estudio del régimen constitucional y legal del tratamiento penal del indígena

8/16/2019 Estudio Del Régimen Constitucional y Legal Del Tratamiento Penal Del Indígena

1/30

Universidad Central de Venezuela.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.

Escuela de Derecho.

Catedra: Seminario. Régimen Constitucional del Ambiente y el Régimen deExcepción de las Comunidades Indígenas.

Estudio del Régimen Constitucional del Tratamiento Penaldel Indígena.

Docente:

Isabel Cecilia Esté Bolívar.

Estudiantes:

Pereira-Mesa Cardona, Miguel Ángel. CI V-20.220.999

Velásquez Marcano, Amnielys de los Ángeles. CI V-24.839.404

Caracas, mayo de 2016.


2/30

¿Por qué se hace necesario un Derecho de excepción para el indígena?

Los pueblos indígenas que hoy coexisten en Venezuela, no son más que

pobladores originarios y una cultura y una manera de organización que merece

respeto de toda la sociedad, por más que la mayor parte de esta obedezca apatrones culturales y jurídicos, de tipo occidental. Esta visión,

lamentablemente, no ha sido la que históricamente ha prevalecido en

Venezuela, durante y a posterioridad de la colonia, fundamentalmente, por

razones socioculturales, se buscó el adaptar a estos pueblos indígenas a un

modo de vida que les resultaba extraño y ajeno, para beneplácito de una élite

que creía que, ese era el camino para alcanzar la civilización. Hubo voces

críticas a este proceso durante y a posterioridad del período colonial, pero

fueron minorías excepcionales, ya que durante mucho tiempo, la política de

Estado hacia los indígenas no fue otra que el adaptarlos al común de la

población, sin tener respeto alguno por sus tradiciones, por sus territorios

históricos, y mucho menos por su Derecho. Mención a esto merece el artículo

77 de la hoy derogada Constitución venezolana del 23 de enero de 1961, que

establecía que el régimen de excepción de los indígenas perseguirá la

incorporación progresiva de los mismos a la vida de la Nación venezolana.

El Derecho Occidental, aun cuando siempre ha buscado que en un solo

Estado, sea aplicado un solo Derecho, también, ha tenido que reconocer a lo

largo de su evolución histórica, la imperiosa necesidad de concederle

regímenes especiales a ciertos grupos de personas para poder garantizarle el

respeto a sus derechos, en base a razones históricas, sociales y culturales, que

motivan la coexistencia de un llamado “Derecho Común”, para una mayoría

poblacional y territorial y un Derecho excepcional para este colectivo depersonas. Es así, como por ejemplo, en España se ha reconocido un Derecho

Foral, en el que los habitantes de ciertas regiones, concretamente Navarra y

Euskadi; que les permite normarse a sí mismos de manera especial, en las

materias y competencias que les permite la Constitución española de 19781.

En el caso in comento, este Derecho de excepción creado por las concesiones

históricas hechas a los territorios históricos vascos y al otrora Reino de

Navarra, tiene la limitante de que solo se circunscribe al Derecho Civil,

1 Artículo 149.8 de la Constitución del Reino de España.


3/30

manteniendo el Estado español competencias en el resto de legislaciones

aplicables a los ciudadanos según lo establece el resto de disposiciones del

artículo 149 de la Constitución española de 1978.

Visto así, en el Derecho Constitucional contemporáneo, se establecía unafuente de inspiración, para resolver la cuestión indígena y, permitir la creación

de legislaciones de excepción que realmente respondan a las necesidades de

las poblaciones indígenas y al respeto que merecen sus tradiciones, sus usos y

costumbres, es así como el constituyente patrio, en 1999, de manera muy de

avanzada, diseña un capítulo dentro del Título Tercero de la Constitución

vigente para hablar de los derechos que poseen los pueblos indígenas en el

marco de una Venezuela que se reconoce a sí misma como multicultural ymultiétnica; y no solo se queda en el papel este reconocimiento de derechos,

sino que, les permite formar parte de la Jurisdicción, en ejercicio de sus normas

y formas ancestrales de administración de justicia, en la medida de que estas

no resulten incompatibles con el texto constitucional.

La motivación pues a todo esto, la encontramos, no solo en que el Derecho

venezolano no necesariamente pierde su unidad al reconocer Derechos

especiales para el colectivo indígena, con necesidades distintas al del resto de

la población venezolana, sino también, en el respeto que merecen los pueblos

originarios por parte del Estado venezolano. ¿Qué clase de reconocimiento

pueden alcanzar los indígenas en una sociedad en el que sus prácticas

jurídicas son menospreciadas por la Sociedad? El respeto que merecen estos

pueblos ancestrales no solo abarca aspectos territoriales como la demarcación

de sus territorios ancestrales ordenada por la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela2, ni tampoco se puede reducir al respeto a su idiomaancestral en el sistema educativo3, ni al mero reconocimiento de sus

tradiciones ancestrales en la medicina4 o a la prohibición de conceder patentes

sobre los recursos y conocimientos de los pueblos indígenas5; puesto que sin

respeto a sus tradiciones jurídicas, pasa a ser solo un reconocimiento de

cartulina, a una mera declaración de principios, y no a algo tangible en la

2 Artículo 119, concordado con la Disposición Transitoria Decimosegunda del texto constitucional patrio.

3

Artículo 121 eiusdem, desarrollado por la Ley Orgánica de Educación de 2009.4 Artículo 122 eiusdem.

5 Artículo 124 eiusdem.


4/30

realidad de los pueblos indígenas, porque solo en la medida en que se les

reconoce como parte de un todo, respetando sus características que los hacen

únicos, es cuando pasamos de una visión de incorporación a una Sociedad que

en muchos casos no entienden, a una visión de intercomplementariedad en la

que los aportes bidireccionales resultan de mutuo provecho tanto para el sector

de la sociedad más occidentalizado, como para los pueblos y comunidades

indígenas que hacen vida en Venezuela.

Siendo así, el Derecho Penal no puede ser un elemento de división, sino uno

de los ejes transversales del entendimiento y de los aportes entre unos y otros

en este país, bien es cierto, que aun Derecho Penal hay uno solo, pero la

tradición indígena no fue ni es el Proceso romano-germánico, el cual les resultaextraño e incluso una imposición odiosa; la tradición jurídica para estos

pueblos, es tan diversa y rica como la pluralidad de estos que hacen vida en

Venezuela, y describirlas, sería el inicio de un trabajo de investigación distinto

al Tratamiento penal del Indígena, y al ser así, la visión del Juez Oliver Holmes

expresada en La Senda del Derecho, cuando manifiesta que el Derecho se

reduce a lo existente en los Tribunales; resulta bastante corta, porque no es

menos Derecho, el que provenga de un cacique o de un piache en autoridadconferida por la Constitución y la Ley al mismo; a comparación del que emane

de un Juez de la República, por más de que se usen técnicas adjetivas que

pudiéramos ver diferentes, pero que son la realidad de los pueblos indígenas y

que los que tenemos una visión occidental del Derecho, no somos nadie para

venir a cuestionarla. Nuestro es el Derecho Penal común, con sus

peculiaridades y sus fallos, así como la costumbre de sancionar con penas

privativas de libertad a quienes cometen delitos; pero los pueblos indígenas

bien podrían tener otros mecanismos, que en principio no deben ser vistos por

nosotros, los occidentales como incompatibles. Visto así, es un ejercicio de

entendimiento a quienes puedan pensar diferente como parte de una sociedad

más que multicultural, democrática. La democracia, mal podría ser vista como

la imposición de la mayoría sobre las minorías, sino más bien, esta debemos

entenderla, como el reconocimiento que hace la mayoría a los derechos

fundamentales de la minoría.


5/30

La Jurisdicción Especial Indígena.

Como parte del texto constitucional, se antojan lineamientos claros por los

cuales deben regirse las instituciones procesales como parte indivisible del

Derecho Público, en tanto, la tutela de intereses jurídicos es llevada a manosdel Estado; estos lineamientos han sido claramente llamados como Derecho

Constitucional Procesal por la doctrina del Derecho Procesal6, porque en no

solo son lineamientos generales para todos los Derechos Procesales que

puedan existir (Procesal Civil, Procesal Penal, Procesal Laboral, Procesal

Administrativo, etc.), sino que también son normas preceptivas en su

aplicación, es decir, que se aplican directamente del texto constitucional.

Estas normas constitucionales procesales, a modo enunciativo, tocan temas

como la tutela judicial efectiva (Art. 26 CRBV), la prohibición de penas

perpetuas o infamantes (Art. 44.2 eiusdem), el debido proceso tanto judicial

como en sede administrativa (Art. 49 eiusdem), la determinación de la

jurisdicción (Art. 253 eiusdem), o la concepción constitucional del Proceso (Art.

257 eiusdem). Sobre la jurisdicción, será la cual centraremos este estudio de

Derecho Constitucional Procesal necesario para el acometimiento de este

Trabajo de Investigación.

La pregunta necesaria sería, ¿Por qué se hace de esta manera? Y la respuesta

es porque el artículo 260 constitucional le otorga a las comunidades indígenas

que habitan el territorio de la República, la capacidad de normarse a sí mismas,

en la medida en que no contravengan el orden público, la ley y la Constitución;

lo cual es otorgarles jurisdicción, y por ende, la capacidad de crear un Derecho

Procesal y un Derecho sustantivo indígena en la medida en que este no colida

con la reserva constitucional y con los límites que le establezca la Ley especial.

6 Un sector de la Doctrina procesalista foránea es claro en diferenciar este Derecho Constitucional

Procesal (O sea, los lineamientos constitucionales al Proceso y demás instituciones propias del Derecho

Procesal), del Derecho Procesal Constitucional (Las instituciones procesales aplicadas a la defensa del

texto constitucional y de los derechos que este consagre de manera directa a los ciudadanos). FERRER-

MAC GREGOR, como ejemplo de lo dicho anteriormente, es bastante elocuente al diferenciarlo, en su

obra “Derecho Procesal Constitucional” (Marcial Pons, Madrid, 2008). En su página 29, establece que elDerecho Procesal Constitucional, pertenece a la dogmática procesal, con la misma autonomía que han

alcanzado sus distintas ramas.


6/30

Tocada la justificación de este aparte, para poder tocar el tema del Tratamiento

Penal del indígena en Venezuela, la pregunta a resolver será, ¿En Venezuela

se puede aplicar el célebre aforismo que expresa que Jurisdicción hay una sola

y todos los jueces poseen una alícuota de la misma para así decidir?

Acudamos primero a lo esencial, a revisar la doctrina del Derecho Procesal,

Barrios de Angelis, autor uruguayo, definiría jurisdicción como la potestad

conferida a un órgano estructural y funcionalmente imparcial, susceptible de

establecer el grado máximo de certeza oficial, y la cosa juzgada; excluyendo

así la insatisfacción jurídica. Lo cual a priori, entrega al Estado la capacidad de

poder resolver las controversias jurídicas planteadas por sus ciudadanos, pero,

la pregunta sería ¿Qué pasa con la realidad indígena? Si bien los indígenasson parte del Estado venezolano, no es menos cierto, la realidad de que parte

de sus derechos como ciudadanos venezolanos, parten del reconocimiento que

hace la institucionalidad a que, siendo venezolanos, tienen derecho a continuar

en su modo de vida ancestral, preservando en la medida de lo posible sus

tradiciones milenarias; lo cual no se compagina demasiado con la idea de que

el Estado resuelva las controversias judiciales que pudieran presentarse en

espacios geográficos de población indígena, o controversias entre ciudadanosindígenas, por lo cual, el primer punto que se debe hacer desde el punto de

vista del Derecho, es el flexibilizar en la medida de lo posible, el concepto de

jurisdicción; y un aporte a lo anterior se da desde ver la jurisdicción, más que

como la capacidad del Estado de resolver controversias, verla como el juez

natural para resolver una determinada controversia, ya que si bien, los

indígenas no son un Estado desde el punto de vista del Derecho

Constitucional, no es menos cierto que, en la práctica, son pueblos originarios,

a los que se les ha reconocido que pueden resolver sus conflictos de acuerdo

con el Artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela..

¿Este artículo crea 2 jurisdicciones y, por ende 2 Derechos Procesales

incompatibles en Venezuela? Esto lo trabajaremos por vía de un análisis

bastante concienzudo de sus palabras.

El texto constitucional en cuestión, reza de la siguiente forma:


7/30

Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podránaplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradicionesancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propiasnormas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a estaConstitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma

de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicialnacional.

(Negritas y subrayado nuestro).

Del texto, resulta importante, en primacía, definir lo que la CRBV llama

autoridad legítima; en este aparte, la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades

Indígenas establece en su artículo 3.8 lo siguiente:

Autoridades legítimas:

Se consideran autoridades legítimas a las personas o instanciascolectivas que uno o varios pueblos o comunidades indígenas

designen o establezcan de acuerdo con su organización socialy política, y para las funciones que dichos pueblos o comunidadesdefinan de acuerdo con sus costumbres y tradiciones.

(Negritas y subrayado nuestro).

Lo cual permite abrir la puerta, por lo abierto y flexible que necesita el Régimen

de excepción de las comunidades indígenas, que personas no indígenas, peroenlaces de la institucionalidad formal con el mundo indígena, terminen

asumiendo el rol de autoridad legítima, y por ende, la potestad de ser juez

“natural” de personas en una comunidad indígena determinada (Como por

ejemplo maestros, enfermeros, médicos, y hasta funcionarios de

Gobernaciones o Alcaldías)7, eso sí, a la hora de decidir, la autoridad legítima

atípica, deberá apegarse al derecho consuetudinario de la comunidad indígena.

Sobre el tema del hábitat propuesto por el artículo 260, hay un grave problema,que si bien, no es creado por la CRBV, se crea en la práctica por la falta de

aplicación de la misma: El problema de la demarcación del hábitat indígena

propuesta por el artículo 119 CRBV y la disposición transitoria decimosegunda

del texto constitucional, la cual a día de hoy, no se cumple a cabalidad. Como

7 Al respecto de las autoridades legítimas de las comunidades indígenas, el Vicariato Apostólico del

Estado Amazonas escribió un artículo en el cual se comparten las observaciones realizadas por nosotros

en tanto el concepto es abierto y da para que personas extrañas a la Comunidad en tanto a sustradiciones, puedan ser quienes impartan justicia:

http://ddhhamazonas.blogspot.com/2012/10/organizacion-propia-y-liderazgo-indigena.html

http://ddhhamazonas.blogspot.com/2012/10/organizacion-propia-y-liderazgo-indigena.htmlhttp://ddhhamazonas.blogspot.com/2012/10/organizacion-propia-y-liderazgo-indigena.htmlhttp://ddhhamazonas.blogspot.com/2012/10/organizacion-propia-y-liderazgo-indigena.html


8/30

bien es conocido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

interpretó que el lapso de 2 años previsto por la disposición transitoria

decimosegunda de la CRBV, era un lapso para que se iniciara la demarcación

del territorio y hábitat indígena, más no un lapso para que esta se culminase 8,

para el momento, solo se conoce de la demarcación de tierras hechas a las

comunidades Kariña y Cumanagoto en el Estado Anzoátegui, siendo el número

de demarcaciones realizadas en total desde el mandato constitucional y la

promulgación de la Ley de demarcación y garantía del hábitat y tierras de los

Pueblos Indígenas9, un dato que escapa del dominio público por razones

totalmente desconocidas10. Esta situación referente a la demarcación del

hábitat indígena crea el problema, no zanjado aun, de en qué territorio puede

ser aplicada efectivamente esta jurisdicción, porque aun existiendo territorios

en los cuales, la presencia mayoritaria de indígenas, son una realidad material,

no es menos cierto, que puede presentarse un choque de jurisdicciones,

cuando el sistema judicial “formal”, para llamarlo de alguna forma; rechace la

decisión tomada por la autoridad legítima indígena por no cumplirse el criterio

territorial de jurisdicción necesario para la Teoría General del Proceso, y para la

viabilidad misma del artículo 260 constitucional. A la vez de que mantiene a los

indígenas, en un estado de indefensión, por vivir y coexistir en tierras sobre las

cuales no poseen la titularidad y, en las que cualquier persona puede erigirse

como poseedor de las mismas, al ser consideradas como tierras ociosas o

tierras baldías para efecto del Derecho agrario, o peor aún, que el Estado

otorgue concesiones mineras o petroleras en las tierras ancestrales de los

indígenas, saltándose el procedimiento agravado de consulta previa e

informada prevista en los artículos 11 y subsiguientes de la Ley Orgánica de los

8 Sentencia 1002 del 14 de junio de 2007 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de

Justicia [disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-

0501.HTML]: Considera esta Sala que cuando el Constituyente se refirió en la Disposición Transitoria

Décima Segunda del Texto Constitucional a que el proceso de demarcación debía realizarse en el lapso

de dos años, no aludió a que debía culminarse dentro de dicho lapso, dado que, en atención a lo

dispuesto en el artículo 119 eiusdem, el Ejecutivo Nacional no sólo debía encomendarse en la tarea de

demarcar el hábitat y tierras indígenas, sino que además debía garantizar la propiedad colectiva de sus

tierras, como una reivindicación histórica de los derechos ancestrales de esos pueblos y comunidades

tradicionalmente olvidados y vejados en sus derechos.9 Gaceta Oficial N° 37.118 de fecha 12 de Enero de 2001

10 La ONG PROVEA, especializada en el tema de DDHH en Venezuela denuncia esta situación en el

capítulo de su informe anual correspondiente al año 2014, que toca el tema de los Pueblos Indígenas enVenezuela [disponible en: http://www.derechos.org.ve/pw/wp-

content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdf ]

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTML


9/30

Pueblos y Comunidades Indígenas. Este último aparte, no es una elucubración,

pues, resulta la realidad de poblaciones indígenas, en especial en el Estado

Zulia, donde las etnias wayuu y yupka, denuncian continuamente conflictos con

la titularidad de las tierras ancestrales, que están siendo ocupadas por

hacendados occidentales, o por concesiones carboníferas en la Sierra de

Perijá11.

Como conclusión sobre el tema de la jurisdicción, al acotar tanto personal como

espacialmente el alcance de las instancias de justicia indígenas; el texto

constitucional, está creando una jurisdicción procesalmente hablando, porque

las autoridades legítimas de la comunidad indígena tienen un rango de

actuación personal y espacial para la resolución de conflictos en un espaciodeterminado, esto es un concepto tradicional de jurisdicción que sumado al

juez natural; resuelven la pregunta de si existen efectivamente 2 jurisdicciones

aplicables en Venezuela.

Queda el tema de la dualidad en el Derecho aplicable en Venezuela y como se

debe armonizar el Derecho indígena con el romano-germánico, aplicable al

resto de venezolanos; la respuesta la da el propio texto constitucional, de su

interpretación se desprende que los indígenas pueden tener normas y

procedimientos propios siempre que no sean contrarios a la Constitución, a la

Ley y al orden público. Ampliando un poco más esto, caemos en que el artículo

260 constitucional, permite a los pueblos y comunidades indígenas en

Venezuela, poseer su propio Derecho Procesal en tanto a procedimientos que

pueden divorciarse del proceso romano-germánico que existe en Venezuela

por mandato de la Ley y de la Constitución y su propio Derecho sustantivo para

poder inclusive, tipificar conductas que puedan ser no lesivas para nosotroscomo occidentales, de acuerdo a las tradiciones que posee cada población

indígena, las cuales, como ya se ha dicho en este trabajo, son tan variadas

como pueblos indígenas existentes en el país, y por ende, serían motivo de un

trabajo de investigación distinto. Entonces, la pregunta sería ¿Cuál es el límite

constitucional, legal y de orden público a este derecho procesal?

11 En resumen, el caso del cacique Sabino Romero.


10/30

La respuesta, podemos encontrarla, a nivel de Constitución, como norma

suprema del ordenamiento jurídico, en los mandatos preceptivos que realiza el

texto constitucional en tanto al Derecho Constitucional Procesal, con especial

primacía de las instituciones que conforman el debido proceso. En este aparte,

es importante señalar, que aunque en el caso de las comunidades indígenas,

se puede flexibilizar el ius postulandi en el cual descansa el efectivo

cumplimiento del derecho a la defensa en la concepción del Debido Proceso

contemporáneo, el derecho a la defensa y a un juicio justo, debe ser

garantizado en los procedimientos indígenas, así como en estos

procedimientos deben observarse detenidamente a fin de poder garantizar su

validez, tanto la presunción de inocencia, que es pilar del Derecho

contemporáneo y garantiza el respeto a los derechos humanos también debe

ser observada por los pueblos y comunidades indígenas, la imparcialidad del

proceso, como el derecho a tener un intérprete en caso de que el mismo sea

llevado en lengua distinta a la nativa de la persona judicializada, a la confesión

voluntaria, al cumplimiento del principio de legalidad penal, y a la reparación en

caso de existir un error judicial de parte de la autoridad que lleva a cabo el

proceso. Otra limitación de orden constitucional a la jurisdicción indígena, la

encontramos en el desarrollo del artículo 44 constitucional que establece

lineamientos constitucionales al proceso penal, en lo referente a la libertad

personal del imputado, y a la prohibición de penas perpetuas, infamantes y

superiores a 30 años de cárcel, así como a nivel de Derecho sustantivo, las

limitantes que encontraremos en el texto constitucional a la aplicación de la

jurisdicción especial indígena, las encontraremos en que las normas aplicables

en la misma, no pueden ser contrarias al ejercicio de los derechos humanos y

las garantías mínimas ofrecidas por el Estado, consagrados como angularespor el texto constitucional venezolano; a nivel legal, en las limitaciones que

establezca la Ley especial que desarrolla lo referente a la jurisdicción indígena,

la cual es la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, cuyas

limitaciones tienen carácter de orden público y serán discutidas más adelante.

La coordinación entre jurisdicciones, a nivel legal queda en manos de un

reenvío programático, el cual se materializa en la Ley Orgánica de Pueblos y

Comunidades Indígenas, mientras no sea aprobado el proyecto de Ley de


11/30

coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial

nacional12, la cual será analizada a continuación.

La Ley dedica su título séptimo a hablar de la administración de justicia

realizada por los indígenas en desarrollo del artículo 260 constitucional, paralos efectos del trabajo, serán desarrollados a profundidad este articulado, a fin

de lograr describir la armonización que hace el Derecho objetivo venezolano,

entre el mundo occidental y la visión indígena, comenzando con el artículo 131

de la ley in comento. Se excluye el artículo 130 del análisis porque el mismo es

una norma espejo del artículo 260 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela.

Ar tículo 131. El derecho indígena está constituido por el conjunto denormas, principios, valores, prácticas, instituciones, usos y costumbres,que cada pueblo indígena considere legítimo y obligatorio, que lespermite regular la vida social y política, autogobernarse, organizar,garantizar el orden público interno, establecer derechos y deberes,resolver conflictos y tomar decisiones en el ámbito interno.

(Negritas nuestras).

Es decir, el Derecho aplicable en la jurisdicción especial indígena, es el

derecho que el pueblo indígena considere legítimo y obligatorio, esto debeverse con cuidado, porque si la colectividad indígena, considera que es legítimo

y obligatorio el Derecho venezolano tradicional¸ es la propia comunidad quien

renuncia a la jurisdicción especial, en nombre del fenómeno de aculturación

que están viviendo numerosas comunidades indígenas; cosa que debería evitar

el Estado venezolano, porque la riqueza de las normas jurídicas indígenas, son

tan parte del acervo cultural venezolano, como lo puede ser el Código Civil de

la República de Chile, escrito por don Andrés Bello. Este Derecho, como se ve,

toca todos los temas que garanticen el orden público a lo interno dentro del

pueblo indígena, así que este Derecho, a nivel sustantivo puede regular tanto

situaciones de Derecho Privado (como podría ser la posesión de un terreno, o

una sucesión), como también situaciones de Derecho Público (el

establecimiento de sanciones por los delitos y faltas cometidos en el espacio

geográfico donde vive el pueblo indígena, así como el establecimiento de un

12 Dicho proyecto está aprobado en 1ª Discusión por la Asamblea Nacional en el año 2014. Sin embargo,

no se ha avanzado nada en él desde entonces.


12/30

proceso). Siendo la limitación a esto, como ya se dijo, las disposiciones

constitucionales en cuanto a derechos y garantías de los ciudadanos. De esta

manera, pasamos al artículo 132 de la ley:

Ar tículo 132. La jurisdicción especial indígena consiste en la potestadque tienen los pueblos y comunidades indígenas, a través de susautoridades legítimas, de tomar decisiones de acuerdo con su derechopropio y conforme con los procedimientos tradicionales, para solucionarde forma autónoma y definitiva las controversias que se suscitenentre sus integrantes, dentro de su hábitat y tierras.

La jurisdicción especial indígena comprende la facultad de conocer,investigar, decidir y ejecutar las decisiones, en los asuntos sometidos asu competencia y la potestad de avalar acuerdos reparatorios comomedida de solución de conflictos. Las autoridades indígenas resolverán

los conflictos sobre la base de la vía conciliatoria, el diálogo, la medición,la compensación y la reparación del daño, con la finalidad dereestablecer la armonía y la paz social. En los procedimientosparticiparán tanto el ofensor como la víctima, la familia y la comunidad.Las decisiones constituyen cosa juzgada en el ámbito nacional ; enconsecuencia, las partes, el Estado y los terceros están obligados arespetarlas y acatarlas, siempre que no sean incompatibles con losderechos fundamentales establecidos en la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos yconvenciones internacionales suscritos y ratificados por la

Repúbl ica y de conformidad con la presente Ley.Parágrafo Único: A los efectos de este Capítulo, se entenderá porintegrante toda persona indígena que forme parte de una comunidadindígena. También se considera como integrante toda persona noindígena integrada por vínculos familiares o por cualquier otro nexo a lacomunidad indígena, siempre que resida en la misma.

(Negritas nuestras).

Esto, viene a consecuencia del desarrollo del texto constitucional, y de la propia

ley, como ya se dijo, el artículo 131 en ningún momento limita al Derecho

Privado el rango de aplicación del Derecho Indígena; como ya se explicó, la

Constitución y la Ley, alientan a los indígenas a que ejerzan su propio Derecho,

armonizándolo con el ordenamiento jurídico venezolano cuando haga falta, en

el desarrollo de este artículo, se continúa esta dirección lógica, dándole un

alcance amplio a la jurisdicción especial indígena que ordena el artículo 260

constitucional; de la misma manera, como en el Proceso occidental se avanza

hacia los mecanismos extraprocesales de resolución pacífica de conflictos, en


13/30

esta jurisdicción, la ley establece que esta jurisdicción especial, también debe

someterse a estas directrices, teniendo como norte la jurisdicción especial

indígena, la resolución de conflictos por vía de mecanismos como la mediación,

la conciliación, la compensación y la reparación del daño. Un punto importante

es que las decisiones judiciales dictadas por la autoridad legítima tienen

carácter de cosa juzgada en la medida en que sean contestes con los derechos

fundamentales establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, siendo el único recurso posible que puedan tener estas decisiones,

una acción de amparo para poder revocar la decisión por vía de la jurisdicción

ordinaria, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como

máximo intérprete de las normas constitucionales venezolanas; cosa que

establece la propia Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en su

artículo 135. El reconocer como integrante de la comunidad indígena a toda

persona que sin ser indígena viva en la comunidad y mantenga nexos con la

misma, es un avance para poder resolver conflictos de acuerdo a esta

jurisdicción. La finalidad última del proceso indígena, así como la del proceso

tradicional, es la de garantizar la paz social.

Dicho esto, pasaremos a tocar la competencia que posee esta jurisdicción, la

cual es delimitada por la Ley, de una manera no exenta de críticas, en el

artículo 133 de la Ley:

Ar tículo 133. La competencia de la jurisdicción especial indígena estarádeterminada por los siguientes criterios:

1. Competencia Territorial: Las autoridades legítimas tendrán

competencia para conocer de cualquier incidencia o conflicto surgidodentro del hábitat y tierras de los pueblos y comunidades indígenasrespectivos.

2. Competencia Extraterritorial: Las autoridades legítimas tendráncompetencia extraterritorial respecto de controversias sometidas a suconocimiento, surgidas fuera del hábitat y tierras indígenas, cuando lasmismas sean entre integrantes de pueblos y comunidades indígenas, norevistan carácter penal y no afecten derechos de terceros no indígenas.En este caso, la autoridad legítima decidirá según las normas, usos ycostumbres del pueblo o comunidad indígena y lo dispuesto en el

presente artículo, si conoce o no de la controversia y, en caso negativo,


14/30

informará a los solicitantes y remitirá el caso a la jurisdicción ordinariacuando corresponda.

3. Competencia Material: Las autoridades legítimas tendráncompetencia para conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud,

independientemente de la materia de que se trate. Se exceptúan de estacompetencia material, los delitos contra la seguridad e integridad de laNación, delitos de corrupción o contra el patrimonio público, ilícitosaduaneros, tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ytráfico ilícito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto oconcurrencia de manera organizada de varias personas y los crímenesinternacionales: el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra ycrímenes de agresión.

4. Competencia Personal: La jurisdicción especial indígena tendrácompetencia para conocer de solicitudes o conflictos que involucren a

cualquier integrante del pueblo o comunidad indígena.Las personas que no siendo integrantes de la comunidad pero queencontrándose dentro del hábitat y tierras indígenas cometan algúndelito previsto en la legislación ordinaria, podrán ser detenidaspreventivamente por las autoridades legítimas, las cuales deberán poneral detenido a la orden de la jurisdicción ordinaria conforme a lo dispuestoen el Código Orgánico Procesal Penal.

Como se ve, las autoridades legítimas conocerán de cuanto conflicto ocurra en

el hábitat y tierras de sus pueblos indígenas, con la excepción de se da en elsupuesto de que en estos conflictos estén involucradas personas que no

formen parte de la comunidad indígena; en estos casos, es factible, como

establece el texto legal, que las autoridades indígenas, detengan a quienes

cometan delitos, y luego lo entreguen a las autoridades comunes a fin de poder

insertarlo dentro de la jurisdicción penal ordinaria.

El asunto de la competencia extraterritorial, y como la jurisdicción indígena

puede resolver conflictos entre indígenas fuera del hábitat indígena, siempre

que no revistan carácter penal, resulta interesante desde el punto de vista del

Derecho Procesal, pero crea problemas en la práctica porque, puede darse el

supuesto de que uno de estos conflictos, sea entre integrantes de 2

comunidades indígenas distintas; en este caso, ¿Cuál sería competente para

conocer de la controversia, si las 2 están en igualdad de condiciones?. En

estos casos, en nombre de la seguridad jurídica, el mejor aporte que se puede

hacer, es el de recomendar a la hora de reformar el texto legal, resolver lacontroversia extraterritorial entre indígenas de distintos pueblos, por la vía


15/30

ordinaria, sin posibilidad de invocar jurisdicción especial; en el caso de que los

indígenas sean del mismo pueblo, sí podría aplicarse sin mayor dificultad el

aparte in comento.

Repitiendo una vez más algo que ya puede sonar trillado, la autoridad legítimaindígena vista como juez natural, puede conocer de cualquier tipo de causas,

incluso penales. Aunque en esto hay que hacer una salvedad por el límite que

establece la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas: Este límite lo

encontramos en los delitos contemplados en la Ley Orgánica contra la

Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como los

contemplados en la Ley contra la Corrupción, los ilícitos aduaneros, los delitos

contemplados dentro de la Ley para el Desarme y control de armas ymuniciones, y el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como

los delitos previstos dentro del Derecho Penal Humanitario, de acuerdo con el

Estatuto de Roma. En este aparte hay que hacer la necesaria crítica al

legislador, partiendo de que al hablar de tráfico ilícito de sustancias

estupefacientes y psicotrópicas, el texto legal no diferencia entre la dirección de

una organización ilegal a nivel internacional para poder lucrarse a gran escala

de este tráfico, de la persona que por razones de necesidad acepta transportarde un lugar a otro una cantidad de drogas, quien resulta ser la que termina

siendo, por lo general, puesta a la orden de las autoridades competentes.

Atendiendo a que se está sancionando con más dureza a los eslabones débiles

del sistema del narcotráfico por encima de los eslabones que realmente

permiten que este delito se siga cometiendo; sugerimos al Legislador que

aquellos indígenas que transporten estas sustancias o practiquen microtráfico,

puedan ser enjuiciados y condenados de acuerdo con sus costumbres, a fin de

facilitar su reinserción en la sociedad, el cual debe ser el fin previsto por la

pena si atendemos la doctrina del Derecho Penal.

¿Cómo se coordina en principio la jurisdicción especial indígena con la

jurisdicción ordinaria? El Artículo 134 de la ley intenta dar luces al respecto, y

es el texto que será analizado a continuación:

Ar tículo 134. Las relaciones entre la jurisdicción especial indígena y la

jurisdicción ordinaria se rigen por las siguientes reglas:


16/30

1. Reserva de la jurisdicción especial indígena: las decisionestomadas por las autoridades indígenas legítimas sólo serán revisadaspor la jurisdicción ordinaria cuando sean incompatibles con los derechosfundamentales establecidos en la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones

internacionales suscritos y ratificados por la República.

2. Relaciones de coordinación: La jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria establecerán relaciones de coordinación ycolaboración, a los fines de prestarse el apoyo requerido para lainvestigación, juzgamiento o ejecución de sus decisiones.

3. Conflicto de jurisdicción: De los conflictos entre la jurisdicciónespecial indígena y la jurisdicción ordinaria conocerá el TribunalSupremo de Justicia, mediante el procedimiento respectivo establecidoen la ley que regula la materia.

4. Protección del derecho a la jurisdicción especial indígena:Cuando la jurisdicción ordinaria conozca de casos que correspondan a la jurisdicción especial indígena, debe remitir las actuaciones a esta última.

El primer numeral, ya ha sido desarrollado, así que no reviste mayor acotación,

más resulta interesante la relación de coordinación prevista en el numeral 2 del

artículo ut supra, puesto que denota lo ya dicho al principio de este desarrollo:

En Venezuela existen 2 jurisdicciones, y no son antagónicas como algunos

quisieran verlas, más bien este numeral busca tender puentes

comunicacionales entre la autoridad legítima indígena y la jurisdicción ordinaria

y que se colaboren mutuamente, esto resulta de crucial importancia para

garantizar el carácter coercitivo que debe poseer la héterotutela para no

desvirtuarla como herramienta de resolución de conflictos; si bien la jurisdicción

especial indígena existe, lo que no existe es un aparato coactivo de la fuerza

distinto al estadal. Es el Estado quien sigue manteniendo el aparato coactivo de

la fuerza en la totalidad del territorio nacional, y esta norma, en la cual, se hacemás real a la hora de ejecutar decisiones, lo hace notorio y patente.

En el caso de existir dudas sobre quien posee jurisdicción para resolver un

conflicto, se acudirá al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-

Administrativa, para que este decida, bien sea en un recurso de regulación de

la jurisdicción, o bien sea en una consulta obligatoria enviada a la Sala, por un

juez que posea dudas sobre su jurisdicción para poder decidir una causa enconcreto; y de declarar la SPA que es la jurisdicción indígena quien debe


17/30

conocer una causa, la jurisdicción ordinaria, debe enviar todas las actuaciones

hechas en la jurisdicción ordinaria a la jurisdicción indígena, como lo expresa

de manera diáfana el último numeral del artículo 134 de la ley.

Como se desarrolló anteriormente al abordar superficialmente el Artículo 135

de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, la única oposición

que se puede hacer ante la decisión de la jurisdicción especial indígena, la

encontramos en la acción de amparo constitucional ante la Sala Constitucional

del Tribunal Supremo de Justicia, como lo establece la propia Ley Orgánica de

Pueblos y Comunidades Indígenas; en esta acción debe conjugarse el

postulado del texto constitucional, conjuntamente con una óptica intercultural

de los hechos y el derecho, para lo cual, para decidir, la Sala deberá echar

mano de criterios de expertos antropólogos, sociólogos o abogados con

conocimientos de las costumbres jurídicas del pueblo indígena en concreto, a

fin de respetar la cosmovisión de los pueblos indígenas y poder hallar

soluciones basadas más en el consenso que en la imposición odiosa contra las

decisiones de la jurisdicción especial indígena, que en la práctica, terminarían

por suprimir por la vía de hecho, a la misma.

El Estado tiene una serie de corresponsabilidades asimismo con la jurisdicción

especial indígena, las cuales son, de acuerdo con el artículo 136 de la Ley

Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas:

1. La Promoción y la Difusión del Derecho Indígena: El Ministerio del Poder

Popular para los Pueblos Indígenas tiene la responsabilidad de trabajar

con las comunidades indígenas para que se pueda difundir y garantizar

el respeto a las normas del Derecho indígena, en lo que debe hacerseénfasis, es cuando estas normas indígenas puedan variar mucho o poco

del Derecho objetivo común, para el respeto de estas diferencias

sociojurídicas, se debe concientizar a la población no indígena.

2. Programas de coordinación: Como se dijo en el análisis del Artículo 134,

la jurisdicción especial indígena trabaja de manera coordinada con la

jurisdicción ordinaria. Es responsabilidad del Estado, bien sea a través

de la rama Ejecutiva por vía del Ministerio del Poder Popular para losPueblos Indígenas, bien sea a través de la rama Judicial a través del


18/30

Tribunal Supremo de Justicia y sus distintos órganos auxiliares, bien sea

a través de la rama Ciudadana a través del Ministerio Público o de la

Defensoría del Pueblo; tendrá la obligación de capacitar al sistema

ordinario de justicia en el pluralismo jurídico, a fin de que estas

situaciones no resulten extrañas para la Administración de Justicia, y

sean tratadas con el mayor profesionalismo posible, facilitando así la

aplicación del Derecho Indígena.

3. Educación y concientización al sistema jurídico: En las Escuelas de

Derecho, y en las escuelas de formación judicial (Escuela Nacional de

Fiscales, Escuela Nacional de la Magistratura, etc.) se dictarán

contenidos sobre la multiculturalidad y el Derecho Indígena en

Venezuela, cosa que se hará con especial énfasis en las regiones donde

las poblaciones indígenas sean predominantes desde el punto de vista

estadístico.

A modo de concluir este punto, podemos decir que la jurisdicción especial

indígena es una jurisdicción que nace en el contexto de que a los pueblos y

comunidades indígenas, no se les puede imponer un Derecho romano-

germánico extraño a sus tradiciones ancestrales; pero como se ha visto en el

desarrollo de este aparte, no puede ser vista como una carta blanca para

justificar cualquier cosa, y la idea, más que la imposición de un Derecho y una

realidad sobre la otra; es, en el plano del deber ser , la armonización de 2

realidades, tanto la occidental sobre la cual descansa nuestra Constitución,

como la visión ancestral de los pueblos indígenas a la hora de resolver los

conflictos con relevancia jurídica que se le presenten.


19/30

El Derecho Penal y el Derecho Indígena: ¿Tendencia hacia la

armonización de Derechos o hacia el choque cultural?

Como ya fue desarrollado en el aparte anterior, el artículo 260 de la

Constitución de 1999 establece la creación de una jurisdicción especial enmateria de derecho indígena teniendo esto como consecuencia la existencia de

una doble jurisdicción en cuanto a las áreas del derecho, en tal caso, tendrá su

ejercicio por parte de las autoridades legítimas indígenas (se entenderá por

tales lo consagrado en el art 3.8 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades

Indígenas), teniendo como límite lo consagrado en la Constitución,

especialmente, lo relacionado con los derechos humanos, las leyes y el orden

público; estableciendo la Ley, la aplicación de la ley más favorable en laresolución de conflictos en los cuales una de las partes sea un indígena.

Ahora bien, es importante señalar la pluralidad en cuanto a cultura, costumbres

y tradiciones que posee en Venezuela la población indígena, por lo cual la

tendencia del Derecho, debe priorizar en cuanto a lo que sería la norma más

favorable, el distinguir entre cada pueblo y comunidad indígena para poder

determinar cuál norma le es aplicable de forma más favorable, al respecto, es

menester resaltar que cada pueblo y comunidad indígena posee su propia

organización social, política y económica, su propia cultura, usos y costumbres;

su propio idioma y religión, así como su propio Derecho, lo cual ha sido

trasmitido de generación en generación desde tiempos ancestrales. La

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es bastante clara en su

artículo 119; al establecer el reconocimiento de cada pueblo y comunidad

indígena, precisando con ello el establecimiento del respeto, valor, aceptación y

reconocimiento que al Estado compete garantizar.

Siendo que la vida jurídica de los pueblos y comunidades indígenas se rige de

forma consuetudinaria, la Constitución en su artículo 121, reconoce que los

mismos tienen a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultura,

cosmovisión, valores, espiritualidad (…) atribuyendo al Estado el fomento,

valoración y disfunción de los mismos; aunado a que se les reconoce el

derecho a una educación propia de acuerdo a sus necesidades y tradiciones.


20/30

En cuanto al Derecho Indígena, la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades

indígenas dispone en su artículo 131 que el mismo se constituye por un

conjunto de normas, principios y valores, prácticas, instituciones, usos y

costumbres…. Siendo necesario señalar al respecto que las normas a las

cuales se hace referencia la Ley son de carácter consuetudinario, por lo cual se

puede afirmar que el derecho indígena es un derecho consuetudinario y

cargado de apreciaciones culturales y de tradición, por tanto de conformidad

con la Ley y la Constitución se aplicaran en cuanto sea derecho propio por las

autoridades indígenas.

Por disposición de ley, cuando las decisiones sean violatorias de derechos

fundamentales podrán ser objeto de amparo constitucional, en el cual se habráde garantizar que tanto los hechos como el derecho se interpreten tomando en

cuenta el carácter intercultural de los mismos. Con ocasión a lo expuesto, se

puede concluir que la aplicación del Derecho Indígena propiamente dicho se

encuentra sometido a grades limitaciones, lo cual conlleva a que de observarse

minuciosamente, el hablar de la aplicación del Derecho Indígena es rondar la

hipocresía de un discurso, sin embargo, desarrollar tal punto constituye un

estudio político y no jurídico.

Hablar de Derecho Indígena no es referirse a algo distinto a lo que de común

es entendido, pues, su Derecho también abarcan las relaciones intersubjetivas

que se enmarcan bajo el Derecho Civil, Mercantil, Laboral, Penal, etc.; sin

embargo, se encuentra bajo ciertas características particulares por ser

consuetudinario y estar sujeto a tradiciones ancestrales.

Ahora bien, hablar de Derecho Penal, supone necesariamente, hablar de delito

y, por tal se ha entendido una acción típica, antijurídica y culpable, pero, antes

de entrar al análisis de los elementos del mismo, es necesario distinguir entre

el Derecho Penal que es común para los indígenas y no indígenas y aquel que

es propio de los indígenas.

El Derecho Penal en su más estricto y simple sentido refiere a la potestad que

tiene el Estado de regular la conducta de los particulares a través del poder

punitivo otorgado por los ciudadanos con ocasión al pacto social, mediante elestablecimiento de delitos, penas y medidas de seguridad.


21/30

Ahora bien, en cuanto al Derecho que es común para los indígenas y los no

indígenas ha de considerarse todo cuanto aparezca consagrado en el Código

Penal y las leyes penales especiales, sin embargo para cumplir con lo

consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

haciendo énfasis en los artículos 119 y 121; ha de interpretarse de tal manera

que sea respetada la interculturalidad que implica el reconocimiento de la

cultura, costumbre y tradiciones indígenas, lo cual se ha de constatar con la

vinculación que tendrán en el hecho de que se trate.

En cuanto al Derecho propio de los indígenas en materia penal es necesaria

hacer referencia a cuando la controversia se suscite entre indígenas y entre

indígenas y no indígenas.

En el primero de los casos no habría inconveniente alguno, si se entiende que

éstos serán resueltos por la autoridad legítima indígena y corresponde al orden

interno, sin embargo, ha de considerarse lo consagrado en la Constitución,

especialmente lo relacionado con los derechos fundamentales, los pactos,

tratados y convenciones internacionales válidamente suscritos y ratificados por

la República. Dicho Derecho Penal propio de los indígenas será obligatorio

para ellos y aquellos no indígenas que vivan en territorio indígena o que se

encuentre vinculados con ocasión a la concurrencia de los hechos, al respecto

de este supuesto, en caso de no considerarse de tal forma se estaría

vulnerando el Derecho Indígena y menoscabando lo consagrado en la

Constitución.

Como se dijo anteriormente, hablar de Derecho Penal es hablar de delito, el

cual, tiene por elementos la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad,

no obstante, antes de pasarse a un breve análisis de cada uno de los

elementos, es necesario hacer referencia a lo ya expresado con anterioridad: El

ejercicio de la Jurisdicción especial indígena, tiene como excepción el

conocimiento y, por tanto, el pronunciamiento respecto de delitos que afecten la

seguridad e integridad de la Nación, así como delitos de corrupción o contra el

patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas

y estupefacientes y tráfico ilícito de armas de fuego, así como los delitos

cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias


22/30

personas; dicho de otra forma, no le es permitido a las autoridades legítimas

indígenas en el ejercicio de la jurisdicción especial conocer de los denominados

delitos colectivos, además de las excepciones mencionadas he de incluirse

como excepción de conocimiento y pronunciamiento de los delitos de

genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión, como

lo establece el artículo 133.3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades

Indígenas.

En consonancia con lo ya mencionado, en especial con lo tratado respecto de

los conflictos entre indígenas y, entre indígenas y no indígenas, es menester

señalar que la jurisdicción especial se establece en principio, para ser ejercida

en cuanto al hábitat y tierras indígenas se trate, indistintamente de que una delas partes involucradas no sea indígena, sin embargo, la ley especial permite

que se ejerza fuera del hábitat y tierras indígenas cuando las controversias se

susciten entre indígenas, no se afecte a terceros y dicha controversia no revista

carácter penal como lo establece la competencia extraterritorial prevista en el

artículo 133.2 de la Ley, frente a ello cabe las siguientes interrogantes: ¿en el

supuesto de que, fuera del hábitat y tierras indígenas se da la concurrencia de

un delito que sea propio del Derecho Indígena, debe quedar impune? y si,tratándose del mismo supuesto, pero, interviene en la concurrencia del delito

una persona no indígena, debería quedar el hecho impune, ¿Qué paso con el

reconocimiento del Derecho Indígena, especialmente en materia penal? A tales

interrogantes, la Ley especial no parece dar respuesta alguna, lo que puede

acercarse a una posible solución respecto a tales supuestos, en el primero que

conozca la jurisdicción especial indígena y en el segundo, pudiendo conocer

ambas jurisdicciones, por tratarse de derecho indígena propio, siendo este de

forma consuetudinaria, tendrían los tribunales penales ordinarios que conocer

de todo el derecho indígena, al respecto cabe resaltar que éste varía de

acuerdo al pueblo o comunidad de que se trate.

Ahora bien, es necesario ser honestos al respecto y admitir que los tribunales

penales ordinarios no se encuentran preparados para ello y hacer uso de la

analogía o dejar impune tales hechos es desconocer el Derecho Indígena

propio y con ello la cultura, la costumbre y la tradición que les caracteriza y lascuales por precepto constitucional deben ser garantizados para su perduración


23/30

y respetadas por el Estado. En consecuencia, en los casos de Derecho

Indígena propio de delito que sean cometidos fuera de su hábitat y tierras

(debe tratarse de Derecho propio indígena, es decir, no encontrarse en la

legislación ordinaria), correspondería el conocimiento de la jurisdicción especial

indígena con las limitaciones que anteriormente se señalaron; ya que, de ser

cometido un delito por un no indígena en su hábitat y tierras (territorio indígena)

y estar en la legislación ordinaria, será esta última la que ha de pronunciarse al

respecto dada la interpretación del artículo 134.4 de la Ley.

Retomando los elementos del delito y partiendo de los conocimientos

adquiridos al estudio de diversos autores, obviando sus tesis y conservando en

análisis obtenido, sin dejar de lado lo apreciado con anterioridad a la luz delordenamiento jurídico vigente, tenemos que:

1. Siendo la acción el primer de los elementos del delito, por esta puede

entenderse una conducta que tiene el efecto de cambiar la realidad y ser

relevante para el ordenamiento jurídico.

Entendiendo así la acción, es por tanto reconocer que el derecho indígena

propio es también parte del ordenamiento jurídico, en otras palabras, las

normas, valores y principios, costumbres usos y tradiciones, etc., que

constituyen al Derecho Indígena es también parte del ordenamiento jurídico y

como consecuencia tiene el carácter de obligatoriedad que posee el Derecho

Penal ordinario, ahora bien, lo expuesto conlleva a afirmar que las conductas

desplegadas por los indígenas también se encuentran reguladas, ya sea, por el

derecho propio indígena o por el derecho penal ordinario.

2. En cuanto a la tipicidad, ha entendido por ella la doctrina mayoritaria que

la conducta desplegada por el autor del hecho (acción) se amolde con lo

descrito en el tipo penal.

El tipo penal es la descripción del hecho que el legislador considera relevante

sancionar. El tipo penal no es solamente la descripción de una conducta, sino

que el mismo se encuentra conformado por elementos objetivos y subjetivos,

además, del elemento normativo que a tales efectos, es aquel elemento cultural

o social que posee la norma.


24/30

Hablar de tipicidad a los efectos del Derecho Indígena es, necesariamente, una

tarea de interpretación pues, en el caso de Derecho Penal Ordinario debe

hacerse de tal manera que sea posible no menoscabar la interculturalidad que

objetivamente se presenta, en cambio, al hablar de Derecho Indígena propio es

necesario tener un conocimiento de la costumbre, tradiciones y cultura de cada

pueblo y comunidad indígena, así como un conocimiento antropológico

respecto de los mismos para poder respetar las peculiaridades de cada uno, al

respecto es necesario que no sea considerado en una posición de menos

precio y/o minusvalía.

Por lo que a la tipicidad se refiere y el pronunciamiento de los tribunales

ordinarios es necesario que conozcan en el Derecho Indígena. En el supuestode que la jurisdicción ordinaria se pronuncie respecto de decisiones ya dictadas

por autoridades legítimas indígenas, las cuales poseen autoridad de cosas

juzgada, supone, en primer término, la violación de la misma, no se debe dejar

de lado o menospreciar que el derecho indígena propio es un derecho

consuetudinario, el cual, ha de variar según el pueblo o comunidad de que se

trate.

3. Otro elemento del delito es la antijuricidad, la cual refiere a que, una vez

constatada que la conducta desplegada es típica, es decir, que la

conducta realizada por el sujeto se amolda a lo descrito en el tipo penal

como delito, no exista para dicha conducta una causa de justificación.

Cuando la conducta (acción) que realiza el sujeto contradice abiertamente el

ordenamiento jurídico, ya sea por causar un daño o por la puesta en peligro de

un bien jurídico tutelado, lo cual es necesario que se constate a través del

análisis de la tipicidad. Se ha afirmado en ocasiones que la antijuricidad es un

juicio de valor que lleva a cabo el juez.

Ahora bien, la antijuricidad se encuentra consagrada en el artículo 65 del

Código Penal Venezolano, en cuanto a causa de justificación se trata.


25/30

Artículo 65: No es punible:

1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un

derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites

legales.

2. El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En todo

caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena

correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la

orden ilegal.

3. El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que

concurran las circunstancias siguientes:

a. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por elhecho.

b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

c. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda

haber obrado en defensa propia.

4. El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o

la de otro, de u peligro grave e inminente, al cual no haya dado

voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.

La existencia en el hecho de que se trata de una de estas causas no excluye la

existencia del delito sino que, con relación a la relevancia social, el legislador

considera que “excusan” la reacción o respuesta de quien es autor del hecho.

No obstante, el artículo 65 del Código Penal ha de considerarse cuando en el

hecho de que se trate esté vinculado un indígena, sin embargo, es prudente

preguntar ¿es de igual aplicación dicho artículo por los supuestos en el que el

hecho sea delito sólo para los indígenas? Ante una posible solución a tal

interrogante es necesario tener en cuenta que el derecho indígena propio es un

derecho consuetudinario y que se rige por una cultura y tradición única entre

uno y uno pueblo o comunidad indígena, por tanto, cada una de ellos puede

tener distintos justificantes para los hechos, en consecuencia, cuando se trate

de hechos que sean considerados delitos solamente para los indígenas y, por

tanto, sin tipificación alguna en las “leyes ordinarias”, será necesario analizar la

costumbre, cultura y tradición del pueblo o comunidad indígena de que se trate,


26/30

aunado a constatar que las mismas no contradíganlos derechos

fundamentales, la Constitución. Los pactos, tratados y convenciones

internacionales válidamente suscritos y ratificados por la República.

Ante lo consagrado en el art 65.2 del Código Penal, con ocasión a haberobrado en virtud de obediencia legítima y debida, es necesario hacerse del

conocimiento de quienes con ocasión a haber obrado en virtud de obediencia

legitima debida, es necesario hacerse del conocimiento de quienes con ocasión

al pueblo o comunidad indígena de que se trate, puede dar alguna orden o

instrucción que deba ser cumplida necesariamente y que pueda ser reconocida

a nivel nacional. A consideración de ello, la Ley de Pueblos y Comunidades

Indígenas en su artículo 3.8 establece que ha de entenderse, ante lo cualdispone que han de considerarse a las “autoridades legítimas o las personas o

instancias colectivas que uno o varios pueblos o comunidades indígenas

designen o establezcan de acuerdo a su organización social y política, y para

las funciones que dichos pueblos o comunidades definan de acuerdo a sus

costumbres y tradiciones”, no obstante, la Ley no consagra cosa alguna que

pueda considerarse en el orden interno, por tanto ha de considerarse para tales

efectos las autoridades o personalidades que se consideran para la poblaciónno indígena.

4. El último de los elementos del delito es la culpabilidad, el cual sirve para

comprobar si el sujeto que llevo a cabo la acción típica y antijurídica

puede hacerle responsable de los hechos y por consecuencia,

sancionarle con una pena o medida de seguridad.

La culpabilidad refiere al reproche que puede hacérsele a un sujeto por la

conducta que ha ejecutada y que ha sido constatada como típica y antijurídica.

El reproche por tal conducta se puede hacer a título de dolo, que implica el

pleno conocimiento de la acción desplegada y de sus consecuencias; a título

de culpa que conlleva haber realizado la conducta con imprudencia o con

negligencia o con impericia o inobservancia de reglamentos, ordenes o

instrucciones; o a título de preterintención, esto es, que queriéndose producir

un resultado con la conducta que se realiza se da lugar a un resultado, es


27/30

decir, el efecto que se produce en la realidad, es de mayor gravedad a aquel

que se quería ocasionar.

Ahora bien, para hacer tal reproche es necesario que se constate las causas de

inculpabilidad, las cuales tienen como efecto hacer al sujeto inimputable, en elsupuesto de que estas se constaten; dichas causas de inculpabilidad son:

a. La interdicción, es decir, la declaración de incapacidad con ocasión a la

existencia de una enfermedad mental grave, la cual, constituye una

causa de inculpabilidad, puesto que, la misma ha de privar al sujeto de

su capacidad de comprender y autodeterminarse.

b. La minoridad, que a los efecto del Derecho Penal en Venezuela,

consiste en tener menos de 21 años de edad, ya que se considera que

no se ha alcanzado aún la madurez mental suficiente para comprender a

cabalidad la consecuencia de sus actos, sin embargo, con relación a la

minoridad ha de aplicarse lo consagrado en la Ley Orgánica de

Protección al Niño, Niña y Adolescente, referido al sistema de

responsabilidad penal del adolescente, por tanto, en caso de estar

vinculado con la comisión de un delito a los mismos se les habrá de

imponer medidas de seguridad en los términos de este mecanismo

procesal penal excepcional.

Con ocasión al tratamiento de niños, niñas y adolescente en materia penal, por

vía de jurisprudencia13, se estableció que por ser materia de orden público

corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer y pronunciarse al respecto en

aquellos casos en los cuales esté involucrado un niño, niña o adolescente en la

concurrencia de un delito, siendo aplicable la Ley Orgánica de Protección al

Niño, Niña y Adolescente con preferencia al Derecho Indígena.

No obstante ante la jurisprudencia emanada y estar bajo un supuesto de

revisión de una decisión con autoridad de cosa juzgada emanada por una

autoridad indígena, cabe la interrogante ¿será siempre aplicable la Ley

ordinaria con preferencia al Derecho Indígena, independientemente de que la

13

Sentencia 2 del año 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de laDra. Carmen Zuleta de Merchán [disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-

3212-2012-09-1440.HTML]

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTML


28/30

tradición de su resolución sea la formación del niño, niña o adolescente? Tal

jurisprudencia no se pronuncia al respecto, no obstante, que el orden público

es un concepto jurídico indeterminado y por tanto puede dársele en contenido

que se crea más conveniente, solo establece la competencia con ocasión de la

violación del orden público, obviando la tradición del pueblo o comunidad

indígena, la cual, varia de una a otra y que ha de fomentarse para que pueda

seguir trascendiendo a través de generación en generaciones.

Respecto de la culpabilidad, además de lo ya mencionado, es necesario

analizar lo entendido por error de tipo y error de prohibición. En cuanto al error

de tipo, este ha sido entendido como una errada percepción en cuanto al

contenido y alcance del tipo, esto es, de la conducta tipificada como delito, alrespecto se ha dicho que el mismo puede ser vencible o invencible, en cuanto

al último se ha dicho que excluye al sujeto del reproche de los hechos, en

cuanto al error de tipo vencible se ha afirmado que excluye el reproche que

pueda hacerse a título de dolo, sin embargo, no el que pueda hacerse a titulo

culposo, esto con ocasión a que el error de tipo vencible supone que el sujeto

de que se trate ha podido poner más cuidado y por tanto, conocer lo dispuesto

en la norma de forma correcta.

Por su parte el error de prohibición versa sobre la creencia de que el la norma

se encuentra despenalizada determinada conducta o determinada causa de

justificación.

En cuanto al tratamiento de derecho indígena, es necesario pasar al análisis

del contacto que ha tenido la población indígena con el ordenamiento jurídico

ordinario, en consecuencia, ha de constatarse si era vencible o no el error

cometido por el indígena, ahora bien, ello supone un estudio antropológico del

pueblo o comunidad indígena, porque le traslado eventual de un indígena de su

habitad o tierras a otro lugar no supone que el mismo se haga del conocimiento

de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico ordinario, sin embargo ello no

implica concebir a los mismos como incapaces intelectualmente para adquirir

tales conocimientos, es decir, no puede verse a los mismo desde una

perspectiva de minusvalía, de incapaces o en una posición que menoscabe sus

derechos.


29/30

El Derecho Penal supone además de la constatación de los elementos del

delito, la necesidad de que se lleve a cabo el cumplimiento de un delito para lo

cual se sigue lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual en

su cuerpo normativo no dispone cosa alguna respecto del tratamiento procesal

que ha de darse a las controversias penales en las que, una de las partes

involucradas sea un indígena y, de igual forma en los casos en que se da lugar

a que la jurisdicción ordinaria puede conocer y pronunciarse, no obstante la Ley

Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas señala al respecto la aplicación

de las garantías constitucionales y ciertos derechos propios para los indígenas

con ocasión al proceso penal que se lleve a cabo.

En concordancia con lo antes expuesto le es aplicable al proceso penal que selleve a cabo con ocasión a la vinculación de un indígena, los principios

constitucionales de debido proceso, de tutela efectiva, de presunción de

inocencia y todos cuantos han de ser aplicados en cualquier proceso.

Al respecto del debido proceso se hace necesario al principio del juez natural,

pues con lo dispuesto en el artículo 260 constitucional y, en consecuencia, la

creación de una jurisdicción especial; el juez natural, en principio ha de

considerarse a las autoridades legítimas indígenas competentes para

administrar justicia, cosa contraria seria menoscabar tal principio, sin embargo,

la Ley hace competente a los jueces ordinarios para conocer de tales casos.

Cabe destacar, un punto el cual se dejó entrever con anterioridad y que la Ley

de Pueblos y Comunidades Indígenas señala en su artículo 141.1, esto es, la

prohibición de seguir a indígenas por delitos que no se encuentren

consagrados en su cultura, mientras que en su derecho sea permitido, además

de que en estos procesos será necesario que exista la traducción al idioma del

pueblo y comunidad indígena, siéndoles también un derecho que se les

explique el proceso penal cuando se lleve a cabo uno distinto al de su pueblo o

comunidad, como lo establece el capítulo II del título séptimo de la Ley

Orgánica de los Pueblos y Comunidades Indígenas.

Por último cabe señalar que el artículo 141.3 de la Ley ut supra, dispone que

para el territorio indígena venezolano existan establecimientos penales, sin


30/30

embargo, es necesario resaltar que no existe al respecto nada en cuanto a

política penitenciaria.

En conclusión, en cuanto a la aplicación del derecho penal, ya sea ordinario o

indígena en el cual se encuentre vinculado un indígena es necesario de unestudio antropológico del pueblo o comunidad indígena de que se trate y de la

preparación efectiva que pueda producir efectos eficientes en cuanto al

Derecho Indígena de abogados y jueces, y no sea solo un discurso disfrazado

o de letra muerta en una ley, la cual, tenga de trasfondo hacer adaptar la

sociedad indígena a la sociedad ordinaria, sino que se realice en pro de

mantener la cultura, costumbre, principios, valores y tradiciones indígenas y

que las mismas puedan seguir trasmitiéndose de generación en generación.

estudio del régimen constitucional y legal del tratamiento penal del indígena

Documents