Repúbli-ca para lograr la conservación de sus rasgos culturales básicos en un proceso de “emergencia política” (Moreno 1994:144), modelo especialmente para los demás grupos étnicos. Estos cambios se vieron reflejados en especial en el texto de la Constitución de 1991, que ampliaron de manera notoria los

123

“Pueblos” no se sabe qué son, generalmente se ha aplicado a las colonias de ultramar pero no a las minorías nacionales internas. Un mecanismo de reconocimiento de las reivindicaciones de autogobierno es el federalismo .. donde las minorías nacionales están concentradas territorialmente .. sin embargo no hay conexión intrínseca entre el federalismo y la diversidad cultural (Kymlicka 1996:48)… Las reivindicaciones de autogobierno suelen adoptar la forma de transferencias de competencia a una unidad política básicamente controlada por los miem-bros de la minoría nacional que fundamentalmente se circunscriben a su patria o territorio histórico (Idem:51)




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derechos de estas comunidades y le abrieron un futuro más seguro, a pesar de las condiciones de vio-lencia que debieron sortear por parte de los muchos actores armados, ya sea porque afectaban sus intereses o por la actividad de los diversos grupos armados, guerrillas, paramilitares, narcotraficantes en sus territorios tradicionales.

Las condiciones de violencia generadas por fuerzas en especial de extrema derecha han defini-do como uno de sus blancos predilectos a los líderes de los movimientos sociales, ya sean sindicales, campesinos o indígenas. Sobre estos se han presentado las cosas así: En una publicación del diario de El Espectador del 9 de julio de 2001 la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC- hace el siguiente llamado:

“Recurrimos al pueblo colombiano para que nos brinde, como muchas veces lo ha hecho en el pasado, su apoyo” y en los últimos 17 años 33 líderes indígenas colombianos han perdido su vida en manos de la guerrilla, el narcotráfico, los paramilitares, la policía y el ejército, ya sea por defender sus territorios o por resistirse a integrar uno u otro bando interesado en la guerra. La presencia de los ac-tores armados en sus territorios y su carácter amenazante son motivo de preocupación por parte de los indígenas pues representa muerte o desplazamiento.

“La amenaza contra nuestras vidas, culturas y territorios, barbarie comparable al genocidio y la esclavitud padecidos durante la Conquista, no parece importarle a nadie: ni a nuestros compatriotas ni al gobierno, dicen los líderes de 84 pueblos nativos de 209 municipios y que ocupan 30 millones de hectáreas.

Ante estos casos el gobierno tarda mucho en reaccionar cuando las comunidades nativas es-tán en peligro y no ofrece seguridad a las organizaciones ni protección para su sobrevivencia. Además del asesinato y la desaparición los indígenas sufren el desplazamiento huyendo de la violencia, las obras de desarrollo, las fumigaciones de cultivos ilícitos o porque son desterrados por los terratenien-tes, los cultivadores de coca o los narcotraficantes. Sus resguardos son apetecidos por su estratégica ubicación. Se calcula que unos 15.000 indígenas han tenido que abandonar sus tierras y se encuentran en ciudades o en lugares de selva donde puedan defender su cultura, la unidad familiar, su religiosidad y su gobierno. Según la Defensoría del pueblo existen desplazamientos en 16 departamentos que además tienen como consecuencia el sometimiento, y el cambio en las formas de pensar y de actuar.

Las principales causas del desplazamiento son la disputa por el control territorial por parte de la guerrilla, las autodefensas y el ejército. El segundo la explotación de recursos naturales: madera, petróleo, oro, carbón, cobre entre otros. El tercero la realización de grandes obras de desarrollo como carreteras, puentes o hidroeléctricas. El cuarto, los cultivos ilícitos, la violencia que llevan implícita, así como las fumigaciones. En ocasiones se presentan choques armados entre los actores de la violencia y a la población le toca huir o porque les imponen cultivos ilícitos utilizándolos como raspachines. Así el grupo que tenga el control cimenta las finanzas.

Para los nativos los desplazamientos representan desterritorialización y deculturación, pérdida de identidad y de autoridad. La organización social se resquebraja o se acaba, se pierden los valores, la autoestima, la religiosidad, el autoabastecimiento y se abandonan las tradiciones. Así pueden termi-nan mendigando en las ciudades como Barranquilla, Bogotá, Pereira, Medellín o Arauca, en donde pueden terminar delinquiendo o vinculándose a algún actor armado pues al abandonar sus tierras ya no pueden cultivar, pescar, cazar, intercambiar o vender productos.

En Bogotá la Oficina en Colombia del alto comisionado de las Naciones Unidas para los dere-chos humanos ha demostrado preocupación por la dramática situación que afrontan las comunidades indígenas del país luego de los asesinatos de sus líderes. Sus muertes, amenazas, hostigamientos y el desplazamiento de estas comunidades y sus líderes por parte de estos grupos armados ponen de ma-




nifiesto la “vulnerabilidad” de su autonomía. Esta preocupación del alto comisionado de las Naciones Unidas la comparte el Secretario general para los defensores de Derechos Humanos en Ginebra y la Relatora especial sobre ejecuciones extrajudiciales, que exigieron la adopción de medidas que garanti-cen la vida, integridad, dignidad y cultura de los pueblos indígenas.

Armando Valbuena, presidente de ONIC dijo en entrevista con El Tiempo (25 julio 2001 p.1-3) que el gobierno debe aclarar cuál es su política frente al etnocidio de que son víctimas los indígenas. Ochenta y cinco pueblos aborígenes agrupados en la ONIC, tomaron la determinación de retirarse de las mesas de concertación en las que participan con el gobierno y le dieron al Presidente un plazo de 30 días para que se pronuncie sobre las políticas estatales, pues no respetó los acuerdos sobre erradi-cación manual de cultivos ilícitos con las comunidades de Cauca y Nariño y se recurrió a su fumiga-ción. Reveló como 365 indígenas han sido asesinados en los últimos diez años, (posteriores a la nueva Constitución), uno por semana. Tampoco se ha aclarado las denuncias de masacres de indígenas en el Alto Naya, la Sierra Nevada de Sta. Marta, en Chocó, Cauca y Córdoba.

Estas notas periodísticas son solo una breve síntesis de la política de etnocidio sobre los di-versos grupos étnicos en distintas regiones del país que se han practicado sin mayores resultados de justicia y reparación. No tendremos que irnos hasta la discusión lascasiana para abordar el problema como resultado de la discriminación porque no solo los nativos objeto de esta permanente agresión, muchos sectores sociales la sufren, pero quizá son aquéllos el eslabón más débil por tenerse como seres inferiores desde cualquier punto de vista, como lo manifestaran los autores de la matanza de La Rubiera, quienes ante el juicio que se les siguió conceptuaron que no sabían que los indios eran racio-nales. No podemos afirmar que sea política del estado la extinción de estas poblaciones, pero hasta que punto “es válida la ecuación etnicidad=violencia” –como plantea Isidoro Moreno (1994:140)-. En el recuento del movimiento paez, es constante la presencia de fuerzas represoras por parte del Estado y sus agentes, o de terratenientes quienes muchas veces con apoyo en la ley impiden a toda costa el restablecimiento -entre otros- de los derechos tradicionales sobre la tierra, de importancia fundamen-tal para la supervivencia étnica. Muchas veces a esta violencia el grupo que resiste responde a su vez con violencia, entonces esta se tilda de terrorista o ilegitima. Así se verá como el grupo guerrillero del Quintin Lame constituido para hacer respetar la vida de los líderes de los cabildos se considera por fuera de la ley, a pesar que básicamente responda a las necesidades de autodefensa ¿Será que como representan el grupo dominante (criollo) pueden contribuir al despojo de las etnias nativas?124 O que “si un estado es multiétnico la etnia a la que pertenece la clase dominante estará globalmente en posi-ción dominante, aunque también se ejerza la violencia dentro de ella, por la oposición de clases” y más adelante Moreno añade que esta clase “obstaculizara o reprimirá los intentos de las etnias dominadas de reafirmar su propio especificidad” (Moreno 1994:141). De este principio el profesor Isidoro conclu-ye los diversos aspectos en que se manifiesta esta dominación como suelen ser la lengua, la religión, las leyes y constituciones, burocracia, medios de comunicación, fiestas nacionales y el uso de los cuer-pos armados y así eliminar esta diversidad y lograr un estado nación homogéneo y eliminar la plurali-dad etniconacional, empobreciendo las demás “identidades etniconacionales” (Moreno 1994:146). Un país que contiene más de una nación no es una nación-estado, sino un estado multinacional, donde las

124

“Incluso cuando un estado fue resultado del proceso histórico de un solo grupo étnico, la violencia se hallaba ya presente desde su misma raíz; violencia para su propio beneficio de la minoría que ocupaba el poder estatal, convertida en clase dominante, sobre la mayoría de los campesinos, artesanos y otras capas sociales. Y esta vio-lencia se acentúa y expande sobre los otros étnicos, para conseguir el control de territorios o una posición pre-dominante sobre los pueblos vecinos que, por conquista militar y mediante la violencia permanente, política y cultural, son pueblos en posición subordinada, con lo que las etnias se jerarquizan en el seno del estado o impe-rio que asi se forma” (Moreno 1994:140-141)




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culturas más pequeñas conforman las “minorías nacionales”. La incorporación de diferentes naciones puede ser voluntaria o involuntaria (Kymlicka 1996:26).

Si aplicamos el término cultura como las “costumbres” o la “civilización” de un grupo o un pueblo, resulta obvio que los diversos grupos con estilos de vida propios, los movimientos sociales y las asociaciones voluntarias que podemos encontrar en cualquier sociedad moderna poseen sus pro-pias “culturas”. En ese sentido todo estado es “multicultural” pues contiene diversas series de asocia-ciones y grupos basados en distinciones de clase, género, orientación sexual, religión, creencias mora-les e ideología política. El término “multicultural” puede resultar confuso por su ambigüedad que no permite diferenciar entre multinacional y poliétnico. El primero es resultado de la colonización, la con-quista o la confederación de comunidades nacionales, el segundo es resultado de la inmigración indi-vidual o familiar (Kymlicka 1996:46)

Las minorías nacionales y los grupos étnicos se distinguen de lo que suele llamarse “nuevos movimientos sociales”, es decir asociaciones y movimientos de gays, mujeres, pobres y discapacitados que han sido marginados dentro de su propia sociedad nacional o de su grupo étnico. La negación de la existencia de minorías nacionales en el Nuevo Mundo ha protegido a estos países del escrutinio internacional acerca del tratamiento de los pueblos indígenas. Como resultado de ello, los derechos de los pueblos indígenas en las Américas y Australia han sido violados con total impunidad. La historia de ignorar las minorías nacionales en el Nuevo mundo está inextricablemente ligada con las creencias europeas acerca de la inferioridad de los pueblos indígenas…. Carentes de desarrollo político necesario para ser considerados naciones, incapaces de autogobernarse y necesitados de la protección paterna-lista de los “superiores” blancos .. no los consideraba sujetos de derecho internacional por lo que los tratados firmados con ellos no se consideraban sino actos unilaterales vinculados a las leyes internas de cada país. Hoy se ha desvanecido esta posición pero se acepta que los pueblos indígenas no son naciones distintas sino “minorías raciales” o “grupos étnicos” desfavorecidos cuyo progreso exige inte-grarlos en el grueso de la sociedad. Los gobiernos nunca han reconocido verdaderamente a los pueblos aborígenes como pueblos distintos, como culturas diferentes, aunque no inferiores a la propia. Resulta erróneo decir que en el nuevo mundo no hay minorías nacionales, ni siquiera a modo de burda genera-lización. La génesis histórica de este supuesto tiene su origen en actitudes racistas hacia los pueblos indígenas, un supuesto que además continúa perpetuando la invisibilidad de su exigencia de justicia. La mayoría de los países americanos son multinacionales y poliétnicos, como la mayoría de los países del mundo. (Kymlicka 1996:37-40)

Lo que distingue a las naciones “cívicas” de las “étnicas” no es la ausencia de todo componente cultural en la identidad nacional sino, más bien, el hecho de que cualquier persona puede integrarse en la cultura común, sea cual fuere su raza o su color (como ocurre en los Estados Unidos). Según Kymlicka

La situación de los afroamericanos ha sido bastante distinta .. se les impidió integrarse (en lu-gar de estimularles a hacerlo) en las instituciones de la cultura mayoritaria (segregación racial, leyes contra el entrecruzamiento de razas y la alfabetización, en una palabra invisibilización). Tampoco se ajustan al modelo de minoría nacional puesto que no tienen una tierra natal en América o una lengua histórica común. Proceden de diversas culturas africanas, con diferentes lenguas y no se hizo ningún intento de mantener juntas a las personas que tenían un substrato étnico común. Por el contrario se les dispersó .. se les prohibió legalmente cualquier intento de recrear su propia cultura (todas las for-mas de asociación negra, excepto las iglesias, eran ilegales)(1996:43)

Para Kymlicka (1996:44) la mayor parte de los negros no tienen ni desean una identidad na-cional específica. Consideran que tienen derecho a la plena participación en cualquier nación america-




na, han luchado por la plena e igual participación en la sociedad global, por lo que es cada vez es más frecuente aceptar que se necesita un nuevo modelo de integración en cualquier nación americana.

Los dos capítulos finales están dedicados a estudiar la afrocolombianidad o afro descendencia o identidad cultural de las poblaciones con origen y tradiciones africanas que poblaron el territorio nacional desde la colonia. Se señala cuales las discusiones que se plantean en torno a la vigencia de sus orígenes, tradiciones y supervivencias para poder conceptuar en qué grado su identidad es total o parcialmente africana o corresponde a procesos identitarios sufridos después de su traslado a Améri-ca que determinan diferencias regionales y no propiedades esencialistas. La mayor parte de los negros no tienen ni desean una identidad nacional específica. Consideran que tienen derecho a la plena parti-cipación en cualquier nación americana... han luchado por la plena e igual participación en la sociedad global... cada vez es más común aceptar que se necesita un nuevo modelo de integración (Kymlicka 1996:44)

El capitulo séptimo y último se desarrolla a partir del trabajo de campo realizado entre comu-nidades afrocolombianas los efectos de artículo 55 transitorio de la nueva Constitución y de la ley 70 de 1993, trabajo realizado en la región del alto Chocó biogeográfico.

Es un común decir que si hablamos de territorio y de población negra nos tengamos que referir al Chocó. Es posible que así sea pues el Chocó constituyó durante muchos años, quizá varios siglos, una región del país llamada “marginada”, es decir por fuera de la circulación de ciudadanos nacionales y sus mercancías. Por eso podemos considerar a esa región como un área cultural por excelencia de la cultura negra e indígena, las cuales interactuaron formando un espacio de intercambios y préstamos. Hoy se discute si la cultura “negra” corresponde a una tradición africana y en tal caso a cuál o cuáles de tantas, hasta el punto de pretender señalar algunas de ellas como las antecesoras directas de los afrocolombianos con una tendencia a resolver el problema de una manera fundamentalista (Wade 1997)

Hoy la población chocoana registra algunos rasgos como propios de su cultura entre los cuales se destaca su adaptación al medio ambiente que le ha permitido una óptima conservación de los re-cursos naturales, una forma de asociación para el trabajo agrícola y minero, y para la apropiación del territorio, ritos funerarios propios, expresiones lingüísticas, folklóricas y de alimentación. Los actuales movimientos sociales giran, ante todo, alrededor de la titulación del territorio como consecuencia de la ley 70 de 1993, aplicación del artículo transitorio 55 de la nueva Constitución. Podríamos establecer como punto de referencia dos momentos importantes de la vida social de las comunidades afroco-lombianas del Chocó en general o del alto san Juan en particular, a la forma tradicional de organización social, especialmente aquella que se da alrededor del trabajo en minga denominado también de la mano cambiada o del tiempo cambiado a la que se desarrollo hoy a partir de la titulación colectiva. Obviamente entre las dos media una historia de cambios y sobresaltos en las condiciones tradiciona-les de vida. Quizá el más importante de todos por lo menos para el alto san Juan sea la construcción de la carretera, pues tras ella ingresaron todo tipo de buscadores de fortuna como mineros, madereros y colonos ambiciosos de grandes haciendas y también cazadores de fauna silvestre. Junto con ellos vi-nieron los tenderos y negociantes del amor y la diversión para entretener la “nueva” sociedad. Esta abrupta transformación dejó muchas consecuencias en las comunidades, no sólo hijos de padres des-conocidos, sino una desintegración social que condujo además a la ruina a sus pobladores ante los cambios radicales ocurridos, ya sea por las dificultades ocasionadas para lograr el oro, fruto del senci-llo baharequeo, sino también en la desaparición de la pesca por el alto grado de contaminación fluvial ocasionada por el mercurio y los efectos negativos sobre la salud por el manejo de aguas detenidas en pozos dejados por la remoción sin contemplación de suelos, propicios para criaderos de zancudos pro-pagadores del paludismo. Podríamos sintetizar las nuevas condiciones de la vida social como resultado




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de la metalización del intercambio económico. La introducción del jornal minero conllevó la desinte-gración de la minga y con ella del tiempo cambiado y de la seguridad alimentaria.

El pueblo afrochocoana ha sido arrastrado por el capitalismo salvaje a una condición de humi-llación y desintegración ante la mirada inerme de un agente externo que ha impuesto su “ley” con el respaldo de la única y válida ley de un estado “colonialista”. El movimiento social que condujo a la redacción de una nueva constitución política para la nación, milagrosamente, le otorgó nuevas condi-ciones jurídicas a la realidad multicultural y pluriétnica del país, propiciando la redención del trata-miento de inferioridad dado a los grupos étnicos de indígenas y negros, reconociendo sus característi-cas culturales y “legalizando” su apropiación del territorio. Las nuevas normas (Artículo 55 transitorio, Ley 70 de 1993, Decreto 2284 de 1995, Decreto 1745 de 1995, entre otras) han impulsado por parte de líderes que venían actuando en juntas de acción comunal y asociaciones campesinas la creación de consejos comunitarios para gestar la titulación del territorio tradicional que permita el control de sus recursos y favorezca el desarrollo social y económico; sin embargo puede ser el origen de nuevos fac-tores de tensión y conflicto en el ya oscuro escenario de las violencias que afecta el país. Un ejemplo las tensiones en el Litoral Pacífico entre indígenas y negros por la delimitación territorial por el uso tradicional de los bosques como territorios de caza ancestral sin delimitaciones conocidas.

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El consentimiento informado y la libertad contractual: una mirada bioética y legal

por Delia OUTOMURO125 y Lorena Mariel MIRABILE126

Sumario: 1. Introducción. 2. El principio de libre voluntad en el modelo médico tradicional. 3. El principio de la libre voluntad en otros modelos. 4. El CI como contrato de adhesión. 5. Conclusio-nes

Resumen: El consentimiento informado (CI) es entendido por el Derecho como un acuerdo de voluntades en el marco de los actos jurídicos en general y de los contratos en particular. Este tra-bajo tiene como meta reflexionar sobre la calidad de la voluntariedad, es decir, de la libertad con-tractual en este tipo tan particular de contratos: contratos médicos para diagnóstico y tratamiento de los procesos de salud-enfermedad. Es precisa-mente esa libertad contractual la que es puesta en duda en alguna circunstancias y que, leyes ulterio-res y la doctrina intentan proteger. La relación médico-paciente (RMP) ha sufrido una evolución sustancial en los últimos treinta años. Desde el paternalismo médico hasta los modelos técnicos de RMP ¿existe una verdadera igualdad de condi-ciones a la hora de celebrar un acto jurídico como el CI entre el médico y el paciente? La Bioética y la ley entienden que no siempre. El CI bajo la moda-lidad de contrato de adhesión es un ejemplo don-de las partes se encuentran en una situación de asimetría y el principio de voluntariedad se ve opacado. Las decisiones informadas verdadera-mente libres sólo pueden lograrse mediante una estrecha RMP en la que sea posible el diálogo en el marco de una racionalidad comunicativa.

Palabras clave: contratos – consentimiento infor-mado – voluntariedad – bioética – derecho

1. Introducción

125

Médica. Licenciada en Filosofía. Doctora en Medicina. Profesora Regular Adjunta. Facultad de Medicina. UBA. Bachiller Universitaria en Derecho. UBA [email protected] [email protected] 126

Licenciada en Ciencias de la Comunicación Social. Doctora en Salud Pública. UBA. Docente Autorizada. Facul-tad de Medicina. UBA. Bachiller Universitaria en Derecho. UBA. [email protected]




Desde la bioética, el consentimiento informado (CI) es un proceso dinámico y temporal que se desarrolla entre médico y paciente donde finalmente, y tras un exhaustivo análisis de los riesgos y beneficios de un plan diagnóstico o terapéutico, se arriba a un acuerdo entre las partes. Este acuerdo es también visto a través de la lente legal por el derecho argentino. Desde esta perspectiva, la legal, comenzaremos analizando su naturaleza jurídica.

Su esencia puede comenzar a percibirse en el concepto de acto jurídico. Según el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) artículo 259, acto jurídico es “el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. El CI podría ser considerado como tal pues es un proceso que finalmente se materializada en un acto, acto que es voluntario, lícito, es decir, avalado por la ley y que tiene como fin, sin intermediación, establecer entre dos personas (médico y paciente) una relación jurídica (la relación médico – paciente), creando, por ejemplo, el derecho a “tocar” el cuerpo del otro.

La misma legislación discrimina más exhaustivamente los diferentes tipos de actos jurídicos, siendo los contratos el caso paradigmático. Allí se ponen de manifiesto claramente los dos supuestos que ya desde Vélez Sarsfield son condición necesaria: uno refiere al llamado principio de la obligato-riedad y el otro al principio de la libre voluntad (autonomía de la voluntad). El primero le da al contrato fuerza de ley. El contrato debe cumplirse como al ley misma, como una normativa propia entre las partes que lo suscriben. El contrato es ley para la partes. El segundo refiere a que las partes son libres de realizar cualquier tipo de pacto, donde quieran, como quieran y por lo que quieran (con las excep-ciones previstas por la ley respecto de los instrumentos públicos, objetos prohibidos, partes incompe-tentes, orden público, etc.). Y es en este último principio donde se trasunta la idea de voluntariedad, de libertad, de ausencia de coacciones, de la naturaleza igualitaria de las posiciones negociantes.

Es precisamente esa libertad contractual la que es puesta en duda en algunas circunstancias y que, leyes ulteriores y la doctrina intentan proteger. Así, y ligado a nuevos entramados de relaciones sociales y cosmovisiones culturales del nuevo siglo, es que el CCCN establece un apartado especial, definiendo en el artículo 59 el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en sa-lud como “la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada (…)”. Esta manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita pues el ar-tículo nada dice al respecto. De aquí se desprende que, mientras la idea más generalizada sostiene que el CI debe ser siempre escrito, éste podría ser tácito y, los “hechos o actos que lo presuponen” (con-ducta del paciente, verbigracia concurrir a la consulta, desvestirse frente al profesional) quedan libres de ser resignificados (correcta o incorrectamente) por el médico.

Es más, la ley 26.529 en su artículo 7° establece que “el consentimiento será verbal con las si-guientes excepciones, en los que será por escrito y debidamente suscrito: a) Internación; b) Interven-ción quirúrgica; c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos; d) Procedimientos que impli-can riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley; e) Revocación”. 127

La exigencia de libertad e igualdad entre las partes a la hora de consentir no siempre es tal. Va-le la pena analizar entonces hasta que punto la voluntariedad, basamento de la legitimidad de los ac-tos jurídicos, está presente en el CI.

2. El principio de libre voluntad en el modelo médico tradicional

Partimos del presupuesto de que aquellos que celebran un acuerdo están en situaciones equi-tativas pero ¿existe una verdadera igualdad de condiciones a la hora de celebrar un contrato de CI

127

Ley 26.529. Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. Accesible al 8/7/16 en http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/160000-164999/160432/norma.htm




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entre el médico y el paciente? Para poder abordar este tema debemos adentrarnos en el mundo de la relación médico – paciente (RMP), en la escena comunicacional donde se establece el acuerdo, en la situación en la que se encuentran cada una de ellas por separado, en la posición que adoptan las par-tes al momento de consentir (acordar) y en el juego de relaciones que se ha venido generando entre ellas, entre otros elementos.

La RMP ha sufrido una evolución sustancial en los últimos treinta años. Esta transformación se expresa, entre otras cosas, en la terminología aplicada sucesivamente para hacer referencia a la mis-ma., hablando de relación médico-enfermo (RME), luego de RMP y, más tarde, de relación sanitario-usuario (RSU) hasta arribar a lo que Gracia Guillén denomina relación clínica (RC). 128

Ahora bien, el término paciente connota pasividad en oposición a la actividad desarrollada por los agentes sanitarios. Por su parte, el vocablo enfermo procede del latín infirmus que significa “el que no está firme, falta de firmeza”. 129 Nótese también que en la construcción lingüística de la relación, la expresión médico aparece siempre en primer lugar. Todo esto nos evoca una asimetría entre las par-tes, más que un plano de igualdad para la libre negociación.

Es interesante señalar que, con el desarrollo de la bioética, se pasó aplicar una nueva termino-logía: usuario del sistema de salud. Pero como señala Gracia Guillén, las expresiones usuario, paciente y enfermo son incluyentes porque cada una de ellas denota un rol particular. Cuando alguien realiza los trámites administrativos para autorizar estudios o solicitar un turno es un usuario del sistema de salud. Luego, cuando permite que se le practiquen estudios complementarios, será paciente. Si estos estudios detectan alguna anormalidad se convertirá en enfermo. Como contraparte, quienes tratan con los usuarios son los administrativos, quienes aplican estudios complementarios son los técnicos y quienes atienden a los enfermos son los clínicos. El centro o núcleo de la relación siempre es la rela-ción clínica.130

El modelo médico tradicional, conocido como modelo paternalista, ha sobrevivido a través de los siglos desde Asclepios e Hipócrates. Está fundado en lo que hoy llamamos el principio de benefi-cencia y reproduce, de alguna manera, la relación que se supone existe entre un padre y su hijo: el padre es el que tiene el saber y la experiencia y, además, siempre desea el bien para su hijo. Sin em-bargo, el bien es entendido desde la óptica del padre, no desde la perspectiva del hijo. El buen enfer-mo, como el buen hijo, ha de ser sumiso y obediente. La relación es, por tanto, asimétrica.

Se habla de paternalismo médico cuando una de las partes supone los mejores intereses de otra y, en pos del beneficio esa otra parte, actúa sin respetar su autonomía. Es de destacar que son condiciones del supuesto de paternalismo el que una de las partes sea autónoma y la otra no respeta esa condición por el bien de la parte y no por el bien propio, entendido desde el punto de vista de la medicina. En otras palabras, lo que la medicina piensa que son los mejores intereses del paciente.

Este modelo tiene dos fuentes históricas: una antigua (Grecia Antigua) con las sectas pitagóri-cas, el Juramento Hipocrático y otros escritos hipocráticos. Otra moderna (Gran Bretaña del siglo XVIII) de la mano de John Gregory. El doctor John Gregory, profesor de práctica médica en Edimburgo, influ-yó notablemente en la formación médica hasta las primeras décadas del siglo XIX; se basaba en un concepto filosófico sostenido en su época: el concepto de simpatía. Gregory conocía la obra de Hume, quien afirmaba que la base última de los juicios morales no es la razón sino la simpatía. La simpatía es lo que permite a una persona colocarse en el lugar de otra y sentir lo que ella está sintiendo. Ella es la que impulsa a los médicos a actuar en pos de los mejores intereses de los pacientes. Por medio de la

128

Cf. Gracia Guillén, D. Bioética Clínica. Bogotá. El Búho. 2001. 129

Real Academia Española. Disponible al 10/07/2016 en http://lema.rae.es/drae/?val=enfermo 130

Idem 3.




simpatía, el médico valora, entre otras cosas, la importancia de mantener la confidencialidad. Además, en todos los casos de conflicto entre los intereses del médico y los del paciente, la virtud requiere que se priorice estos últimos. Entonces, por ejemplo, el médico, por simpatía, actuará en situaciones de emergencia aún a riesgo de su vida.

Lolas Stepke define el paternalismo, de modo simple y acertado, como “beneficencia sin auto-nomía”131. Beauchamp y Mc Cullough lo entienden, como adelantamos, como un tipo de relación entre médico y paciente similar al que existe ente padre e hijo. Esta analogía alude a dos rasgos del papel paterno: a) la beneficencia del padre (que actúa en defensa de los intereses del hijo) y b) la legítima autoridad del padre (que le permite tomar decisiones en contra de los deseos del hijo). 132 De alguna manera, también el médico tiene autoridad sobre el enfermo, ya que sus conocimientos técnicos son superiores y, además, ha sido requerido para favorecer al paciente a la luz de tales conocimientos.

Los argumentos que suelen esgrimirse a favor del paternalismo son que el médico está en me-jores condiciones de decidir qué es lo mejor para el paciente en virtud de sus conocimientos y expe-riencia y que el dolor y la enfermedad, en general, no permiten al paciente ver con claridad y tomar decisiones correctas. Estos argumentos admiten entonces que la relación es asimétrica por naturaleza y, de esta manera, no sería apropiado hablar de contrato entre la partes, al menos de la manera que lo entiende en derecho. De hecho, la historia nos muestra que la práctica médica se desenvolvió durante siglos de modo contrario a lo que hoy entendemos por CI. Basta recordar el Juramento Hipocrático que insta a los médicos a ocultar la verdad al paciente incurable.

3. El principio de la libre voluntad en otros modelos

Existen otros modelos de relación médico paciente, esto es, otros escenarios comunicacionales con sus respectivas reglas de juego, donde nace el contrato de CI.

El modelo de compañerismo o camaradería se supone entre adultos y conlleva tres requisitos: que las partes sean similares en poder, que cada uno necesite al otro, que tengan como propósito llevar a cabo una actividad que satisfaga los intereses de ambos.

En el modelo de amistad, Laín Entralgo considera, que el compañerismo el paso previo a la amistad; el primero implica la asociación de dos o más personas que se proponen obtener un objetivo en común. La amistad conlleva tres notas características: benevolencia, beneficencia y confidencia. La confidencia es tal vez la más importante pues implica intimidad y, cuando ella se presenta, la camara-dería se transforma en amistad. Los amigos siempre son “íntimos”, no así los compañeros. En este contexto no tiene cabida el CI. Es casi impensable que dos compañeros, y menos dos amigos, firmen un contrato. Aquí alcanza la palabra dada, la lealtad, la fe en el otro. 133

En el modelo de relación técnica, de raíces en el dualismo cartesiano, se pone el énfasis en el enfoque objetivo, es decir, el otro deja de ser persona y se lo percibe como máquina. El médico viene a ser el técnico que trata de reparar la máquina dañada. Es el modelo de la medicina positivista que conduce a una relación que, para Mac Intyre134 se caracteriza por ser relación entre extraños. En ella, el miedo y la desconfianza constituyen las notas esenciales. De allí la relevancia de los procedimientos y de las formalidades. Entre amigos no valen las formalidades ni los procedimientos pues hay confian-

131

Lolas Stepke, F. Bioética y Medicina. Santiago de Chile. Biblioteca Americana. 2002. 132

Beauchamp, TL y Mc. Cullough, LB. Ética Médica. Las responsabilidades morales de los médicos. Barcelona. Labor.1987. 133

Laín Entralgo, P. La relación médico-enfermo : Historia y teoría. Alicante. Biblioteca Virtual Miguel de Cervan-tes. 2012. 134

MacIntyre, Alasdair; Tras la virtud. Editorial Critica. 1987




545

za. Entre extraños, son la regla. El paradigma del procedimiento de esta relación es el consentimiento informado. Los procedimientos tienden a disminuir la conflictividad siempre presente en una relación entre extraños que desconfían uno del otro.

Una vuelta de tuerca más nos conduce al modelo contractual, el más adecuado a la idea de CI como contrato. La relación es interpretada desde una perspectiva jurídica en la que dos partes se obli-gan a intercambiar bienes y servicios y se someten a la posibilidad de sufrir sanciones en caso de no cumplir con lo pactado. El contrato sanitario, desde esta perspectiva, se enmarca en el tipo de los con-tratos de prestación de servicios, aunque con la particularidad de que sólo ocasionalmente hay una obligación de resultado. Asimismo, ninguna de las partes está obligada a entrar en la relación, la cual se pacta libremente.

Una versión algo más ligera de la anterior es el modelo de negociación que tiene como objeti-vo lograr un acuerdo satisfactorio para las dos partes a través de un “proceso”. En este proceso, que se desarrolla en un marco de respeto y de diálogo, ambas parte se hacen concesiones mutuas antes de llegar a un acuerdo. El CI vendría a plasmar ese acuerdo.

4. El CI como contrato de adhesión

La doctrina jurídica sostiene que los contratos son manifestaciones de voluntades bilaterales que tiene como objetivo reglar derechos y obligaciones. Ya analizamos que dichos contratos están basados en el principio de la libre voluntad de las partes, pero que este principio es un supuesto que no encuentra siempre sustento en el mundo actual. Los contratos de adhesión son una muestra clara y paradigmática. En ellos, solo una de las partes construye el acuerdo y establece las reglas (materiali-zadas en cláusulas contractuales) que la otra parte debe suscribir sin posibilidad de recapitulación so-bre éstas. Así los define el CCCN en el artículo 984: “El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.

En estos contratos, las partes se encuentran en una situación de asimetría. Se trata de una asimetría de poder que no necesariamente tiene que ver con lo económico. La asimetría que se produ-ce tiene su origen en la falta de conocimiento de una de las partes: la parte dominante es el experto y la parte débil el profano. Como otros ejemplos de este tipo de contratos mencionamos los contratos informáticos, los bancarios o los de telefonía celular.

En este contexto, la información suministrada es condición necesaria para morigerar esa inequidad. La bioética ha trabajado exhaustivamente este punto: “La exposición, esto es, el material de información y el modo en que se informa, es uno de los elementos más importante del CI siendo con-dición sine qua non del mismo. Sin embargo, uno de los problemas en relación a este punto es decidir qué es lo que hay que informar. La respuesta habitual (y el mismo Código así lo establece) es que hay que brindar información adecuada, pero ¿qué se entiende por “adecuada”? […] Se trata de postular hipotéticamente lo que una persona razonable promedio desearía conocer para tomar una decisión y, lo que desearía conocer, se dice, es aquella información sustancial o esencial sin la cual no podría de-cidir libremente. […] El punto crucial, no obstante, no es cuánta información se da sino más bien qué es lo que pueden hacer los profesionales de la salud para facilitar las decisiones informadas y ello sólo puede lograrse mediante una estrecha relación medico-paciente en la que sea posible el diálogo en el marco de una racionalidad comunicativa y no meramente estratégica”.135

También la ley 26.529 hace hincapié en la información en su artículo 5°: “Entiéndese por con-sentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus re-

135

Outomuro. D. Manual de Fundamentos de Bioética. Buenos Aires. Magister. 2004.




presentantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, in-formación clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento pro-puesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimien-to; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos espe-cificados” 136

Otra parte del derecho balancea la desigualdad de las partes mediante algunas normas como la ley 24.240 del año 1993, conocida como Ley de Defensa del Consumidor: “Articulo 38. — Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhe-sión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unila-teralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discu-tir su contenido.”

El artículo se refiere a cláusulas generales y estandarizadas, a aquellas donde la contraparte no tiene posibilidades de discutir; trasunta la idea de las cláusulas ineficaces (que no producen efecto) y que están redactadas en forma abusiva. El artículo 37 determina que: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.”

Es necesario aclarar que la norma excluye explícitamente (articulo 2º) de su órbita de aplica-ción a los servicios de los profesionales liberales que necesitan para su ejercicio título universitario y registro de matriculación en colegios profesionales (verbigracia, los médicos). Pero no los excluyes - y convierte a dichos profesionales en “proveedores” de un servicio- respecto de la promoción y publici-dad de los servicios que ofrecen realizar.

Sin embargo, la jurisprudencia aplica los conceptos implicados en esta ley a los CI ofrecidos a los pacientes en formularios preimpresos y que, generalmente, abarcan un sinnúmero de prestacio-nes, desde la autorización para una simple extracción sanguínea hasta la realización de una autopsia. Vale la pena mencionar el fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 1 del año 2008 en los autos caratulados como Levy, Daniel c/ Cittadino, Abel Vicente s/ daños y perjuicios (Sentencia definitiva del Juez Dr. Gustavo Caramelo Díaz) del cual extraemos párrafos sustanciales:

1. respecto del concepto de daño: “No hay responsabilidad civil sin daño causado (art. 1067 del Código Civil). Es claro que, cuando evaluamos supuestos de lesiones, el daño considerado no se limita hoy a la proyección exclusivamente patrimonial del hecho, sino que abarca los aspectos vinculados con la frustración de parte o de la totalidad del programa de vida del sujeto afectado, y aún – cualquiera sea el ropaje semántico con el que los identifiquemos, para su inclusión en uno y otro rubro – los perjui-cios que parte de la doctrina y de la jurisprudencia identifica como “daño biológico”.

2. respecto de la naturaleza del vínculo establecido: “Las responsabilidades a evaluar en el ca-so son de índole contractual. Fue tal la naturaleza del vínculo establecido entre Levy y el médico Cit-tadino y también la relación jurídica entre FEMEDICA (…) dentro de cuya estructura prestacional se dio aquel vínculo médico-paciente.”

136

Idem 2.




547

3. respecto del marco jurídico: “La prestadora demandada bajo la denominación FEMEDICA tiene frente al paciente un particular deber de información, especialmente impuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional y en la normativa infraconstitucional de protección de los derechos de los consumidores, que no alcanza a la relación médico – paciente, por lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 24.240, pero sí a la organización prestacional cuyos servicios consume Levy.”

“El de medicina prepaga es un contrato atípico multiforme de características sui generis, con afinidades con las figuras de la locación de servicios o de obra, que integra un sistema de vínculos con-tractuales organizado por la empresa. Se trata de un contrato bilateral, consensual, oneroso, aleatorio con el vínculo con el adherente, innominado y atípico, generalmente de adhesión bajo fórmulas predis-puestas …”

4. respecto del bien jurídico protegido: “El actor sostiene que en la operación que le fue practi-cada en el Sanatorio Anchorena se cometió un error evidente, pues el Dr. Cittadino le habría extirpado la vesícula cuando debía intervenir sobre una hernia inguinal. Ello habría generado un daño en la inte-gridad física del actor, quien se vio así privado de un órgano, sufriendo un detrimento en su integridad biológica; pero también se habría visto afectado su libertad, su autodeterminación para decidir a qué tratamientos médicos estaba dispuesto a someterse y a cuales no.”

5. respecto de qué es consentir: “… cabe recordar que toda declaración de voluntad debe ser objeto de un proceso de comprensión. Para que un paciente pueda determinar adecuadamente el con-tenido de su manifestación voluntaria – esto es, exteriorizar libremente la intención generada con base en el discernimiento alcanzado – es necesario que se le proporcione suficiente información sobre su diagnóstico, pronóstico de evolución y alternativas terapéuticas existentes, esto último sin perjuicio de la recomendación profesional por alguna de ellas, dando sus razones.”

“Esa información contribuye a atenuar la simetría existente entre las partes contratantes…”

“La ausencia o deficiencias de información, su inexactitud, afectan la libertad de elección del sujeto lo que de por si constituye un obrar antijurídico que cobra mayor gravedad cuando se trata de una operación mutilante”.

6. respecto de la carga de la prueba: “la prueba del consentimiento informado del paciente es-tá a cargo del médico que repela la acción.”

“El formulario de “consentimiento informado” al que adhirió Levy – empleo deliberadamente la expresión “adhirió” pues se trata de una forma preimpresa de alcances generales que parece más des-tinada a cumplir formalmente con un requisito legal que a informar debidamente al paciente – nos impide saber cual fue el contenido concreto de su manifestación de voluntad. Es evidente que el actor consintió ser sometido a una intervención quirúrgica pero la pieza impide saber cuál, lo que es impor-tante pues el consentimiento es específico para una operación o práctica determinada no siendo válido un consentimiento genérico para todas las intervenciones y prácticas que el estado de salud del pacien-te tonara menester.” 137

5. Conclusiones

Dice Ghersi: “Debemos considerar que las relaciones profesionales navegan entre la locación de servicios y la aplicación de los principios generales de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, así por ejemplo el principio de información (art. 4°), el de seguridad (art. 5°), el de publicidad (art. 8°), el de

137

Levy, Daniel c/ Cittadino, Abel Vicente s/ daños y perjuicios. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 1.




cláusulas abusivas (art. 37) y la responsabilidad objetiva (Art. 40); interpretación favorable al consumi-dor (art. 56) y ley de orden público (art. 60)” 138.

Teniendo en presencia lo hasta aquí enunciado podemos concluir:

1. El CI es también visto a través de la lente legal por el derecho argentino.

2. Su esencia puede comenzar a percibirse en el concepto de acto jurídico. El CI podría ser con-siderado como tal pues es un proceso que finalmente se materializada en un acto, acto que es volunta-rio, lícito, es decir, avalado por la ley y que tiene como fin, sin intermediación, establecer entre dos personas (médico y paciente) una relación jurídica (la relación médico – paciente), creando, por ejem-plo, el derecho a “tocar” el cuerpo del otro.

3. La misma legislación discrimina más exhaustivamente los diferentes tipos de actos jurídicos, siendo los contratos el caso paradigmático de acuerdo de voluntades.

4. la exigencia de obligatoriedad le da al contrato fuerza de ley. La exigencia de voluntariedad refiere a que las partes son libres de realizar cualquier tipo de pacto, donde quieran, como quieran y por lo que quieran (con las excepciones previstas por la ley respecto de los instrumentos públicos, objetos prohibidos, partes incompetentes, orden público, etc.). Y es en este último principio donde se trasunta la idea de libertad, de ausencia de coacciones, de la naturaleza igualitaria de las posiciones negociantes.

5. En los contratos de adhesión las partes se encuentran en una situación de asimetría. Se trata de una asimetría de poder que no necesariamente tiene que ver con lo económico. La asimetría que se produce tiene su origen en la falta de conocimiento de una de las partes.

6. Es precisamente esa libertad contractual la que es puesta en duda en algunas circunstancias y que, leyes ulteriores y la doctrina intentan proteger. La RMP ha sufrido una evolución sustancial en los últimos treinta años y a reposicionado al médico y al paciente.

7. El derecho argentino balancea la desigualdad de las partes. En este contexto, la información suministrada es condición necesaria para morigerar esa inequidad. La ley 26.529 hace hincapié en la información en su artículo 5°; la ley 24.240 del año 1993, conocida como Ley de Defensa del Consumi-dor trabaja sobre las cláusulas abusivas de los contratos y la obligación de brindar información para equiparar a las partes.

8. Verbigracia de política judicial entorno al tema es el fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 1 del año 2008 en los autos caratulados como Levy, Daniel c/ Cittadino, Abel Vicente s/ daños y perjuicios. Sentencia definitiva del Juez Dr. Gustavo Caramelo Díaz.

138

Ghersi, C. Contrato de locación de Servicios. En: GHerso CA, Weingarten C. Manual de Contratos Civiles, Co-merciales y de Consumo. Buenos Aires. La Ley. 2011.




549

Aplicación de los test genéticos en el entorno laboral por Adolfo A. SAGLIO139

Sumario: 1. Introducción. 2. El planteo de la cuestión. 3. ¿Causales justificadas de requerimiento? 4. Normativa vigente. 4.1. En la Argentina. 4.2. En el Brasil. 4.3. Instrumentos Internacionales. 5. Conclu-siones.

Resumen: Existen empleos donde el trabajador tiene a su cargo la responsabilidad de no sólo propiedad muy valiosa del empleador (o de terce-ros interesados, v.gr. compañías aseguradoras) sino que debe velar por la seguridad de terceras personas; casos como los conductores de vehícu-los de transporte; de alta precisión técnica, entre otros. En los cuales un desencadenante puede espontáneamente acelerar la manifestación de una dolencia invalidante en momentos críticos. Algunos investigadores proponen la necesidad de implementar un seguro específico para el trabaja-dor en quien se detecte una predisposición riesgo-sa para el trabajo para el que se propone o que es de su idoneidad (v.gr. piloto de avión); insistiendo siempre que la prueba genética debe hacerse con su consentimiento informado previo

Abstract: There are jobs where the worker is re-sponsible for not only valuable property of the employer (or interested third parties, such as insurance companies) but must ensure the safety of third parties; Cases such as drivers of transport vehicles; High technical precision, among others. In which a trigger can spontaneously accelerate the manifestation of an invalidating ailment at critical moments. Some researchers propose the need to implement a specific insurance for the worker in whom a risk predisposition is detected for the work for which it is proposed or of its suitability (eg airplane pilot); Always insisting that the genetic test must be done with your prior informed consent

Palabras llave: Relaciones laborales – Genética –Responsabilidad - Síndicatos

Keywords: Labor relationship – Genetic – Liability - Unions

1. Introducción

¿Una práctica en ascenso? ¿Beneficiosa para las empresas? ¿Semillero de discriminación laboral? El debate ya se ha fijado en torno al tema140.

Esta introducción comienza ilustrando la problemática reproduciendo el artículo pe-riodístico desarrollado sobre la base de entrevistas. Su llaneza no le resta la profundidad ne-cesaria para dar al lector desde un comienzo el panorama que aquí se trata y de allí el valor de replicarlo tal como se editó: “Si buscas, existen test para múltiples enfermedades y que pue-den comprarse on line. Hay tres o cuatro compañías en internet que por este medio predicen 139

Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidaad del Museo Social Argentino. Miembro de la SubSecretaria de Relaciones laborales del Ministerio del Trabajo de la Nación (Argentina). Mail de contacto: [email protected]. 140

ARCE, Daniela y Mariana Osorio Los mil dilemas de las pruebas genéticas para escoger personal 23/11/2010 Disponible en http://mba.americaeconomia. com/articulos/reportajes/los-mil-dilemas-de-las-pruebas-geneticas-para-escoger-personal. Cuya nota se reproduce como Introducción a este texto.




cáncer y diabetes, por ejemplo, que están fuera del sistema médico y son muy caras”, explica el doctor Muin Khoury, director de la oficina de genoma de Salud Pública en el Centro para el Control y Prevención de Enfermedades, Estados Unidos. Instituciones, sindicatos y otras orga-nizaciones se han manifestado en contra de la utilización de resultados biológicos para reclu-tar gente. Australia, Inglaterra y Estados Unidos, son algunos de los países donde se ha insta-lado el debate. Por ejemplo, en 2008 se fijó en tierras estadounidenses la ley GINA con el ob-jetivo de no discriminar mediante información genética y donde se estipuló que ni organiza-ciones ni aseguradoras de salud podían excluir a individuos en base a datos genéticos de és-tos.

Frente a la interrogante de si las organizaciones debieran o no estar al tanto de las en-fermedades que padecen sus empleados, Zamudio recomienda lo primero. Para la académica las empresas tienen que conocer las características de los trabajadores, porque así puede to-mar medidas que favorezcan a los empleados e identificar qué ambientes pueden perjudicar-los. Según Zamudio, en caso de aprobarse la utilización de las pruebas genéticas para fines laborales, la normativa siempre debe ir en favor de los empleados, pues la jurista cree que es necesario desarrollar políticas de investigación adecuadas para atender las necesidades médi-cas probables. Así las empresas deberían someterse a dictámenes de salubridad "orientados a proteger a las personas con predisposiciones a ciertas enfermedades y permitiría a las per-sonas a adquirir hábitos saludables para su condición y hacer elecciones de vida, como por ejemplo en el ámbito reproductivos".

“Entiendo que la cuestión debe plantearse a la inversa, no son las empresas las que tie-nen el derecho a saber, sino los empleados a conocer donde trabajaran y sus riesgos”, dice Zamudio. “El dilema que tenemos en genética, es que hay muchos avances sucediendo y la gente se siente tentada al mal uso de esos avances. Las compañías de empleo quieren selec-cionar o eliminar gente sin considerar su cualificación. No me puedo imaginar lo que pasaría en la sociedad. Se trata de un daño potencial", advierte Khoury.

2. El planteo de la cuestión

¿Qué es lo que puede buscar un empleador al realizarle una prueba genética a un tra-bajador o a un aspirante a conseguir el empleo?

Las empresas plantean la necesidad de un mayor aprovechamiento de la fuerza de tra-bajo de sus obreros y el aumento de la eficiencia, lográndose mayor rentabilidad y con esto, maximización de las ganancias. Para esto se necesitan obreros que gocen de buena salud. Por esto, es altamente deseable para el sector empresario, tener información –aunque sea sólo un índice de probabilidad- sobre un empleado actual, más aún, futuro. El costo laboral incluye el determinado por el ausentismo por enfermedad que obliga a pagar el sueldo por un traba-jador que no produce, y llegado el caso, tener que absorber un distrato por invalidez e incluso por una posible muerte. Las causas de tales eventos pueden estar determinadas o coadyuva-das por características (genéticas) propias del empleado y no exclusivamente ocasionadas por la actividad profesional.

Por otro lado, el acceso al empleo no debe estar condicionado por otras circunstancias y consideraciones que aquellas que surgen de las aptitudes relacionadas con las característi-




551

cas específicas de idoneidad para ese puesto de trabajo. La no consideración basada en un prueba que denote una predisposición, o sea una eventual enfermedad futura que tal vez ja-más se produzca, implica una discriminación fundamentada en una probabilidad, que perjudi-ca claramente su chance ante otra persona, tal vez menos preparada técnicamente, pero sin esa predisposición. Es evidente, que si la posible enfermedad no determina su falta de idonei-dad para ese puesto, es injusto y discriminatorio impedirle llegar a ese trabajo por solamente un fantasma141.

La legislación –en general, en el ámbito mundial- protege el derecho de todos los habi-tantes a trabajar, a elegir, en la medida que el mercado laboral así lo permita, su ocupación en forma totalmente libre. Este derecho encuentra su límite en el derecho del empleador a “ele-gir con quién contratar”. Eso implica elegir con quién contratar, teniendo en cuenta, las limi-taciones de orden público que surgen del contenido de esa contratación dentro del derecho del trabajo142.

3. ¿Causales justificadas de requerimiento?

Existe consenso en que la obligación del demandante de empleo de revelar informa-ción de este tipo, solo se justifica sobre aquellos hechos en los cuales el empleador pueda tener un interés razonable y justificado en el marco de la relación laboral de que se trate. Es evidente que en algunos casos es vital saber si el aspirante tiene alguna enfermedad que lo imposibilite, en algún sentido y/o grado para realizar el trabajo encomendado; esta circuns-tancia estará enraizada en el requisito de idoneidad, pero una predisposición que no trans-forme al trabajador en no idóneo tornaría arbitraria cualquier discriminación sobre la base de ese rasgo genético.

Sin embargo sería poco solidario por parte de la comunidad desoír la advertencia ge-nética que preanuncie el eventual desencadenamiento de una enfermedad del trabajador, por ejemplo al entrar el individuo en un medio ambiente determinado, agravando su situación de riesgo genético143.

Algunos individuos que padecen G6PD-deficiencia (lo que lleva a la destrucción de los glóbulos rojos de la sangre) pueden enfermar si se exponen a la acción de ciertas substancias, por ejemplo las medicinas modernas contra la malaria (el caso se dio entre los soldados nor-teamericanos -especialmente de raza negra o judíos mediterráneos- durante la guerra de Co-rea, pero nada impediría que se reeditara en obreros o profesionales involucrados en tareas de exploración o explotación comercial en áreas geográficas similares), por lo que conviene identificar a quienes padezcan la mencionada deficiencia para asignarlos a otras funciones o a otros lugares de trabajo. No olvidemos que el empleador contrae con los trabajadores una responsabilidad que le obliga a preservar su integridad física practicando una política adecua-da de seguridad e higiene.

141

PIZZORNO, Rodrigo Proyecto Genoma Humano. Pruebas genéticas: su aplicación y consecuencias en el ámbito laboral en Cuadernos de Bioética N° 0. Ad Hoc, 1996. 142

Según Bidart Campos, la Constitución de la Nación Argentina en sus arts. 14 y 14 bis consagran el derecho a trabajar y la libertad de contratación surge de los derechos implícitos del art 33. BIDART CAMPOS, Germán Ma-nual de Derecho Constitucional Tº l, Ed. Ediar, p. 259 y ss., 347 y ss. 143

PIZZORNO, Rodrigo Op.Cit.




Algunos autores entienden que lo más acertado sería que el equipo médico que llevara a cabo las pruebas sólo manifestara la condición de aptitud y adecuación del aspirante a la tarea específica, evitando hacer público el motivo que debe quedar en conocimiento tan solo del trabajador (si lo quiere saber) y, eventualmente, su consejero sanitario144.

En esta instancia, el rol de la medicina del trabajo es transformar un diagnóstico médi-co en un aviso de aptitud o no al empleo, para protección de propio trabajador y de terceros. Dentro de esos márgenes, el resultado de las pruebas concierne a la salud del candidato y no debe ser revelado al empleador, por constituir una violación al derecho de intimidad, por ser materia de la medicina y estar ligada al secreto profesional.

Es difícil resumir en un solo concepto el derecho a la intimidad, en nuestra legislación es partir del artículo 1071 bis, que se elaboran diversas definiciones145. Cifuentes, destaca que este derecho personalísimo "permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turba-ciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses pú-blicos".146

Si bien la ley de contrato de trabajo no hace alusión específica a la protección de este derecho; sí en su espíritu hace prevalecer una relación, no solo de intercambio con fines co-merciales entre empleado y empleador, sino también a obrar de buena fe, "ajustando su con-ducta a lo que es propios de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo" (art. 63, LCT).

La buena fe paso a ser un principio jurídico fundamental, por ello si en este tipo de contrato, en que la relación también personal, se exige la buena fe del empleador, delimitán-dose en su accionar salvaguardando el derecho a la intimidad del trabajador.

Dentro del obrar genérico de buena fe (arts. 62, 63, LCT) y por respeto a la privacidad del trabajador se considera que el empleador debe requerir solo la información que sea nece-saria y relacionada con la función a cumplir, y debe valerse de medios lícitos para su obten-ción, ya sea que se la solicite al propio postulante o en caso de acudir a terceros, tal circuns-tancia debería ser puesta en conocimiento previo de aquél.147

Así entonces, estas pruebas se justifican plenamente cuando se empleen para mejorar la situación sanitaria del empleado y nunca se podrán realizar sin su conocimiento.

Sin embargo, algunos juristas se preguntan si las prohibiciones mencionadas, más otras que pudiesen ser previstas, alcanzarán para evitar discriminaciones y mejorar la calidad de vida de los trabajadores en el futuro. Incluso guardando el debido secreto médico, la califica-

144

Rodrigo Pizzorno alerta sobre la mayor atención que será necesario prestar a los controles que efectúa el Es-tado por intermedio de la infraestructura del Ministerio de Trabajo en la Argentina (en la actualidad sólo dos personas tienen a su cargo el control de 400 exámenes médicos por día....) PIZZORNO, Rodrigo op.cit. En los Esta-dos Unidos la Clarification of the Americans with Disabilities Act of 1990 con base en la cual en 1995, la Comisión para la Igualdad de Posibilidades de Empleo de los Estados Unidos. hizo públicas las guías de consulta oficiales que ampliaban la protección en contra de la discriminación de los individuos en el mercado de empleo, basada en la información genética relacionada con enfermedades u otros desórdenes. 145

Artículo incorporado por el artículo 1º de la ley 21.173 B.O. 22/10/1975 146

CIFUENTES, Santos, "El derecho a la intimidad", ED, 57-832. 147

LIVELLARA, Carlos Alberto, El Derecho a la Intimidad del Trabajador, DT2002-B, 1918




553

ción de no apto para determinada tarea menguaría las posibilidades de ser contratado, crean-do así, una nueva rama de desempleados genéticos.

En este orden de ideas, es dable destacar que el manejo de este tipo de datos es muy sensible. Éstos son objeto de tratamiento y no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención (art. 4° inc. 3) en virtud del principio de utilización no abusiva. Quien tenga a su cargo el tratamiento de datos personales de salud deberá poner los medios necesarios para comprobar la exactitud de los datos registrados y asegurar su puesta al día (art. 4°)148

El trabajador tiene el derecho a ser informado expresamente de la existencia de una base donde se contengan datos referidos a su salud, tipo de estudios realizados, resultados recogidos, finalidad con la que se obtuvieron, etcétera. Asimismo, sin su consentimiento no es posible trasmitir esa información a terceros. En este caso, sin la notificación del trabajador no se podrá facilitar este tipo de información sensible para evaluar si es o no apto para el trabajo al empleador.

En la historia argentina e inclusive mundial, podemos mencionar una de las enferme-dades que mayor discriminación laboral generó, el VIH. Se tornó habitual, que en la selección de personal, aquellos candidatos que padecían la enfermedad sean descartados, siendo aptos para el puesto.

Resulta habitual la indicación de tests preocupacionales o interocupacionales para la detección del virus HIV sin la previa solicitud del consentimiento informado expreso al traba-jador o aspirante al empleo.149

El manejo de los datos referidos a la salud, y puntualmente de los datos genéticos, si bien es información que permite predecir enfermedades, por lo tanto valiosa y muchas veces necesaria, es de vital importancia la protección y el consentimiento de aquel al que pertene-cen para brindar esos datos a terceros, ya que de lo contrario, se debilita el sistema de pro-tección de la intimidad, a la integridad, a la igualdad y a la vida, pudiendo también perjudicar a toda una familia.

Es estrictamente inconstitucional la obligatoriedad de el análisis genético para el ingre-so a algún puesto de trabajo, si serán necesarios los análisis llamados pre-ocupacionales, de-bido a que si el candidato cuenta con una enfermedad determinada, que en caso de desem-peñarse en el puesto del que se trate corre riesgo de empeorar o acrecentarse, dicho análisis protege la salud de aquella persona y su integridad física.

Por otra parte, corresponde amparar a cualquier trabajador con los beneficios de la seguridad social –cualquiera sea su situación de revista- pensando no en su fuerza de trabajo, sino en su condición de individuo y ciudadano150, inicialmente útil a la sociedad de acuerdo con su actitud de cooperación.

148

Artículo 4º. Ley 25.326, Protección de Datos Personales, 30 de Octubre del 2000 149

GONZÁLEZ, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de intimidad del trabajador y la discriminación por razo-nes de salud, DT 28 de Enero de 2008 150

California Codes Insurance Code Section 10123.3. (a) No self-insured employee welfare benefit plan shall refuse to enroll any person or accept any person as a subscriber or renew any person as a subscriber after appro-




4. Normativa vigente

4.1. En la Argentina

Es interesante agregar que en la Argentina, en caso de que la relación laboral ya inicia-da se viera perturbada por el acceso sobreviniente por parte del empleador a la información genética del empleado, el despido no quedaría comprendido por la figura del despido discri-minatorio del artículo 11 de la ley 25.013 (modificado por el decreto 1111/98), la enumera-ción legal allí contemplada es taxativa y no menciona las enfermedades o disfunciones genéti-cas como causal151. Bien que tanto en el acceso como en la conservación del puesto de trabajo la discriminación está referenciada a circunstancias y condiciones igualitarias, por lo que si existieran causas objetivas [idoneidad o mérito determinados] el empleador podría ser excep-cional de toda imputación de arbitrariedad o discriminación injusta152.

La jurisprudencia ha considerado justificado el despido de un trabajador contratado como conductor, que incurrió en mala fe, ya que padeciendo daltonismo congénito consiguió ingresar amparado por un documento habilitante obtenido con engaño o simulación que pos-teriormente no pudo renovar. 153

Hoy, sólo se cuenta con normas tuitivas del control de la información personal por par-te del individuo en el ámbito médico, bien que dirigidas a ámbitos sensibles como el sistema de salud puede ser de aplicación extensiva al campo laboral –en algunos casos- por aplicación conjunta con las normas específicas154; así, la Ciudad Autónoma de Buenos sancionó el 25 de febrero de 1999, la Ley 153 Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, protegiendo el ma-nejo y el acceso a la información individual de cualquier tipo, incluso la genética155

priate application on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be asso-ciated with disability in that person or that person's offspring. No plan shall require a higher rate or charge, or offer or provide different terms, conditions, or benefits, on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring than is at the time required of any other individual in an otherwise identical classification, nor shall any plan make or re-quire any rebate, discrimination, or discount upon the amount to be paid or the service to be rendered under the plan because the person carries those traits. (b) No self-insured employee welfare benefit plan shall sep infor-mation about a person's genetic characteristics for any non therapeutic purpose. (c) No discrimination shall be made in the fees or commissions of a solicitor or solicitor firm for an enrollment or a subscription or the renewal of an enrollment or subscription of any person on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring. 151

“Lo correcto hubiese sido sancionar toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicios, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas en el trabajo y no limitarla a algunas causales”. GRISOLÍA, Julio Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social; Depalma, 2001. 152

Ibídem. 153

CNTrab., sala V, 21/9/68, "Caprile, Héctor J. c. Mercedes Benz Argentina SA", DT, 1968-612. 154

Ley 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Título Primero.Artículo 2°.- Las relaciones de empleo público comprendidas en la presente ley se desenvuelven con suje-ción a los siguientes principios:[..] c. Igualdad de trato y no discriminación. [...] 155

Ley 153 Básica de Salud. Titulo I. Disposiciones Generales. Capítulo 1. Objeto, Alcances Y Principios. Capítulo 2. Derechos y obligaciones de las personas. Artículo 4º. Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:El respeto a la personalidad, dignidad e iden-tidad individual y cultural; La inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial,




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4.2. En el Brasil

La estrecha relación entre el derecho y la ética no implica su equivalencia, ya que las normas legales y morales tienen formas estrictas, contenidos, propósitos y consecuencias. Las normas jurídicas no incluyen necesariamente las normas morales (tales normas de procedi-miento), así como hay normas morales que no se imponen como normas jurídicas paralelas, el cumplimiento no exija la coerción estatal.156

Las terapias y procedimientos genéticos médicos disponibles, permiten un mejor con-trol de enfermedades, el alivio del dolor, mayor esperanza de vida. El mapa del genoma hu-mano y el desarrollo de la ingeniería genética proporciona, entre otros avances, un procedi-miento que promete curar enfermedades graves. No obstante, utilizar esos avances en perjui-cio de los trabajadores, no respeta los principios fundamentales.

La Constitución Federal de Brasil, en su artículo 10, establece: “Son inviolables la inti-midad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas, asegurándose el derecho a in-demnización por el daño material o moral derivado de su violación”

Asimismo, la misma Constitución en su artículo 13, determina la calificación profesio-nal para el ejercicio del derecho a trabajar, “Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establezca”. En el artículo 31, establece también, “la prohibición de cualquier discriminación, en lo referente al salario y a criterios de admisión, del trabajador portador de deficiencias”; en este orden de ideas, si al realizar el examen genético a un postulante, con o sin su consentimiento, verificamos que en algunos años contraerá una enfermedad, y por tal motivo le se le informa que no es apto para el puesto, estamos frente a una violación clara de este derecho que establece la ley suprema.

La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO el 19 de octubre de 2005, en sus disposiciones finales, Art. 28 prevé la protección de los derechos hu-manos, las libertades fundamentales y la dignidad humana en relación con la interpretación, afirmando que ninguna de sus disposiciones puede interpretarse como que confiere a un Es-tado, grupo o persona derecho a emprender actividades o realizar actos contrarios a los valo-res. Sin embargo, parece claro que los principios proclamados en la Declaración Universal de poseer un cierto grado de apertura con respecto a la determinación de su contenido. Los con-textos culturales particulares, así como las circunstancias particulares presentes en casos indi-viduales sobre cuestiones bioéticas legítimamente pueden influir en la definición de un conte-nido o una cierta dignidad humana libertad fundamental, sin que ello implique la negación de la idea esencial de la formación de tales valores.

El Estado brasilero, ha dictado en 1995 la ley 8974 que considera delito la manipula-ción genética de células germinales humanas (Art. 13, ap. 1). Asimismo sanciona genérica-mente la intervención en material genético humano vivo157

de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier otro orden;La intimidad, privacidad y confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad;[...] 156

BARRETTO, Vicente de Paulo. “As relações da Bioética com o Biodireito”. en: Barboza, Heloisa H. e Barretto, Vicente de P. (orgs.). Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 41-75. 157

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, "Derecho Genético. Principios generales", Normas Legales S.A., Trujillo, 1995




A modo informativo, debemos mencionar la ley 11.105, Normas de Seguridad y Me-canismos de Fiscalización de actividades que envuelven Organismos Genéticamente Modifica-dos. En esta ley se establecen las normas de seguridad y mecanismos de ejecución de la cons-trucción, el cultivo, la producción, la manipulación, el transporte, el traslado, importación, exportación, almacenamiento, investigación, comercialización, consumo la liberación en el medio ambiente y la eliminación de los organismos genéticamente modificados, y obligan a aquellos que manejen este tipo de información a proteger dichos datos. Dentro de los mis-mos, se encuentra la información hereditaria para ello el Consejo Nacional de Bioseguridad, es quien se encarga del cumplimiento de dicha normativa.

4.3. Instrumentos Internacionales

Los instrumentos internacionales prohíben la discriminación basada en datos genéti-cos, intentando garantizar el derecho a la integridad y a la igualdad. Así la Declaración Univer-sal sobre el Genoma y Derechos Humanos y la Declaración Universal sobre el Genoma Hu-mano y los Derechos Humanos de la UNESCO, determinan que dicha privacidad de los datos genéticos sólo se mantendrá cuidando que los mismos no caigan en manos de terceros no autorizados al acceso a tal información.

La Constitución Política de Colombia, consagra en el Artículo 15º, la protección de los datos personales: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circu-lación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”158

Nuevamente prevalece el derecho a la intimidad, a través de él la necesidad de prote-ger estos datos sensibles, ya que los mismos forman parte de la identidad de la persona.

El uso indiscriminado de datos personales ha vulnerado derechos humanos como: el derecho a la intimidad; a las comunicaciones privadas, y a la protección de datos personales, provocando discriminación social. Es por eso que al Estado Mexicano le preocupaba esta si-tuación. La legislación en la materia no llegaba a cubrir ciertas inquietudes en el tema, por lo que el primero de junio de 2009, se añadió al Art.16 de la Constitución de los Estados Mexica-nos, un segundo párrafo que estableció el derecho de toda persona a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, dando la pauta para que el 5 de julio de 2010, se publicara en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Parti-culares (LFPDPPP)159

Tiene por objeto la protección de los datos personales en posesión de los particulares, con la finalidad de regular su tratamiento legítimo, controlado e informado, a efecto de garan-

158

Constitución Política de Colombia, 1991 159

Ley DOF 05-07-2010,




557

tizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas. Tanto el sector público como las entidades privadas, utilizan los datos para el desarrollo de sus opera-ciones cotidianas, ya sea en publicidad, venta de bienes o prestación de servicios (análisis clí-nicos, seguros de vida o gastos médicos, solicitud de empleo, etcétera).

Asimismo, la ley establece la obligatoriedad de que exista manifestación de la voluntad de aquel dueño de sus datos.

En Austria, en los Países Bajos, Grecia, Luxemburgo e Italia prohibieron o restringieron la recolección de datos genéticos de sus empleados sin su consenso explícito. Asimismo, en Estados Unidos el Senado aprobó la ley de “No Discriminación” por información genética en el año 2005 que prohíbe el uso impropio de información genética para tomar decisiones sobre seguro médico y empleo160

La OIT ha publicado un informe sobre la discriminación laboral y la forma de evitarla, de diez Estados Miembros, nueve han ratificado, los convenios 100 y 101, referentes a la “No Discriminación Laboral”161

Es necesario disponer del marco normativo adecuado que dé respuesta a la aplicación clínica de los nuevos avances científicos al mismo tiempo que garantice la protección de los derechos de las personas que pudiesen resultar afectadas por la acción investigadora. Con estos fines, en España se dicta la ley 11/2007, de 26 de noviembre, reguladora del consejo genético, de protección de los derechos de las personas que se sometan a análisis genéticos y de los bancos de ADN humano en Andalucía.

Se ha elaborado teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 41/2002, de 14 de noviem-bre, básica reguladora de la autónoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como los criterios y recomendaciones emana-dos de diversas organizaciones internacionales, tanto de ámbito europeo como mundial, ci-tando el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano162 respecto de las aplicaciones de la Biología y la Medicina, la Reco-mendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 13 de febrero de 1997, y la De-claración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos163 aprobada por la Unesco el 11 de noviembre de 1997. Especialmente, se han considerado las 25 recomenda-ciones sobre las repercusiones éticas, jurídicas y sociales de los tests genéticos, contenidas en el documento aprobado por la Dirección General de Investigación de la Comisión Europea.

5. Conclusiones.

Existen empleos donde el trabajador tiene a su cargo la responsabilidad de no sólo propiedad muy valiosa del empleador (o de terceros interesados, v.gr. compañías asegurado-

160

GONZÁLEZ, Liliana Noemí Papo, Laura Etel, El ámbito de intimidad del trabajador y la discriminación por razo-nes de salud, DT 28 de Enero de 2008 161

OIT. "Nuevo informe Global sobre igualdad en el trabajo 2007" 162

Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. 163

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, 11 de noviembre de 1997, UNES-CO.




ras) sino que debe velar por la seguridad de terceras personas; casos como los conductores de vehículos de transporte; de alta precisión técnica, entre otros. En los cuales un desencadenan-te puede espontáneamente acelerar la manifestación de una dolencia invalidante en momen-tos críticos.

Más allá de ese riesgo, la propia salud del empleado está en serio riesgo, aun cuando la enfermedad tarde en manifestarse y sea de lento desarrollo o acelaración por las condiciones laborales, ¿es en este caso más importante el derecho al trabajo que el deber de salud?

Algunos investigadores proponen la necesidad de implementar un seguro específico para el trabajador en quien se detecte una predisposición riesgosa para el trabajo para el que se propone o que es de su idoneidad (v.gr. piloto de avión); insistiendo siempre que la prueba genética debe hacerse con su consentimiento informado previo164.

164

LIMA NETO, Francisco Vieira. O Direito de Não Sofrer Discriminação Genética. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008




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El Río de la Plata y las élites de poder: los niveles discursivos del unita-rismo en torno a la forma de gobierno (1820-1827)

por Rubén Darío SALAS165

Sumario: 1. Introducción. 1.1. Método. 1.2. Objeto de estudio.3. El planteo. 4. Caracterización 4.1. Centro de unidad. 4.1.1. Unidad en la diversidad. 4.2. Gobierno Mixto y 'principio aristocrático' . 4.3. Los resortes de la virtud y del honor . 4.4. La presencia de los ministros en la Asamblea Legislativa. 4.5. Paz y Orden. 5. Consideraciones finales. 6. Bibliografía

Resumen: Dos grandes visiones de la realidad se aceleran luego de 1820, impelidas por una crisis que profundiza y complejiza la prolongada ilegiti-midad político-institucional; ambas, expresión de imaginarios enfrentados de manera singular, a la hora de concretar los proyectos para el nuevo Estado que habrá de nacer del fragmentado Impe-rio hispánico. Es interés del presente trabajo sub-rayar la intencionalidad operante en uno de los discursos en pugna -el unitario-, para proceder a develar la urdimbre de su trama argumentativa, donde su sustancia se acusa de forma elocuente. En este sentido, reservamos al método elegido para abordar nuestro objeto de estudio el lugar protagónico de esta presentación. El método de «análisis del discurso histórico» se enmarca dentro de la "historia conceptualizante", implementado desde una perspectiva semántica y semiótica. Abordamos así un tema inserto dentro del campo de la historia del pensamiento político, expresado a través de una determinada propuesta doctrina-ria, cuyo «discurso-tipo» intenta rescatar algo del modelo de Estado arquetípico aquilatado por si-glos de permanencia y eficiencia.

Abstract: Two great views of reality were acceler-ated after 1820, pushing by a crisis that deepens and complicates the prolonged institutional illegit-imacy; both, expression of imaginary faced uniquely, when concrete projects for the new state that will be born from the fragmented His-panic Empire. The main idea of this study under-lines the intention of operating in one of the speeches in struggle - the unitary-, to proceed to unveil the warp of his argumentative plot, where substance is accused in an eloquent way. In this sense, we reserved to the method chosen to ad-dress our object of study the leading place of this presentation. The method of «historical discourse analysis» is part of the conceptualizig history, implemented by a semantic and semiotic per-spective. We thus address an issue insert within the field of the history of the political thinking, expressed through a certain doctrinal proposal, whose «speech model» tries to rescue some of the archetypal State model, rated by centuries of permanence and efficiency.

Palabras Llave: Unitario – Élite – Discurso – Río de la Plata – Forma de Gobierno

Keywords: Unitarianism – Elite – Speech – Rio de la Plata – Form of Government

1. Introducción

Dos asuntos, método y objeto de estudio, concitan la atención de este trabajo, resultando el pri-mero de significativo interés en tanto determinará un cambio de perspectiva, tanto en lo axiológico co-mo en lo hermenéutico, para el abordaje de los estudios relacionados con el pensamiento político-institucional al modificar el encuadre de análisis.

165

Doctor en Historia – Universidad del Salvador. Correo de contacto: [email protected]




1.1. Método

El método, que denominamos "conceptualizante1" aplicado al «análisis del discurso histórico» resulta aún hoy un desafío ante el cual el historiador continental no acusa respuesta. Esta herramienta metódica transita por lo que podemos llamar Semántica y Narratología (semiótica) histórica que advierte sobre la polisemia de muchas de las voces del léxico político de una época, persiguiendo reconstruir, a través de la decodificación del conjunto de ellas, pero también y, fundamentalmente, de las modaliza-ciones discursivas (referidas a creencias, presunciones, convicciones, deseos), el marco ideológico de las élites en una determinada coyuntura histórica2. Se trata no de un mero seguimiento etimológico, sino de la puesta en discurso de tal coyuntura, entendiendo por «discurso» un "proceso estructurante de signifi-cación3".

Por tanto, se trata de un método de raíz lingüística, que persigue decodificar el texto producido por un sector de las élites rioplatenses entre 1820 y 1827, buscando reconstruir su «visión o imagen del mundo», atendiendo tanto a aspectos relacionados con cierta orientación de la lingüística histórica para subrayar la interrelación existente entre lexemas (unidades de contenido mínimas) o sintagmas de un determinado campo léxico-semántico, como a la dimensión semiótica y, a partir de ello, reconstruir la conciencia posible de la coyuntura histórica abordada. No perseguimos hacer un estudio lexicográfico, ateniéndonos a señalar la evolución de ciertos lexemas, sino advertir la presencia de un campo semánti-co donde el accionar de éstos permita definir el perfil del unitarismo rioplatense.

Atender al examen aislado de lexemas significativos supone acotar el análisis del discurso a lo es-trictamente semántico. La puesta en discurso, en cambio, nos ubica en una perspectiva semiótica que, al tiempo que ocurre al análisis semántico, lo trasciende, al tomar en cuenta otras dimensiones del discur-so, tales como las creencias, mitos, imágenes, conceptos, esto es un sistema de representaciones o ideo-logía4.

La conceptualización nos acercará más al entramado de la propuesta ideológica del grupo unita-rio; nos permitirá operar con una categoría que denominaremos «discurso-tipo», receptora de una de-terminada "formación ideológica" articulada a través de formaciones discursivas o "conjunto de prácticas discursivas que determinan ciertas regularidades en la construcción del discurso, tanto temáticas (tema y objeto del discurso) como formales (estrategias y recursos lingüísticos utilizados).5"

El empleo riguroso del método implica renunciar al impresionismo verbal, pues obliga a introdu-cirse en los "pliegues" del discurso, en una trama que muchas veces ofrece resistencias para el investiga-dor actual. Importa atender al estilo discursivo, no violentarlo con nuestra percepción sintética de la realidad, sino recordar que todavía el texto es sumamente analítico, conceptual. Es decir, los lexemas generalizantes no resultan aún una presencia regular, como sí lo serán cuando se afirme en el imaginario el contexto liberal - utilitario; todavía no nos encontramos, según términos de Alexis de Tocqueville, en los «tiempos democráticos» de las generalizaciones.

El título de este trabajo refiere a "niveles discursivos" en tanto atiende: 1) a las "estrategias dis-cursivas" de los enunciadores, dado que durante el acto de habla (discurso político) éstos articulan distin-tos niveles relacionados con componentes descriptivos, didácticos o prescriptivos6; 2) a las marcas que

1. Cf. P. Veyne, «La historia... », v. I, pp. 75-104. 2. H. Parret, De la Semiótica…, p. 63. 3. A. Vasconcelos da Silva, Semiotização…, p. 10. 4. Cf. G. Duby, «Historia…», v. I, pp. 157-159. 5. M.M. García Negroni y M.G. Zoppi Fontana, Análisis…, p. 11. 6. M.M. García Negroni y M.G. Zoppi Fontana, ibíd., p. 29 y 66.




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refieren al discurso tradicional y aquél que se inserta en la nueva ideología liberal e ilustrada; el desliza-miento, intencionalmente marcado en algunos casos e inconscientemente en otros, de un paradigma discursivo tradicional dentro de un paradigma moderno, todo lo cual contribuye a definir el «discurso-tipo».

1.2. Objeto de estudio

Dos grandes visiones de la realidad denominadas unitaria y federal, se aceleran luego de 1820, impelidas por una crisis que profundiza y complejiza la prolongada ilegitimidad político-institucional; ambas, expresión de imaginarios enfrentados de manera singular, a la hora de concretar los proyectos para el nuevo Estado que habrá de nacer del fragmentado Imperio hispánico.

Aquí nos proponemos subrayar la intencionalidad operante en uno de los discursos en pugna -el unitario-, para proceder a develar la urdimbre de su trama argumentativa, donde su sustancia se acusa de forma elocuente.

Abordamos así un tema inserto dentro del campo de la historia del pensamiento político, expre-sado a través de una determinada propuesta doctrinaria, cuyo discurso pretende rescatar algo del mode-lo de Estado arquetípico y aquilatado por siglos de permanencia y eficiencia.

Nuestra propuesta revela los daños infligidos al quehacer historiográfico por las orientaciones históricas reduccionistas y, en esta senda, la manipulación del lenguaje creemos ocupa un lugar relevan-te. Un enfoque reduccionista de la temática escogida se derivaría de plantear nuestro análisis del tema sin distinguir la realidad del momento histórico concreto de la propia del intérprete actual de tal realidad. Como todo objeto de estudio de un pasado más o menos lejano, importa tanto no olvidar los elementos condicionantes del momento histórico abordado (el marco ideológico), como también evitar cualquier conclusión de lo acaecido sin deslindar adecuadamente la carga emocional e intencional de los actores de aquella realidad. En fin, se trata de realizar una doble lectura, advirtiendo "la distancia entre las con-diciones (sociales) bajo las cuales se ha producido un texto y las condiciones (que se «desplazan [a] lo largo del tiempo histórico) bajo las cuales ese texto es «reconocido»",7 es decir, desde nuestro aquí y ahora. Se trata de no descuidar las perspectivas semántica y semiótica al proceder al «análisis del discur-so.»

La caracterización producida por el discurso unitario en torno a su modelo teórico de administra-ción del Estado, será la orientación que adoptaremos al aplicar el método conceptualizante. Quedará entonces perfilado aquel proyecto de sociedad concebido como «consolidado en unidad de régimen», decodificando el discurso, sin olvidar aquello que se esconde en los repliegues del mismo, precisando semánticamente aquellas voces y expresiones que en nuestros días ofrecen un significado diferente aun cuando no varíe el significante y, atendiendo, igualmente, a su modalidad semiológica.

3. El planteo

Producida la definitiva caída de Napoleón en 1815, las potencias europeas, con acentuado énfa-sis los miembros de la Santa Alianza, ahora alertas ante el avance del constitucionalismo, luego de con-trolada la aventura revolucionaria iniciada en Francia en 1789, asisten alarmados al nuevo frente que se abría con la desintegración del Imperio hispánico donde se agitaba el fantasma republicano.

"Se entiende por estrategia discursiva aquella representación global de un medio para alcanzar un fin. Repre-senta también un estilo, es decir, un modo para llevar a cabo esa acción global de la manera más efectiva. Una es-trategia discursiva determina la elección, en cada punto del discurso, de la alternativa más efectiva." (p. 19)




América hispana reactualizaba el problema de la forma de gobierno; volvía a ocupar el primer plano la puja Monarquía - República, pero esta última especie ya no acotada a un país, sino a un conti-nente8.

Envueltas en una encrucijada, anarquía interna y creciente hostilidad externa, el discurso-tipo más extendido entre 1816 y 1820 consistirá en ponderar la Monarquía temperada y condenar la Repúbli-ca - Democracia, en tanto ésta arrastraría a la región rioplatense por el mismo sendero de la Francia re-volucionaria.

Producida la crisis de 1820, un sector de las élites rioplatenses arrojará de su discurso la solución monárquica, que trocará por la modalidad republicana del Sistema Representativo.

En tanto el Sistema Representativo es de naturaleza republicana, la ponderación recaerá especí-ficamente en señalar las bondades de éste que, por otra parte, absorbe las mejores cualidades que rigu-rosamente eran apuntadas al hablar de las Repúblicas clásicas.

Las ideas básicas del discurso monárquico serán trasvasadas bajo la modalidad republicana con el rótulo de sistema consolidado o de unidad. Escindida de los vicios inherentes a la Democracia, la Re-pública disminuía su indignidad. Si quienes suscriben el discurso unitario reniegan de la Democracia ab-soluta, tampoco encontrará defensores entre los federales; ambos grupos descalifican a la República identificada con Democracia en su versión jacobina, con sus connotaciones de anarquía y de sistema tumultuario9.

Lo que ahora pondera el «discurso unitario» es el Sistema Representativo de forma republicana, pero en ese orden: primero -y fundamentalmente- el Sistema Representativo, y luego, esporádicamente, el carácter republicano al que, cuando resulte pertinente, confrontarán con la modalidad monárquica para demostrar la superioridad de la segunda, dotada de un "poder neutro".10

Dentro del Sistema Representativo, la República había perdido su identificación con la Democra-cia entendida en el sentido simple, pues, como sentencia Manuel A. de Castro: "La democracia es un vicio, la República, no; ¿y en qué se distingue la democracia de la república?: en que el pueblo en la Re-pública, aunque tiene la soberanía, elige a sus Representantes para que la ejerzan."11

8. "Aproveché la oportunidad para averiguar" los sentimientos de Metternich "sobre la parte del mensaje del presidente de los Estados Unidos relativa a América Hispana [...]. Este discurso, dijo, había confirmado su opinión anterior de que el establecimiento de estas vastas Repúblicas en el Nuevo Mundo, además del poderío de los Esta-dos Unidos, de cuyas miras nadie podía abrigar dudas después de leer el discurso [...], traería grandes calamidades a Europa." No obstante, afirmó que "por remoto que fuera el peligro que temía, era [...] deber de todo estadista prestarle la debida consideración." (Carta del Duque de Wellington comentando una entrevista con el Príncipe de Metternich, al ministro Canning, Viena, 21 de enero de 1824, en C.K. Webster, comp., Gran Bretaña…, v. II, p. 27-s). La opinión del artífice de la Alianza Europea puede seguirse a través de un editorial del periódico porteño The Bri-tish Packet and Argentine News, donde sus editores, a través de un artículo titulado "El Sistema Republicano", efec-túan apreciaciones como las que siguen: "Los principales argumentos dirigidos contra el sistema republicano son el espíritu de partido al cual da lugar, su incierta duración y la tiranía que le sucede. 'Mejor un tirano, que muchos.' Los monarcas del continente europeo, al constituir la Santa Alianza, temían a ese espíritu de republicanismo tan pre-dominante en el continente americano y se regocijaban al ver un gobierno monárquico como el del Brasil, formado en su mismo centro, confiando en que, si no podía ser aniquilado, por lo menos serviría como un contrapeso." (The British…, p.145). 9. Cf. R.D. Salas, «Aproximación…, pp. 85-114. 10. "Casa de Representantes. Continúa la sesión del 14 de abril. Alocución de M. A. de Castro", El Argos…, nº 141, 20 de abril de 1825, v. V, p. 136. 11. "Sesión del 10 de octubre de 1826", en E. Ravignani, comp., Asambleas…, t. III, p. 1023-s...




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Adviértase el carácter prescriptivo y didáctico del discurso, cuya argumentación se inserta en los cánones de la Retórica clásica, la cual supone que todo discurso debe someterse a determinadas reglas que garanticen "la obtención del efecto de persuasión perseguido en el mismo.12" Estos principios regi-rán las cuidadas alocuciones de la mayoría de los expositores del Congreso Constituyente cuya estructura no difiere de aquella que consignan los editoriales periodísticos. El registro o nivel discursivo no ofrece diferencias y el editorial periodístico resulta así una proyección del lenguaje oral culto.

Respecto de lo afirmado por de Castro, axioma indiscutido del ideario liberal, una República, en tanto representativa, se compondrá de un principio democrático (la representación a través de los dipu-tados), pero también requerirá de un principio aristocrático (el Senado) que "es el que ha de dar [...] es-tabilidad a la forma Republicana".

Representa el principio aristocrático "aquella aristocracia que pende de las virtudes del saber", pues, para que "la forma republicana [...] sea buena, algo de aristocracia personal debe haber."13 El prin-cipio monárquico es necesario para organizar el poder ejecutivo, como se ve en "los Estados Unidos de América del Norte". De allí que pueda concluirse que "solamente las formas mixtas convienen a las so-ciedades modernas."14

Otra característica del discurso político de la época es la distancia que generalmente toma el enunciador de su enunciado, el cual es presentado como de "certeza colectiva", como verdad incuestio-nable que debe ser aceptada por el destinatario para no quedar fuera del orden social.15 Claro está que inserto el discurso en el marco de un debate, es obligada la respuesta en forma de réplica o de acepta-ción, no obstante, la misma adoptará el mismo carácter dogmático. Incluso el discurso diferido (introduc-ción en la alocución de alguna cita de autoridad), resultará poco habitual en el discurso político parla-mentario, siendo recurrente, en cambio, en el estilo periodístico, muchos de cuyos editoriales se remiten a la transcripción de fragmentos de obras políticas en boga, apenas parafraseadas.

En este sentido, y de manera particular en el discurso parlamentario, surgen reiteradamente re-flexiones de distintos teóricos de la política sin que se advierta la mención explícita del autor; estrategia discursiva a la que acuden también los redactores periodísticos cuando no es su objetivo ilustrar al audi-torio sobre una determinada obra.

Sólo de manera aislada, de forma muy especial en el marco del debate, se empleará la primera persona en una aseveración, es decir, sólo ocasionalmente "el enunciador deja a su destinatario en liber-tad para adoptar la actitud que prefiera respecto de lo dicho.16

En relación con los lexemas República y Democracia, sostiene Gregorio Funes que constituye un error hacerlos sinónimos, pues, si bien "es cierto que en su organización social algo tienen [las repúblicas] de democracia; no lo es menos que también participan de la aristocracia electiva, y aún de la monarquía constitucional."17

El paradigma norteamericano se impone como referencia por el vigor que encarna el Poder Eje-cutivo, es decir, porque retiene importantes elementos del paradigma británico. Nadie puede asociar poder central con "absoluto y abusivo", dirán los redactores del Proyecto de Constitución de 1826, "y

12. M.M. García Negroni y M.G. Zoppi Fontana, op. cit., p. 53. 13. "Sesión del 10 de octubre de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 1023-s. 14. "Sesión del 14 de julio de 1826. Proyecto de la Comisión de Negocios Constitucionales sobre la forma de go-bierno que ha de servir de base a la Constitución del Estado", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 218 y 215. 15. M.M. García Negroni y M.G. Zoppi Fontana, op. cit., p. 22. 16. M.M. García Negroni y M.G. Zoppi Fontana, ibíd., p. 22. 17. El Argos, nº 40, 17 de mayo de 1823, v. III, p. 164.




hasta hoy nadie puede reprobar con argumentos prácticos los efectos de la unidad de un poder constitu-cional."18

Pese a todas las precisiones, el lexema República no logrará despojarse de su vaguedad, y así lo recuerda el deán Funes siguiendo a Destutt de Tracy.19 Además encontrará en el espacio geográfico rio-platense un ámbito más que apropiado para las mutaciones semánticas.

4. Caracterización

Caracterizar es sinónimo de conceptualizar, y al hacerlo decodificamos el discurso producido por las élites aproximándonos a su representación de la realidad, a la conciencia posible de su época; nos acercamos al significado y significación de su marco ideológico. "El lenguaje, entonces, materializado en discurso, se constituye en instrumento y evidencia de las pugnas ideológicas de una sociedad.20"

La caracterización surge básicamente del Dictamen y del Proyecto Constitucional de 1826, pro-ducido por la Comisión respectiva, en tanto estos documentos compendian los atributos nucleares del discurso-tipo "República consolidada". Si bien su campo léxico-semántico y semiótico es notablemente más amplio que aquel contemplado por el Dictamen y Proyecto, nuestro recorte del campo permite atender al objetivo planteado en este escrito, sin desvirtuarlo.

De los atributos más salientes del discurso, a saber: centro de unidad, Gobierno mixto y principio aristocrático, resortes Virtud/Honor, presencia de los ministros en la Asamblea Legislativa, estabilidad, extensión territorial, paz y orden, tolerancia religiosa y, aquellos que remiten a la categoría Sistema Re-presentativo21, sólo se examinarán, a manera de muestreo, los siguientes: centro de unidad (unidad en la diversidad), Gobierno mixto y 'principio aristocrático', los resortes Virtud/Honor, presencia de los mi-nistros en la Asamblea Legislativa, paz y orden.

Dado que el régimen republicano se resiente por su debilidad, es necesario dotarlo de todos aquellos elementos que, sin ser incompatibles con un sistema absolutamente electivo, hacen a la gran-deza de las Monarquías constitucionales.

Requiere de un centro de unidad, entendido como vigoroso y expeditivo en su accionar, tanto en política interior como exterior.

Su estructura debe responder a la modalidad del Gobierno mixto, pero cuya «balanza constitu-cional» seguirá en espíritu el arquetipo británico, acudiendo al norteamericano sobre todo en aspectos orgánicos.

El principio aristocrático será el vertebrador de la modalidad republicana de carácter consolida-do, lo cual obligará a mantener alejada a la oposición, buscando que el gobierno sea fiel expresión de la opinión pública y nunca de la multitud.

La República consolidada, en tanto vertebrada por el principio aristocrático, que por fuerza de las circunstancias deberá constituirse alrededor de la riqueza y del mérito, se caracterizará por amalgamar el resorte de la virtud, propio de las Repúblicas, con el del honor, que da vida a las monarquías, según los postulados del barón de Montesquieu.

El paradigma británico había hecho de la aristocracia el fiel de la «balanza constitucional», y el principio aristocrático resultó el eje del modelo constitucional de 1826.

18. "Sesión del 14 de julio de 1826. Proyecto de la Comisión...", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 218. 19. El Argos, nº 40, 17 de mayo de 1823, v. III, p. 164. 20. M.M. García Negroni y M.G. Zoppi Fontana, op. cit., p. 11. 21. Cf. R.D. Salas, «Élites rioplatenses…, pp. 49-s.




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Pero era necesario trasvasar algo más del paradigma, v.gr., la presencia de los ministros de la rama ejecutiva en la Asamblea legislativa, lo cual indirectamente serviría para resaltar el prestigio de la figura presidencial, al tiempo que daría mayor relieve al Poder Legislativo. Éste, neutralizada la oposición, apuntalaría la autoridad del presidente en tanto las diferencias con el Poder Ejecutivo quedarían zanja-das con la presencia de los ministros en la Asamblea. Allí se dirimirían las diferencias que pudieran surgir, pudiendo proponer el Poder Ejecutivo, en el curso de las sesiones, las medidas que estimare convenien-tes.

Se caracteriza este modelo teórico por una acentuada indiferencia religiosa, que avanza hacia la tolerancia de otros cultos.

La estabilidad, la paz y el orden resultan consustanciales a la República consolidada, en tanto, por su carácter, no resulta incompatible con la existencia de un ejército permanente.

Con los mismos argumentos empleados para destacar la superioridad de la Monarquía tempera-da sobre la República en el período 1816-1820, se esgrimirá la defensa de la República consolidada sobre la federal, por ejemplo, en relación con la extensión territorial.

Conviene el poder consolidado a un territorio extenso, cuando existe una población limitada-mente ilustrada, cuando ésta es escasa, donde imperan territorios inhóspitos y se desconocen las venta-jas del sistema de división del poder, así como la observancia de las leyes.

He aquí algunos de los caracteres con que las élites se re-presentaban a la República rioplatense.

4.1. Centro de unidad

El "Proyecto de la Comisión de Negocios Constitucionales", después de dictaminar que las pro-vincias se han decidido, en cuanto a la "naturaleza del gobierno", por el régimen "representativo republi-cano", afirma -apartándose por un momento de la expresión "forma de gobierno" por la más técnica de "forma de administración"- que "se afianzará mejor el orden, la libertad y la prosperidad de la República [...] formando de todas las provincias un Estado, consolidado bajo un gobierno central y encargado del régimen interior de todas."

"Gobierno central", nacional, que concentrando todas las fuerzas que de ordinario quedan repar-tidas por las provincias dota "al poder del gobierno" de "una acción fácil, rápida y fuerte, que no puede tener en la complicada y débil organización federal."

En materia de política interior y exterior, el carácter consolidado de la administración permitirá obrar con celeridad y eficacia.

Sostienen los autores del Proyecto que las mismas provincias sintieron la necesidad "de consoli-dar en una masa homogénea las fracciones dispersas de la unión, trayéndolas a un centro común de autoridad.22" En todo momento "Reinos" y "Repúblicas", acudieron a la concentración del poder cuando advertían que iban a quedar desquiciadas "las bases de su existencia.23"

El deán Funes, durante 1823 redactor de El Argos, echa mano de un discurso de Necker, -pieza oratoria muy requerida a la hora de recordar la dignidad de la autoridad ejecutiva, menguada en el dis-curso político liberal-, transcribiendo lo que sigue: "Aunque en apariencia [el poder ejecutor] tiene el segundo lugar en la ordenanza política, hace sin embargo el papel principal de un Estado; es la fuerza

22. "Sesión del 14 de julio de 1826. Proyecto...", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 214, 217, 216. 23. El Redactor…., nº 1, 1 de mayo de 1816, p. 4.




motriz de un gobierno; representa en el sistema político esa potencia misteriosa que, en el hombre mo-ral, reúne la voluntad a la acción." 24

Ese centro de unidad o poder central debe ser "un poder bienhechor [que] como la actividad del sol derramando el calor y la luz por toda la naturaleza, la ayuda y no la estorba, la vivifica y fecundiza."25

Las élites que ponderan este modelo teórico, que plasma en la Constitución de 1826, tienen pre-sente la necesidad de brindar al Estado por constituirse una fuerza ejecutiva que no sea meramente no-minal; en buena medida, perfeccionar esa forma de República que se llamó Directorio.

La salida monárquica, en su momento, había intentado asentar el Estado sobre bases más firmes que las que proporcionaba el Directorio, el cual, dada su misma naturaleza electiva, no podía ocultar la intrínseca debilidad. Malogrado el proyecto monárquico, la atención se concentró en conformar una República que rescatara, al menos, el vigor que se buscaba en el monarca constitucional.

No debe, por consiguiente, sorprender que se explique la consolidación política republicana ha-ciendo uso de metáforas extraídas del ritual monárquico. Basta con no olvidar que la adopción de la mo-dalidad republicana fue obra de las circunstancias y no producto de la convicción.

El centro de unidad que recaerá en un presidente, concebido como activo y organizador, será una imagen omnisciente; "fuerza motriz" y a su vez "misteriosa"; "sol" que "vivifica y fecundiza" la natu-raleza.

4.1.1. Unidad en la diversidad

La consolidación implica, fundamentalmente, buscar un centro de unidad político - administrati-vo, y no una sujeción absoluta de las provincias, de allí que los autores del Proyecto de Constitución ex-presen, con frase estereotipada: No se trata de "la unidad que caracteriza a los gobiernos absolutos, en que la ley general es la voluntad singular de un hombre solo: es la unidad de representación y de poder, en que la ley que ligue a todos ha de dimanar de la voluntad general, representativa de los derechos de todos."26

Pero lo cierto era que, como no había ocurrido antes -vulnerando los principios jurídicos del con-tractualismo histórico inscriptos en la raíz misma de la Monarquía hispánica-, la República consolidada suponía la renuncia de los Pueblos a su soberanía, de la cual dispondría un centro de unidad, forma de administración de la que éstos desconfiaban abiertamente, interpretada como un nuevo intento de cier-tos sectores de las élites porteñas de avasallar sus derechos.

Buscando aventar las sospechas, y empleando Juan I. de Gorriti uno de los ideologemas27 en pugna, sostiene: "No es [...] la forma federal la que asegura, por su naturaleza, la libertad civil; como no es la forma de unidad la que por sí misma hace temer." "No es malo que el Gobierno esté en manos de uno solo, cuando las trabas que le ponen las leyes dejan [...] bien garantidos todos los derechos."28

El discurso-tipo unitario se sustentará sentenciando que los gobiernos de los Pueblos, en tanto no habían producido los cambios acordes con las instituciones del siglo y se encontraban supeditados al accionar de los caudillos y de irregulares Juntas cuya permanencia dependía de la voluntad de éstos,

24. El Argos, nº 3, 8 de enero de 1823, v III, p. 11. 25. "Sesión del 14 de julio de 1826. Proyecto...", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 218. 26. "Sesión del 14 de julio de 1826. Proyecto...", en E. Ravignani, comp., ibíd, t. III, p. 217. 27. M.M. García Negroni y M.G. Zoppi Fontana, op. cit, p. 65. 28. "Sesión del 18 de julio de 1826. Alocución de J. I. de Gorriti", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 245-s..




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obligaba a dejar de lado cualquier solución federal pura, reemplazándola por un sistema descentralizado depositado en "consejos de administración"29, digna concesión al sistema federal.

Respecto de las voces 'centralización' o 'descentralización' no las encontramos empleadas en la secuencia estudiada. No obstante, hacemos uso de las mismas como recurso metodológico que facilite determinar los grados de concentración, referente tanto a la organización político - administrativa como espacial.

Así como en la época hispánica, los gobernadores-intendentes eran elegidos directamente por el Rey, ahora lo serían por el presidente, quien, de acuerdo con el Proyecto constitucional, sería aconsejado por el cuerpo aristocrático -Senado- para efectuar las designaciones.

La designación de estos "empleados privilegiados", llamados gobernadores, no resultaría de una imposición de la autoridad ejecutiva nacional, sino que sería el resultado del asesoramiento de los sena-dores, en cuyo juicio estaría presente la peculiaridad regional.

Este modelo teórico de Constitución para el Estado argentino, resulta centralizado en lo político-administrativo y descentralizado en lo espacial: de allí que hablemos de unidad en la diversidad.

La República, dentro del Sistema Representativo ortodoxo, parecía inseparable del régimen de administración federal; la Monarquía Constitucional, en cambio, se identificaba con la unidad de régimen y distintos grados de descentralización espacial.

Pero en América del Sud, 'federación' se había hecho sinónimo, para ciertas élites, de anarquía. Por consiguiente, la modalidad representativa republicana debía conformarse espacialmente, tomando el referente de las monarquías constitucionales, incluso haciendo menos amplia la descentralización, por carecer el régimen republicano de ese 'poder neutro', que garantiza en las monarquías la armonía de las realidades heterogéneas.

Aunque un régimen monárquico constitucional se concilie con una amplia descentralización e in-cluso con la federación, por la esencia misma del poder nuclear del monarca, será calificado de nacional.

La Monarquía temperada o constitucional supone respeto por los particularismos, por los regio-nalismos, pero amalgamados por la fuerza centrípeta y concentrada que entraña.

De igual manera, la República, tal como surge de la Constitución de 1826, pone el acento en la unidad morfológica y cultural del nuevo Estado (Estado-Nación) y, coherente con ello, se inclina por la "forma de administración" consolidada.

Al aludir a la organización espacial, el art. 7º de la Constitución, no recoge la precisión semántica "forma de administración", incluida en el Dictamen de la Comisión, y ocurre a la misma con la expresión menos técnica, pero más difundida, de "forma de gobierno", claro desplazamiento léxico-semántico que habla sobre dos expresiones jurídicas de la organización del Estado, predominantemente de carácter racional normativo, una y, de carácter histórico contractualista, la otra. "La nación argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana, consolidada en unidad de régimen," precisa el citado artículo.30

Julián S. de Agüero conceptualizará el lexema «nacionalización»: Hablar de nacionalizar el país no constituye "una frase vaga, no es una voz vacía de sentido. Nacionalizar los pueblos no importa otra cosa que subordinar todos los intereses locales, y todas las pretensiones al interés y al sumo derecho nacio-nal."

29. "Sesión del 1 de septiembre de 1826. Proyecto de Constitución", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 500. 30. "Acta del 24 de diciembre de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 1193.




La nacionalización de los Pueblos significa realizar "una transacción racional e indispensable en-tre todos los intereses parciales, sacrificando cada uno una parte, para que de aquí resulte el interés nacional." Nacionalizar los Pueblos es hacer que éstos "reconozcan un centro del cual se difunda a todos los puntos del territorio todos los principios de una libertad racional y sobre todo los efectos de la pros-peridad."31 Nacionalizar resulta conformar un sistema "mixto", como lo es el de los Estados Unidos, que renunció a la pura federación.32

Un Gobierno puramente federal supone, en cambio, la defensa de los intereses particulares de cada Estado, en detrimento del interés del conjunto. Parece rememorar el antiguo feudalismo, es decir, prácticas primitivas de la organización política, nunca comparable con el armónico orden racional, en donde las partes renuncian a ciertos intereses, en tanto priorizan el todo llamado Nación.

Mientras que un Gobierno organizado espacialmente como federación acepta como natural el accionar de fuerzas centrífugas, el Estado nacional las repele.

4.2. Gobierno Mixto y 'principio aristocrático'

El Proyecto y Dictamen de la Comisión de Negocios Constitucionales devela la trama del discurso, la intencionalidad de las minorías rioplatenses, donde bajo la expresión 'forma de gobierno' incluyen la referencia a la organización espacial, que sólo excepcionalmente llaman 'forma de administración'.

Enseguida se deja advertir, como pocas veces, que hablar de 'Federación' supone hacerlo de 'Democracia directa', y referir a 'Unidad' en sentido simple, supone hacerlo de 'Monarquía' y 'Aristocra-cia'.

En otras palabras, en este período de 1820-1827, quienes defienden las bondades de la Repúbli-ca consolidada, sin abandonar los fundamentos doctrinarios sostenidos entre 1816-1820, buscarán sus-tentarlos echando mano de la plasticidad que recorre el léxico político. Se advertirá entonces un despla-zamiento semántico, si bien no absoluto, y en lugar de referir recurrentemente a la peligrosa 'Democra-cia' lo harán apuntando a la peligrosa 'Federación'.

En la misma línea, ponderar las ventajas de la forma de gobierno de unidad, será hacerlo de la Monarquía Constitucional y del 'principio aristocrático' que supone.

Refiriéndose a las formas de gobierno envilecidas, el "Proyecto" comienza reproduciendo el mismo pasaje, que el deán Funes había incluido en el "Manifiesto" explicativo de la Constitución de 1819, para demostrar su carácter "mixto":

La historia de los viejos y de los nuevos gobiernos "nos han hecho conocer los vicios de la turbu-lenta democracia de Atenas, de la orgullosa aristocracia de Venecia, de la rigorosa monarquía de Rusia". De lo cual se infiere que "ningún gobierno simple es bueno; porque las formas simples son degradadas y viciosas." "La oligarquía es la supremacía de los ricos [y] la democracia es la supremacía de la multitud, que engreída de su número y de su fuerza, desconoce el saber y la virtud, y quiere gobernar con el des-orden." De allí que como corolario se afirme que sólo "las formas mixtas convienen a las sociedades mo-dernas, porque separando los vicios de cada una, acumulan las bondades de todas." Todo gobierno sim-ple es peligroso y además no se concilia "con el estado de las sociedades políticas".

El introito confluye en recordar lo peligroso que sería adoptar la federación "en las circunstancias de despoblación de nuestras provincias", pues los Pueblos elegirían por representantes a "toda clase de gentes, aún de las incapaces de ejercer los derechos políticos, o han de encontrarla en el pequeño núme-

31. "Sesión del 28 de febrero de 1826. Alocución del Ministro de Gobierno", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. II, p. 783. 32. "Sesión 41 del 9 de junio de 1825. Alocución de J. S. de Agüero", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. II, p. 26.




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ro de prepotentes. Lo primero vendría a terminar en una democracia destructora; lo segundo en una oligarquía opresora."33

Podemos concluir, operando con reemplazo de términos, que el lexema Federación resulta un adecuado sustituto léxico tanto para referir a "democracia destructora" como a "oligarquía opresora".

"El Congreso ha sabido descartar de la Constitución todos los defectos que podían hacer temi-bles un gobierno de unidad, adaptándole diestramente las ventajas reales que puede ofrecer la federa-ción"34, sostiene Juan I. de Gorriti.

En respuesta al diputado Amenábar que considera la necesidad de que se adopte "la forma de gobierno temperada", es decir, un "sistema mixto" de unidad y de federación, se pregunta Julián S. de Agüero: "¿Hay sistema que no sea mixto? Se llama sistema de unidad en cuanto prevalece en él la uni-dad; se llama sistema de federación aquél en que prevalece la federación, pero ambas cosas hay en to-das las formas de gobierno republicanos representativos."

Ya Santiago Madison lo había anotado en El Federalista al considerar el paradigma norteameri-cano un gobierno nacional incompleto "a un tiempo mismo Nacional y Federal".35

Antonio Sáenz, en su curso sobre Instituciones, después de indicar que "los gobiernos deberán clasificarse según las formas que en ellos prevalezcan más", da el nombre de República mixta a aquella en donde "ciertos derechos son ejercidos aristocráticamente y otros según formas democráticas."36

La Constitución de 1826 es considerada por sus autores de naturaleza 'mixta', aun cuando preva-lezca en ella notoriamente el 'principio aristocrático', se otorgue un amplio campo de acción al 'principio monárquico', mientras el 'principio democrático' ocupa un lugar más que discreto, en la medida que se traten de introducir también en él elementos de aristocracia.

Al comparar la modalidad mixta del paradigma norteamericano con la misma modalidad con-templada por la Constitución de 1826, advertimos enseguida las diferencias. Mientras en el primero el Poder Judicial se convierte en el eje de la «balanza constitucional», apartándose en este punto de su referente británico, el modelo teórico rioplatense se mantiene fiel a este último y hace del Senado el eje del sistema.

Si en la modalidad norteamericana la «balanza constitucional» es interpretada como de equili-brio entre dos potencias con idéntica fuerza (Poder Ejecutivo y Poder Legislativo), en el modelo riopla-tense, adaptando el paradigma británico, se persigue hacer del Poder Legislativo un remedo del Parla-mento británico.

Dado que en Gran Bretaña el Parlamento lo integraban el Rey, los Lores y los Comunes, se inten-ta en el modelo teórico rioplatense que la Asamblea Legislativa la integren no sólo Senadores y Repre-sentantes, sino también, los ministros del Poder Ejecutivo.

Así concebido el Poder Legislativo (más exactamente el «brazo legislativo» del poder), dispondría de una autoridad más amplia que el Poder Ejecutivo («brazo ejecutivo» del poder), lo cual no afectaría el accionar de éste, en tanto ambos poderes o «brazos» actuarían estrechamente ligados. La eliminación de

33. "Sesión del 14 de julio de 1826. Proyecto de la Comisión...", en E. Ravignani, comp., op. cit., t. III, pp. 215-s.. 34. J.I. de Gorriti, "Informe que da el Sr... al Congreso General Constituyente, sobre el resultado de su comisión cerca de las autoridades de Córdoba (comunicando el rechazo de la Constitución de 1826)", 1827, en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 1368. 35. "Discurso inaugural de John Q. Adams, Presidente de los Estados Unidos", La Gaceta Mercantil, nº 475, 24 de mayo de 1825, s.d.. 36. A. Sáenz, Instituciones…, v. I, pp. 115-s..




la 'oposición' ("sistema [sólo] justificable en Europa37" por la existencia de ese "Poder Neutro que impide que ninguno se salga fuera de sus límites38"), contribuiría a fortalecer este esquema gubernativo.

La estrategia discursiva de la élite unitaria de la época tendrá como objetivo irrenunciable dotar a la desacreditada República de algo de la dignidad de la Monarquía Constitucional.

Que el paradigma británico continúa acaparando la atención de las élites rioplatenses inclinadas hacia la República consolidada, se observa en la siguiente alocución de Juan I. de Gorriti, quien afirma: "Si se presentan los Estados Unidos como ejemplo de prosperidad en una federación; yo también puedo presentar la Gran Bretaña en un estado de fuerza, de poder y de prosperidad, cual no tiene país ninguno en el universo y esto bajo una forma de unidad, y aún más, bajo una forma hereditaria que siempre es una."39

Respecto del Senado, el Dictamen de la Comisión de Negocios Constitucionales sostiene que "debe ser un cuerpo mediador entre el Poder armado y el poder popular, que calme sus mutuas preten-siones."40 El Senado encarna entonces el 'principio aristocrático', pues como en su momento apuntara el deán Gregorio Funes, todo gobierno republicano participa "de la aristocracia electiva".41

En todo sistema de gobierno, "si no se inmuta la naturaleza de las cosas, nunca puede dejar de haber aristocracia", incluso debe estar presente en la misma Cámara de Representantes. La aristocracia basada en el mérito, en la virtud -sirva como ejemplo la nobleza británica, cuyos miembros, dada su auc-toritas, se encuentran revestidos "con todo el brillo de los honores y de un título hereditario"- "debe correr como un torrente" y "no hay poder en la tierra que pueda vencerlas."

"Esta aristocracia no es temible", pues existe en toda sociedad, "y todo lo demás es una quimera, y una triste teoría."42 Constituiría un grave error, apunta de Castro, confundir "la forma republicana con la forma democrática." Al subrayar esto, evoca el estereotipo léxico que empleaba República y Democra-cia directa como sustitutos semánticos.

República no es Democracia, aunque el 'principio democrático' -derivación diluida de la Demo-cracia- se encuentre presente en la Cámara de representantes, pues hablar de Gobierno libre supone hacerlo de Gobierno mixto.

La voz Democracia, como dentro del estereotipo era de rigor, guarda su significado ambivalente de forma pura y viciada.

En el marco de su exposición, el lexema se emplea con un sentido peyorativo, en la línea de la oclocracia -voz que había utilizado al hablar de las desviaciones de la Democracia en el periódico El Ob-servador Americano- y de la demagogia. De allí que en tono sentencioso afirme que, "si alguien al hablar

37. El Nacional…, nº 11, 3 de marzo de 1825, t. X, p. 9408. 38. "Casa de Representantes [...] Alocución de M.A. de Castro”, El Argos, nº 141, 20 de abril de 1825, v. V, p. 136. 39. "Sesión del 4 de octubre de 1826. Alocución de J. I. de Gorriti", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 947. 40. "Sesión del 1 de septiembre de 1826. Dictamen de Proyecto de Constitución", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 498. "El cuerpo de Senadores es el que ha de dar y da la estabilidad a la forma Republicana; y por esto necesita tener un carácter distinto, dudando de que la Nación tenga los efectos de la estabilidad; porque [...] en la forma republicana para que sea buena, un algo de aristocracia personal debe haber, es decir, de aquella aristocracia, que pende de las virtudes del saber, de la grande opinión que tengan los individuos del país." ("Sesión del 10 de octubre de 1826. Alocución de M. A. de Castro", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 1023-s.). 41. El Argos, nº 40, 17 de mayo de 1823, v. III, p. 164. 42. "Sesión del 25 de septiembre de 1826. Alocución de M. A. de Castro", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 738-s..




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de República lo hace en el sentido de Democracia, jamás suscribiré [...] por ésta." Democracia, voz exas-perante cuya sola mención remite inmediatamente a turbulencia.

"Cuando no hubiera reputaciones patricias, afirma el gobernador de San Juan, será urgente crearlas, porque los pueblos como los individuos si no se estiman se degradan y envilecen."43

De allí que El Argos marcara como un error de la Constitución de Cádiz no haber incluido en las Cortes a la Nobleza -contrapeso natural y, por su prestigio, verdadero regulador del Estado en tanto no debe su origen ni "a la casualidad" ni "al capricho" - ni al Clero, cuando en la Constitución de 1819 se hizo el esfuerzo de "inventar algunas clases" para conformar el Senado.44

Aludir al sufragio censitario es fortalecer el brazo aristocrático del poder, y la Constitución de 1826 suspende la ciudadanía a quienes sean criados "a sueldo, peón jornalero [o] simple soldado de lí-nea." Como destaca el periódico El Nacional, "sólo ciertas clases [...] en todas partes dan el tono a la sociedad" y resultó vano que los autores "de las erróneas doctrinas, que hicieron siempre las desgracias de los pueblos, llamaran absurda y anti-republicana esta opinión."45 Quienes constituyan "la parte sana y útil" serán los que en su carácter de electores procederán a la elección del Presidente de la Nación.46

El Dictamen acota, al aludir a la elección del presidente: "Sería sumamente peligroso el confiar este acto tan trascendental al resultado exclusivo de sufragios arrojados en masa, quizás [sin] el conoci-miento, imparcialidad y previsión conveniente."47

El nombramiento de los gobernadores por parte del presidente, resulta una expresión clara de los principios que rigen a la Constitución, a saber, 'monárquico' y 'aristocrático'.

La expresiva metáfora con que los autores del Dictamen habían caracterizado al centro de uni-dad, que encarnaría el presidente, identificado con "la actividad del sol" que con su calor todo lo "vivifica y fecunda", explica que se exprese que el nombramiento de éstos "bien podía quedar confiado a sólo el prudente discernimiento del jefe de la nación", no obstante, como especial concesión y, para darle toda la respetabilidad que el nombramiento merece, el "juicio" del presidente será "ilustrado" por el de "los respetables miembros del Senado", es decir, por esa aristocracia de méritos y de riqueza, o como lo ha-bía expresado el gobernador de San Juan, por esas "reputaciones patricias".

Como lo afirmamos, tanto el Dictamen como el Proyecto Constitucional conforman el 'discurso-tipo' de estas élites que se han lanzado a la propuesta de una República consolidada, que intenta rendir homenaje al paradigma mixto británico, compensando los desvíos que la realidad impone, con una sana intención y un sincero espíritu aristocrático.

Los vocablos, elegidos cuidadosamente para presentar la Constitución, resultan un fiel reflejo de ese espíritu, muchas de cuyas fórmulas y metáforas no deslucirían a una Constitución monárquica.

La composición cuidadosa del discurso, la elegancia de estilo adecuada a la aridez del tema, la claridad de las propuestas se planteaban como un imperativo, aspectos que según Juan M. Fernández de Agüero -quien dedicó la tercera parte del primer curso de Filosofía dictado en la Universidad de Buenos Aires (1822-1827), llamado "Principios de Ideología" a la "Ideología oratoria o Retórica"-, se deberían a los "esfuerzos de elocuencia" que exigía el actuar en la Tribuna o el foro. De allí que "todo autor que no

43. El Argos, nº 119, 5 de febrero de 1825, v. V, p. 47. 44. El Argos, nº 19, 14 de agosto de 1821, v. I, p. 120. 45. "Legislatura Provincial. Elecciones", El Nacional, nº 3, 6 de enero de 1825, t. X, p. 9320. 46. Ibíd., p. 9321. 47. "Sesión del 1 de septiembre de 1826. Dictamen de Proyecto de Constitución", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 498.




quiera exponerse al olvido y al desprecio debe esforzarse a merecer iguales elogios por la expresión que por los pensamientos48."

Si bien algunas pinceladas, tanto del Dictamen como del Proyecto, recuerdan la modalidad repu-blicana del Sistema Representativo, la arquitectura del conjunto se impone.

Posteriormente, y debido a las resistencias que se hacían sentir, dado que a nadie se le ocultaba que los senadores detentaban funciones comprometedoras para el equilibrio del sistema, las cuales no resistían comparación alguna con las desempeñadas por los lores dentro del idealizado paradigma britá-nico, la Comisión decidió que el presidente nombrara a los gobernadores "a propuesta en terna de los consejos de administración."

4.3. Los resortes de la virtud y del honor

Montesquieu había señalado que la virtud es el resorte que mueve a las Repúblicas, mientras el honor, el que pone en movimiento a la Monarquía. Cuando Montesquieu habla de la virtud, no se aparta del principio consagrado ya desde la época clásica, que exige el amor a la patria, el desinterés, la renun-cia a sí mismo en cada uno de los ciudadanos del Estado. El honor exige preferencias y distinciones, que encuentran en el monarca la figura dotada del prestigio necesario para concederlos.49

La virtud es el amor a la república; el honor supone la gloria personal. Se trata de "un honor fal-so", pero aún así "es útil para la cosa pública", pues por alcanzarlo los hombres realizan "toda clase de acciones difíciles y que requieren esfuerzo, sin más recompensa que la fama de dichas acciones."50

La virtud es propia de la forma republicana, según un postulado que se remonta a la Antigüedad, y un Estado es verdaderamente republicano en tanto pequeño en extensión o, si de República extensa y libre se habla, no es otra cosa que la República federativa, que surge de la unión de varias repúblicas pequeñas.51

Pero el modelo teórico llamado República consolidada en unidad de régimen, tal como era con-cebido por las élites rioplatenses, no podía evitar ser comparado con la forma monárquica despótica, y en el mejor de los casos con la Monarquía Constitucional, en tanto inscripta dentro del modelo represen-tativo.

Lo que sus mismos seguidores no ignoraban era que se trataba de un singular modelo teórico que, por decisión de sus mismos artífices, trataba de incorporar la mayor cantidad de elementos monár-quicos y aristocráticos posibles. En razón de ello no escapaba a sus autores que, dada su estructura, los resortes que activarían al régimen tendrían que ser tanto el honor como la virtud.

¿Pero la virtud se compadecía con la educación y hábitos de los habitantes del Río de la Plata?

No parecía ser la opinión de José de San Martín, para quien las principales desgracias de la revo-lución tenían como agentes a aquellos "en quienes confiaron los Pueblos".52 De allí que la "desorganiza-ción y la anarquía" debían temerse no del accionar "de los españoles" sino "de las desavenencias domés-

48. J.M. Fernández de Agüero, Principios…, v. III, p. 64. 49. Montesquieu, Del espíritu…, v. I, L. III, c. V, p. 47; c. VII, p. 49; l. V, c. II y c. XVIII, p. 80. 50. Montesquieu, ibíd., v. I, L. III, c. VII, p. 49. 51. Montesquieu, ibíd., v. I, L. IX, c. I, pp. 125-s.. 52. Carta de San Martín a Godoy Cruz, Mendoza, 10 de septiembre de 1816, en Documentos…, v. V, pp. 551-s..




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ticas, de [la] falta de educación y juicio"53, "de la ausencia de integridad y talento entre los hombres pro-minentes del país".54

Para el comerciante inglés Samuel Haigh, las "características usuales del gobierno sudamericano tipo" eran la "impostura y la rapacidad".55 En tanto, reflexionaba Henry Brackenridge, respecto de los rioplatenses: Por "los hábitos y caracteres del pueblo" se trata de una nación adherida "a las formas y ceremonias, y la etiqueta", lo cual determina "que nuestros sencillos hábitos republicanos les parezcan insípidos; de hecho, no conozco una sola de nuestras constituciones de Estado que no les sentara muy groseramente."56

En este sentido, Manuel A. de Castro, al referirse a los caudillos que invadieron Buenos Aires bajo el lema de la República Federal, e intentando defender la modalidad gubernativa que él comparte, espe-cifica que "la grosería no es exclusivamente republicana"57, con lo cual evidencia su actitud mental (el pliegue del discurso), en el sentido de que la grosería hace a la entraña de la República, aunque a veces pueda tener "dignidad".58

Si las virtudes republicanas parecían tan difíciles de hallar, si la dignidad parece rehuir al espíritu republicano, debe activarse el honor, que en el discurso de Manuel A. de Castro se hace sinónimo de virtud, pues como asevera, "no hay estímulo más poderoso para la virtud como el premio y la recompen-sa, que consiste en el honor". Éste no es otra cosa que "la estimación pública [...] consecuencia inmediata del amor a la patria", pues sólo es temible, afirma con frase estereotipada, "la aristocracia [...] heredita-ria"59.

Estas consideraciones se hacen en el marco de la discusión de un "proyecto de gobierno", consis-tente "en premiar a los autores de la Revolución del 25 de mayo de 1810", y en cuyo articulado se con-templaba: Entregar "a perpetuidad una renta anual [...] que disfrutarán aquellos en quienes [un] jury haya reconocido derechos". Esta renta "pasará de los padres a sus hijos y descendientes legítimos, prefi-riéndose siempre los varones, y entre éstos el más inmediato en grado." De igual forma "los hijos y des-cendientes de los que siendo considerados autores de la revolución hayan fallecido después del 25 de mayo de 1810, entrarán al goce de la renta que [...] correspondería a sus padres."60

Este proyecto no fue aprobado, porque no hubo acuerdo sobre quiénes eran los héroes del 25 de mayo de 1810.

En su momento había afirmado el ministro de gobierno, que resultaba imperativo proceder a es-te reconocimiento, pues si no se hace lo que se propone será justo asentir a lo que se dice "muy princi-palmente de los [gobiernos] republicanos" respecto de que "es natural en ellos la ingratitud."61

Pero lo cierto es que si se buscaba dignificar a la República, hacerla menos ingrata, se requería rodear de una especial dignidad al presidente.

53. Carta de San Martín a Bowles, Mendoza, 7 de septiembre de 1816, en R. Piccirilli, San Martín…, p. 405. 54. Informe de Guillermo Bowles al Secretario del Almirantazgo británico, J. W. Croker, Buenos Aires, 26 de enero de 1813, en R. Piccirilli, ibíd., p. 401. 55. S. Haigh, Bosquejos… p. 85. 56. H.M. Brackenridge, Viaje…, t. II, p. 169. 57. Gazeta de Buenos Aires…, Suplemento al nº 56, 24 de mayo de 1821, v. VI, p. 501. 58. "Sesión del 10 de junio de 1826", en E. Ravignani, comp., op. cit., t. III, p. 1405. 59. "Sesión del 9 de junio de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 1398-s.. 60. "Sesión del 24 de mayo de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 1291-s.. 61. Ibíd., t. III, p. 1304.




"Cualquiera que sea el sistema de administración de una República, si está organizada con for-mas racionales, ha de mantener a su gobierno adornado de atributos brillantes que hacen las impresio-nes más fuertes y enérgicas en el común de la masa popular", similares a las que están "en posesión [de] las Monarquías"62, afirmaba Antonio Sáenz.

En la misma línea discursiva se inserta la alocución de J. Valentín Gómez: "La persona que ha in-vestido el cargo de presidente, debe considerarse punto menos que sagrada." "Es precisamente en un país republicano donde, no habiendo otros motivos que éste", y requiriendo "que se consolide más y más", para que la "presidencia" no pierda "su valor moral", "es tan necesario" crear alrededor de esta magistratura una esfera de "prestigio".63

Las voces y expresiones empleadas resultan indicadores precisos de la formación ideológica de los hablantes, donde queda de manifiesto, a través de diversos bloques discursivos, el sentimiento de una resignación mal asumida; el sutil reconocimiento del carácter insaturado de ese nuevo modelo gu-bernativo, que sólo parecería poder sobrevivir en tanto se proyectara sobre el mismo algo de la pompa y majestad monárquica. Acaso la Constitución de 1819 no había estipulado el "tratamiento" de "Alteza" para el Director Supremo64 como forma de prestigiar el cargo.

La redefinición de voces, acusa la presencia de nuevos instrumentos conceptuales. No se trata de la inclusión ocasional de lexemas con nuevo significado; se trata de una filigrana léxico-semántica que define una nueva ideología, una nueva cultura que toma de la anterior (de la ancestral), aquello que aún el más crudo racionalismo se rehúsa a rechazar para construir el nuevo edificio político. Algo de su arga-masa metajurídica, debe estar presente en sus cimientos si se lo quiere duradero.

El alcance que tuvieron las mutaciones culturales en la región rioplatense, y de manera excluyen-te en Buenos Aires, se advierte con claridad, no en los embanderamientos políticos (unitarios y federales doctrinarios sostenían principios amasados en la fragua del Liberalismo) ni en cuantificadores económi-cos, sino a la luz de una perspectiva semiótica y del examen de las estructuras sintáctico-semánticas del discurso en su conjunto; allí late la transformación revolucionaria, el nuevo horizonte mental que exhi-ben de manera aquilatada las figuras prominentes de las élites.

Algo de lo monárquico debía ser rescatado: la fuerza emotiva, simbólica y misteriosa de la auto-ridad regia se les presenta a los actores como el puerto de salvación, aunque el tema aparezca en los pliegues del discurso, sugerido muchas veces más que explícito.

4.4. La presencia de los ministros en la Asamblea Legislativa

En el marco del paradigma británico, ejercía entre las élites un magnetismo especial la figura del Parlamento, con su matemático sentido del equilibrio que permitía conciliar a la vez la separación y la convivencia armónica de los dos grandes pilares del poder, el Ejecutivo y el Legislativo.

Quienes pugnaban por el sistema consolidado para nada pretendían reproducir en todas sus ins-tancias el funcionamiento del régimen británico, que importaba, por ejemplo, la responsabilidad de los ministros ante el Parlamento, pero sí aquella opción que suponía un trabajo de común acuerdo entre legisladores y ministros, aunque estos últimos tuvieran voz y no voto.

Ya el periódico El Republicano acusaba a la administración porteña de querer imitar el sistema imperante en las monarquías europeas, el cual considera "monstruoso" aplicado en una República.65

62. A. Sáenz, op. cit., pp. 90-s.. 63. "Sesión del 5 de febrero de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 604-s.. 64. Cf. "Apéndice", "art. 7", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. VI -2ª parte-, p. 720. 65. El Republicano…, nº 8, 25 de enero de 1824, p. 132.




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La Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, en la sesión del día 14 de junio de 1822, entiende inoportuna la presencia de los ministros en la Legislatura, en tanto estima que la misma podría influir "contra la libertad de opinar de los representantes, y que sería mayor si a éstos se les daba la iniciativa."66

Pedro F. Sáenz de Cavia señala que los secretarios de Gobierno y de Hacienda al concurrir a la Legislatura piden la palabra a cada momento, "sosteniendo sus opiniones en un tono que está muy dis-tante del 'meramente' informativo." "La presencia constante de los agentes del gobierno acaba siempre por ministerializarlo todo."67

La idea de asegurar la presencia de los ministros en la Legislatura se mantuvo en el proyecto constitucional de 1826, pues no bastaba con que los ministros acudieran a la legislatura cuando ésta lo exigiera. "Es además de conveniencia pública [...] que el gobierno pueda proponerle por su conducta cuantas medidas considere conducentes a la felicidad de la República."68

Dada la responsabilidad que le cabe al gobierno en la administración del Estado y a la urgencia de llevar a la práctica ciertas medidas, resulta de la mayor necesidad el debate, "de allí que sea menester que tenga la puerta abierta para ocurrir en toda oportunidad al cuerpo legislativo por medio de sus mi-nistros y exigir de él las resoluciones que crea necesarias."

Por ello, y según queda consignado en el art. 87, la Comisión ha creído que "la Constitución debe sancionar la asistencia de los ministros del Poder Ejecutivo a las sesiones del cuerpo legislativo."

Sin que se diesen mayores explicaciones, pero dentro de un clima notoriamente hostil por parte de la oposición, y ante la agitación reinante en las provincias, relacionada con la eliminación de las sobe-ranías provinciales, se suprimió el art. 87 pues, como indicó el diputado J. Valentín Gómez, refiriéndose al art. 60, "había otro ya sancionado en el mismo sentido."

Si se cotejan los arts. 60 y 87, se advierte que, de manera alguna, el segundo es ampliación del primero. El art. 60 alude específicamente al lugar de procedencia de los proyectos de ley; en cambio, el art. 87, que demandó la extensa explicación de los autores del proyecto constitucional sobre la conve-niencia de la presencia de los ministros en el Congreso, resulta el que mejor define al texto constitucional dentro del espíritu del paradigma británico, paradigma que ha demostrado que resulta "de una impor-tancia inmensa dejar a los grandes poderes legislativo y ejecutivo la oportunidad de acercarse y enten-derse para la sanción de las leyes." Por otra parte, apunta el Dictamen, “el Congreso nada aventura con la presencia de los ministros, una vez que éstos no invistan el carácter de diputados, ni concurran con sus sufragios a la sanción de la ley."69

4.5. Paz y Orden

66. Diario de Sesiones…, v. I, p. 52. 67. "Artículo comunicado, Buenos Aires, 6 de septiembre de 1821", El Patriota…, nº 3, 8 de septiembre de 1821, p. 12. 68. "Sesión del 1 de septiembre de 1826. Dictamen de Proyecto de Constitución", en E. Ravignani, comp., op. cit., t. III, pp. 499-s.. 69. "Acta del 21 de octubre de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 1052. "El art. 60 dice: "Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras [...] por proyectos presentados por sus miembros, o por el P. E., por medio de sus ministros." (Cap. 5: De la formación de las leyes). En la secc. 5ta.. Del Poder Ejecutivo, cap. 3, el art. 87, dice: "Puede proponer a las Cámaras, por conducto de sus Ministros, en el curso de las sesiones, cuantas medidas considere necesarias o convenientes al bien de la na-ción." ("Proyecto de Constitución", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 504 y 506). "Sesión del 1 de septiembre de 1826. Dictamen de Proyecto de Constitución", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p.499.




Ambos atributos resultan una lógica consecuencia del establecimiento de la República consoli-dada, ya que por estar dotada de un poder central vigoroso y expeditivo en sus decisiones, se asegura mejor el orden interno, y se adelantan más las relaciones exteriores.

Paz y orden se logran internamente en una República consolidada donde, como destaca Juan J. Paso, hay "un Gobierno en que uno mande y se haga obedecer en las provincias"; sistema que se impone por "la necesidad de los Pueblos". En tal sentido, considera que la causa de la separación de España no radicó en la disconformidad con el sistema, ya que la Corona ejerció "sólo una unidad externa"70, ni en las quejas contra el Gobierno español, sino en encontrarse el centro del poder "demasiado lejos".71

El sistema de aislamiento, que muchos llaman federal, produjo un "estado de dilaceración de to-do el país", que puede "componerse con el sistema de unidad representativo", y de esta forma poner término a "seis años de desorden", en donde los pueblos corrieron "la alternativa de una obediencia servil o de una desobediencia anárquica". Dentro de una República consolidada, los Pueblos que todavía no sean "capaces de regirse por sí mismos, tendrán [la] tutela segura en el régimen general de la Repú-blica."

Dos son los grandes fines de una asociación política: "la seguridad [...] interior y exterior [y] la li-bertad". El logro de esta última depende de que se alcance la primera. 72

Tantas ventajas como proporciona el sistema de unidad al logro de la seguridad interna, las brin-da a la seguridad exterior y ésta se vincula con aspectos militares y geopolíticos, lo cual remite a la exis-tencia de un ejército permanente.

Razones militares y geopolíticas determinan la conveniencia de establecer una República conso-lidada en unidad de régimen: "El sistema federal" tiene sólidos argumentos contra sí, los cuales son co-nocidos "por todos los publicistas teóricamente con dos palabras [...]: débil y complicado." Voces que "dos veces" repite "Washington" en su "despedida", "obrita que anda impresa" y que permite corroborar lo afirmado,73 expresa el diputado José E. del Portillo.

Sólo en un gobierno de unidad, donde uno mande y los demás obedezcan, se puede garantizar la adecuada defensa del territorio. "¿Qué sería de nosotros, se pregunta J. Valentín Gómez, si en el empeño de una guerra hubieran de ocurrir cada una de las provincias a defenderse en masa sin otros medios ni recursos para hacerla?"

Considera Gómez que el entusiasmo patriótico es mayor cuando el sentimiento de libertad e in-dependencia es poderoso, de allí "que sea mayor en un gobierno federal que en el de unidad", pero también es cierto que se defiende mejor un Estado y se le brinda más "seguridad" en un régimen de uni-dad.74 Baste recordar las dificultades en que se encontró envuelto el "gobierno de los Estados Unidos en la última guerra [debido] a la resistencia que ha encontrado en algunos de sus Estados para sostenerla." Resulta fácil imaginar que si "en un país idolatrado de su gobierno" se han tocado estos inconvenientes, "¿qué resultaría en [el] nuestro?"75

Sólo en un gobierno de unidad el ejército está pronto a actuar: Ante una eventualidad bélica, al gobierno le basta poner en marcha el ejército; ordenar que esto se ejecute.

70. "Sesión nº 10, 19 de enero de 1825", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. I, p. 1051. 71. "Sesión del 18 de julio de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 243. 72. "Proyecto de la Comisión...", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 216-s.. 73. "Sesión del 29 de septiembre de 1826. Alocución del diputado José E. del Portillo", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 807. 74. "Sesión del 2 de octubre de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 897. 75. "Sesión del 2 de octubre de 1826. Alocución de J. V. Gómez", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 898.




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El Ministro de Guerra, al cerrar la discusión sobre el Proyecto presentado para autorizar al Poder Ejecutivo a efectuar modificaciones en la composición del ejército a la vez que hacerlo permanente, sos-tuvo que el modelo de un establecimiento militar variaría según se adoptara la forma de unidad o fede-ral. Fue entonces cuando incidentalmente puso en evidencia el espíritu monárquico que recorría el régi-men de unidad, al sostener, respecto de los modelos de ejércitos que se habían tenido, que éstos son propios "de una forma de Gobierno monárquico, y los que debemos seguir son los de un gobierno repu-blicano" pero, enseguida puntualiza: "la única República que pudiera habernos ofrecido este modelo es la de los Estados Unidos", pero como allí "la única guerra que han tenido es la de Inglaterra", han adop-tado "una forma de defensa [basada] en las milicias", lo cual "aquí es impracticable."76

Queda, por tanto, la certidumbre de que la modalidad de defensa que se persigue legitimar, ba-sada en la existencia de un ejército permanente con amplias facultades para su conducción por parte del Gobierno central, es de naturaleza monárquica.

Constituía un axioma en política considerar que la defensa de una República -como tal de limita-da extensión- debía quedar en manos de milicias, esto es, ciudadanos armados, que ante la inminencia de un conflicto bélico serían convocados al efecto.

El gobierno de los Estados Unidos no se había atrevido a establecer un «ejército permanente», pues cada Estado veía con desconfianza cualquier avance del Gobierno general. En cambio, se considera-ba propio de los Gobiernos monárquicos disponer de una considerable fuerza militar.

El esquema discursivo inaugurado por el constitucionalismo liberal, y consideramos a todo dis-curso como fundador de cultura, permite asistir a un extenso escenario de derivaciones delocutivas, esto es, de transformaciones lingüísticas tanto en la forma material como en el significado de las palabras y, en este sentido, reviste interés la resignificación de la voz Monarquía, que es resignificación de una vi-sión del mundo denotadora de la presencia de un nuevo marco ideológico (perspectiva semiótica), que podríamos definir con Tocqueville como de ocaso de los «tiempos aristocráticos» y de amanecer de los «tiempos democráticos». En este contexto referir a la Monarquía simple o al legitimismo suponía, en tanto se trataba de gobiernos despóticos, disponer de una fuerza armada permanente para oprimir a su pueblo. Aquellos que ponderaban la Monarquía Constitucional estimaban, en cambio, que la fuerza mili-tar permanente no constituía, por encuadrar dentro de la categoría representativa, un peligro de opre-sión ni era motivo de inquietud interior, convicción avalada por la respetabilidad y prestigio de la figura del monarca, de quien derivaban los premios y honores de los jefes militares, que revestían de gloria por el carácter mismo de su procedencia.

Tradicionalmente «Déspota» y «despótico» referían a la forma natural de ejercer el gobierno, de allí que la voz monarcha fuera definida como "príncipe soberano y absoluto, independiente y despótico." Pero desde el último tercio del siglo XVII comenzó a identificarse «Gobierno despótico» con «tiranía»77, para terminar elevado por Montesquieu a categoría de forma de gobierno. El discurso de la Ilustración no tardó en asociar semánticamente «déspota» con «monarca» en alusión a la Monarquía Absoluta, como lo había prescripto oportunamente John Locke78.

Dentro del código cultural de las élites rioplatenses -unitaria y federal- está presente esta sino-nimia, de allí que pueda desconcertar que el discurso al mismo tiempo denoste y pondere al monar-

76. "Sesión del 8 de agosto de 1826. Alocución del Ministro de Guerra", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 375. 77. Real Academia Española, Diccionario de Autoridades…, s.v., despótico,-ca y despóticamente, v. II, t. III, p. 323; monarcha, v. II, t. IV, p. 595. El Diccionario de Autoridades reproduce lo consignado por el Tesoro de la lengua caste-llana o española de Sebastián de Covarrubias Orozco de 1611. Cf. sobre la sinonimia "despotismo" y "tiranía": F. Brunot, Histoire…, t. VI -2ª parte-, p. 432. 78. J. Locke, Segundo…, c. XI-XII.




quismo. La denostación recae en la Monarquía, entendida como absolutista y de suyo despótica, cómodo estereotipo léxico a la hora de reivindicar la forma República escindida de la Democracia; mientras el ennoblecimiento de la voz Monarquía aparecerá asociado con el adjetivo «constitucional».

José de Ugarteche, hombre de la 'oposición' federal, afirmará: Si "autorizar ilimitadamente al Poder Ejecutivo" ha producido disturbios en gobiernos monárquicos, "entre nosotros sería el maximum de los males [...]; traería el desquicio de un gobierno republicano, porque entonces faltarían los límites señalados y ciertos en uno de los tres poderes de que se compone el gobierno representativo republi-cano."79 "En tiempos de paz es necesario" que el ejército "no pueda ser instrumento del poder", senten-cia Juan I. de Gorriti80.

En otras palabras, si la existencia de ejércitos permanentes en gobiernos monárquicos -entiéndase despóticos o absolutistas- ha derivado en disturbios, cómo no los ocasionaría cuando la for-ma de gobierno es representativa y, además, de modalidad republicana.

El propio Ministro de Guerra reconoce que "la organización de un ejército bajo el sistema de Go-bierno que tienen las Repúblicas de América, y muy particularmente la Argentina, es un asunto nuevo que no se ha conocido de siglos a esta parte."81

Acoger el Sistema Representativo Republicano bajo el régimen de administración unitario, supo-nía adoptar el modelo de gobierno que asegurara el orden y la paz, y esto obligaba, en el plano militar, a admitir la existencia de un ejército permanente que permitiera un accionar rápido, en tanto razones geopolíticas así lo imponían.

Sólo una República consolidada podrá lograr el respeto de los Estados vecinos. Por otra parte, debe contemplarse "que si una fatalidad [...] turbase la paz nos encontraremos rodeados", de un lado, por "un imperio poderoso", y, de otro, por "repúblicas consolidadas".82

Hasta aquí hemos transitado a través de algunas de las vicisitudes de un debate donde se impo-ne la originalidad de la propuesta doctrinaria del discurso de las élites rioplatenses, más allá de que no pocos de sus bloques remeden más o menos puntualmente teorías en boga. La propuesta representa una realidad que ha roto su anclaje con el pasado, de allí la complejidad conceptual (semiótica y semán-tica) del discurso, en tanto receptor de transformaciones de naturaleza desconocida por la singularidad cultural que envolvía. En tal sentido no son pocas las resistencias mentales que operan en sus actores. El discurso denotará un giro copernicano en las actitudes mentales, del cual es prueba el entramado léxico-semántico, cuya decodificación nos permite aproximarnos a la realidad que las élites construyen a partir de ellas, esto es, que hacen a su "competencia cultural.83"

5. Consideraciones finales

A lo largo de esta presentación creemos haber podido alcanzar el objetivo mínimo de nuestro trabajo, cual era perfilar una determinada realidad histórica y, al mismo tiempo, destacar las posibilida-des instrumentales de un método para el abordaje de la misma.

Ofrecimos aquí un pequeño muestreo de la problemática elegida; muestreo posible en tanto se operó sobre una amplia y diversificada documentación, delimitando estrictamente el campo de trabajo

79. "Sesión del 12 de agosto de 1826. Alocución de José de Ugarteche", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, pp. 393 y 392. 80. "Sesión del 12 de agosto de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 399. 81. "Sesión del 12 de agosto de 1826", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 398. 82. "Sesión del 14 de julio de 1826. Proyecto de la Comisión....", en E. Ravignani, comp., ibíd., t. III, p. 217. 83. C. Kerbrat-Orecchioni, La enunciación…, p. 28.




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en base a la temática específica a decodificar. A partir de tal premisa, perfilamos el «discurso-tipo unita-rio» a los efectos de advertir la representación que hacían las élites de su realidad (semiosis de lo ideoló-gico y del poder)84.

Respecto de dicha representación de la «República consolidada en unidad de régimen», importa subrayar que nuestra propuesta se encuadra dentro de lo que Michel Foucault llamara "rupturas para-digmáticas", pues la solución político-institucional del grupo unitario plantea un modelo teórico nuevo que lo es doblemente: porque inédita es la experiencia Iberoamericana y porque el cambio opera sobre un marco ideológico también nuevo.

Respecto del discurso, entendemos como funciones centrales o ejes del mismo dos posiciones paradigmáticas, la "función representativa" y la "función comunicativa" del lenguaje y, en tanto al abor-dar la primera, nos preguntamos cómo representa el lenguaje un contenido mental; la segunda nos con-duce a la relación existente entre el discurso y la sociedad, pues todo discurso es fundador de cultura, de intersubjetividad.

En el marco de la "función representativa" recordamos sus dos visiones: la "concepción expre-sionista" (el lenguaje expresa el pensamiento, postulación de Descartes y Chomsky), y la "concepción articulista" (el lenguaje articula o modela el pensamiento según la preceptiva de Condillac y Saussure). La "función comunicativa" nos planteará que el lenguaje es una forma de vida (Wittgenstein)85.

Atendimos a través del «análisis del discurso» a una perspectiva semiológica que persigue "iden-tificar las pautas de cambio de código" en una precisa coyuntura histórica; perspectiva que rehúsa con-vertir la labor historiográfica en un mero registro de datos que reflejen procesos básicos (sociales, políti-cos).86

Como corolario hacemos nuestras las consideraciones de Eduardo Rabossi, cuando sostiene: "Al pensar y al decir representamos, significamos, lo pensado y lo dicho. Y la posibilidad de que nuestras representaciones mentales del mundo sean correctas o verdaderas parece transitar por carriles pareci-dos a la posibilidad de que nuestras representaciones lingüísticas lo sean.87"

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84. Cf. sobre el tema «Ideología y Poder»: E. Verón, Semiosis…, p. 65. 85. Cf. H. Parrett, «Las teorías…», pp. 17-23. 86. H. White, El contenido…, pp. 205 y 216. 87. E. Rabossi, «Wittgenstein…», p. 9.




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