eurojuris informerer nr 3-2014.pdf

EUROJURISINFORMERER

Tema Arbeidsrett

Nr. 3/2014 - 20. årgang

32

Eurojuris Informerer omhandler denne gang aktuelle arbeidsrettslige emner.

Arbeidsmiljøloven er nylig foreslått revidert av regjeringen, og partene i arbeidslivet diskuterer forslaget med ulike synsvinkler. Foreslåtte endringer i regler om arbeidstid, bruk av midlertidige ansettelser og pensjonsalder er politiske virkemidler som har til hensikt å øke fleksibiliteten til et arbeids- og familieliv i stadig endring. Samtidig ønsker regjeringen å gjøre det lettere både å komme i jobb samt å bli stående lenger i arbeidslivet.

Det rettslige rammeverket berører de fleste av oss. Loven oppstiller strenge krav til partenes opptreden i de ulike faser av ansettelsesforholdet. Reglene må likevel tolkes og anvendes i konkrete situasjoner, og erfaringsmessig oppstår det en lang rekke konflikter i krysningspunktet mellom arbeidsgivers og den ansattes interesser.

De juridiske betraktninger krever innsikt og forståelse. Advokatene i Eurojuris rådgir og bistår både arbeidsgivere og ansatte i ulike faser av ansettelsesforhold. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer som deles i nettverket, og som benyttes til å ytterligere øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en dypere innføring i noen få relevante temaer.

Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet, kan advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon.

God lesing! Bjarte Røyrvik Styreleder i Eurojuris Norge AS

Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen E-post: [email protected]. Telefon: 32 25 55 00. Faks: 32 25 55 01

Besøk vår hjemmeside

www.eurojuris.no Utgivelsesdato: Oktober 2014

Eurojuris Informerer

Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 15 norske advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten av verden.

Eurojuris Informerer

Ansettelse av arbeidstakere 4-11Av advokat Thomas Benson

Prøvetid i arbeidsforhold 12-19Av advokat Hans Erdvik

Midlertidige ansettelser 20-25Av advokat Per Harald Gjerstad

Permittering av arbeidstaker 26-33Av advokat Jens Freuchen

Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold 34-39Av advokat Odd Gunnar Kallevik

Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse 40-43 Av advokat (H) Helge Aarseth

Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte? 44-47Av advokat Sindre Meling

Sluttavtaler i arbeidsforhold 48-54Av advokat Øystein Sagen

Larhammer Aarseth Advokatfirma AS 55

Innhold

Innhold

54

1. ANSETTELSESPROSESSEN

Arbeidsgiver står fritt til å velge å foreta anset-telse. Dette gjelder selv om stillingen har vært utlyst.1 Arbeidsgiver står også fritt til å velge ansettelsesprosess. Det er ingen lovfestede regler for ansettelsesprosessen, men enkelte tariffavtaler kan inneholde bestemmelser om tillitsvalgtes medvirkning.

Kommuner har et slikt krav til medvirkning. Arbeidsgiver skal, så tidlig som mulig, informere, drøfte og ta de berørte tillitsvalgte med på råd om ledige og nyopprettede stillinger. Det samme gjelder for prosedyrer ved utlysing og kunngjøring av stillinger, utvelgelse til og intervju av aktuelle kandidater, jf. Hovedtariffavtalen for KS, Del B, § 3-1 bokstav d.

2. INTERVJU OG ARBEIDSAVKLARING

2.1 Arbeidsgiver: «rett kandidat»

Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner.2 Det strenge oppsigelsesvernet gjør at det kan bli «svært kostbart» å foreta en feilansettelse. Før ansettelse bør det derfor gjennomføres intervju med arbeidstakeren.

For arbeidsgiver er det viktig å finne «rett kandidat» til stillingen. Arbeidsgiver må få under-søkt om arbeidstakeren innehar den spesifikke kompetanse og evnene som etterspørres til

stillingen. Likeså må arbeidsgiver få avklart om arbeidssøkeren «brenner» for stillingen.

Til en lederstilling vil det kreves andre egen-skaper enn til en fagstilling. En tingrettsdommer og en advokat har samme type utdanning, men det stilles ulike krav til stillingens arbeidsform. En lærer i barneskolen og ungdomsskolen vil naturlig måtte ha ulik tilnærming til undervisningen. Likeså er det forskjell på å jobbe som somatisk eller psykiatrisk sykepleier.

Dersom virksomheten er under omorganisering, er det særlig viktig å få avklart arbeidstakerens øvrige kompetanse med sikte på endrede arbeidsoppgaver og omstillingsevne- og vilje.

Det kan også være aktuelt å spørre søkeren om allmenn inntekts- og kostnadsforståelse og inntjeningsevne dersom det er en forutsetning for stillingen.

Det er også mulig å snu rekrutteringen. Man starter med å finne en god kandidat, og så ser man hvilken stilling vedkommende kunne passe til, ikke omvendt.3

2.2 Arbeidssøker: «rett stilling»

For arbeidstaker er det også viktig å finne ut om «rett stilling» er søkt. For arbeidssøker er intervjuet derfor viktig for å få avklart stillingens

Ansettelse av arbeidstakere Ansettelse av arbeidstakere

arbeidsoppgaver, og om de er i samsvar med arbeidstakerens forventninger og ens kompe-tanse.

Arbeidsgiver bør derfor gi arbeidssøker en tydelig, dyptgående og forståelig arbeidsavklaring. Likeså bør arbeidsgiver gjennomgå den spesifikke kompetanse som etterspørres og forventes til stillingen. Det kan for enkelte stillinger også være nødvendig å trekke klare og definerte rammer for arbeidsoppgavene som tilligger stillingen.

En arbeidsavklaring kan føre til at arbeidssøkeren føler at «feil stilling» er søkt, og trekker søknaden.

Det er langt bedre enn at søkeren tiltrer stil-lingen for så å si opp stillingen.

3. PRØVE FØR ANSETTELSE

Arbeidsgiver kan også, som et ledd i ansettelsesprosessen, pålegge arbeidssøker å gjennomføre én eller flere prøver. Prøven(e) må gjennomføres før ansettelse.

En bussfører kan selvsagt bli pålagt å gjennom-føre en praktisk kjøreprøve.4 En servitør kan pålegges å gjennomgå en prøve i servering og kundebehandling. Til en saksbehandlerstilling kan det stilles krav til besvarelse av et saksframlegg

Det strenge oppsigelsesvernet gjør at det kan bli «svært kostbart» å foreta en feilansettelse.

Ansettelse av arbeidstakere

Av advokat Thomas [email protected]

Thomas Benson er advokat og par tner i Angell Advokatfirma og universitetslektor ved Universitetet i Nordland. Han har i en årrekke forelest i arbeidsrett ved Universitetet i Nordland og Høgskolen i Nord-Trøndelag. Thomas Benson er forfatter av Arbeidsrettsboka og medlem av Advokatforeningens lovutvalg for arbeidsrett.

76 Ansettelse av arbeidstakere Ansettelse av arbeidstakere

før intervju. Før ansettelse i en undervisnings-stilling kan det gjennomføres prøveforelesning. En håndballspiller kommer heller ikke inn fra tribunen uten å prøvespille før ansettelse.

Det kan iverksettes personlighetsprøver til stil-linger der det anses nødvendig for stillingen.

4. GJENNOMGANG AV TIDLIGERE ARBEIDSFORHOLD

Det er også viktig at arbeidsgiver før ansettelse foretar en grundig gjennomgang av arbeidstake-rens tidligere arbeidsforhold.

Arbeidsgiver bør på forhånd spørre arbeidstaker før det innhentes opplysninger om tidligere arbeidsforhold. Dersom arbeidssøkeren nekter slik innhenting, kan det tale for at arbeidstakeren har noe å «skjule». Det kan tillegges vekt ved ansettelsen.

Dersom arbeidstakeren tidligere har vært i en arbeidskonflikt, eller har hatt samarbeidsproblemer med arbeidsgivere eller tidligere arbeidstakere, vil det helt klart tale mot ansettelse av arbeidstakeren. Tilsvarende vil gjelde dersom arbeidstakeren har «hull» i CV-en.

5. ARBEIDSAVTALEN: UTVIDE ELLER BEGRENSE STYRINGSRETTEN

Arbeidstakerens arbeidsforpliktelse er regulert i arbeidsavtalen. Det skal inngås skriftlig arbeids-avtale i alle arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 14-5 første ledd.

Arbeidsavtalens ordlyd kan ha stor betydning for arbeidstakerens forventninger og forutsetninger til arbeidsforholdet.

Arbeidsavtalen kan både begrense og utvide arbeidsgivers styringsrett. Det kan senere ha betydning for arbeidsgivers omplasseringsrett. Likeså kan det ha betydning for utvelgelsen ved permittering og nedbemanning.5

Arbeidsavtalen kan utvide styringsretten ved at arbeidstaker gjennom avtalen forplikter seg til å akseptere endringer i arbeidsforholdet i forhold til innhold, tid, sted, stillingsbetegnelsen og/eller organisatorisk plassering.

Arbeidsavtalen kan også begrenses ved kontraktsmessige rettigheter og forventninger som arbeidsgiver ikke ensidig senere kan endre i kraft av styringsretten. Er det avtalt «seinvakt»,

kan ikke arbeidsgiver i kraft av styringsretten pålegge «dagvakt».6

6. ARBEIDSAVTALEN: VILKÅR FOR ANSETTELSE

Arbeidsavtalen kan også sette vilkår for anset-telse. Flygeren må fornye sitt sertifikat før tiltre-delse. Lederen gis ansettelse under forutsetning av at en bestemt lederutdanning gjennomføres innen et bestemt tidsrom etter tiltredelse.

7. ANSETTELSE I OFFENTLIG SEKTOR

I offentlig sektor gjelder det ulovfestede kvalifika-sjonsprinsipp. Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes i stillingen.

Målet i en tilsettingssak er derfor å finne frem til den søkeren som etter en samlet vurdering er best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet for vurderingen er kvalifikasjonskravene i utlys-ningsteksten og eventuelle lov- og avtalefestede krav. Videre vil utdanning, praksis og personlige egenskaper stå sentralt. Hovedhensynet bak kvalifikasjonsprinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompe-tanse i forhold til de oppgaver som skal løses.7 En

arbeidstaker kan ikke forbigås med den begrun-nelse at vedkommende er for godt kvalifisert.8

7.1 Utdanning: relevant for stillingen

Når det gjelder kravet til utdanning, vil kvalifika-sjonskravene i utlysningsteksten og eventuelle lov- og avtalefestede krav være avgjørende. Det er den utdanning som er relevant for stillingen, som skal vektlegges.

7.1.1 Grunnutdanning

Enkelte stillinger stiller absolutte krav om grunn-utdanning. Dersom det søkes etter en sykepleier eller psykolog, må vedkommende ha gjennom-ført den profesjonsutdanning som det søkes etter. Søkere som ikke har denne fagutdanningen, vil da ikke være kvalifisert til stillingen.

Dersom det imidlertid bare søkes etter personer med høyere utdanning, må universitets- og høyskoleutdanning i utgangspunktet vurderes likt.9

Det er imidlertid adgang for en arbeidsgiver til å sikre virksomheten breddekompetanse eller ytterligere fagkompetanse.

98 Ansettelse av arbeidstakere

Førstekonsulentdommen10 er illustrerende.

Spørsmålet i saken var om en 61 år gammel sosionom ble utsatt for aldersdiskriminering når arbeidssøkeren ikke ble innkalt til intervju i forbindelse med ansettelse av en stilling ved et NAV-kontor.

Høyesterett kom til at det ikke forelå alders-diskriminering.

Begrunnelsen var at arbeidsgiver ønsket å rekrut-tere personer med annen kompetanse enn den sosialfaglige. Den sosialfaglige kompetansen var allerede godt dekket ved kontoret. Det var derfor ikke unaturlig å ansette en arbeidstaker med helsefaglig bakgrunn.

7.1.2 Spesialisert utdanning

Dersom det stilles spesifikke krav til utdanning, vil normalt den som har høyest utdanning og/eller best eksamensresultater innenfor vedkommende fagfelt, være best kvalifisert til stillingen.

Russisk-uttalelsen11 er illustrerende.

Spørsmålet i saken var om arbeidsgiver hadde

ansatt den best kvalifiserte søkeren til stilling som lærer i russisk ved en videregående skole. Den ene søkeren hadde utdanning fra utlandet i faget som var godkjent som hovedfag. Den andre søkeren var tilsatt i deltidsstilling ved skolen og ble tilsatt til tross for at vedkommende kun hadde grunnfag i russisk. Begge søkerne hadde lektorkompetanse og undervisningserfaring fra norske skoler.12

Ombudsmannen kom til at det ikke kunne være tvil om at den søkeren som ikke fikk stillingen, hadde langt bedre utdanning i russisk enn den som ble tilsatt. Ombudsmannen la også vekt på at den tilsatte ikke fikk særskilt god karakter til grunnfagseksamen.

Selv om den tilsatte hadde lengre erfaring enn den som ikke fikk stillingen, var heller ikke den andre søkeren uten slik erfaring. Den som ikke fikk stillingen, måtte således forutsettes å ha atskillig kjennskap til de vanskeligheter som norske elever møter når de skal lære seg russisk, og hvordan undervisningen best skal legges opp etter norske forhold. Ombudsmannen kom derfor til at det var vanskelig å se slike forskjeller

i søkernes undervisningserfaring at det alene kunne oppveie forskjellen i søkernes utdan-ningsnivå i det fag det skulle undervises i. Det var heller ikke i saksdokumentene noe som tydet på at det var foretatt en sammenlignende vurdering av søkernes personlige egnethet, eller at slike vurderinger har vært utslagsgivende.

Ombudsmannen fant at det knyttet seg begrunnet tvil til om tilsettingsmyndigheten hadde fulgt kvalifikasjonsprinsippet. Det var ikke tilstrekkelig at den som ble tilsatt, var kvalifisert for stillingen – den som tilsettes, må være best kvalifisert.

7.1.3 Etter- og tilleggsutdanning

Dersom søkere har tilnærmet lik grunnutdan-ning, vil det også kunne være aktuelt å vektlegge relevant etter- og tilleggsutdanning.

7.2 Praksis: relevant yrkeserfaring og annen erfaring

Den yrkeserfaring og annen erfaring som er rele-vant for stillingen, skal vektlegges ved vurdering av hvem som er best kvalifisert til stillingen.

7.2.1 Yrkeserfaring

Et generelt utgangspunkt vil være at den som har lengst yrkeserfaring, vil være best kvalifisert til stillingen.

Med yrkeserfaring siktes det først og fremst til arbeidserfaring etter endt utdanning.

I noen grad vil også yrkeserfaring før endt utdanning kunne ha betydning. Dersom en lærer tidligere har arbeidet som hjelpelærer, vil det kunne være relevant yrkeserfaring. Tilsvarende hvis en lege tidligere har arbeidet som sykepleier.

7.2.2 Annen erfaring

Arbeidsgiver må også kunne vektlegge annen erfaring, som for eksempel fra politikk eller organisasjonsliv, dersom det vil være relevant for stillingen.

En kommune kan ved ansettelse av en rådmann legge vekt på søkernes politiske erfaring. Likeledes vil kommunen ved ansettelse av en kulturmedarbeider, kunne vektlegge søkernes tidligere engasjement for kulturlivet.


1110 Ansettelse av arbeidstakere

7.3 Personlige egenskaper: relevant for stillingen

Personlige egenskaper eller skikkethet som er relevant for stillingen, kan likeledes vektlegges ved vurdering av hvem som er best kvalifisert til stillingen.

7.3.1 Lederstilling kontra fagstilling

Ved lederstillinger vil personlige egenskaper tillegges større vekt enn ved fagstillinger.

En leder har ansvar for andre arbeidstakere. Lederen må derfor ha personlige leder- egenskaper. En leder må kunne samarbeide, kommunisere, motivere og koordinere arbeids-oppgavene mellom arbeidstakerne.

Ved rene fagstillinger er det arbeidstakerens kompetanse gjennom utdanning og praksis som normalt vil være avgjørende for om vedkommende vil utføre en god jobb for arbeidsgiver. De personlige egenskapene vil da ha mindre betydning.

7.3.2 Spesifikke etterprøvbare egenskaper

I utlysningsteksten bør arbeidsgiver tydelig


Fotnoter :1. Artikkelen er en forkortet del av kapitlet om ansettelse i Arbeidsrettsboka 2. utgave.

2. Rt-2009-685: Kulturetatdommen avsnitt 52.

3. http://www.adressa.no/nyheter/okonomi/article8634183.ece.

4. LB-2009-128134: Bussførerdommen: En bussfører gjennomførte en praktisk prøve for å bli godkjent som bussfører i et busselskap.

5. LF-2012-16761: Sektordommen.

6. Rt-2009-1465 avsnitt 39: Seinvaktdommen.

7. SOM-2012-2282: Idrettslæreruttalelsen.

8. Somb-1977-6.

9. Norsk Tjenestemannsrett s. 206.

10. Rt-2012-424.

11. Somb-1994-16.

12. I dag ville den deltidsansatte fått fortrinnsrett til stillingen, jf. arbeidsmiljøloven § 14-3. Uttalelsen er likevel relevant for de tilfeller det er flere søkere til en stilling uten forutgående deltidsansettelse.

13. SOM-2012-2282: Idrettslæreruttalelsen.

14. SOM-2012-2282.

klargjøre hvilke personlige egenskaper som kreves til stillingen.

Det er også viktig at de personlige egenskapene det søkes etter, er spesifikke og etterprøvbare egenskaper.

Dersom de personlige egenskapene det søkes etter, er for vage eller må anses som klart unødvendige for stillingen, vil de normalt ikke kunne vektlegges nevneverdig.

Ofte brukes vage begreper i utlysningsteksten som at søkeren må ha lyst og glede til å arbeide og ha gode samarbeidsevner, likeledes at vedkommende kan jobbe selvstendig, er fleksibel og kan være serviceinnstilt.

Disse egenskaper kan være viktige, og vil normalt være en forutsetning i ethvert arbeidsforhold.

Ved fagstillinger kan det likevel bli svært vanskelig for arbeidsgiveren å bevise at den best kvalifiserte søker er ansatt, dersom disse personlige egenskapene har medført at en søker med lengre utdanning og praksis er blitt forbigått.

Ved vurderingen av hvilken søker som er best kvalifisert, bør slike personlige egenskaper brukes med varsomhet. Særlig vil det gjelde ved søkere til fagstillinger.

7.4 Forsvarlig saksbehandling

Saksbehandlingen ved tilsetting i det offentlige må også være forsvarlig. Tilsettingsmyndigheten kan ikke legge vekt på utenforliggende eller usak-lige hensyn.

En forsvarlig saksbehandling er en forutsetning for at tilsettingsvedtaket blir riktig. En ryddig saks-behandlingsprosess er også viktig for at borgerne skal ha tillit til at det ikke blir tatt utenforliggende hensyn ved tilsettingen.13

Idrettslæreruttalelsen14 er illustrerende.

Spørsmålet i saken var om det forelå en rettmessig tilsetting av en idrettslærer ved en videregående skole.

Det var tjuefire søkere til stillingen, men kun én søker ble innstilt. Den tilsatte var godt kjent for tilsettingsmyndigheten, gjennom sitt arbeid i ulike vikariater de siste seks årene ved skolen. Det ble ikke foretatt intervju før tilsetting.

Sivilombudsmannen mente at tilsettingsmyndig-heten hadde et svært godt grunnlag for å vurdere den tilsattes personlige egnethet i motsetning til de andre søkerne. Når det ikke ble foretatt intervjuer og kun den interne søkeren ble innstilt (selv om både klager og andre søkere åpenbart var formelt kvalifisert ut fra opplys-ningene i den utvidede søkerlisten), fremsto utlysningen som tilnærmet proforma.

Sivilombudsmannen mente at saksbehandlingen ga inntrykk av å være overfladisk, men den fikk

ikke noen konsekvenser i den konkrete sak da tilsetting var gjennomført.

Sivilombudsmannen ba imidlertid skolen og fylkeskommunen om å legge opp behandlingen av fremtidige tilsettingssaker i tråd med lovens regler om utredningsplikt og sørge for at liknende feil ble unngått i fremtidige saker.

1312

Rettspraksis har godtatt at prøvetiden forlenges så lenge den er innenfor lovens maksimumsgrense på seks måneder. Man kan for eksempel tenke seg at prøvetiden i utgangspunktet var avtalt til tre måneder, men at partene forut for utløpet av denne, blir enige om å utvide prøvetiden med ytterligere tre måneder.

Fra hovedregelen om maksimum seks måneders prøvetid, gjøres det unntak hvor den ansatte har vært fraværende i prøveperioden. Arbeidsgiver kan da velge å forlenge prøveperioden tilsva-rende fraværet. Denne muligheten forutsetter imidlertid at arbeidstaker ved ansettelsen skriftlig

er orientert om muligheten for forlengelse, og at arbeidsgiver innen prøvetidens utløp har orientert den ansatte om forlengelse av prøve-perioden.

2.3 Svakere stillingsvern

Et sentralt element ved prøvetiden er at den ansatte har et svakere stillingsvern enn ellers.

I arbeidsmiljølovens § 15-6 første ledd fremgår det:

«Blir arbeidstaker som skriftlig er ansatt på en bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være

Prøvetid i arbeidsforholdPrøvetid i arbeidsforhold

Prøvetid i arbeidsforhold

Av advokat Hans Erdvik [email protected]

Hans Erdvik er advokat og par tner i Advokatfirma Tofte DA i Kristiansand. Han bistår en rekke private og offentlige virksomheter, innenfor bl.a. selskapsrett, kontraktsrett og arbeidsrett. Han har vær t rådgiver i en rekke saker i tilknytning til arbeidsforhold.

1. OVERSIKT OG BAKGRUNN

Norsk lovgivning gir arbeidsgiver anledning til å ansette arbeidstakere på prøve.

Reglene om prøvetid gir arbeidsgiver en mulighet til å vurdere om arbeidstaker kan tilpasse seg arbeidet, og om vedkommende er tilstrekkelig faglig dyktig og pålitelig.

Reglene om prøvetid i arbeidsforhold innebærer i hovedsak følgende:

• Arbeidstaker har et svakere stillingsvern i prøvetiden.

• Oppsigelsesfristen i prøvetiden er som utgangspunkt kortere enn ellers.

• Arbeidstaker har som utgangspunkt ikke rett til å bli stående i stillingen etter oppsigelse.

Ved innføringen av reglene om prøvetid var det lovgivers formål at prøvetiden skulle være reell. Arbeidsgiver skulle kunne avslutte arbeidsfor-holdet dersom forventningene til arbeidstakeren ikke ble innfridd. Det ble fra lovgivers side også uttalt at mulighetene for å avtale prøvetid ville medføre at bedriftene i større grad ville ansette arbeidstakere og derved redusere bruken av midlertidige stillinger. I tillegg skulle reglene fremme unge arbeidstakeres muligheter på arbeidsmarkedet.

2. NÆRMERE OM PRØVETID

2.1 Prøvetid forutsetter skriftlig avtale

Arbeidsmiljøloven krever at prøvetid må være skriftlig avtalt.

Uten skriftlig avtale gjelder ingen prøvetid. Avtalen om prøvetid vil normalt være inngått samtidig med den ordinære arbeidsavtalen, men det er ikke noe i veien for at prøvetid avtales senere, forutsatt at prøvetid avtales senest før den ansatte tiltrer stillingen. Det kan m.a.o. ikke i etterkant av tiltredelsen avtales at den ansatte skal ha prøvetid.

Det kan også avtales prøvetid i midlertidige ansettelsesforhold og i avtaler om åremål.

Det bemerkes at det for arbeidstakere som er omfattet av tjenestemannsloven (dvs. statsansatte, herunder ansatte i direktorater, tilsyn, politi, tollvesen, universiteter mv.), er en obligatorisk prøvetid nedfelt i tjenestemannslovens § 8. I disse arbeidsforhold er det m.a.o. ikke nødvendig å avtale prøvetid.

2.2 Prøvetidens lengde

Prøvetid kan avtales for en periode på inntil seks måneder. Det er ikke noe i veien for å ha en kortere prøvetid, men det er ikke tillatt å avtale en lengre prøvetid.

Arbeidsmiljøloven krever at prøvetid må være skriftlig avtalt. Uten skriftlig avtale gjelder ingen prøvetid.

1514 Prøvetid i arbeidsforhold

begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet.»

For ansatte som omfattes av tjenestemannsloven, fremgår det av lovens § 8:

«I prøvetiden kan tjenestemannen sies opp med tre ukers frist så fremt vedkommende ikke kan tilpasse seg arbeidet eller ikke tilfredsstiller rimelige krav til dyktighet eller pålitelighet.»

I rettspraksis og juridisk teori er det lagt til grunn at disse bestemmelsene skal forstås på samme måte.

Det er uttrykkelig sagt fra lovgivers side at adgangen til å si opp en person i prøvetid er ment å være noe romsligere enn ellers. Høyesterett har sagt at terskelen for oppsigelse «… er noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder». Hvor grensen går, må bero på en konkret vurdering. Imidlertid er det på ingen måte «fritt frem». Arbeidsgiver kan ikke forvente

en idealytelse fra den ansatte i prøvetiden, men det må kunne kreves at arbeidsprestasjonen i hvert fall ligger på et gjennomsnittlig nivå.

Dersom stillingen krever høyere kvalifikasjons-krav (typisk høyere utdannelse, sertifisering og lignende), må arbeidsgiver kunne forvente at den ansatte tilpasser seg og lærer arbeidsoppgavene raskere enn ellers. Videre kan en arbeidsgiver forvente at en ansatt i prøvetiden viser at han/hun utfører arbeidsoppgaver som er særlig viktige for stillingen på en tilfredsstillende måte, typisk at en selger takler kundebehandling eller at en kokk er hygienisk.

Det svakere stillingsvern som gjelder for den ansatte i prøvetiden, gjelder ikke dersom årsaken til oppsigelsen er forhold ved bedriften selv, typisk oppsigelse som følge av nedbemanninger og driftsrasjonaliseringer. Ved oppsigelse i slike tilfeller gjelder stillingsvernet etter den alminne-lige regelen i arbeidsmiljølovens § 15-7 første ledd om at en arbeidsgiver må ha saklig grunn for


Det svakere stillingsvern som gjelder for den ansatte i prøvetiden, gjelder ikke dersom årsaken til oppsigelsen er forhold ved bedriften selv, typisk oppsigelse som følge av nedbemanninger og driftsrasjonaliseringer.

å si opp en ansatt. Terskelen for oppsigelse i disse tilfellene er m.a.o. den samme uavhengig av om vedkommende er i prøvetid eller ikke. Dette er fastslått i arbeidsmiljølovens § 15-6 annet ledd.

2.4 Oppsigelsesfrist i prøvetiden

Oppsigelsestiden i prøvetid er i utgangspunktet 14 dager. (I de tilfeller som reguleres av tjenes-temannsloven, gjelder en oppsigelsesfrist på tre uker.)

Det kan fritt avtales lengre oppsigelsestid. I utgangspunktet kan det også avtales en kortere oppsigelsesfrist enn 14 dager, men en slik avtale som er til arbeidstakers ugunst, vil kunne være ugyldig, jf. arbeidsmiljølovens § 1-9.

I den skriftlige arbeidsavtalen skal det fremgå hvilken oppsigelsesfrist som gjelder i prøvetiden.

Det er antatt at oppsigelsesfristen som er avtalt i prøvetiden, gjelder uavhengig om den ansatte sies opp som følge av den ansattes egne forhold (manglende tilpasning, faglige dyktighet eller pålitelighet), eller om vedkommende sies opp som følge av bedriftens forhold (nedbemanning/driftsrasjonalisering).

Ved oppsigelse etter de alminnelige reglene etter prøvetidens utløp starter oppsigelsestiden å løpe fra den første dag i måneden etter at oppsigelse ble gitt. Dersom oppsigelse gis 15. oktober, starter m.a.o. oppsigelsestiden å løpe fra 1. november. Slik er det ikke ved oppsigelse i prøvetid. I disse tilfellene starter oppsigelsen å løpe fra den dag den ansatte mottar oppsigelsen, og løper fra dato til dato. Dersom oppsigelses-tiden i prøvetiden er 14 dager og oppsigelsen f.eks. gis den 15. oktober, så utløper oppsigelses-tiden den 29. oktober.

Prøvetidens oppsigelsesfrist gjelder kun dersom oppsigelsen er mottatt av den ansatte før utløpet av prøvetiden. Dersom prøvetiden utløper


31. oktober, må oppsigelsen være mottatt av den ansatte senest denne dag. Det anbefales at oppsigelsen gis fysisk i møte med den ansatte. Dersom oppsigelsen sendes rekommandert, vil oppsigelsestiden først starte den dagen den ansatte mottar hentemeldingen.

Selve oppsigelsestiden kan som det fremgår, løpe ut etter prøvetidens avslutning.

Det bemerkes for ordens skyld at tjeneste-mannslovens bestemmelser om oppsigelse i prøvetid inneholder en annen regulering. Etter tjenestemannsloven er det tilstrekkelig at den ansatte har fått varsel om mulig oppsigelse i prøvetiden. Selve vedtaket om oppsigelse trenger derimot ikke treffes innenfor prøvetiden, forut-satt at vedtaket om oppsigelse treffes i rimelig tid i etterkant av prøvetidens utløp.

2.5 Kort om arbeidsgivers plikter i prøvetiden og før oppsigelse

I prøvetiden må arbeidsgiver gi den ansatte nødvendig veiledning og opplæring. For ansatte som omfattes av tjenestemannsloven, fremgår dette uttrykkelig av loven, men dette gjelder også ellers. En ansatt skal i prøvetiden få relevante og klare tilbakemeldinger og rimelig mulighet til å korrigere sin utførelse av arbeidet. I forarbeidene til tjenestemannsloven har lovgiver sagt det ganske treffende: «En oppsigelse skal således ikke kunne komme som en overraskelse på arbeids-takeren.» Arbeidsgiver må forvente at det stilles krav til dokumentasjon for at den ansatte har fått slik veiledning/opplæring.

Det stilles ikke krav om at den ansatte er gitt muntlige og/eller skriftlige advarsler før oppsi-gelse gis. Imidlertid vil slik(e) advarsel(er) på vanlig måte være et viktig moment i vurderingen av om oppsigelsen er forsvarlig og saklig.

Arbeidsgiver må kunne dokumentere de forhold som begrunner oppsigelsen, jf. omtalen av dette i punkt 2.6.2 nedenfor.

Før en arbeidsgiver går til oppsigelse, må spørs-målet drøftes med den ansatte. Denne regelen gjelder også for oppsigelser i prøvetiden.

2.6 Domstolenes kontroll med oppsigelse i prøvetid

En ansatt som mener seg urettmessig sagt opp i prøvetiden, kan bringe spørsmålet inn for domstolene. Det er en rekke regler som regu-lerer fremgangsmåten for dette, herunder om rett til forhandlinger, mv. Det vil føre for langt å gjennomgå alle disse reglene her, men to viktige forhold skal nevnes:


2.6.1 Domstolens kontroll av formalia og saksbehandling

Det er en rekke formaliteter knyttet til oppsi-gelse i arbeidsforhold, herunder oppsigelse i prøvetiden, bl.a. stilles det krav til skriftlig oppsi-gelse, og oppsigelsen må inneholde opplysninger om den ansattes rettigheter.

Ved en eventuell rettslig prøving vil domstolene kunne prøve alle de formelle sidene ved oppsi-gelsen og etterprøve om arbeidsgiver har gått frem på en korrekt måte.

2.6.2 Etterprøving av skjønnsmessige vurderinger

I tillegg til å prøve om formalitetene er ivaretatt, vil domstolene som utgangspunkt også kunne prøve om arbeidsgiver hadde tilstrekkelig grunn til å si opp den ansatte. Domstolene vil m.a.o. kunne prøve om vilkårene for oppsigelse i prøve-tiden er til stede.

En problemstilling i praksis har vært hvor langt domstolene kan gå i å etterprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurderinger mht. om oppsigelse i prøvetiden skal gis.

Det som er helt sikkert, og fastslått av Høyesterett, er at domstolene kan vurdere om oppsigelsen skyldes andre (utenforlig-gende) forhold enn det som følger av vilkårene

for oppsigelse i prøvetid, dvs. arbeidstakers (manglende) tilpasning til arbeidet, faglig dyktighet og pålitelighet. Dersom oppsigelsen reelt skyldes andre forhold, vil domstolene kunne overprøve dette.

Finner domstolene at arbeidsgiver har basert oppsigelsen på de nevnte grunner, skal dom-stolene være tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurderinger av om den ansatte skal få oppsigelse. Høyesterett har bl.a. uttalt at domstolene må respektere arbeidsgivers vurdering med mindre vurderingen fremstår som uforsvarlig.

Domstolene vil imidlertid uansett fullt ut kunne etterprøve om det er bevismessig dekning for de faktiske forhold som arbeidsgiver har lagt til grunn for å begrunne oppsigelsen i prøvetid.

En oppsigelse skal ikke kunne komme som en overraskelse på arbeidstakeren.


Sagt på en annen måte, kan domstolene sette til side en oppsigelse som ugyldig dersom arbeidsgiver ikke har bevismessig dekning for, eller klarer å sannsynliggjøre tilstrekkelige bevis/dokumentasjon for, det faktum som underbygger oppsigelsen. Denne regel er også understreket av departementet i forarbeidene til en endring i arbeidsmiljøloven hvor det sies at

«Departementet ser det som viktig å understreke gjeldende rett om at domstolene skal være svært tilbakeholdne med å etterprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvordan arbeidstaker fungerer i stillingen, så lenge det faktum som oppsi-gelsen bygger på må anses bevist og relevant.»

2.7 Ikke rett til å stå i stillingen

Hovedregelen om at en ansatt har rett til å stå i stillingen under forhandlinger og ved en eventuell etterfølgende behandling i domstolene, gjelder ikke for en ansatt som får oppsigelse i prøvetiden. Dette gjelder både i de tilfeller hvor oppsigelsen skyldes den ansattes forhold, og i de tilfeller hvor oppsigelsen skyldes bedriftens forhold (nedbemanninger/driftsrasjonaliseringer). Den ansatte må m.a.o. fratre ved utløpet av

oppsigelsestiden. Det bemerkes at loven åpner opp for at den oppsagte kan bringe spørsmålet om fratreden inn for domstolene som kan beslutte at den oppsagte likevel ikke skal fratre.

2.8 Annen stilling – ny prøvetid?

Dersom arbeidstaker får ny stilling hos en annen arbeidsgiver, vil den nye arbeidsgiveren selvsagt kunne kreve ny prøvetid. Dette gjelder imidlertid ikke dersom den ansatte er overført til ny arbeidsgiver sammen med virksomheten i samsvar med reglene om virksomhetsoverdra-gelse.

Et annet spørsmål er om en ansatt som får en ny (endret) stilling i samme virksomhet, må finne seg i at arbeidsgiver krever ny prøvetid. Høyesterett har i en avgjørelse kommet til at det var adgang til å avtale ny prøvetid dersom vedkommende ble ansatt i en vesentlig annen stilling, og forutsatt at arbeidstakeren i den nye prøvetiden hadde rett til å gå tilbake til sin tidligere stilling.

Det bemerkes at det ikke er adgang til å avtale ny prøvetid dersom en arbeidstaker som har


vikariert i en stilling, går over i fast stiling forutsatt at denne stillingen i det vesentlige er likeartet den stillingen vedkommende har vikariert i.

3. KORT OPPSUMMERING

Reglene om prøvetid i arbeidsforhold gir partene i arbeidslivet en mulighet til å avklare om den ansatte passer i stillingen.

Arbeidsgiver må imidlertid være særlig oppmerksom på de formkrav som gjelder for avtale om prøvetid, og ta ansvar for å veilede, gi instruksjon og gi opplæring til arbeidstaker i denne perioden.

Arbeidsgiver må imidler tid være særlig oppmerksom på de formkrav som gjelder for avtale om prøvetid, og ta ansvar for å veilede, gi instruksjon og gi opplæring til arbeidstaker i denne perioden.

Det er min oppfatning at arbeidsgiver i større grad bør være seg bevisst de muligheter reglene om prøvetid gir. Som påpekt innledningsvis, var det lovgivers ønske at prøvetiden skulle være reell slik at det var mulighet for å avslutte et arbeidsforhold hvor forventningene ikke ble innfridd. Arbeidsgivere bør derfor ha fokus på prøvetiden og særlig følge opp de ansatte i denne perioden slik at man før prøveperiodens utløp kan foreta reelle vurderinger og avklaringer om den ansatte passer i stillingen.

2120

1. POLITISK TAUTREKKING

Arbeidsmiljøloven av 1977 hadde i § 58A nr. 1 en generell adgang til midlertidig ansettelse dersom «arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften». Bestemmelsen fikk denne ordlyden i 1994.

I ny arbeidsmiljølov av 17. juni 2005 ble det opprinnelig innført en betydelig utvidelse av adgangen til bruk av midlertidige ansettelser. Det ble innført en generell adgang til bruk av midler-tidig ansettelse i inntil 12 måneder, og dessuten adgang til midlertidig ansettelse dersom arbeids-takeren bare trengs for å utføre et bestemt oppdrag. Videre ble det tatt inn en bestemmelse i loven om adgang til midlertidig ansettelse av arbeidstaker som ikke fyller lovbestemte kvalifi-kasjonskrav.

Ny arbeidsmiljølov § 14-9 innebar en betydelig utvidelse av adgangen til bruk av midlertidige ansettelser. Motstanderne av utvidelsen mente at endringene brøt med det grunnleggende prinsipp i norsk arbeidsliv at hovedregelen skal være fast ansettelse. Endringene innebar at en virksomhet kunne benytte midlertidige anset-telser både i tilfeller hvor det er midlertidig, og hvor det er et permanent behov for arbeidskraft. Mange fryktet at endringene ville føre til at langt

flere ble midlertidig ansatt, på bekostning av faste ansettelser.

Regjeringen Stoltenbergs andre regjering tok over etter Bondeviks andre regjering den 17.10.2005, og etter regjeringsskiftet ble det fremmet endringsforslag til § 14-9 (Ot.prp. nr. 24-2005-2006 s. 4). Resultatet ble at bestem-melsen i arbeidsmiljøloven av 1977 (§ 58A) i det vesentligste likevel ble videreført i § 14-9. Endringsforslagene ble begrunnet med at midlertidige ansettelser bør begrenses til arbeid av midlertidig karakter, og at den regulering som fremkom i 1977-loven, i tilstrekkelig grad ivaretok virksomhetens behov for midlertidige ansettelser.

Regjeringen til Erna Solberg har varslet endringer. Enn så lenge er det de regler Stoltenberg- regjeringen gjeninnførte i 2006, som fortsatt gjelder. Det er imidlertid i disse dager sendt ut et høringsforslag som kan medføre nye betydelige endringer dersom de blir vedtatt. Disse vil bli omtalt her.

2. DAGENS REGEL

§ 14-9 bestemmer at fast ansettelse er lovens hovedregel, og unntakstilfellene er uttøm-mende oppramset i første ledd, bokstavene a) til e). Lovgiver har lagt til grunn at adgangen til midlertidig ansettelse skal være meget snever. I praksis er det imidlertid mange arbeidsgivere

Midlertidige ansettelser


Av advokat Per Harald [email protected]

Per Harald Gjerstad har vær t par tner i Advokatfirma NORDIA siden januar 2010. Han ble advokat i 1990 og har en magistergrad i EU-rett fra 1993. Gjerstad har en omfattende prosedyreerfaring for domstolene. I det daglige arbeider han innenfor et bredt forretningsjuridisk fagområde, hvor arbeidsrett er ett av hovedområdene. Han er medlem i Arbeidsrettsgruppen i Eurojuris.


som opptrer som om § 14-9 fortsatt hjemler en utvidet adgang til midlertidige ansettelser i forhold til 1977-loven, på tross av at denne utvidede adgangen som opprinnelig kom i 2005-loven, fikk et meget kort liv. Den rettspraksis som finnes for tolkning av 1977-lovens § 58A i perioden etter 1994, er derfor fortsatt relevant for tolkning av § 14-9 i 2005-loven.

En midlertidig arbeidsavtale bortfaller når den fastsatte tiden er utløpt, eller oppdraget eller det bestemte arbeid er utført. Utgangspunktet er at arbeidsavtalen utløper ved tidsrommets utløp,

eller når det bestemte arbeidet er avsluttet. Partene kan i arbeidsavtalen skriftlig avtale avvikende løsninger.

Partene kan videre avtale at oppsigelse kan finne sted før tidsrommets utløp, eller før det bestemte arbeidet er avsluttet. Lovens saklig-hetskrav til oppsigelse, jf. lovens § 15-7, og lovens oppsigelsesfrister må da regulere oppsigelses-tiden. Det er også mulig å avtale prøvetid, selv for midlertidig ansatte. I prøvetiden vil kortere frister gjelde for oppsigelse, dersom man tar det inn i arbeidsavtalen. I prøvetiden gjelder også

Det er imidler tid i disse dager sendt ut et høringsforslag som kan medføre nye betydelige endringer dersom de blir vedtatt. Disse vil bli omtalt her.

2322 Midlertidige ansettelser

Mange, særlig innen i det offentlige og innen helsesektoren, tror de kan inngå 6-måneders kontrakter og fornye disse for 6 måneder av gangen, så lenge man ikke overskrider 4 år. Så enkelt er det imidler tid ikke.

Sånn sett vil forslaget, om det blir vedtatt, faktisk kunne innebære en innskjerpelse for mange virksomheter som i dag forlenger 6-måneders midlertidige ansettelser en rekke ganger for samme person.

andre saklighetskrav for arbeidsgiver som ønsker å avslutte arbeidsforholdet.

Avtaler om bindingstid, dvs. avtaler hvor arbeids-takeren binder seg til ikke å si opp sin stilling før etter en viss tid, kan unntaksvis også være tillatt for midlertidig ansatte. Det kan særlig tenkes når man knytter til seg nøkkelpersoner som skal utføre et bestemt oppdrag. Dersom arbeids-takeren påtar seg et oppdrag som midlertidig ansatt og binder seg til ikke å si opp før avtalen etter sitt eget innhold bortfaller, må det være en forutsetning for gyldigheten av en slik avtale at bindingstiden ikke er for kort, og at avtalen for øvrig er balansert. Bestemmelsen viderefører aml. 1977 § 58A nr. 2.

Arbeidstaker som har vært ansatt i mer enn ett år, har krav på skriftlig varsel om tidspunktet for

fratreden senest en måned før fratredelsestids-punktet. Brudd på varslingsregelen medfører at arbeidsgiver ikke kan kreve fratredelse før det har gått en måned etter varslet faktisk er kommet frem til arbeidstaker. Ut over dette har brudd på varslingsfristen ingen rettslige konse-kvenser.

Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter § 14-9 første ledd bokstav a og b, skal anses som fast ansatt slik at de alminnelige reglene om oppsi-gelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Mange, særlig innen i det offentlige og innen helsesektoren, tror de kan inngå 6-måneders kontrakter og fornye disse for 6 måneder av gangen, så lenge man ikke overskrider 4 år. Så enkelt er det imidlertid ikke. Man vil da lett kunne bli tatt for å omgå reglene dersom


realiteten har vært at de midlertidig ansatte har dekket et permanent behov for arbeidskraft og like gjerne kunne og skulle ha vært fast ansatt. At man ikke har stillingshjemler i virksomheten for fast ansettelse, blir noen ganger anført som begrunnelse. Rettslig tvilsomt er imidlertid en slik begrunnelse.

3. ENDRINGER PÅ GANG

Regjeringen har nå ute på høring forslag til endringer. Man ønsker å gjøre det lettere for flere å prøve seg i arbeid. Endringene er videre begrunnet med at mange arbeidsgivere er bekymret for kostnader ved eventuell feilanset-telse og eventuell oppsigelse. Regjeringen vil derfor legge til rette for å utvide adgangen til bruk av midlertidige ansettelser. Forslagene til endring av arbeidsmiljøloven vil gjøre arbeids-miljøloven forskjellig fra tilsvarende regler som gjelder for statsansatte gjennom tjenestemanns-loven.

Arbeids- og sosialdepartementet har i disse dager sendt ut på høring alternative forslag til innføring av en generell adgang til midlertidig ansettelse for en lengre tidsbegrenset periode enn det som er gjeldende rett i dag. Det legges opp til at en utvidet generell adgang, og at den vil innebære en enkel og forutsigbar regel for virk-somhetene. Samtidig vil man lage begrensninger for å motvirke omgåelser og misbruk.

Arbeidsmiljøloven har også regler om likebe-handling av lønns- og arbeidsvilkår for arbeids-takere som leies ut fra bemanningsforetak, jf. § 14-12 a. Bestemmelsen gjennomfører Europa-parlaments- og rådsdirektiv 2008/104/EF om vikararbeid (vikarbyrådirektivet). Ved gjennom- føringen av vikarbyrådirektivet i norsk rett ble det ikke tatt inn et direkte unntak i arbeidsmiljø-loven. Det legges nå frem et forslag til forskrift

om unntak fra bestemmelsene om likebehandling ved utleie fra bemanningsforetak. Man foreslår en hjemmel for at det kan fastsettes i forskrift at likebehandlingsreglene kan fravikes ved tariffavtale. Det fremmes videre forslag om at dagens søksmålsrett for fagforeninger om ulovlig innleie oppheves. Det antas at fagforeningene kan ivareta egne og medlemmenes interesser dersom de ønsker å støtte et medlem, og at dette er tilstrekkelig.

Det er foreslått en generell adgang til midlertidig ansettelse for en tidsbegrenset periode. En gene-rell adgang innebærer at det ikke skal oppstilles krav til at særskilte grunner må foreligge for at midlertidig ansettelse kan benyttes i den angitte perioden. Oppgavene som skal utføres av den midlertidig ansatte, kan være tidsavgrensede, mer varige eller permanente.

Det er videre foreslått en generell adgang til midlertidig ansettelse i ni eller tolv måneder, hvor ni eller tolv måneder er alternative forslag. Begge alternativer (ni eventuelt tolv måneder) er foreslått supplert med begrensninger mot videre midlertidig ansettelse på samme grunnlag.

2524 Midlertidige ansettelser

Man ønsker ikke å legge til rette for gjentatt og sammenhengende midlertidig ansettelse på generelt grunnlag for å utføre samme type arbeidsoppgaver. Sånn sett vil forslaget, om det blir vedtatt, faktisk kunne innebære en innskjerpelse for mange virksomheter som i dag forlenger 6-måneders midlertidige ansettelser en rekke ganger for samme person.

For det andre foreslås det en begrensning for arbeidsgivers adgang til å erstatte en midlertidig ansatt med en annen midlertidig ansatt for å utføre samme arbeid når den midlertidige perioden er over. Dette har vi heller ikke regler for i dag, og det vil kunne bli en innskjerping for mange virksomheter.

Midlertidig ansettelse basert på andre grunnlag i loven berøres ikke av forslaget. En arbeidstaker vil derfor etter regjeringens forslag kunne ansettes midlertidig videre på et annet grunnlag i virksomheten, for eksempel i et vikariat, når den midlertidige ansettelsen på generelt grunnlag er avsluttet. Hvis det er behov for en midlertidig ansettelse et annet sted i virksomheten for å

dekke et annet konkret arbeidskraftbehov, vil arbeidsgiver etter det nye forslaget kunne inngå avtale om midlertidig ansettelse på generelt grunnlag for å dekke dette, selv om andre arbeidsoppgaver i virksomheten, som er utført ved midlertidig ansettelse, er belagt med karan-tene. For ytterligere å hindre misbruk i større virksomheter med mange ansatte som utfører likeartede arbeidsoppgaver, er det foreslått en regel som begrenser muligheten til å flytte oppgaver som er under karantene, over på andre midlertidig ansatte.

Videre ønsker man å forenkle og klargjøre rekkevidden ved å stryke siste del av setningen i dagens formulering i § 14-9 «og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten». Dette fordi dagens ordlyd ikke er i samsvar med den rettspraksis som har utviklet seg i tilknytning til dette.

Departementet legger til grunn at dagens bestemmelse i § 14-9 gir adgang til midlertidig ansettelse ved sesongmessige svingninger og uforutsette arbeidstopper, men ikke ved gene-


relle eller jevne variasjoner i ordretilgang eller ved usikkerhet om fremtidig arbeidsmengde. Ved en innføring av en generell adgang til midlertidig ansettelse i en noe lengre periode som foreslått, antar man at dette skillet i mindre grad vil by på problemer.

Det er også fremmet forslag om at fireårsregelen reduseres til tre, eventuelt til to år. Dette ser man særlig i sammenheng med forslaget om en generell adgang til midlertidig ansettelse som vil gi virksomhetene større fleksibilitet enn i dag. Det legges derfor til grunn at det er rimelig at den maksimale lengden på midlertidig anset-telse reduseres, slik at den midlertidige ansatte etter kortere tid får rett til fast ansettelse, og dermed omfattes av lovens krav til saklig grunn til oppsigelse.

Endringene som er foreslått, skal ikke endre hovedregelen i norsk arbeidsliv om fast anset-telse. Det antas i forslaget at særlig nykommere på arbeidsmarkedet vil tjene på en innføring av mer fleksible regler om midlertidig ansettelse. Det antas videre at reglene vil kunne gi noe økt mobilitet og jobbrotasjon. Man forventer videre at økt adgang til midlertidig ansettelse vil kunne redusere behovet for bruk av overtid og dermed belastningen på de fast ansatte arbeidstakerne.

Forslaget er basert på at økt adgang til midler-tidig ansettelse skal gi virksomhetene mulighet til å foreta raskere og kortsiktige justeringer av arbeidsstokken, blant annet når det gjelder variasjoner i etterspørselen. Karantenereglene som er foreslått, legger imidlertid opp til mye «advokatmat» og vil også kunne bli en hemsko for mange virksomheter, og føre til mange krea-tive omgåelser. Karantenereglene vil, dersom de blir vedtatt slik de er foreslått, føre til en rekke begrensninger for mange virksomheter.

Det er også fremmet forslag om at fireårsregelen reduseres til tre, eventuelt til to år.

2726 Permittering av arbeidstaker

1. INNLEDNING

1.1 I et arbeidsforhold har arbeidsgiver og arbeidstaker en rekke plikter og rettigheter. En av arbeidstakers rettigheter er adgangen til permisjon (svangerskapspermisjon, omsorgspermisjon, permisjon ved barns sykdom, utdannelsespermisjon mv.). Arbeidsgiver på sin side har rett til å foreta permittering av arbeidstaker.

1.2 Permittering er retten til midlertidig å frita arbeidstaker for sin arbeidsplikt og samtidig frita arbeidsgiver for sin lønnsplikt. Bakgrunnen for permittering er som regel manglende arbeid til ansatte og derav manglende inntekter for arbeidsgiver.

Mens arbeidstakers rett til permisjon er lovfestet, jf. aml. kapittel 12, utledes arbeidsgivers permitte-ringsadgang av det som kalles styringsrett. Denne del av styringsretten er imidlertid underlagt en rekke skranker, og arbeidsgiver kan derfor ikke foreta permittering etter eget forgodtbefinnende.

Det er ingen direkte lovhjemmel for permitte-ring. Permittering kan gjennomføres etter avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, ved tariff-avtale (avtale mellom fagforening og arbeidsgiver/arbeidsgiverforening) og etter sedvane som er ulovfestet rett.

2. KRAV OM SAKLIG GRUNN

2.1 Grunnvilkåret for arbeidsgivers permitteringsadgang er at det foreligger «saklig grunn», og at permittering er nødvendig. Dette er uttrykkelig nedfelt i hovedavtalen mellom LO og NHO § 8-1 nr. 1. Eksempel på saklig grunn er svikt i ordretilgang, ulykke/naturskade som hindrer produksjon, eller streik som medfører at produksjonslinjer stanser opp slik at sysselsetting ikke kan foretas på rasjonell måte.

Ved slike situasjoner står arbeidsgivers valg mellom 1) å drive med tap 2) å gå til oppsigelse eller 3) foreta permittering av hele eller deler av arbeidsstokken.

2.2 Ofte står valget mellom oppsigelse eller permittering. For å velge permittering må det foreligge en midlertidig situasjon. Det kreves at det må være reelle utsikter til bedring slik at det fremstår som realistisk at det igjen vil bli behov for arbeidskraft. Den manglende beskjeftigelse må m.a.o. være av mer forbigående karakter.

Dersom manglende arbeid er av varig karakter, vil oppsigelse være det riktige virkemiddel og ikke permittering.

Arbeidsgiver må være klar over at dersom permittering feilaktig brukes i stedet for oppsi-gelse, kan det medføre at vilkårene for utbetaling

Permittering av arbeidstaker

Av advokat Jens Freuchen [email protected]

Advokat Jens Freuchen er par tner i Advokatfirma Tofte DA i Kristiansand. Han arbeider særlig med arbeidsrett, kontrakts- og selskapsrett samt spesiell forvaltningsrett.

Ofte står valget mellom oppsigelse eller permittering. For å velge permittering må det foreligge en midlertidig situasjon.

fra NAV til de permitterte arbeidstakere ikke er til stede, noe som igjen kan utløse erstatnings-krav mot arbeidsgiver. Et godt råd er derfor å konsultere juridisk ekspertise i tvilstilfeller før avgjørelse tas.

Arbeidsgiver har lønnsplikt i den såkalte arbeids-giverperioden som er 20 arbeidsdager. Dersom

permitteringen skyldes brann, ulykker eller naturomstendigheter, gjelder ingen arbeidsgiver-periode, jf. Lov om lønnsplikt under permittering § 3 1. ledd, 2 pkt.

2.3 Terskelen for saklig grunn ved permittering ligger klart lavere enn hva som kreves for saklig grunn ved oppsigelse, jf. aml. § 15-7 (1). Det


2928 Permittering av arbeidstaker

kan derfor være fristende for arbeidsgiver å gå til permittering der oppsigelse ville vært mest korrekt. Ved tvist om vilkårene for permittering er til stede, må det foretas en konkret vurdering.

Domstolene vil utvise varsomhet med å overprøve arbeidsgivers konkrete skjønn om permitteringens saklighet og nødvendighet. Dette gjelder imidlertid bare dersom arbeidsgiver har lagt til grunn et korrekt faktum og formkravene ved permittering er fulgt. Disse skal vi se nærmere på i neste punkt.

3. FORMKRAV OG VARSEL

3.1 Det første arbeidsgiver bør gjøre, er å avholde konferanse/drøftelse med ansatte eller tillitsvalgte. Innenfor hovedavtalens område, jf. § 8-2 (1), plikter arbeidsgiver å gjøre dette. Aml. § 8-1 gir for øvrig arbeidsgiver en generell plikt til informasjon og drøftelse om arbeidsforholdene i virksomheten.

For å sikre beviset for at drøftelse har funnet sted, anbefales det å utarbeide en protokoll eller et referat som bør inneholde hvem som var til


stede, orientering om årsaken til permitteringen og eventuell enighet/uenighet mellom partene. Protokollen bør undertegnes av begge parter.

3.2 Et viktig formkrav er varsel før permittering som skal være skriftlig til den enkelte arbeidstaker og angi permitteringens sannsynlige lengde.

Permittering kan bare finne sted 14 dager etter at varsel er mottatt. Dersom varsel ikke er gitt, er permitteringen ugyldig og arbeidstaker kan fortsette arbeidsforholdet med full lønn.

Arbeidsgivers lønnsplikt fortsetter til varslings-fristens utløp. Det skriftlige varsel kan brukes som permitteringsbevis ved søknad om dagpenger hos NAV.

Det kan i unntakstilfeller gis kortere varslingsfrist ved uforutsette hendelser som eksempelvis ulykker og naturhendelser. Her er varslingsplikten to dager.

Det er verdt å merke seg at varslingsfristen ved brann (som avgjort er en uforutsett hendelse)

etter hovedavtalen følger hovedregelen om fjorten dagers varslingsfrist, jf. hovedavtalen § 8-3 nr. 2.

Varsel skal som nevnt, gis til den enkelte arbeids-taker som skal permitteres. Det er tilstrekkelig med et permitteringsbrev som overleveres den enkelte, og brevet kan sendes pr. post eller i rekommandert sending. Meldeplikt/varsel skal også sendes NAV ved permittering av 10 arbeidstakere eller flere, jf. arbeidsmarkeds-loven § 8.

Det er ikke krav om at varselet skal være begrunnet, men etter min mening bør dette alltid gjøres. En begrunnelse – som kan være ganske kort – viser at permittering er gjennomtenkt og kan derfor være lettere å akseptere for arbeids-taker. Dessuten krever NAV en begrunnelse for å innvilge dagpenger til den permitterte. NAV skal nemlig kontrollere at vilkårene for permittering og derav dagpenger er til stede. En begrunnelse avspeiler også ryddige forhold hos arbeidsgiver.

Det kan i unntakstilfeller gis kortere varslingsfrist ved uforutsette hendelser som eksempelvis ulykker og naturhendelser. Her er varslingsplikten to dager.

3130 Permittering av arbeidstaker Permittering av arbeidstaker

I varselet skal sannsynlig lengde på permit-teringen oppgis. Maksimal lengde er som utgangspunkt 6 måneder. Etter hovedavtalen kan permittering forlenges ved enighet mellom partene om at det fortsatt foreligger saklig grunn, jf. hovedavtalen § 8-1 nr. 2. Ved uenighet mellom partene kan arbeidsgiver vurdere oppsigelse, og dette kan være et godt forhandlingskort for arbeidsgiver i drøftelser med arbeidstaker.

Betinget varsel består i at permittering vil bli iverksatt dersom en bestemt begivenhet inntrer, eksempelvis dersom en leverandør som bedriften er avhengig av, innstiller driften (konkurs e.l.). Som hovedregel kan arbeidsgiver ikke gi slik betinget varsel. Unntaket er bare der det foreligger arbeidskonflikt i egen bedrift, men ikke i andres bedrifter som eksempelvis leverer råvarer, transportører o.l.

4. FORHOLD UNDER PERMITTERING

4.1 Arbeidsgiver har anledning til å ta inn en permittert arbeidstaker for å utføre korte arbeidsoppdrag uten at permitteringen anses avsluttet, jf. hovedavtalen § 8-3 nr. 7. Dette er en fornuftig regel – kanskje kommer det en liten ordre som må betjenes, eller det må foretas vedlikehold på bygninger eller maskiner.

Regelen gir arbeidsgiver et incitament til å benytte arbeidsstokken uten at det medfører en ny permittering og derav lønnsplikt i 20 dager. Selvsagt tilkommer arbeidstaker full lønn i arbeidsperioden og uten dagpenger fra NAV. Det midlertidige arbeidet teller med i 6-måneders kvoten for permitteringens lengde.

4.2 Det er full adgang til å foreta delvis permittering (f. eks. 40-50 % eller 80 %). Lønnsplikten følger stillingsbrøken.

Permitteringsbrøken kan også endres under permitteringen – den kan økes eller settes ned. Dersom permitteringsbrøken økes, må form-reglene følges, jf. foran under pkt. 4 (konferanse/drøftelse, varsel og lønnsplikt i varslingsperioden).

4.3 Arbeidsgiver kan pålegge den permitterte å ta ut ferie under permitteringen innenfor ferielovens bestemmelser. Det må da ytes lov-bestemte feriepenger fra arbeidsgivers side, og NAV-ytelsene opphører den tiden ferien varer.

Ferien teller med i permitteringstidens lengde.

5. HVEM SKAL PERMITTERES

5.1 Et sentralt spørsmål ved permittering er hvilke arbeidstakere som skal velges ut. Ofte er det to motstridende hensyn: Arbeidsgiver vil beholde de beste, flinkeste og mest arbeidsomme arbeidstakerne, og arbeidstaker ønsker gjerne mest mulig forutberegnelighet med mest mulig objektive kriterier uten «trynefaktor» og for mye skjønn.

5.2 Hovedavtalen har et klart utgangspunkt i ansiennitet som bare kan fravikes ved «saklig grunn» (hovedavtalen § 8-1 nr. 3). Dette utgangspunktet vil også gjelde utenfor hovedavtalens område.

Arbeidsgiver får sjelden problemer når ansien-nitetsprinsippet legges til grunn.

Hva som er saklig grunn ved fravikelse av ansien-nitet, beror på en helhetsvurdering hvor en rekke momenter kan få betydning, bl.a.:

• arbeidstakers kompetanse/kvalifikasjoner• samarbeidsevne• ansvarlighet/fleksibilitet• alder/kjønnssammensetning• sykefravær• sosiale forhold (forsørgelsesbyrde, nedsatt funksjonsevne osv.)

5.3 I helhetsvurderingen vil arbeidsgivers vurdering av hvem virksomheten trenger, ofte være utslagsgivende. Såfremt arbeidsgiver har lagt til grunn et korrekt faktum og saks-behandling (konferanse med tillitsvalgte mv.), vil domstolene i utgangspunktet vise varsomhet med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering. Klart urimelige utvelgelser vil imidlertid ikke passere.

Jeg vil anbefale at arbeidsgiver inngår avtale med arbeidstakerne (eventuelt deres tillitsvalgte) om de nærmere utvelgelseskriterier.

Arbeidsgiver har anledning til å ta inn en permittert arbeidstaker for å utføre korte arbeidsoppdrag uten at permitteringen anses avsluttet.

3332 Permittering av arbeidstaker Permittering av arbeidstaker

Selv om ansiennitet vanligvis er et sentralt moment, svekkes dette desto mindre forskjeller det er i ansienniteten mellom de som skal utvelges.

Når det ikke foreligger en særskilt avtale om ansiennitetens betydning, skal det en del forskjell til for at ansiennitet skal tillegges noen særlig rettslig betydning ved utvelgelsen. I en dom fra 1986 (Rt. 86 s. 879) var det ca. 4 års forskjell i en 10-årsperiode – Høyesterett uttalte at det ikke utgjorde noen betydelig forskjell.

5.4 Utgangspunktet for beregning av ansiennitet er enkelt. Det beregnes fra arbeidsforholdets begynnelse. Permisjoner avbryter ikke ansienniteten, og ved virksomhetsoverdragelse til ny eier medregnes ansienniteten fra tidligere virksomhet.

Ved deltidsansettelse er det uklart om ansien-niteten skal beregnes fullt ut. Ansettelsesbrøken kan her få betydning. Det er også uavklart hvorledes ansienniteten skal beregnes dersom arbeidstaker er ute av stillingen en kortere periode.

5.5 Jeg vil anbefale at arbeidsgiver inngår avtale med arbeidstakerne (eventuelt deres tillitsvalgte) om de nærmere utvelgelseskriterier. En slik avtale

bør formaliseres skriftlig mellom partene. Det er viktig at avtalte kriterier følges, ellers kan utvelgelsen lett bli ansett usaklig. Det bør være ganske tungtveiende grunner til stede før en slik avtale fravikes.

6. OPPSIGELSE UNDER PERMITTERING

6.1 Oppsigelse av arbeidsforholdet kan finne sted under permitteringen. Oppsigelse fra arbeidsgivers side krever «saklig grunn» jf. de vanlige regler etter aml. § 15-7, men dette går vi ikke nærmere inn på her.

Arbeidstaker har plikt til å utføre arbeid i oppsigelsestiden selv om vedkommende er permittert. Dette utløser lønnsplikt fra arbeidsgiver uavhengig av om det faktisk er noe arbeid å utføre for arbeidsgiver. Arbeidstaker kan kreve å stå i stillingen til rettskraftig dom foreligger dersom oppsigelsen bringes inn for retten, jf. aml. § 15-11 (dette gjelder ikke ved prøvetidsansettelse, jf. Hans Erdviks artikkel i dette heftet).

Arbeidsgiver bør derfor tenke seg om før det gis oppsigelse under permittering. Permittering er ikke et enklere virkemiddel enn oppsigelse dersom hensikten er å avslutte arbeidsforholdet.

6.2 Arbeidstaker har tilsvarende rett

Permittering kan medføre at de dyktigste medarbeiderne finner seg annet arbeid slik at arbeidsgiver sitter igjen med de som ikke har denne muligheten.

til oppsigelse under permittering, men oppsigelsesfristen er da kun 14 dager, jf. aml. § 15-3 (9). Arbeidstaker kan likevel kreve vanlig oppsigelsestid etter arbeidsmiljølovens regler eller det som fremgår av ansettelsesavtale.

Dersom driften må innstilles pga. ulykker, naturhendelser, strømbrudd o.l. og arbeidstaker derfor må sies opp, er oppsigelsesfristen 14 dager fra hendelsen, jf. aml. § 15-3 (10).

Ved oppsigelse fra arbeidstakers side «gjeninntrer» arbeidstaker i arbeidet, og utgangspunktet er at arbeidsgiver får lønnsplikt i oppsigelsestiden.

Etter hovedavtalen § 8-6 (3) kan arbeidstaker gå over i annet arbeid uten oppsigelsesfrist dersom han/hun er permittert utover 3 måneder og «inntil videre». En slik rettighet følger bare av avtale og er ingen rettighet etter arbeidsmiljølovens regler.

7. OPPSUMMERING OG RÅD

7.1 Ved midlertidig manglende beskjeftigelse for virksomhetens arbeidsstokk kan permittering være en god løsning. Permittering fritar arbeidsgiver for lønnsplikt etter de 20 første arbeidsdager etter at permitteringen er

satt i kraft, og kan derfor medvirke til en kostnadsreduksjon.

Permittering kan medføre at de dyktigste medarbeiderne finner seg annet arbeid slik at arbeidsgiver sitter igjen med de som ikke har denne muligheten.

Når permittering skal benyttes, må vilkårene for permittering være til stede, og det må gis skriftlig varsel til dem det gjelder.

Dersom det ikke foreligger reelle utsikter til mer arbeid i løpet av en periode på 4-6 måneder, vil oppsigelse i utgangspunktet være det korrekte. Ved eventuell masseoppsigelse (aml. § 15-2) som er oppsigelse av minst 10 arbeidstakere, er det særlig viktig å gjennomføre en god prosess med drøftelser mv. De nærmere regler om dette ligger utenfor temaet for denne artikkel.

7.2 Det er viktig å overholde formkravene, og arbeidsgiver bør alltid vurdere om oppsigelse skal brukes i stedet for permittering.

Det anbefales å ta arbeidstaker/tillitsvalgte med på avgjørelsen om permittering skal iverksettes og i utvelgelsesprosessen.

3534

1. INNLEDNING

Når en arbeidstaker er mistenkt og eventuelt under etterforskning av politiet for straffbare forhold, oppstår det en rekke spørsmål som arbeidsgiver skal ta stilling til. Hvordan vil dette influere på bedriften (virksomhetens anseelse)? Er det grunnlag for å fjerne den ansatte fra stil-lingen mens forholdene undersøkes?

I denne artikkelen vil det kort redegjøres for arbeidsgivers adgang til å suspendere en arbeids-taker som er under mistanke for å ha utøvd straffbare forhold. Artikkelen har som formål å gi en oversikt, og er ikke en uttømmende gjennomgang. Det kan tenkes at det foreligger unntak, og det anbefales å søke juridisk bistand i de konkrete tilfellene dersom man vurderer suspensjon.

2. SUSPENSJON

Arbeidsgiver vil kunne ha et midlertidig behov for å fjerne en ansatt fra sin stilling. Tilfeller en kan tenke seg, er der en ansatt i en barnehage eller på en skole blir anklaget for seksuelle over-grep overfor barn. Lærere og barnehageansatte hører til de yrkesgrupper hvor det stilles strenge krav til stillingsinnehaverens atferd både i og utenfor arbeidssituasjonen.

Det vil da være nødvendig at læreren eller den barnehageansatte fratrer midlertidig, slik at forel-drene har tillit til at barna er trygge.

Dersom den ansatte er mistenkt for underslag eller andre økonomiske misligheter, vil arbeids-giver ha behov for å hindre at den ansatte fortsetter sin ulovlige virksomhet eller forspiller bevis.

I slike tilfeller vil det kunne være grunnlag for suspensjon. Alternativet ville vært å meddele avskjed, noe som vil være en større belastning, da dette er en endelig terminering av arbeids-forholdet.

«Suspensjonsinstituttet» medfører at arbeids-takeren suspenderes mens saken undersøkes, jf. arbeidsmiljøloven (aml). § 15-13. Når saken er tilstrekkelig undersøkt, skal suspensjonen opphøre.

2.1 Vilkår for suspensjon

Det følger av aml. § 15-13 at:

«Dersom det er grunn til å anta at en arbeidstaker har gjort seg skyldig i forhold som kan medføre avskjed etter § 15-14 og virksomhetens behov tilsier det, kan arbeidsgiver pålegge arbeidstaker å fratre arbeidsforholdet mens saken undersøkes».

Det må understrekes som særlig viktig at suspen-sjon forbeholdes de alvorlige misligholdstilfellene. Det innebærer at det ikke er tilstrekkelig at forholdet kan medføre oppsigelse, jf. aml. §15-7. Arbeidsgiver må da foreta en vurdering av

Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold

om forholdet skal medføre en avskjedigelse av arbeidstaker.

Både straffbare handlinger og andre forhold begått utenfor tjenesten, kan etter rettspraksis være rettmessig avskjedsgrunn. For at forhold begått utenfor tjenesten, skal være avskjedsgrunn, kreves det at forholdet er egnet til å bryte den nødvendige tillit som kreves for stillingen. Stillingens karakter vil ha vesentlig betydning.

Det er et prinsipp i strafferetten at enhver skal anses uskyldig til det motsatte er bevist. I straf-feretten er det et strengt beviskrav.

Ved suspensjon av arbeidstaker som er mistenkt for forhold som kan danne grunnlag for avskjed, fremgår det av loven at beviskravet er at det er «… grunn til å anta [arbeidstaker er]…skyldig…».Det må foreligge konkret mistanke om forhold som kan være avskjedsgrunn.


«Suspensjonsinstituttet» medfører at arbeidstakeren suspenderes mens saken undersøkes. Når saken er tilstrekkelig undersøkt, skal suspensjonen opphøre.

Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold Av advokat Odd Gunnar Kallevik [email protected]

Advokat Odd Gunnar Kallevik er par tner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Han jobber hovedsakelig med saker innenfor fast eiendom og erstatnings- og forsikringsrett. Han har tidligere arbeidet som kommuneadvokat og som advokatfullmektig i et skadebehandlingsselskap hvor de store forsikringsselskapene var klienter.

3736

I rettspraksis er beviskravet mht. suspensjon uttalt:

«For at suspensjon skal kunne skje må det foreligge rimelig grad av sannsynlighet for at avskjed skal kunne komme på tale.»

Utfra dette kan man slutte at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt (mer enn 50 %) for å pålegge en arbeidstaker å fratre stillingen. Det er tilstrekkelig at det foreligger rimelig grunn til å anta at det foreligger avskjedsgrunn.

Imidlertid er det også et tilleggsvilkår at «… virksomhetens behov tilsier...» at suspensjon gis.

Hvilke behov bedriften kan begrunne en suspen-sjon med, vil variere alt etter hvilken virksomhet det er tale om. I rettspraksis og juridisk teori nevnes et klart typeeksempel der en kasserer som er mistenkt for misligheter, får beskjed om ikke å møte på jobben mens hans forhold granskes. Et eksempel på dette har vi i en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 26.05.2008 hvor lagmannsretten begrunner virksomhetens behov:

«Virksomheten hadde behov for nærmere avklaring av grunnlaget for hennes benektelse av at plikt-brudd forelå. Et slikt sannsynlig pliktbrudd skaper dertil usikkerhet med hensyn til om arbeidsgiver kan ha nødvendig tillit til hennes videre arbeidsutførelse. Virksomheten hadde ikke andre arbeidsoppgaver som hun kunne utføre. Omplassering innen økono-misektoren var vanskelig som følge av tillitssvikten. Etter lagmannsrettens oppfatning tilsier derfor virksomhetens behov at suspensjon var nødvendig.»

Som det fremgår av dommen, skal det foretas en proporsjonalitetsvurdering. Dette innebærer at det ikke skal iverksettes mer omfattende tiltak enn det som er nødvendig.

I forbindelse med nødvendigheten av suspensjon skal arbeidsgiver da vurdere om det er mulighet for en midlertidig omplassering eller andre arbeidsoppgaver, f.eks. til en mindre betrodd stil-ling. Dette er imidlertid ikke noe arbeidstakeren plikter å godta.


2.2 Fortløpende vurdering

Så snart undersøkelsen av de forhold som begrunnet suspensjon, er gjennomført, må suspensjonen opphøre. Dette medfører at arbeidsgiver har en aktivitetsplikt under suspensjonsperioden. Arbeidsgiver må fort-løpende vurdere om det er foretatt tilstrekkelige undersøkelser slik at suspensjonsperioden kan avsluttes, enten ved at arbeidstaker kommer tilbake til stillingen, eller at det skal meddeles avskjed.

I loven er det fastsatt at suspensjonstiden normalt sett er 3 måneder. En forlengelse av suspensjonstiden må være begrunnet i forholdets særlige art. Det typiske tilfellet vil f.eks. være at det angivelige lovbruddet er alvorlig (volds- og sedelighetsforbrytelse), og at etterforskningen fra politiet ikke er avsluttet.

2.3 Lønn i suspensjonstiden

Arbeidstakeren beholder lønnen under suspen-sjonstiden pga. at arbeidsforholdet fortsatt består. Lønnen skal være den samme som den arbeidstaker hadde før suspensjonen. De faste og

variable tilleggene som arbeidstaker hadde forut for suspensjonen, skal også utbetales.

Dersom arbeidstaker i suspensjonstiden opp-arbeider seg annen inntekt, skal ikke dette gå til fradrag i arbeidsgivers utbetalinger.

Det kan tenkes at en ansatt kan suspenderes uten lønn, hvis han/hun eksempelvis mister sitt førerkort, sertifikater e.l. med den følge at den ansatte ikke kan utføre sine arbeidsplikter inntil forutsetningene for ansettelse igjen er til stede.

2.4 Saksbehandlingsregler

Det er i loven nedfelt saksbehandlingsregler som arbeidsgiver må følge ved suspensjon av arbeidstaker. Saksbehandlingsreglene er nedfelt i aml. §15-13, 4. ledd. Her fremgår det:

«Ved suspensjon gjelder bestemmelsene i §§ 15-1, 15-4 og 15-12 tilsvarende så langt de passer.»

Dette innebærer at før arbeidsgiver fatter beslut-ning om suspensjon, skal dette så langt mulig drøftes med arbeidstakeren og dens tillitsvalgte, jf. § 15-1 og 15-14, 2. ledd.


3938

Drøftelseskravet er ikke noen gyldighetsbetin-gelse, men er en ordensforskrift. Selv om det ikke er avholdt drøftelsesmøte, vil en suspensjon kunne anses å være saklig dersom den er bygget på et forsvarlig faktisk grunnlag.

De samme formkrav som gjelder ved oppsigelse/avskjed, gjelder tilsvarende så langt de passer. Det er derfor på samme måte som ved oppsigelse/avskjed krav om skriftlighet, personlig overleve-ring eller rekommandert post.

Det skal i suspensjonen opplyses om retten til å reise søksmål og om søksmålsfrister som gjelder. Dersom arbeidstaker krever det, vil arbeidsgiver måtte gi en skriftlig begrunnelse for suspensjonen.

Skulle arbeidstaker mene at suspensjonen er urettmessig, vil arbeidstaker kunne kreve gjen-inntreden. Men dette er praktisk vanskelig da en hovedforhandling vil komme i ettertid av en suspensjonsperiode. Arbeidstaker kan da kreve en midlertidig avgjørelse om inntreden.

Skulle det vise seg at suspensjonen var ugyldig, vil arbeidstaker kunne kreve erstatning etter aml. § 15-12. Dette gjelder både erstatning for

økonomisk tap og ikke-økonomisk tap (oppreis-ning). Det er særlig oppreisning som er aktuelt, da arbeidstaker som regel ikke vil ha et økono-misk tap som følge av arbeidsgivers lønnsplikt under suspensjonstiden.

3. OPPSUMMERING

• Suspensjon er forbeholdt de alvorlige forholdene.

•Beviskravet er «lempelig», men suspensjon vurderes opp mot virksomhetens behov.

• Arbeidsgiver skal vurdere omplassering / alternativt arbeid.

• Arbeidsgiver må fortløpende vurdere om suspensjon skal opphøre.

• Suspensjonstiden er 3 måneder – kan forlenges dersom særlige forhold.

• Arbeidsgiver har lønnsplikt i suspensjons-perioden.

• Strenge saksbehandlingsregler – tilsvarende som ved oppsigelse og avskjed.

• Arbeidstaker kan ha krav på erstatning dersom suspensjonen er ugyldig.

Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold Suspensjon av arbeidstaker ved mistanke om straffbare forhold

Arbeidstaker kan ha krav på erstatning dersom suspensjonen er ugyldig.

Suspensjon er forbeholdt de alvorlige forholdene.

4140 Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse

1. INNLEDNING

I næringslivet skjer det kontinuerlig struktur-endringer med sikte på å øke bedriftenes konkurranseevne og lønnsomhet. For de ansatte kan slike endringer i noen tilfeller føre til tap av arbeidsplasser og i andre tilfeller til at de får en ny arbeidsgiver å forholde seg til. I denne artik-kelen skal det gis en oversikt over de ansattes stilling ved overdragelse av virksomhet.

2. ARBEIDSAVTALE

I utgangspunktet bygger et ansettelsesforhold på en avtale mellom to parter ; arbeidstaker og arbeidsgiver. Arbeidsavtalen angir de viktigste vilkårene for ansettelsen, herunder lønns- og pensjonsforhold, arbeidstid og arbeidsområde mv. I avtalerettslig sammenheng er avtaler kun bindende for de som er parter av avtalen. I arbeidsrettslig sammenheng er det imidlertid gitt en beskyttelse av arbeidstakerne ved at de vilkår som gjelder for arbeidsforholdet, «følger med» dersom virksomheten blir overført til ny eier.

3. VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE – NÅR GJELDER ARBEIDSMILJØLOVENS BESKYTTELSE?

Arbeidsmiljøloven inneholder et eget kapittel om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsover-dragelse (kapittel 16). De norske reglene bygger i stor grad på de reglene som er utviklet i EU- og EØS-retten.

Arbeidsmiljølovens regler omfatter både fullstendig overføring av en virksomhet og overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen. Det er særlig ved overføring av deler av en virksomhet at det kan oppstå vanskelige grensespørsmål.

Eierskifte som skjer i form av overdragelse av aksjer eller selskapsandeler, omfattes ikke av reglene. I slike tilfeller vil den juridiske person på arbeidsgiversiden være den samme, og det skjer derfor ikke noen endring av partsforholdet i arbeidsavtalen. I forbindelse med kjøp av et aksjeselskap kan det imidlertid bli foretatt overføring av selskapets «innmat» til andre selskap i eller utenfor samme konsern. I slike tilfeller kan reglene om virksomhetsoverdragelse komme til anvendelse for de deler som skilles ut. Forutsetningen for dette er at disse delene kan anses som en selvstendig enhet, og at den aktivi-teten som ble utført, videreføres av kjøper.

I en sak som var oppe for Høyesterett i 2001, var forholdet at et ambulansefirma sa opp sin avtale med fylkeskommunen, og et annet firma ble tildelt ambulansetjenesten. Verken ambulanse-bilen eller noen av de ansatte i det «gamle» firmaet ble overført til den nye driveren. Sett fra lokalbefolkningens side var det imidlertid knapt mulig å registrere noen forskjell. De ansatte i det selskapet som hadde drevet ambulansevirk-

somheten, krevde ansettelse i det nye selskapet under henvisning til arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse. Høyesterett kom imidlertid til at virksomheten i dette tilfellet ikke hadde beholdt sin identitet, og at det derfor ikke forelå virksomhetsoverdragelse i lovens forstand.

Identitetsspørsmålet skal avgjøres ut fra en total-vurdering. Her vil det både spille inn hvor mange av de ansatte som går over, og hvilke og hvor mye av andre aktiva som blir overført.

4. LØNNS- OG ARBEIDSVILKÅR

Som hovedregel har de ansatte rett til å beholde samme lønns- og arbeidsvilkår hos den nye arbeids-giveren.

Overgangen av ansettelsesforholdet med tilhø-rende rettigheter og plikter er ikke betinget av at overdrageren eller de ansatte selv sier opp den «gamle» avtalen. Det er med andre ord ikke behov for oppsigelse fra noen av partene for at ansettelsesforholdet skal gå over til erverver. Det

I arbeidsrettslig sammenheng er det imidler tid gitt en beskyttelse av arbeidstakerne ved at de vilkår som gjelder for arbeidsforholdet, «følger med» dersom virksomheten blir overført til ny eier.

Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse

Av advokat (H) Helge Aarseth [email protected]

Advokat Helge Aarseth er advokat og par tner i Larhammer Aarseth Advokatfirma AS. Han arbeider hovedsakelig med skatt og selskapsrett samt prosedyre. Aarseth har hatt møterett for Høyesterett siden 1986.

4342 Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse Ansattes stilling ved virksomhetsoverdragelse

er heller ikke nødvendig med noen ny ansettelsesavtale med den nye arbeidsgiveren.

Et praktisk tilfelle hvor virkningene av virksom-hetsoverdragelse kommer til syne, er opptjente feriepenger hos tidligere arbeidsgiver. Den som overtar en virksomhet, blir ansvarlig for betaling av disse. Dette er for øvrig også presisert i ferieloven § 12.

Arbeidstaker beholder også de rettigheter som knytter seg til ansiennitet hos tidligere arbeids-giver. Dette kan få betydning for spørsmål om oppsigelsestidens lengde og ved anvendelse av ansiennitetsprinsippet i forbindelse med ned-bemanning eller permittering.

5. VERN MOT OPPSIGELSE

Overdragelse av virksomhet til ny arbeidsgiver er ikke i seg selv grunn for oppsigelse fra verken tidligere eller ny arbeidsgiver. Oppsigelse som er begrunnet med overdragelsen, er derfor ugyldig og kan gi grunnlag for erstatning.

Dersom det oppstår overtallighet som følge av overføringen, vil dette i tilfelle måtte håndteres etter arbeidsmiljølovens regler for oppsigelse ved driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, jf. arbeidsmiljølovens § 15-7.

6. RESERVASJONSRETT

Arbeidstaker har ikke plikt til å ta ansettelse hos den nye arbeidsgiveren. Arbeidstaker som vil motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver, må underrette tidligere arbeidsgiver om dette skriftlig innen fastsatt frist. Arbeidstaker som benytter reservasjonsretten har på nærmere vilkår fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver.

7. INFORMASJON OG DRØFTING

Nøkkelen til en vellykket virksomhetsoverdragelse ligger ofte i at de ansatte får god informasjon om bakgrunnen for overdragelsen og nærmere opplysninger om den nye arbeidsgiveren. På samme tid kan slik informasjon være vanskelig å gi på et tidlig tidspunkt, fordi forhandlinger om mulig overdragelse av virksomhet ofte må holdes fortrolig.

Arbeidsmiljøloven gir anvisning på at tidligere og ny arbeidsgiver så tidlig som mulig skal informere de berørte arbeidstakere om overdragelsen. Loven inneholder også en egen bestemmelse om informasjon og drøfting av overdragelsen med arbeidstakernes tillitsvalgte.

8. OVERDRAGELSE UNDER INSOLVENS, GJELDSFORHANDLING OG KONKURS

Dersom reglene om at erverver overtar tidligere arbeidsgivers forpliktelser overfor ansatte, også skulle gjelde i konkurstilfellene, kunne det lede til at potensielle kjøpere avstod fra å overta virk-somheten for videre drift med den konsekvens at virksomhetens aktiva ble solgt enkeltvis og arbeidsplassene ikke lot seg reetablere.

Arbeidsmiljøloven angir nå uttrykkelig at reglene om rett til fortsatt ansettelse og rett til å beholde tidligere ansettelsesvilkår, ikke gjelder ved overdragelse fra et konkursbo.

Nøkkelen til en vellykket virksomhets-overdragelse ligger ofte i at de ansatte får god informasjon om bakgrunnen for overdragelsen og nærmere opplysninger om den nye arbeidsgiveren.

På samme tid kan slik informasjon være vanskelig å gi på et tidlig tidspunkt, fordi forhandlinger om mulig overdragelse av virksomhet ofte må holdes fortrolig.

4544 Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte? Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte?

Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte? Av advokat Sindre Meling [email protected]

Sindre Meling er advokat i Projure, med spesialkompetanse innen arbeidsrettslige temaer. I tillegg jobber han med et bredt spekter av problemstillinger vedrørende fast eiendoms rettsforhold.

Nedbemanning er et emne som igjen har aktualisert seg, bl.a. som en følge av Statoils investeringskutt og påfølgende oppdragstørke blant leverandørene. En forutsetning for en vellykket nedbemanningsprosess er ofte at arbeidsgiver evner å gjøre en presis vurdering av de enkelte ansattes kompetanse og egnethet til stillingen. Som vi skal se i det følgende, vil denne oppgavens vanskelighetsgrad i stor grad være avhengig av hvilken stillingstype som er under arbeidsgivers lupe.

Et overordnet mål for en virksomhet som ser seg nødt til å nedbemanne, er som oftest at man skal bli sittende igjen med en arbeidsstokk som er best mulig rustet til å opprettholde virksom-hetenes konkurransedyktighet. Ferden frem mot et slikt mål kan være kronglete, og arbeidsgiver er nødt til å foreta mange vanskelige vurderinger på veien. Basert på innholdet i vurderingene som må foretas, vil det ikke helt sjeldent være enklere å nedbemanne ansatte i mer praktisk rettede stillinger enn dersom bemanningsjusteringen skal skje blant stillinger med mer administrativt innhold.

For å nå målet om opprettholdt konkurranse-kraft også etter nedbemanning, er det vanlig at arbeidsgiver ønsker å bruke kompetanse som utslagsgivende kriterium ved utvelgelsen av ansatte. Utgangspunktet etter § 8-2 i

Hovedavtalen mellom LO og NHO er at ansien-nitet skal være styrende utvelgelseskriterium ved nedbemanning, men at dette kan fravikes når det foreligger saklig grunn. Det er slått fast i retts-praksis og juridisk teori at ansiennitetsprinsippet er hovedregelen for utvelgelse også for bedrifter som ikke er bundet av Hovedavtalen.

Kompetanse er utvilsomt et saklig utvelgelses-kriterium. Fordelen med å bruke kompetanse som utvelgelseskriterium, er naturligvis at man blir sittende igjen med den ansattegruppen som arbeidsgiver mener er best egnet til å ta virksomheten videre. Ulempen er at kompetanse kan være vanskelig å måle, og at det dermed blir ekstra utfordrende å gjennomføre en nedbeman-ningsprosess.

Når kompetanse benyttes som utvelgelseskri-terium, er det viktig for arbeidsgiver å definere hva man mener med kompetanse i stillingene som er gjenstand for innskrenkning. Vanlige måleenheter for den enkeltes kompetanse vil typisk være formell utdanning, relevant arbeids-erfaring og personlig egnethet. Under sistnevnte sorterer gjerne den enkeltes produktivitet, evne til måloppnåelse, analytiske/strategiske evner, kommersielle evner osv.

Ser vi nærmere på ansatte i praktiske stillinger, f.eks. tømrere i et tømrerfirma, så vil det som

regel være enkelt å kartlegge hvilke stillinger i virksomheten som er kompatible med tømrernes formelle utdanning. Tømrerens utdanning består som oftest av et fagbrev innen tømring, og det vil være enkelt for arbeidsgiver å vurdere hvilke stillinger i virksomheten som passer / ikke passer til denne yrkesgruppen. Motsetningsvis kan det være vanskeligere å vurdere anvendeligheten av administrativt ansatte i en virksomhet da disse ofte har en mer akademisk utdannelse som ikke gir like klare føringer.

Denne forskjellen mellom ansatte i praktiske og administrative stillinger får gjerne betydning for arbeidsgivers vurdering av om det foreligger andre ledige stillinger i firmaet for den ansatte som vurderes nedbemannet. Arbeidsmiljøloven § 15-7 fastslår at dersom oppsigelsen skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, så

er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har «annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker». Denne vurderingen er enklere å foreta overfor tømreren, da hans formelle kompetanse som oftest er langt tydeligere definert enn hva tilfellet vil være for en ansatt i administrativ stilling med akademisk bakgrunn.

Det er likevel ikke slik at formell utdannelse alltid er det utslagsgivende momentet når arbeidsgiver benytter kompetanse som utvelgelseskriterium. Vel så praktisk er det at den enkeltes personlige egnethet/fungering i stillingen benyttes som det avgjørende moment.

For innehavere av praktiske stillinger er det naturlig å tenke at den enkeltes produktivitet befinner seg i kjernen av hva som vurderes når det er den enkeltes personlige egnethet/funge-ring i stillingen som er i søkelyset. Merk imidlertid

Fordelen med å bruke kompetanse som utvelgelseskriterium, er naturligvis at man blir sittende igjen med den ansattegruppen som arbeidsgiver mener er best egnet til å ta virksomheten videre.

4746 Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte? Er det i praksis lettere å nedbemanne ansatte «på gulvet» enn administrativt ansatte?

at det er delte meninger mellom foreningene på arbeidsgiver- og arbeidstakersiden om produkti-vitet representerer et saklig utvelgelseskriterium ved nedbemanning.

Selv om en produktivitetsvurdering skulle stå seg som et saklig utvelgelseskriterium, vil det likevel variere i hvilken grad arbeidsgiver har etablert systemer som er egnet til å måle den enkeltes produksjon. Hos de virksomheter hvor slike systemer finnes, vil måling av den enkeltes produktivitet kunne være et egnet verktøy ved kartleggingen av den enkeltes kompetanse.

Da kan det være mer utfordrende å måle admi-nistrativt ansattes personlige egnethet dersom nedbemanning skal finne sted i en avdeling bestå-ende av denne type arbeidstakere. Det vil selv-sagt variere stort hvilken personlig egnethet som er viktigst blant de ulike typene av administrative stillinger. Som eksempel på forhold som ofte vil være sentrale i denne sammenheng, kan nevnes evnen til måloppnåelse/målgjennomføring, analytiske og strategiske evner, og den enkeltes

kommersielle evner, herunder evnen til å gjøre seg selv etterspurt av arbeidsgivers kunder.

Også denne type kriterier kan være målbare, men det ligger i dagen at arbeidsgivers vurdering av de ansatte iht. slike kriterier ofte vil inneholde et ikke ubetydelig innslag av skjønn. Slike mer skjønnspregede vurderinger er som regel vanskeligere å foreta enn vurderinger hvor man har tallmateriale å støtte seg på ved vurderingen av den enkelte ansattes egnethet. Videre vil det nok for mange være langt mer ukomfortabelt å konfrontere ansatte med at de, etter arbeidsgivers egen skjønnsmessige vurdering, skårer lavest på personlig egnethet/fungering, enn dersom samme budskap kan formidles med støtte i harde faktaopplysninger.

På bakgrunn av ovenstående kan det konkluderes med at nedbemanning av ansatte i administrative stillinger ofte byr på vanskeligere vurderinger for arbeidsgiver enn når nedbemanningen skal skje blant «gulvansatte». Det henger sammen med at arbeidsgiver ofte vil benytte kompetanse som

utslagsgivende utvelgelseskriterium. Som hoved-regel vil det være enklere å definere og vurdere kompetansen til ansatte i praktisk rettede stil-linger enn blant administrativt personale.

I rettspraksis finnes det likevel eksempler på virksomheter som har lykkes med å etablere systemer for å måle administrativt ansattes personlige egnethet, og som har fått domstolens gehør for at dette var saklig som utvelgelseskrite-rium. I en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett fra 2003 (RG 2003 s. 584) var spørsmålet bl.a. om et statlig forskningsinstitutts nedbemanning av to forskningsteknikere var saklig. Kompetanse var det styrende kriteriet for utvelgelsen av teknikerne, og som instrument for bedømmelsen av den enkelte teknikers kompetanse hadde arbeidsgiver brukt en bookingliste. Bookinglisten viste den interne og eksterne etterspørselen etter den enkelte teknikers kompetanse, og ble på den måten brukt som et mål på tekni-kernes faglige kompetanse. I sin vurdering kom lagmannsrettens flertall til at retningslinjene og bruk av bookinglisten ga et saklig grunnlag for

På bakgrunn av dette kan det legges til grunn at det i praksis vil være lettere å gjennomføre nedbemanning blant ansatte «på gulvet» enn dersom nedbemanning skal skje blant administrativt ansatte.

identifisering av overtallige forskningsteknikere.

Avgjørelsen viser at det også ved nedbeman-ning av administrativt personale lar seg gjøre å vurdere den enkelte ansattes personlige egnethet via mer objektive verktøy. Det vil imid-lertid variere stort mellom virksomhetene som sysselsetter administrativt personale, hvorvidt man har egnede måleinstrument til å gjennom-føre slike vurderinger. Da vil man oftest være nødt til å foreta en skjønnsmessig vurdering av den enkelte ansattes egnethet i stillingen. Denne avveining er blant de vanskeligste vurderingene arbeidsgiver må ta i en nedbemanningsprosess, og mange kvier seg også for å begi seg ut på slike vurderinger.

På bakgrunn av dette kan det legges til grunn at det i praksis vil være lettere å gjennomføre nedbemanning blant ansatte «på gulvet» enn dersom nedbemanning skal skje blant administra-tivt ansatte.

4948 Sluttavtaler i arbeidsforhold Sluttavtaler i arbeidsforhold

Sluttavtaler i arbeidsforhold

Av advokat Øystein Sagen [email protected]

Øystein Sagen er advokat og par tner i Advokatfirmaet Eurojuris Harstad AS, som er en del av Advokatfellesskapet Eurojuris Nord. Han driver allmennpraksis med hovedvekt på forretningsjuss, offentlig rett, fast eiendom og arbeidsrett. Sagen er medlem av arbeidsrettsgruppen i Eurojuris Norge.

1. INNLEDNING

Det kan være ulike årsaker til at partene i et arbeidsforhold vil inngå sluttavtale, eller fratre-delsesavtale som det også kalles. Situasjonen kan være at arbeidstaker ønsker å slutte, eller at arbeidsgiver av ulike årsaker vil avslutte arbeids-forholdet. Det siste er den vanlige bakgrunnen for sluttavtaler.

Avtale kan inngås på ulike stadier av en prosess, både før og etter oppsigelse/avskjed.

I forbindelse med for eksempel nedbemanning kan det være greit å prøve frivillig avgang før det iverksettes oppsigelser. I slike situasjoner brukes ofte ulike former for sluttpakker. Etter at oppsigelse eller avskjed har funnet sted, vil en sluttavtale som regel bli inngått som en følge av at arbeidstaker bestrider grunnlaget for å avslutte arbeidsforholdet. Sluttavtalen vil da være en måte å løse konflikten på utenfor rettsapparatet, og den vil normalt innebære en kompensasjon til arbeidstaker for å slutte frivillig. Sluttavtaler kan også inngås etter at oppsigelses- eller avskjeds-saken er brakt inn for retten, gjerne i forbindelse med rettsmekling.

Ved oppsigelse vil arbeidstaker som utgangspunkt ha rett til å stå i stillingen frem til det foreligger en rettskraftig avgjørelse i retten, noe som kan være til stor ulempe for arbeidsgiver. For arbeids-

giver vil en sluttavtale kunne være en vei ut av problemet, selv om det medfører en del kost-nader. Kostnadene ved å ha en ansatt stående i stilling vil fort kunne bli så høye at det kan være økonomisk forsvarlig heller å legge pengene i en sluttavtale. Arbeidstaker kan på sin side bruke denne situasjonen til for eksempel å snu saken fra oppsigelse eller avskjed til egen oppsigelse mot en kompensasjon. Begge parter vil kunne avtale seg ut av den usikkerheten som man har med hensyn til utfallet av en rettssak.

For begge parter kan det oppleves krevende å skulle forholde seg til hverandre mens man venter på at retten skal ta sin avgjørelse i saken. Det kan også være en belastning for arbeids-miljøet. Dette er også et argument for å søke komme til en avtale i minnelighet.

Det er mange forhold man må være oppmerk-som på når det forhandles om sluttavtaler. Det man avtaler, kan få konsekvenser for blant annet skatt, trygdeytelser, pensjon osv. Disse konsekvensene må man ha oversikt over, slik at de ikke kommer som en overraskelse på partene etter at avtalen er skrevet under. I det følgende vil jeg se nærmere på en del slike konsekvenser. Jeg vil også gå inn på de viktigste punktene i en sluttavtale, uten at fremstillingen er ment å være uttømmende.

2. FORHOLDET TIL TRYGDEYTELSER

2.1 Innledning

Det er vanlig at sluttavtaler inneholder et element av økonomisk kompensasjon til arbeids-taker. Dette vil motivere til å akseptere frivillig fratreden, og redusere den økonomiske usik-kerheten som følger av å miste arbeidet. I den forbindelse er det viktig å ha oversikt over hvilke rettigheter arbeidstaker har til trygdeytelser, og ikke minst hvilken innvirkning ytelser fra arbeids-giver har på disse.

2.2 Dagpenger ved arbeidsledighet

En arbeidstaker som mister arbeidet, har på visse vilkår rett til dagpenger dersom vedkommende blir arbeidsledig. I utgangspunktet er det en ventetid på 5 dager før dagpengene begynner å løpe, jf. folketrygdloven (ftrl.) § 4-3.

Etter § 4-10 blir ventetiden i visse tilfelle forlenget til 8 uker. Dette gjelder blant annet dersom arbeidstaker sier opp selv eller slutter uten «rimelig grunn». Å si opp selv som alter-

For arbeidsgiver vil en sluttavtale kunne være en vei ut av problemet, selv om det medfører en del kostnader.

5150

nativ til selv å bli sagt opp ved nedbemanning, er et eksempel på «rimelig grunn». Det betyr at arbeidstaker ikke får forlenget ventetid selv om han eller hun i et slikt tilfelle inngår sluttavtale. Etter samme bestemmelse løper det også forlenget ventetid der arbeidstaker er avskjediget eller oppsagt på grunn av forhold som kan bebreides vedkommende. I et slikt tilfelle vil heller ikke inngåelse av sluttavtale i utgangs-punktet ha noe å si for ventetiden.

Et annet forhold er i hvilken grad økonomiske ytelser fra arbeidsgiver vil påvirke retten til dagpenger. Det følger av § 4-26 at visse ytelser skal samordnes med dagpenger. Dette gjelder blant annet etterlønn til livsopphold. Dagpengene skal reduseres tilsvarende etterlønnen. Dette er også fastsatt i forskrift, der det fremgår at avkort-ning skal skje uavhengig av om ytelsen er perio-disk eller er et engangsbeløp, jf. § 9-1. Det samme gjelder andre økonomiske ytelser som er ment å kompensere for fremtidig tap av arbeidsinntekt. Oppreisningserstatning (erstatning for «tort og svie») påvirker ikke retten til dagpenger.

2.3 Sykepenger

Formålet med sykepenger er å kompensere for bortfalt arbeidsinntekt. Sykepenger forutsetter derfor at arbeidstaker er uten lønnsinntekt, jf. ftrl. § 8-3. Ytelser fra arbeidsgiver i form av etterlønn vil derfor føre til avkortning krone for krone. I de tilfeller der etterlønn eller sluttvederlag ville blitt utbetalt uavhengig av om vedkommende starter i nytt arbeid i løpet av etterlønnsperioden, kan sykepenger utbetales samtidig som det utbetales etterlønn eller sluttvederlag. Det er viktig at dette i så fall går klart frem av sluttavtalen. Heller ikke her vil en oppreisningserstatning ha betyd-ning for retten til sykepenger.

2.4 Foreldrepenger ved fødsel

Etter ftrl. § 14-6 tjener mor og far opp rett til foreldrepenger ved å være yrkesaktiv med pensjonsgivende inntekt i minst seks av de ti siste månedene før uttak av foreldrepenger tar til. Likestilt med ordinær lønn er etterlønn fra arbeidsgiver, jf. § 14-6 fjerde ledd bokstav d). Det er nå avklart at både løpende etterlønn og etterlønn utbetalt som et engangsbeløp omfattes, og da selv om man ikke har arbeidsplikt i etterlønnsperioden. Det betyr at man ikke vil miste retten til foreldrepenger selv om man i de siste månedene før fødselen inngår sluttavtale og fratrer med etterlønn. Dette forutsetter selvsagt at lovens øvrige vilkår er innfridd.

3. SLUTTAVTALENS INNHOLD

3.1 Innledning

De to mest sentrale spørsmålene en sluttavtale skal avklare, er tidspunktet for når arbeidstaker skal fratre, og hva dette skal koste arbeidsgiver. Ellers kan det tenkes et utall av forskjellige avtalevilkår. Fremstillingen under er ment som en huskeliste for hva man bør tenke på når slike avtaler skal utformes.

3.2 Fratreden

Avtalen må inneholde et sluttidspunkt. Tidspunktet for fratreden bør angis så presist som mulig. Det bør tas stilling til om arbeidstaker skal ha arbeidsplikt/-rett i oppsigelsesperioden. Helt eller delvis fritak for arbeidsplikt i oppsigelsesperioden vil kunne oppfattes som et gode for arbeidstaker som kan øke viljen til å inngå en avtale.

3.3 Fortrinnsrett

Ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold, f.eks. ved behov for nedbemanning, vil den ansatte på visse vilkår ha fortrinnsrett til ny stilling i virksomheten med mindre vedkommende ikke er kvalifisert til denne, jf. arbeidsmiljøloven (aml.) § 14-2. Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelse og i ett år fra utløp av oppsigelsesfristen.

En arbeidstaker som har sagt opp selv, har ikke fortrinnsrett. Det betyr at dersom det inngås en sluttavtale som innebærer at den ansatte selv sier opp sin stilling, kan man avtale seg bort fra fortrinnsretten. Det anbefales at dette i tilfelle tas inn i sluttavtalen.

3.4 Lønn og feriepenger

Utgangspunktet er at arbeidstaker har rett på lønn i oppsigelsestiden. I sluttavtalen kan det være aktuelt å innrømme arbeidstaker etterlønn i en periode etter utløpet av oppsigelsestiden. Hvor lenge vil være en forhandlingssak. Det må tas stilling til om lønn skal betales som et engangsbeløp eller løpende i en viss periode.

Partene bør ta stilling til om inntekt fra annet arbeid i etterlønnsperioden skal gå til fradrag, eller om etterlønn uansett skal betales fullt ut. Dersom arbeidstaker har gode muligheter til å komme raskt i annet arbeid, vil en løsning der avkortning ikke skal skje, kunne ha en betydelig økonomisk verdi for arbeidstaker.

Ved opphør av arbeidsforhold skal alle opptjente feriepenger utbetales siste vanlige lønningsdag før fratreden, jf. ferieloven § 11 (3). Feriepenger som ikke lar seg beregne på dette tidspunktet, kan utbetales ved et avsluttende oppgjør.

Sluttavtaler i arbeidsforhold Sluttavtaler i arbeidsforhold

De to mest sentrale spørsmålene en sluttavtale skal avklare, er tidspunktet for når arbeidstaker skal fratre, og hva dette skal koste arbeidsgiver.

5352

Feriepenger opptjenes ikke på lønn uten arbeids-plikt uten at dette er avtalt særskilt, jf. ferieloven § 10.

3.5 Oppreisning for tort og svie

Oppreisning er erstatning for ikke-økonomisk skade. Oppreisning som skyldes usaklig oppsi-gelse eller urettmessig avskjed, er skattefri inntil 1,5 ganger folketrygdens grunnbeløp.

Å gjøre en del av sluttvederlaget til oppreis-ningserstatning er økonomisk gunstig for både arbeidsgiver og arbeidstaker. Arbeidstaker slipper

skatt, og arbeidsgiver svarer ikke arbeidsgiver-avgift på beløpet. Det som gjerne er den høyeste terskelen for å akseptere slik erstatning, er at arbeidsgiver opplever at det ligger en erkjennelse av skyld i det.

Skattefrihet er imidlertid betinget av at det faktisk er grunnlag for å yte oppreisning. Dette må vurderes i hvert enkelt tilfelle. Det finnes eksempler på at uberettigede forsøk på å gjøre om lønn til oppreisning er blitt avdekket ved bokettersyn. Grunnlaget bør derfor kunne doku-menteres.

3.6 Stønad til etterutdanning

En annen skattefri ytelse som kan være aktuell å gi arbeidstaker i forbindelse med en sluttavtale, er stønad til etterutdanning. Etterutdanning kan bidra til at arbeidstakeren lettere kommer i annet lønnet arbeid.

Utdanning som dekkes i forbindelse med opphør av arbeidsforhold, og som gir kompetanse som kan nyttiggjøres ved søking av nytt arbeid hos annen arbeidsgiver, er skattefri. Skattefritaket er begrenset oppad til 1,5 ganger folketrygdens grunnbeløp. Det forutsettes at utgiften er reell, og at den kan dokumenteres. Dokumentasjon skjer ved å utarbeide og underskrive en oppgave til arbeidsgiveren over størrelsen og arten av den pådratte kostnaden. Arbeidsgiver må på sin side ikke ha grunn til å anta at utgiftsgodtgjørelsen gir overskudd.

Det finnes mer detaljerte regler for hva som kan dekkes, og hvordan man går fram. Før man iverk-setter slik støtte, bør man sette seg nærmere inn i regelverket. Informasjon finnes blant annet på Skatteetatens nettsider.

3.7 Pensjons- og forsikringsordninger

Dersom arbeidstaker nyter godt av pensjons- og/eller forsikringsordninger på arbeidsplassen, bør det avklares hvorvidt disse skal avvikles eller videreføres helt eller delvis. Dette vil avhenge av vilkårene for den enkelte ordning.

3.8 ”Frynsegoder”

Dersom arbeidstaker mottar naturalytelser som firmabil, fri telefon, hjemme-pc osv., bør det avklares hvordan disse skal avvikles.

3.9 Tilbakelevering av dokumenter, utstyr og lignende

I de tilfeller der arbeidstaker har hånd om doku-menter, utstyr og lignende som tilhører arbeids-giver, bør partene se til at dette tilbakeleveres. Dette bør nedfelles i avtalen. For dokumenter sin del anbefales det å ta inn en bekreftelse fra arbeidstaker på at alt er tilbakelevert, og at han eller hun ikke sitter på kopier.

3.10 Konkurranseklausuler

For arbeidsgiver vil det kunne være av betydning å hindre at arbeidstaker går rett inn i konkur-rerende virksomhet, og man kan være villig til å betale for at så ikke skal skje for en periode fremover.

Blant annet setter avtalelovens § 38 grenser for hvor langt man her kan gå. Dersom et konkur-ranseforbud går for langt, kan det bli satt til side som urimelig. Hvor langt man kan gå, vil bero på en konkret vurdering. Her legges det blant annet vekt på hvor omfattende og langvarig konkur-ranseklausulen er, og på hvilken kompensasjon arbeidstakeren mottar for dette.

3.11 Taushetsplikt om bedriftshemmeligheter

Det finnes ingen generell regel om taushetsplikt i arbeidsforhold. Straffeloven har imidlertid bestemmelser som kan ramme den som misbruker forretnings- og driftshemmeligheter (jf. strl. § 294). Dersom en ansatt rettstridig utnytter en bedriftshemmelighet han eller hun har fått kjennskap til som ansatt, kan dette også rammes av markedsføringsloven § 28. Et punkt i slutt-avtalen om dette kan medvirke til å bevisstgjøre arbeidstaker om hvilket ansvar han/hun har.

Sluttavtaler i arbeidsforhold Sluttavtaler i arbeidsforhold

Utdanning som dekkes i forbindelse med opphør av arbeidsforhold, og som gir kompetanse som kan nyttiggjøres ved søking av nytt arbeid hos annen arbeidsgiver, er skattefri.

5554

Bygget på erfaring, kunnskap og tillit siden 1878

Larhammer Aarseth har gjennom 50 år levert advokattjenester av høy kvalitet til næringsliv, offentlige institusjoner og private i Møre og Romsdal. Med kontorer i Molde, omgitt av fjord og fjell, er vi naturlig opptatt av å kunne bidra både til flyt og stabilitet, alt etter hva våre oppdragsgivere trenger. Vår filosofi er med andre ord å levere solid juridisk håndverk, som bidrag til gode og bærekraftige løsninger for kundene.

Deltakelse i Eurojuris, som er et samarbeid mellom advokatfirmaer over hele Europa (15 i Norge), er også med på å gi oss et bredere fundament for vår satsing.

Besøk oss gjerne på www.larhammeraarseth.no for mer informasjon!

Sluttavtaler i arbeidsforhold

3.12 Hjelp til jobbsøking

Hjelp fra arbeidsgiver til å finne ny jobb kan lette situasjonen for arbeidstaker, og vil kunne bidra vesentlig til å få til en avtale. Dersom arbeidstaker her kan dra nytte av arbeidsgivers nettverk, vil arbeidet med å finne ny jobb kunne bli vesentlig lettere.

3.13 Sluttattest

Etter arbeidsmiljølovens § 15-15 har alle arbeidstakere krav på attest ved avslutning av arbeidsforholdet. Attesten skal minimum inneholde opplysninger om arbeidstakers navn, fødselsdato, hvilket arbeid som er utført, og hvor lenge arbeidsforholdet har vart.

3.14 Klausul om endelig oppgjør

Ett av de viktigste punktene i en sluttavtale er en klausul om at avtalen innebærer et endelig oppgjør, og at partene ikke kan gjøre gjeldende ytterligere krav mot hverandre i anledning opphør av arbeidsforholdet.

3.15 Konfidensialitet

Dersom partene ikke ønsker at avtalens innhold skal bli kjent, kan det være aktuelt å avtale at den skal være konfidensiell. Det kan diskuteres hvor langt en slik klausul lar seg håndheve, men partene vil uansett kunne føle en spesiell forplik-telse når dette er nedfelt i avtalen.

4. UGYLDIGE SLUTTAVTALER / AVTALEREVISJON

Det er viktig at arbeidsgiver går frem på en ryddig og ordentlig måte slik at arbeidstaker ikke på noen måte blir «overkjørt». Arbeidstaker må få tilstrekkelig tid til å tenke seg om, og også få

anledning til å rådføre seg med tillitsvalgt, advokat eller annen rådgiver. Er en avtale inngått under utilbørlig press, kan arbeidstaker på bestemte vilkår trekke tilbake sin aksept av avtalen. Avtalen kan også bli rammet av avtalelovens bestem-melser.

Ved planlagte nedbemanninger har man gode muligheter til å gjennomføre en god prosess, og også involvere tillitsvalgte. Når man ønsker å si opp eller avskjedige en arbeidstaker på grunn av at vedkommende har gjort seg skyldig i kritikk-verdige forhold, kan det derimot ofte gå «en kule varmt». Også i en slik situasjon er det viktig at arbeidsgiver ikke handler i affekt og sinne. Man bør absolutt tenke seg om, og gjerne også drøfte saken med en rådgiver. En fremgangsmåte der arbeidstaker kalles inn på sjefens kontor og fore-legges alternativene om å skrive under sluttavtale der og da eller å bli sagt opp eller avskjediget, anbefales ikke.

5. OPPSUMMERING

Som tidligere nevnt, gir denne fremstillingen ingen uttømmende oversikt over hva som kan være aktuelt å ta med i en sluttavtale. For den som skal utforme en sluttavtale er det viktig å være klar over at hvordan avtalen utformes, kan ha betydning for skatt, rett til dagpenger osv. Man bør også vite at arbeidsmiljøloven begrenser muligheten for å fravike lovens regler, og at urimelige klausuler kan komme i strid med avtaleloven. Hvordan avtalen kommer i stand, er også viktig. Dersom arbeidstaker utsettes for utilbørlig press, kan avtalen kjennes ugyldig. Å lage en god sluttavtale krever derfor kyndighet og grundig arbeid.

AdvokatfirmaetEurojuris Harstad ASAsbjørn Selsbanesgate 2, 2. etasjePostboks 8669488 HarstadTelefon 77 00 21 00Faks 77 00 21 11E-post: [email protected]

Advokatfirma Storø AS Dronningensgt. 43Postboks 7128509 Narvik Telefon 75 80 34 00 Faks 75 80 34 01 E-post: [email protected]

Advokatfirmaet Holm og Benson ANS /Angell Advokatfirma AS Tollbugata 8, 4. etasje Postboks 163 8001 Bodø Telefon 75 54 45 00 Faks 75 54 45 01 E-post: [email protected]

ADNOR Advokat Dronningens gate 9 Postboks 281 Sentrum 7402 Trondheim Telefon 73 99 09 00 Faks 73 99 09 01 E-post: [email protected]

Larhammer Aarseth Advokatfirma AS Torget 2 Postboks 248 6401 Molde Telefon 71 19 16 00 Faks 71 19 16 01 E-post: [email protected]

Advokatfirmaet TollefsenParkveien 5Postboks 256851 SogndalTelefon 57 62 88 50Faks 57 62 88 51E-post: [email protected]

AdvokatfirmaetStiegler ANSChr. Michelsensgate 2aPostboks 1124 Sentrum5809 BergenTelefon 55 21 54 00Faks 55 21 54 25E-post: [email protected]

AdvokatfirmaetEurojuris Haugesund AS Haraldsgata 90Postboks 5485501 HaugesundTelefon 52 70 10 30Faks 52 70 10 31E-post: [email protected]

ProJure Advokatfirma DAN. Holmegt. 30Postboks 1274001 StavangerTelefon 51 85 84 00Faks 51 85 84 01E-post: [email protected]

Advokatfirma Tofte DAVestre Strandgt. 27-29Postboks 7594666 KristiansandTelefon 38 17 70 00Faks 38 17 70 01E-post: [email protected]

Advokatfirmaet Alver ASStorgt. 106Postboks 102601 LillehammerTelefon 61 26 87 00Faks 61 26 87 01E-post: [email protected]

Advokatfirmaet Nordia DAOlav V’s gate 6Postboks 1807 Vika0123 OsloTelefon 23 10 30 00Faks 23 10 30 01E-post: [email protected]

Svensson Nøkleby Advokatfirma ANSNedre Storgate 15/17Postboks 294 Bragernes3001 DrammenTelefon 32 25 55 00Faks 32 25 55 01E-post: [email protected]

Advokatfirmaet Frøstrup Løitegaard DAStorgata 136Postboks 733901 PorsgrunnTelefon 35 93 19 00Faks 35 93 19 01E-post: [email protected]

Advokatfirmaet Ytterbøl & Co asSarpsborg: Sandesundsveien 3Postboks 404, 1703 SarpsborgTelefon 69 16 18 00Faks 69 16 18 01E-post: [email protected]: Nygaardsgt. 55,Postboks 273, 1601 FredrikstadTelefon 69 36 60 00Faks 69 36 60 01E-post: [email protected]

Deltakende firmaer

Returadresse: Eurojuris Norge AS

Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen

Foto

: Dre

amst

ime

- Pr

oduk

sjon:

kvel

dssk

iftet

eurojuris informerer nr 3-2014.pdf

Documents