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Universidad Central de Venezuela.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.
Escuela de Derecho.
Catedra: Seminario. Régimen Constitucional del Ambiente y el Régimen deExcepción de las Comunidades Indígenas.
Estudio del Régimen Constitucional del Tratamiento Penaldel Indígena.
Docente:
Isabel Cecilia Esté Bolívar.
Estudiantes:
Pereira-Mesa Cardona, Miguel Ángel. CI V-20.220.999
Velásquez Marcano, Amnielys de los Ángeles. CI V-24.839.404
Caracas, mayo de 2016.
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¿Por qué se hace necesario un Derecho de excepción para el indígena?
Los pueblos indígenas que hoy coexisten en Venezuela, no son más que
pobladores originarios y una cultura y una manera de organización que merece
respeto de toda la sociedad, por más que la mayor parte de esta obedezca apatrones culturales y jurídicos, de tipo occidental. Esta visión,
lamentablemente, no ha sido la que históricamente ha prevalecido en
Venezuela, durante y a posterioridad de la colonia, fundamentalmente, por
razones socioculturales, se buscó el adaptar a estos pueblos indígenas a un
modo de vida que les resultaba extraño y ajeno, para beneplácito de una élite
que creía que, ese era el camino para alcanzar la civilización. Hubo voces
críticas a este proceso durante y a posterioridad del período colonial, pero
fueron minorías excepcionales, ya que durante mucho tiempo, la política de
Estado hacia los indígenas no fue otra que el adaptarlos al común de la
población, sin tener respeto alguno por sus tradiciones, por sus territorios
históricos, y mucho menos por su Derecho. Mención a esto merece el artículo
77 de la hoy derogada Constitución venezolana del 23 de enero de 1961, que
establecía que el régimen de excepción de los indígenas perseguirá la
incorporación progresiva de los mismos a la vida de la Nación venezolana.
El Derecho Occidental, aun cuando siempre ha buscado que en un solo
Estado, sea aplicado un solo Derecho, también, ha tenido que reconocer a lo
largo de su evolución histórica, la imperiosa necesidad de concederle
regímenes especiales a ciertos grupos de personas para poder garantizarle el
respeto a sus derechos, en base a razones históricas, sociales y culturales, que
motivan la coexistencia de un llamado “Derecho Común”, para una mayoría
poblacional y territorial y un Derecho excepcional para este colectivo depersonas. Es así, como por ejemplo, en España se ha reconocido un Derecho
Foral, en el que los habitantes de ciertas regiones, concretamente Navarra y
Euskadi; que les permite normarse a sí mismos de manera especial, en las
materias y competencias que les permite la Constitución española de 19781.
En el caso in comento, este Derecho de excepción creado por las concesiones
históricas hechas a los territorios históricos vascos y al otrora Reino de
Navarra, tiene la limitante de que solo se circunscribe al Derecho Civil,
1 Artículo 149.8 de la Constitución del Reino de España.
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manteniendo el Estado español competencias en el resto de legislaciones
aplicables a los ciudadanos según lo establece el resto de disposiciones del
artículo 149 de la Constitución española de 1978.
Visto así, en el Derecho Constitucional contemporáneo, se establecía unafuente de inspiración, para resolver la cuestión indígena y, permitir la creación
de legislaciones de excepción que realmente respondan a las necesidades de
las poblaciones indígenas y al respeto que merecen sus tradiciones, sus usos y
costumbres, es así como el constituyente patrio, en 1999, de manera muy de
avanzada, diseña un capítulo dentro del Título Tercero de la Constitución
vigente para hablar de los derechos que poseen los pueblos indígenas en el
marco de una Venezuela que se reconoce a sí misma como multicultural ymultiétnica; y no solo se queda en el papel este reconocimiento de derechos,
sino que, les permite formar parte de la Jurisdicción, en ejercicio de sus normas
y formas ancestrales de administración de justicia, en la medida de que estas
no resulten incompatibles con el texto constitucional.
La motivación pues a todo esto, la encontramos, no solo en que el Derecho
venezolano no necesariamente pierde su unidad al reconocer Derechos
especiales para el colectivo indígena, con necesidades distintas al del resto de
la población venezolana, sino también, en el respeto que merecen los pueblos
originarios por parte del Estado venezolano. ¿Qué clase de reconocimiento
pueden alcanzar los indígenas en una sociedad en el que sus prácticas
jurídicas son menospreciadas por la Sociedad? El respeto que merecen estos
pueblos ancestrales no solo abarca aspectos territoriales como la demarcación
de sus territorios ancestrales ordenada por la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela2, ni tampoco se puede reducir al respeto a su idiomaancestral en el sistema educativo3, ni al mero reconocimiento de sus
tradiciones ancestrales en la medicina4 o a la prohibición de conceder patentes
sobre los recursos y conocimientos de los pueblos indígenas5; puesto que sin
respeto a sus tradiciones jurídicas, pasa a ser solo un reconocimiento de
cartulina, a una mera declaración de principios, y no a algo tangible en la
2 Artículo 119, concordado con la Disposición Transitoria Decimosegunda del texto constitucional patrio.
3
Artículo 121 eiusdem, desarrollado por la Ley Orgánica de Educación de 2009.4 Artículo 122 eiusdem.
5 Artículo 124 eiusdem.
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realidad de los pueblos indígenas, porque solo en la medida en que se les
reconoce como parte de un todo, respetando sus características que los hacen
únicos, es cuando pasamos de una visión de incorporación a una Sociedad que
en muchos casos no entienden, a una visión de intercomplementariedad en la
que los aportes bidireccionales resultan de mutuo provecho tanto para el sector
de la sociedad más occidentalizado, como para los pueblos y comunidades
indígenas que hacen vida en Venezuela.
Siendo así, el Derecho Penal no puede ser un elemento de división, sino uno
de los ejes transversales del entendimiento y de los aportes entre unos y otros
en este país, bien es cierto, que aun Derecho Penal hay uno solo, pero la
tradición indígena no fue ni es el Proceso romano-germánico, el cual les resultaextraño e incluso una imposición odiosa; la tradición jurídica para estos
pueblos, es tan diversa y rica como la pluralidad de estos que hacen vida en
Venezuela, y describirlas, sería el inicio de un trabajo de investigación distinto
al Tratamiento penal del Indígena, y al ser así, la visión del Juez Oliver Holmes
expresada en La Senda del Derecho, cuando manifiesta que el Derecho se
reduce a lo existente en los Tribunales; resulta bastante corta, porque no es
menos Derecho, el que provenga de un cacique o de un piache en autoridadconferida por la Constitución y la Ley al mismo; a comparación del que emane
de un Juez de la República, por más de que se usen técnicas adjetivas que
pudiéramos ver diferentes, pero que son la realidad de los pueblos indígenas y
que los que tenemos una visión occidental del Derecho, no somos nadie para
venir a cuestionarla. Nuestro es el Derecho Penal común, con sus
peculiaridades y sus fallos, así como la costumbre de sancionar con penas
privativas de libertad a quienes cometen delitos; pero los pueblos indígenas
bien podrían tener otros mecanismos, que en principio no deben ser vistos por
nosotros, los occidentales como incompatibles. Visto así, es un ejercicio de
entendimiento a quienes puedan pensar diferente como parte de una sociedad
más que multicultural, democrática. La democracia, mal podría ser vista como
la imposición de la mayoría sobre las minorías, sino más bien, esta debemos
entenderla, como el reconocimiento que hace la mayoría a los derechos
fundamentales de la minoría.
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La Jurisdicción Especial Indígena.
Como parte del texto constitucional, se antojan lineamientos claros por los
cuales deben regirse las instituciones procesales como parte indivisible del
Derecho Público, en tanto, la tutela de intereses jurídicos es llevada a manosdel Estado; estos lineamientos han sido claramente llamados como Derecho
Constitucional Procesal por la doctrina del Derecho Procesal6, porque en no
solo son lineamientos generales para todos los Derechos Procesales que
puedan existir (Procesal Civil, Procesal Penal, Procesal Laboral, Procesal
Administrativo, etc.), sino que también son normas preceptivas en su
aplicación, es decir, que se aplican directamente del texto constitucional.
Estas normas constitucionales procesales, a modo enunciativo, tocan temas
como la tutela judicial efectiva (Art. 26 CRBV), la prohibición de penas
perpetuas o infamantes (Art. 44.2 eiusdem), el debido proceso tanto judicial
como en sede administrativa (Art. 49 eiusdem), la determinación de la
jurisdicción (Art. 253 eiusdem), o la concepción constitucional del Proceso (Art.
257 eiusdem). Sobre la jurisdicción, será la cual centraremos este estudio de
Derecho Constitucional Procesal necesario para el acometimiento de este
Trabajo de Investigación.
La pregunta necesaria sería, ¿Por qué se hace de esta manera? Y la respuesta
es porque el artículo 260 constitucional le otorga a las comunidades indígenas
que habitan el territorio de la República, la capacidad de normarse a sí mismas,
en la medida en que no contravengan el orden público, la ley y la Constitución;
lo cual es otorgarles jurisdicción, y por ende, la capacidad de crear un Derecho
Procesal y un Derecho sustantivo indígena en la medida en que este no colida
con la reserva constitucional y con los límites que le establezca la Ley especial.
6 Un sector de la Doctrina procesalista foránea es claro en diferenciar este Derecho Constitucional
Procesal (O sea, los lineamientos constitucionales al Proceso y demás instituciones propias del Derecho
Procesal), del Derecho Procesal Constitucional (Las instituciones procesales aplicadas a la defensa del
texto constitucional y de los derechos que este consagre de manera directa a los ciudadanos). FERRER-
MAC GREGOR, como ejemplo de lo dicho anteriormente, es bastante elocuente al diferenciarlo, en su
obra “Derecho Procesal Constitucional” (Marcial Pons, Madrid, 2008). En su página 29, establece que elDerecho Procesal Constitucional, pertenece a la dogmática procesal, con la misma autonomía que han
alcanzado sus distintas ramas.
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Tocada la justificación de este aparte, para poder tocar el tema del Tratamiento
Penal del indígena en Venezuela, la pregunta a resolver será, ¿En Venezuela
se puede aplicar el célebre aforismo que expresa que Jurisdicción hay una sola
y todos los jueces poseen una alícuota de la misma para así decidir?
Acudamos primero a lo esencial, a revisar la doctrina del Derecho Procesal,
Barrios de Angelis, autor uruguayo, definiría jurisdicción como la potestad
conferida a un órgano estructural y funcionalmente imparcial, susceptible de
establecer el grado máximo de certeza oficial, y la cosa juzgada; excluyendo
así la insatisfacción jurídica. Lo cual a priori, entrega al Estado la capacidad de
poder resolver las controversias jurídicas planteadas por sus ciudadanos, pero,
la pregunta sería ¿Qué pasa con la realidad indígena? Si bien los indígenasson parte del Estado venezolano, no es menos cierto, la realidad de que parte
de sus derechos como ciudadanos venezolanos, parten del reconocimiento que
hace la institucionalidad a que, siendo venezolanos, tienen derecho a continuar
en su modo de vida ancestral, preservando en la medida de lo posible sus
tradiciones milenarias; lo cual no se compagina demasiado con la idea de que
el Estado resuelva las controversias judiciales que pudieran presentarse en
espacios geográficos de población indígena, o controversias entre ciudadanosindígenas, por lo cual, el primer punto que se debe hacer desde el punto de
vista del Derecho, es el flexibilizar en la medida de lo posible, el concepto de
jurisdicción; y un aporte a lo anterior se da desde ver la jurisdicción, más que
como la capacidad del Estado de resolver controversias, verla como el juez
natural para resolver una determinada controversia, ya que si bien, los
indígenas no son un Estado desde el punto de vista del Derecho
Constitucional, no es menos cierto que, en la práctica, son pueblos originarios,
a los que se les ha reconocido que pueden resolver sus conflictos de acuerdo
con el Artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela..
¿Este artículo crea 2 jurisdicciones y, por ende 2 Derechos Procesales
incompatibles en Venezuela? Esto lo trabajaremos por vía de un análisis
bastante concienzudo de sus palabras.
El texto constitucional en cuestión, reza de la siguiente forma:
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Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podránaplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradicionesancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propiasnormas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a estaConstitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma
de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicialnacional.
(Negritas y subrayado nuestro).
Del texto, resulta importante, en primacía, definir lo que la CRBV llama
autoridad legítima; en este aparte, la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades
Indígenas establece en su artículo 3.8 lo siguiente:
Autoridades legítimas:
Se consideran autoridades legítimas a las personas o instanciascolectivas que uno o varios pueblos o comunidades indígenas
designen o establezcan de acuerdo con su organización socialy política, y para las funciones que dichos pueblos o comunidadesdefinan de acuerdo con sus costumbres y tradiciones.
(Negritas y subrayado nuestro).
Lo cual permite abrir la puerta, por lo abierto y flexible que necesita el Régimen
de excepción de las comunidades indígenas, que personas no indígenas, peroenlaces de la institucionalidad formal con el mundo indígena, terminen
asumiendo el rol de autoridad legítima, y por ende, la potestad de ser juez
“natural” de personas en una comunidad indígena determinada (Como por
ejemplo maestros, enfermeros, médicos, y hasta funcionarios de
Gobernaciones o Alcaldías)7, eso sí, a la hora de decidir, la autoridad legítima
atípica, deberá apegarse al derecho consuetudinario de la comunidad indígena.
Sobre el tema del hábitat propuesto por el artículo 260, hay un grave problema,que si bien, no es creado por la CRBV, se crea en la práctica por la falta de
aplicación de la misma: El problema de la demarcación del hábitat indígena
propuesta por el artículo 119 CRBV y la disposición transitoria decimosegunda
del texto constitucional, la cual a día de hoy, no se cumple a cabalidad. Como
7 Al respecto de las autoridades legítimas de las comunidades indígenas, el Vicariato Apostólico del
Estado Amazonas escribió un artículo en el cual se comparten las observaciones realizadas por nosotros
en tanto el concepto es abierto y da para que personas extrañas a la Comunidad en tanto a sustradiciones, puedan ser quienes impartan justicia:
http://ddhhamazonas.blogspot.com/2012/10/organizacion-propia-y-liderazgo-indigena.html
http://ddhhamazonas.blogspot.com/2012/10/organizacion-propia-y-liderazgo-indigena.htmlhttp://ddhhamazonas.blogspot.com/2012/10/organizacion-propia-y-liderazgo-indigena.htmlhttp://ddhhamazonas.blogspot.com/2012/10/organizacion-propia-y-liderazgo-indigena.html
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bien es conocido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
interpretó que el lapso de 2 años previsto por la disposición transitoria
decimosegunda de la CRBV, era un lapso para que se iniciara la demarcación
del territorio y hábitat indígena, más no un lapso para que esta se culminase 8,
para el momento, solo se conoce de la demarcación de tierras hechas a las
comunidades Kariña y Cumanagoto en el Estado Anzoátegui, siendo el número
de demarcaciones realizadas en total desde el mandato constitucional y la
promulgación de la Ley de demarcación y garantía del hábitat y tierras de los
Pueblos Indígenas9, un dato que escapa del dominio público por razones
totalmente desconocidas10. Esta situación referente a la demarcación del
hábitat indígena crea el problema, no zanjado aun, de en qué territorio puede
ser aplicada efectivamente esta jurisdicción, porque aun existiendo territorios
en los cuales, la presencia mayoritaria de indígenas, son una realidad material,
no es menos cierto, que puede presentarse un choque de jurisdicciones,
cuando el sistema judicial “formal”, para llamarlo de alguna forma; rechace la
decisión tomada por la autoridad legítima indígena por no cumplirse el criterio
territorial de jurisdicción necesario para la Teoría General del Proceso, y para la
viabilidad misma del artículo 260 constitucional. A la vez de que mantiene a los
indígenas, en un estado de indefensión, por vivir y coexistir en tierras sobre las
cuales no poseen la titularidad y, en las que cualquier persona puede erigirse
como poseedor de las mismas, al ser consideradas como tierras ociosas o
tierras baldías para efecto del Derecho agrario, o peor aún, que el Estado
otorgue concesiones mineras o petroleras en las tierras ancestrales de los
indígenas, saltándose el procedimiento agravado de consulta previa e
informada prevista en los artículos 11 y subsiguientes de la Ley Orgánica de los
8 Sentencia 1002 del 14 de junio de 2007 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia [disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-
0501.HTML]: Considera esta Sala que cuando el Constituyente se refirió en la Disposición Transitoria
Décima Segunda del Texto Constitucional a que el proceso de demarcación debía realizarse en el lapso
de dos años, no aludió a que debía culminarse dentro de dicho lapso, dado que, en atención a lo
dispuesto en el artículo 119 eiusdem, el Ejecutivo Nacional no sólo debía encomendarse en la tarea de
demarcar el hábitat y tierras indígenas, sino que además debía garantizar la propiedad colectiva de sus
tierras, como una reivindicación histórica de los derechos ancestrales de esos pueblos y comunidades
tradicionalmente olvidados y vejados en sus derechos.9 Gaceta Oficial N° 37.118 de fecha 12 de Enero de 2001
10 La ONG PROVEA, especializada en el tema de DDHH en Venezuela denuncia esta situación en el
capítulo de su informe anual correspondiente al año 2014, que toca el tema de los Pueblos Indígenas enVenezuela [disponible en: http://www.derechos.org.ve/pw/wp-
content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdf ]
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/08PueblosInd%C3%ADgenasListo1.pdfhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01002-14607-2007-2002-0501.HTML
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Pueblos y Comunidades Indígenas. Este último aparte, no es una elucubración,
pues, resulta la realidad de poblaciones indígenas, en especial en el Estado
Zulia, donde las etnias wayuu y yupka, denuncian continuamente conflictos con
la titularidad de las tierras ancestrales, que están siendo ocupadas por
hacendados occidentales, o por concesiones carboníferas en la Sierra de
Perijá11.
Como conclusión sobre el tema de la jurisdicción, al acotar tanto personal como
espacialmente el alcance de las instancias de justicia indígenas; el texto
constitucional, está creando una jurisdicción procesalmente hablando, porque
las autoridades legítimas de la comunidad indígena tienen un rango de
actuación personal y espacial para la resolución de conflictos en un espaciodeterminado, esto es un concepto tradicional de jurisdicción que sumado al
juez natural; resuelven la pregunta de si existen efectivamente 2 jurisdicciones
aplicables en Venezuela.
Queda el tema de la dualidad en el Derecho aplicable en Venezuela y como se
debe armonizar el Derecho indígena con el romano-germánico, aplicable al
resto de venezolanos; la respuesta la da el propio texto constitucional, de su
interpretación se desprende que los indígenas pueden tener normas y
procedimientos propios siempre que no sean contrarios a la Constitución, a la
Ley y al orden público. Ampliando un poco más esto, caemos en que el artículo
260 constitucional, permite a los pueblos y comunidades indígenas en
Venezuela, poseer su propio Derecho Procesal en tanto a procedimientos que
pueden divorciarse del proceso romano-germánico que existe en Venezuela
por mandato de la Ley y de la Constitución y su propio Derecho sustantivo para
poder inclusive, tipificar conductas que puedan ser no lesivas para nosotroscomo occidentales, de acuerdo a las tradiciones que posee cada población
indígena, las cuales, como ya se ha dicho en este trabajo, son tan variadas
como pueblos indígenas existentes en el país, y por ende, serían motivo de un
trabajo de investigación distinto. Entonces, la pregunta sería ¿Cuál es el límite
constitucional, legal y de orden público a este derecho procesal?
11 En resumen, el caso del cacique Sabino Romero.
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La respuesta, podemos encontrarla, a nivel de Constitución, como norma
suprema del ordenamiento jurídico, en los mandatos preceptivos que realiza el
texto constitucional en tanto al Derecho Constitucional Procesal, con especial
primacía de las instituciones que conforman el debido proceso. En este aparte,
es importante señalar, que aunque en el caso de las comunidades indígenas,
se puede flexibilizar el ius postulandi en el cual descansa el efectivo
cumplimiento del derecho a la defensa en la concepción del Debido Proceso
contemporáneo, el derecho a la defensa y a un juicio justo, debe ser
garantizado en los procedimientos indígenas, así como en estos
procedimientos deben observarse detenidamente a fin de poder garantizar su
validez, tanto la presunción de inocencia, que es pilar del Derecho
contemporáneo y garantiza el respeto a los derechos humanos también debe
ser observada por los pueblos y comunidades indígenas, la imparcialidad del
proceso, como el derecho a tener un intérprete en caso de que el mismo sea
llevado en lengua distinta a la nativa de la persona judicializada, a la confesión
voluntaria, al cumplimiento del principio de legalidad penal, y a la reparación en
caso de existir un error judicial de parte de la autoridad que lleva a cabo el
proceso. Otra limitación de orden constitucional a la jurisdicción indígena, la
encontramos en el desarrollo del artículo 44 constitucional que establece
lineamientos constitucionales al proceso penal, en lo referente a la libertad
personal del imputado, y a la prohibición de penas perpetuas, infamantes y
superiores a 30 años de cárcel, así como a nivel de Derecho sustantivo, las
limitantes que encontraremos en el texto constitucional a la aplicación de la
jurisdicción especial indígena, las encontraremos en que las normas aplicables
en la misma, no pueden ser contrarias al ejercicio de los derechos humanos y
las garantías mínimas ofrecidas por el Estado, consagrados como angularespor el texto constitucional venezolano; a nivel legal, en las limitaciones que
establezca la Ley especial que desarrolla lo referente a la jurisdicción indígena,
la cual es la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, cuyas
limitaciones tienen carácter de orden público y serán discutidas más adelante.
La coordinación entre jurisdicciones, a nivel legal queda en manos de un
reenvío programático, el cual se materializa en la Ley Orgánica de Pueblos y
Comunidades Indígenas, mientras no sea aprobado el proyecto de Ley de
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coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial
nacional12, la cual será analizada a continuación.
La Ley dedica su título séptimo a hablar de la administración de justicia
realizada por los indígenas en desarrollo del artículo 260 constitucional, paralos efectos del trabajo, serán desarrollados a profundidad este articulado, a fin
de lograr describir la armonización que hace el Derecho objetivo venezolano,
entre el mundo occidental y la visión indígena, comenzando con el artículo 131
de la ley in comento. Se excluye el artículo 130 del análisis porque el mismo es
una norma espejo del artículo 260 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
Ar tículo 131. El derecho indígena está constituido por el conjunto denormas, principios, valores, prácticas, instituciones, usos y costumbres,que cada pueblo indígena considere legítimo y obligatorio, que lespermite regular la vida social y política, autogobernarse, organizar,garantizar el orden público interno, establecer derechos y deberes,resolver conflictos y tomar decisiones en el ámbito interno.
(Negritas nuestras).
Es decir, el Derecho aplicable en la jurisdicción especial indígena, es el
derecho que el pueblo indígena considere legítimo y obligatorio, esto debeverse con cuidado, porque si la colectividad indígena, considera que es legítimo
y obligatorio el Derecho venezolano tradicional¸ es la propia comunidad quien
renuncia a la jurisdicción especial, en nombre del fenómeno de aculturación
que están viviendo numerosas comunidades indígenas; cosa que debería evitar
el Estado venezolano, porque la riqueza de las normas jurídicas indígenas, son
tan parte del acervo cultural venezolano, como lo puede ser el Código Civil de
la República de Chile, escrito por don Andrés Bello. Este Derecho, como se ve,
toca todos los temas que garanticen el orden público a lo interno dentro del
pueblo indígena, así que este Derecho, a nivel sustantivo puede regular tanto
situaciones de Derecho Privado (como podría ser la posesión de un terreno, o
una sucesión), como también situaciones de Derecho Público (el
establecimiento de sanciones por los delitos y faltas cometidos en el espacio
geográfico donde vive el pueblo indígena, así como el establecimiento de un
12 Dicho proyecto está aprobado en 1ª Discusión por la Asamblea Nacional en el año 2014. Sin embargo,
no se ha avanzado nada en él desde entonces.
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proceso). Siendo la limitación a esto, como ya se dijo, las disposiciones
constitucionales en cuanto a derechos y garantías de los ciudadanos. De esta
manera, pasamos al artículo 132 de la ley:
Ar tículo 132. La jurisdicción especial indígena consiste en la potestadque tienen los pueblos y comunidades indígenas, a través de susautoridades legítimas, de tomar decisiones de acuerdo con su derechopropio y conforme con los procedimientos tradicionales, para solucionarde forma autónoma y definitiva las controversias que se suscitenentre sus integrantes, dentro de su hábitat y tierras.
La jurisdicción especial indígena comprende la facultad de conocer,investigar, decidir y ejecutar las decisiones, en los asuntos sometidos asu competencia y la potestad de avalar acuerdos reparatorios comomedida de solución de conflictos. Las autoridades indígenas resolverán
los conflictos sobre la base de la vía conciliatoria, el diálogo, la medición,la compensación y la reparación del daño, con la finalidad dereestablecer la armonía y la paz social. En los procedimientosparticiparán tanto el ofensor como la víctima, la familia y la comunidad.Las decisiones constituyen cosa juzgada en el ámbito nacional ; enconsecuencia, las partes, el Estado y los terceros están obligados arespetarlas y acatarlas, siempre que no sean incompatibles con losderechos fundamentales establecidos en la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, los tratados, pactos yconvenciones internacionales suscritos y ratificados por la
Repúbl ica y de conformidad con la presente Ley.Parágrafo Único: A los efectos de este Capítulo, se entenderá porintegrante toda persona indígena que forme parte de una comunidadindígena. También se considera como integrante toda persona noindígena integrada por vínculos familiares o por cualquier otro nexo a lacomunidad indígena, siempre que resida en la misma.
(Negritas nuestras).
Esto, viene a consecuencia del desarrollo del texto constitucional, y de la propia
ley, como ya se dijo, el artículo 131 en ningún momento limita al Derecho
Privado el rango de aplicación del Derecho Indígena; como ya se explicó, la
Constitución y la Ley, alientan a los indígenas a que ejerzan su propio Derecho,
armonizándolo con el ordenamiento jurídico venezolano cuando haga falta, en
el desarrollo de este artículo, se continúa esta dirección lógica, dándole un
alcance amplio a la jurisdicción especial indígena que ordena el artículo 260
constitucional; de la misma manera, como en el Proceso occidental se avanza
hacia los mecanismos extraprocesales de resolución pacífica de conflictos, en
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esta jurisdicción, la ley establece que esta jurisdicción especial, también debe
someterse a estas directrices, teniendo como norte la jurisdicción especial
indígena, la resolución de conflictos por vía de mecanismos como la mediación,
la conciliación, la compensación y la reparación del daño. Un punto importante
es que las decisiones judiciales dictadas por la autoridad legítima tienen
carácter de cosa juzgada en la medida en que sean contestes con los derechos
fundamentales establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, siendo el único recurso posible que puedan tener estas decisiones,
una acción de amparo para poder revocar la decisión por vía de la jurisdicción
ordinaria, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como
máximo intérprete de las normas constitucionales venezolanas; cosa que
establece la propia Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en su
artículo 135. El reconocer como integrante de la comunidad indígena a toda
persona que sin ser indígena viva en la comunidad y mantenga nexos con la
misma, es un avance para poder resolver conflictos de acuerdo a esta
jurisdicción. La finalidad última del proceso indígena, así como la del proceso
tradicional, es la de garantizar la paz social.
Dicho esto, pasaremos a tocar la competencia que posee esta jurisdicción, la
cual es delimitada por la Ley, de una manera no exenta de críticas, en el
artículo 133 de la Ley:
Ar tículo 133. La competencia de la jurisdicción especial indígena estarádeterminada por los siguientes criterios:
1. Competencia Territorial: Las autoridades legítimas tendrán
competencia para conocer de cualquier incidencia o conflicto surgidodentro del hábitat y tierras de los pueblos y comunidades indígenasrespectivos.
2. Competencia Extraterritorial: Las autoridades legítimas tendráncompetencia extraterritorial respecto de controversias sometidas a suconocimiento, surgidas fuera del hábitat y tierras indígenas, cuando lasmismas sean entre integrantes de pueblos y comunidades indígenas, norevistan carácter penal y no afecten derechos de terceros no indígenas.En este caso, la autoridad legítima decidirá según las normas, usos ycostumbres del pueblo o comunidad indígena y lo dispuesto en el
presente artículo, si conoce o no de la controversia y, en caso negativo,
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informará a los solicitantes y remitirá el caso a la jurisdicción ordinariacuando corresponda.
3. Competencia Material: Las autoridades legítimas tendráncompetencia para conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud,
independientemente de la materia de que se trate. Se exceptúan de estacompetencia material, los delitos contra la seguridad e integridad de laNación, delitos de corrupción o contra el patrimonio público, ilícitosaduaneros, tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ytráfico ilícito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto oconcurrencia de manera organizada de varias personas y los crímenesinternacionales: el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra ycrímenes de agresión.
4. Competencia Personal: La jurisdicción especial indígena tendrácompetencia para conocer de solicitudes o conflictos que involucren a
cualquier integrante del pueblo o comunidad indígena.Las personas que no siendo integrantes de la comunidad pero queencontrándose dentro del hábitat y tierras indígenas cometan algúndelito previsto en la legislación ordinaria, podrán ser detenidaspreventivamente por las autoridades legítimas, las cuales deberán poneral detenido a la orden de la jurisdicción ordinaria conforme a lo dispuestoen el Código Orgánico Procesal Penal.
Como se ve, las autoridades legítimas conocerán de cuanto conflicto ocurra en
el hábitat y tierras de sus pueblos indígenas, con la excepción de se da en elsupuesto de que en estos conflictos estén involucradas personas que no
formen parte de la comunidad indígena; en estos casos, es factible, como
establece el texto legal, que las autoridades indígenas, detengan a quienes
cometan delitos, y luego lo entreguen a las autoridades comunes a fin de poder
insertarlo dentro de la jurisdicción penal ordinaria.
El asunto de la competencia extraterritorial, y como la jurisdicción indígena
puede resolver conflictos entre indígenas fuera del hábitat indígena, siempre
que no revistan carácter penal, resulta interesante desde el punto de vista del
Derecho Procesal, pero crea problemas en la práctica porque, puede darse el
supuesto de que uno de estos conflictos, sea entre integrantes de 2
comunidades indígenas distintas; en este caso, ¿Cuál sería competente para
conocer de la controversia, si las 2 están en igualdad de condiciones?. En
estos casos, en nombre de la seguridad jurídica, el mejor aporte que se puede
hacer, es el de recomendar a la hora de reformar el texto legal, resolver lacontroversia extraterritorial entre indígenas de distintos pueblos, por la vía
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ordinaria, sin posibilidad de invocar jurisdicción especial; en el caso de que los
indígenas sean del mismo pueblo, sí podría aplicarse sin mayor dificultad el
aparte in comento.
Repitiendo una vez más algo que ya puede sonar trillado, la autoridad legítimaindígena vista como juez natural, puede conocer de cualquier tipo de causas,
incluso penales. Aunque en esto hay que hacer una salvedad por el límite que
establece la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas: Este límite lo
encontramos en los delitos contemplados en la Ley Orgánica contra la
Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como los
contemplados en la Ley contra la Corrupción, los ilícitos aduaneros, los delitos
contemplados dentro de la Ley para el Desarme y control de armas ymuniciones, y el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como
los delitos previstos dentro del Derecho Penal Humanitario, de acuerdo con el
Estatuto de Roma. En este aparte hay que hacer la necesaria crítica al
legislador, partiendo de que al hablar de tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, el texto legal no diferencia entre la dirección de
una organización ilegal a nivel internacional para poder lucrarse a gran escala
de este tráfico, de la persona que por razones de necesidad acepta transportarde un lugar a otro una cantidad de drogas, quien resulta ser la que termina
siendo, por lo general, puesta a la orden de las autoridades competentes.
Atendiendo a que se está sancionando con más dureza a los eslabones débiles
del sistema del narcotráfico por encima de los eslabones que realmente
permiten que este delito se siga cometiendo; sugerimos al Legislador que
aquellos indígenas que transporten estas sustancias o practiquen microtráfico,
puedan ser enjuiciados y condenados de acuerdo con sus costumbres, a fin de
facilitar su reinserción en la sociedad, el cual debe ser el fin previsto por la
pena si atendemos la doctrina del Derecho Penal.
¿Cómo se coordina en principio la jurisdicción especial indígena con la
jurisdicción ordinaria? El Artículo 134 de la ley intenta dar luces al respecto, y
es el texto que será analizado a continuación:
Ar tículo 134. Las relaciones entre la jurisdicción especial indígena y la
jurisdicción ordinaria se rigen por las siguientes reglas:
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1. Reserva de la jurisdicción especial indígena: las decisionestomadas por las autoridades indígenas legítimas sólo serán revisadaspor la jurisdicción ordinaria cuando sean incompatibles con los derechosfundamentales establecidos en la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, los tratados, pactos y convenciones
internacionales suscritos y ratificados por la República.
2. Relaciones de coordinación: La jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria establecerán relaciones de coordinación ycolaboración, a los fines de prestarse el apoyo requerido para lainvestigación, juzgamiento o ejecución de sus decisiones.
3. Conflicto de jurisdicción: De los conflictos entre la jurisdicciónespecial indígena y la jurisdicción ordinaria conocerá el TribunalSupremo de Justicia, mediante el procedimiento respectivo establecidoen la ley que regula la materia.
4. Protección del derecho a la jurisdicción especial indígena:Cuando la jurisdicción ordinaria conozca de casos que correspondan a la jurisdicción especial indígena, debe remitir las actuaciones a esta última.
El primer numeral, ya ha sido desarrollado, así que no reviste mayor acotación,
más resulta interesante la relación de coordinación prevista en el numeral 2 del
artículo ut supra, puesto que denota lo ya dicho al principio de este desarrollo:
En Venezuela existen 2 jurisdicciones, y no son antagónicas como algunos
quisieran verlas, más bien este numeral busca tender puentes
comunicacionales entre la autoridad legítima indígena y la jurisdicción ordinaria
y que se colaboren mutuamente, esto resulta de crucial importancia para
garantizar el carácter coercitivo que debe poseer la héterotutela para no
desvirtuarla como herramienta de resolución de conflictos; si bien la jurisdicción
especial indígena existe, lo que no existe es un aparato coactivo de la fuerza
distinto al estadal. Es el Estado quien sigue manteniendo el aparato coactivo de
la fuerza en la totalidad del territorio nacional, y esta norma, en la cual, se hacemás real a la hora de ejecutar decisiones, lo hace notorio y patente.
En el caso de existir dudas sobre quien posee jurisdicción para resolver un
conflicto, se acudirá al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-
Administrativa, para que este decida, bien sea en un recurso de regulación de
la jurisdicción, o bien sea en una consulta obligatoria enviada a la Sala, por un
juez que posea dudas sobre su jurisdicción para poder decidir una causa enconcreto; y de declarar la SPA que es la jurisdicción indígena quien debe
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conocer una causa, la jurisdicción ordinaria, debe enviar todas las actuaciones
hechas en la jurisdicción ordinaria a la jurisdicción indígena, como lo expresa
de manera diáfana el último numeral del artículo 134 de la ley.
Como se desarrolló anteriormente al abordar superficialmente el Artículo 135
de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, la única oposición
que se puede hacer ante la decisión de la jurisdicción especial indígena, la
encontramos en la acción de amparo constitucional ante la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, como lo establece la propia Ley Orgánica de
Pueblos y Comunidades Indígenas; en esta acción debe conjugarse el
postulado del texto constitucional, conjuntamente con una óptica intercultural
de los hechos y el derecho, para lo cual, para decidir, la Sala deberá echar
mano de criterios de expertos antropólogos, sociólogos o abogados con
conocimientos de las costumbres jurídicas del pueblo indígena en concreto, a
fin de respetar la cosmovisión de los pueblos indígenas y poder hallar
soluciones basadas más en el consenso que en la imposición odiosa contra las
decisiones de la jurisdicción especial indígena, que en la práctica, terminarían
por suprimir por la vía de hecho, a la misma.
El Estado tiene una serie de corresponsabilidades asimismo con la jurisdicción
especial indígena, las cuales son, de acuerdo con el artículo 136 de la Ley
Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas:
1. La Promoción y la Difusión del Derecho Indígena: El Ministerio del Poder
Popular para los Pueblos Indígenas tiene la responsabilidad de trabajar
con las comunidades indígenas para que se pueda difundir y garantizar
el respeto a las normas del Derecho indígena, en lo que debe hacerseénfasis, es cuando estas normas indígenas puedan variar mucho o poco
del Derecho objetivo común, para el respeto de estas diferencias
sociojurídicas, se debe concientizar a la población no indígena.
2. Programas de coordinación: Como se dijo en el análisis del Artículo 134,
la jurisdicción especial indígena trabaja de manera coordinada con la
jurisdicción ordinaria. Es responsabilidad del Estado, bien sea a través
de la rama Ejecutiva por vía del Ministerio del Poder Popular para losPueblos Indígenas, bien sea a través de la rama Judicial a través del
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Tribunal Supremo de Justicia y sus distintos órganos auxiliares, bien sea
a través de la rama Ciudadana a través del Ministerio Público o de la
Defensoría del Pueblo; tendrá la obligación de capacitar al sistema
ordinario de justicia en el pluralismo jurídico, a fin de que estas
situaciones no resulten extrañas para la Administración de Justicia, y
sean tratadas con el mayor profesionalismo posible, facilitando así la
aplicación del Derecho Indígena.
3. Educación y concientización al sistema jurídico: En las Escuelas de
Derecho, y en las escuelas de formación judicial (Escuela Nacional de
Fiscales, Escuela Nacional de la Magistratura, etc.) se dictarán
contenidos sobre la multiculturalidad y el Derecho Indígena en
Venezuela, cosa que se hará con especial énfasis en las regiones donde
las poblaciones indígenas sean predominantes desde el punto de vista
estadístico.
A modo de concluir este punto, podemos decir que la jurisdicción especial
indígena es una jurisdicción que nace en el contexto de que a los pueblos y
comunidades indígenas, no se les puede imponer un Derecho romano-
germánico extraño a sus tradiciones ancestrales; pero como se ha visto en el
desarrollo de este aparte, no puede ser vista como una carta blanca para
justificar cualquier cosa, y la idea, más que la imposición de un Derecho y una
realidad sobre la otra; es, en el plano del deber ser , la armonización de 2
realidades, tanto la occidental sobre la cual descansa nuestra Constitución,
como la visión ancestral de los pueblos indígenas a la hora de resolver los
conflictos con relevancia jurídica que se le presenten.
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El Derecho Penal y el Derecho Indígena: ¿Tendencia hacia la
armonización de Derechos o hacia el choque cultural?
Como ya fue desarrollado en el aparte anterior, el artículo 260 de la
Constitución de 1999 establece la creación de una jurisdicción especial enmateria de derecho indígena teniendo esto como consecuencia la existencia de
una doble jurisdicción en cuanto a las áreas del derecho, en tal caso, tendrá su
ejercicio por parte de las autoridades legítimas indígenas (se entenderá por
tales lo consagrado en el art 3.8 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades
Indígenas), teniendo como límite lo consagrado en la Constitución,
especialmente, lo relacionado con los derechos humanos, las leyes y el orden
público; estableciendo la Ley, la aplicación de la ley más favorable en laresolución de conflictos en los cuales una de las partes sea un indígena.
Ahora bien, es importante señalar la pluralidad en cuanto a cultura, costumbres
y tradiciones que posee en Venezuela la población indígena, por lo cual la
tendencia del Derecho, debe priorizar en cuanto a lo que sería la norma más
favorable, el distinguir entre cada pueblo y comunidad indígena para poder
determinar cuál norma le es aplicable de forma más favorable, al respecto, es
menester resaltar que cada pueblo y comunidad indígena posee su propia
organización social, política y económica, su propia cultura, usos y costumbres;
su propio idioma y religión, así como su propio Derecho, lo cual ha sido
trasmitido de generación en generación desde tiempos ancestrales. La
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es bastante clara en su
artículo 119; al establecer el reconocimiento de cada pueblo y comunidad
indígena, precisando con ello el establecimiento del respeto, valor, aceptación y
reconocimiento que al Estado compete garantizar.
Siendo que la vida jurídica de los pueblos y comunidades indígenas se rige de
forma consuetudinaria, la Constitución en su artículo 121, reconoce que los
mismos tienen a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultura,
cosmovisión, valores, espiritualidad (…) atribuyendo al Estado el fomento,
valoración y disfunción de los mismos; aunado a que se les reconoce el
derecho a una educación propia de acuerdo a sus necesidades y tradiciones.
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En cuanto al Derecho Indígena, la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades
indígenas dispone en su artículo 131 que el mismo se constituye por un
conjunto de normas, principios y valores, prácticas, instituciones, usos y
costumbres…. Siendo necesario señalar al respecto que las normas a las
cuales se hace referencia la Ley son de carácter consuetudinario, por lo cual se
puede afirmar que el derecho indígena es un derecho consuetudinario y
cargado de apreciaciones culturales y de tradición, por tanto de conformidad
con la Ley y la Constitución se aplicaran en cuanto sea derecho propio por las
autoridades indígenas.
Por disposición de ley, cuando las decisiones sean violatorias de derechos
fundamentales podrán ser objeto de amparo constitucional, en el cual se habráde garantizar que tanto los hechos como el derecho se interpreten tomando en
cuenta el carácter intercultural de los mismos. Con ocasión a lo expuesto, se
puede concluir que la aplicación del Derecho Indígena propiamente dicho se
encuentra sometido a grades limitaciones, lo cual conlleva a que de observarse
minuciosamente, el hablar de la aplicación del Derecho Indígena es rondar la
hipocresía de un discurso, sin embargo, desarrollar tal punto constituye un
estudio político y no jurídico.
Hablar de Derecho Indígena no es referirse a algo distinto a lo que de común
es entendido, pues, su Derecho también abarcan las relaciones intersubjetivas
que se enmarcan bajo el Derecho Civil, Mercantil, Laboral, Penal, etc.; sin
embargo, se encuentra bajo ciertas características particulares por ser
consuetudinario y estar sujeto a tradiciones ancestrales.
Ahora bien, hablar de Derecho Penal, supone necesariamente, hablar de delito
y, por tal se ha entendido una acción típica, antijurídica y culpable, pero, antes
de entrar al análisis de los elementos del mismo, es necesario distinguir entre
el Derecho Penal que es común para los indígenas y no indígenas y aquel que
es propio de los indígenas.
El Derecho Penal en su más estricto y simple sentido refiere a la potestad que
tiene el Estado de regular la conducta de los particulares a través del poder
punitivo otorgado por los ciudadanos con ocasión al pacto social, mediante elestablecimiento de delitos, penas y medidas de seguridad.
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Ahora bien, en cuanto al Derecho que es común para los indígenas y los no
indígenas ha de considerarse todo cuanto aparezca consagrado en el Código
Penal y las leyes penales especiales, sin embargo para cumplir con lo
consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
haciendo énfasis en los artículos 119 y 121; ha de interpretarse de tal manera
que sea respetada la interculturalidad que implica el reconocimiento de la
cultura, costumbre y tradiciones indígenas, lo cual se ha de constatar con la
vinculación que tendrán en el hecho de que se trate.
En cuanto al Derecho propio de los indígenas en materia penal es necesaria
hacer referencia a cuando la controversia se suscite entre indígenas y entre
indígenas y no indígenas.
En el primero de los casos no habría inconveniente alguno, si se entiende que
éstos serán resueltos por la autoridad legítima indígena y corresponde al orden
interno, sin embargo, ha de considerarse lo consagrado en la Constitución,
especialmente lo relacionado con los derechos fundamentales, los pactos,
tratados y convenciones internacionales válidamente suscritos y ratificados por
la República. Dicho Derecho Penal propio de los indígenas será obligatorio
para ellos y aquellos no indígenas que vivan en territorio indígena o que se
encuentre vinculados con ocasión a la concurrencia de los hechos, al respecto
de este supuesto, en caso de no considerarse de tal forma se estaría
vulnerando el Derecho Indígena y menoscabando lo consagrado en la
Constitución.
Como se dijo anteriormente, hablar de Derecho Penal es hablar de delito, el
cual, tiene por elementos la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad,
no obstante, antes de pasarse a un breve análisis de cada uno de los
elementos, es necesario hacer referencia a lo ya expresado con anterioridad: El
ejercicio de la Jurisdicción especial indígena, tiene como excepción el
conocimiento y, por tanto, el pronunciamiento respecto de delitos que afecten la
seguridad e integridad de la Nación, así como delitos de corrupción o contra el
patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas
y estupefacientes y tráfico ilícito de armas de fuego, así como los delitos
cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias
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personas; dicho de otra forma, no le es permitido a las autoridades legítimas
indígenas en el ejercicio de la jurisdicción especial conocer de los denominados
delitos colectivos, además de las excepciones mencionadas he de incluirse
como excepción de conocimiento y pronunciamiento de los delitos de
genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión, como
lo establece el artículo 133.3 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades
Indígenas.
En consonancia con lo ya mencionado, en especial con lo tratado respecto de
los conflictos entre indígenas y, entre indígenas y no indígenas, es menester
señalar que la jurisdicción especial se establece en principio, para ser ejercida
en cuanto al hábitat y tierras indígenas se trate, indistintamente de que una delas partes involucradas no sea indígena, sin embargo, la ley especial permite
que se ejerza fuera del hábitat y tierras indígenas cuando las controversias se
susciten entre indígenas, no se afecte a terceros y dicha controversia no revista
carácter penal como lo establece la competencia extraterritorial prevista en el
artículo 133.2 de la Ley, frente a ello cabe las siguientes interrogantes: ¿en el
supuesto de que, fuera del hábitat y tierras indígenas se da la concurrencia de
un delito que sea propio del Derecho Indígena, debe quedar impune? y si,tratándose del mismo supuesto, pero, interviene en la concurrencia del delito
una persona no indígena, debería quedar el hecho impune, ¿Qué paso con el
reconocimiento del Derecho Indígena, especialmente en materia penal? A tales
interrogantes, la Ley especial no parece dar respuesta alguna, lo que puede
acercarse a una posible solución respecto a tales supuestos, en el primero que
conozca la jurisdicción especial indígena y en el segundo, pudiendo conocer
ambas jurisdicciones, por tratarse de derecho indígena propio, siendo este de
forma consuetudinaria, tendrían los tribunales penales ordinarios que conocer
de todo el derecho indígena, al respecto cabe resaltar que éste varía de
acuerdo al pueblo o comunidad de que se trate.
Ahora bien, es necesario ser honestos al respecto y admitir que los tribunales
penales ordinarios no se encuentran preparados para ello y hacer uso de la
analogía o dejar impune tales hechos es desconocer el Derecho Indígena
propio y con ello la cultura, la costumbre y la tradición que les caracteriza y lascuales por precepto constitucional deben ser garantizados para su perduración
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y respetadas por el Estado. En consecuencia, en los casos de Derecho
Indígena propio de delito que sean cometidos fuera de su hábitat y tierras
(debe tratarse de Derecho propio indígena, es decir, no encontrarse en la
legislación ordinaria), correspondería el conocimiento de la jurisdicción especial
indígena con las limitaciones que anteriormente se señalaron; ya que, de ser
cometido un delito por un no indígena en su hábitat y tierras (territorio indígena)
y estar en la legislación ordinaria, será esta última la que ha de pronunciarse al
respecto dada la interpretación del artículo 134.4 de la Ley.
Retomando los elementos del delito y partiendo de los conocimientos
adquiridos al estudio de diversos autores, obviando sus tesis y conservando en
análisis obtenido, sin dejar de lado lo apreciado con anterioridad a la luz delordenamiento jurídico vigente, tenemos que:
1. Siendo la acción el primer de los elementos del delito, por esta puede
entenderse una conducta que tiene el efecto de cambiar la realidad y ser
relevante para el ordenamiento jurídico.
Entendiendo así la acción, es por tanto reconocer que el derecho indígena
propio es también parte del ordenamiento jurídico, en otras palabras, las
normas, valores y principios, costumbres usos y tradiciones, etc., que
constituyen al Derecho Indígena es también parte del ordenamiento jurídico y
como consecuencia tiene el carácter de obligatoriedad que posee el Derecho
Penal ordinario, ahora bien, lo expuesto conlleva a afirmar que las conductas
desplegadas por los indígenas también se encuentran reguladas, ya sea, por el
derecho propio indígena o por el derecho penal ordinario.
2. En cuanto a la tipicidad, ha entendido por ella la doctrina mayoritaria que
la conducta desplegada por el autor del hecho (acción) se amolde con lo
descrito en el tipo penal.
El tipo penal es la descripción del hecho que el legislador considera relevante
sancionar. El tipo penal no es solamente la descripción de una conducta, sino
que el mismo se encuentra conformado por elementos objetivos y subjetivos,
además, del elemento normativo que a tales efectos, es aquel elemento cultural
o social que posee la norma.
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Hablar de tipicidad a los efectos del Derecho Indígena es, necesariamente, una
tarea de interpretación pues, en el caso de Derecho Penal Ordinario debe
hacerse de tal manera que sea posible no menoscabar la interculturalidad que
objetivamente se presenta, en cambio, al hablar de Derecho Indígena propio es
necesario tener un conocimiento de la costumbre, tradiciones y cultura de cada
pueblo y comunidad indígena, así como un conocimiento antropológico
respecto de los mismos para poder respetar las peculiaridades de cada uno, al
respecto es necesario que no sea considerado en una posición de menos
precio y/o minusvalía.
Por lo que a la tipicidad se refiere y el pronunciamiento de los tribunales
ordinarios es necesario que conozcan en el Derecho Indígena. En el supuestode que la jurisdicción ordinaria se pronuncie respecto de decisiones ya dictadas
por autoridades legítimas indígenas, las cuales poseen autoridad de cosas
juzgada, supone, en primer término, la violación de la misma, no se debe dejar
de lado o menospreciar que el derecho indígena propio es un derecho
consuetudinario, el cual, ha de variar según el pueblo o comunidad de que se
trate.
3. Otro elemento del delito es la antijuricidad, la cual refiere a que, una vez
constatada que la conducta desplegada es típica, es decir, que la
conducta realizada por el sujeto se amolda a lo descrito en el tipo penal
como delito, no exista para dicha conducta una causa de justificación.
Cuando la conducta (acción) que realiza el sujeto contradice abiertamente el
ordenamiento jurídico, ya sea por causar un daño o por la puesta en peligro de
un bien jurídico tutelado, lo cual es necesario que se constate a través del
análisis de la tipicidad. Se ha afirmado en ocasiones que la antijuricidad es un
juicio de valor que lleva a cabo el juez.
Ahora bien, la antijuricidad se encuentra consagrada en el artículo 65 del
Código Penal Venezolano, en cuanto a causa de justificación se trata.
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Artículo 65: No es punible:
1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un
derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites
legales.
2. El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En todo
caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena
correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la
orden ilegal.
3. El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
a. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por elhecho.
b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
c. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda
haber obrado en defensa propia.
4. El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o
la de otro, de u peligro grave e inminente, al cual no haya dado
voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.
La existencia en el hecho de que se trata de una de estas causas no excluye la
existencia del delito sino que, con relación a la relevancia social, el legislador
considera que “excusan” la reacción o respuesta de quien es autor del hecho.
No obstante, el artículo 65 del Código Penal ha de considerarse cuando en el
hecho de que se trate esté vinculado un indígena, sin embargo, es prudente
preguntar ¿es de igual aplicación dicho artículo por los supuestos en el que el
hecho sea delito sólo para los indígenas? Ante una posible solución a tal
interrogante es necesario tener en cuenta que el derecho indígena propio es un
derecho consuetudinario y que se rige por una cultura y tradición única entre
uno y uno pueblo o comunidad indígena, por tanto, cada una de ellos puede
tener distintos justificantes para los hechos, en consecuencia, cuando se trate
de hechos que sean considerados delitos solamente para los indígenas y, por
tanto, sin tipificación alguna en las “leyes ordinarias”, será necesario analizar la
costumbre, cultura y tradición del pueblo o comunidad indígena de que se trate,
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aunado a constatar que las mismas no contradíganlos derechos
fundamentales, la Constitución. Los pactos, tratados y convenciones
internacionales válidamente suscritos y ratificados por la República.
Ante lo consagrado en el art 65.2 del Código Penal, con ocasión a haberobrado en virtud de obediencia legítima y debida, es necesario hacerse del
conocimiento de quienes con ocasión a haber obrado en virtud de obediencia
legitima debida, es necesario hacerse del conocimiento de quienes con ocasión
al pueblo o comunidad indígena de que se trate, puede dar alguna orden o
instrucción que deba ser cumplida necesariamente y que pueda ser reconocida
a nivel nacional. A consideración de ello, la Ley de Pueblos y Comunidades
Indígenas en su artículo 3.8 establece que ha de entenderse, ante lo cualdispone que han de considerarse a las “autoridades legítimas o las personas o
instancias colectivas que uno o varios pueblos o comunidades indígenas
designen o establezcan de acuerdo a su organización social y política, y para
las funciones que dichos pueblos o comunidades definan de acuerdo a sus
costumbres y tradiciones”, no obstante, la Ley no consagra cosa alguna que
pueda considerarse en el orden interno, por tanto ha de considerarse para tales
efectos las autoridades o personalidades que se consideran para la poblaciónno indígena.
4. El último de los elementos del delito es la culpabilidad, el cual sirve para
comprobar si el sujeto que llevo a cabo la acción típica y antijurídica
puede hacerle responsable de los hechos y por consecuencia,
sancionarle con una pena o medida de seguridad.
La culpabilidad refiere al reproche que puede hacérsele a un sujeto por la
conducta que ha ejecutada y que ha sido constatada como típica y antijurídica.
El reproche por tal conducta se puede hacer a título de dolo, que implica el
pleno conocimiento de la acción desplegada y de sus consecuencias; a título
de culpa que conlleva haber realizado la conducta con imprudencia o con
negligencia o con impericia o inobservancia de reglamentos, ordenes o
instrucciones; o a título de preterintención, esto es, que queriéndose producir
un resultado con la conducta que se realiza se da lugar a un resultado, es
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decir, el efecto que se produce en la realidad, es de mayor gravedad a aquel
que se quería ocasionar.
Ahora bien, para hacer tal reproche es necesario que se constate las causas de
inculpabilidad, las cuales tienen como efecto hacer al sujeto inimputable, en elsupuesto de que estas se constaten; dichas causas de inculpabilidad son:
a. La interdicción, es decir, la declaración de incapacidad con ocasión a la
existencia de una enfermedad mental grave, la cual, constituye una
causa de inculpabilidad, puesto que, la misma ha de privar al sujeto de
su capacidad de comprender y autodeterminarse.
b. La minoridad, que a los efecto del Derecho Penal en Venezuela,
consiste en tener menos de 21 años de edad, ya que se considera que
no se ha alcanzado aún la madurez mental suficiente para comprender a
cabalidad la consecuencia de sus actos, sin embargo, con relación a la
minoridad ha de aplicarse lo consagrado en la Ley Orgánica de
Protección al Niño, Niña y Adolescente, referido al sistema de
responsabilidad penal del adolescente, por tanto, en caso de estar
vinculado con la comisión de un delito a los mismos se les habrá de
imponer medidas de seguridad en los términos de este mecanismo
procesal penal excepcional.
Con ocasión al tratamiento de niños, niñas y adolescente en materia penal, por
vía de jurisprudencia13, se estableció que por ser materia de orden público
corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer y pronunciarse al respecto en
aquellos casos en los cuales esté involucrado un niño, niña o adolescente en la
concurrencia de un delito, siendo aplicable la Ley Orgánica de Protección al
Niño, Niña y Adolescente con preferencia al Derecho Indígena.
No obstante ante la jurisprudencia emanada y estar bajo un supuesto de
revisión de una decisión con autoridad de cosa juzgada emanada por una
autoridad indígena, cabe la interrogante ¿será siempre aplicable la Ley
ordinaria con preferencia al Derecho Indígena, independientemente de que la
13
Sentencia 2 del año 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de laDra. Carmen Zuleta de Merchán [disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-
3212-2012-09-1440.HTML]
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTMLhttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/02-3212-2012-09-1440.HTML
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tradición de su resolución sea la formación del niño, niña o adolescente? Tal
jurisprudencia no se pronuncia al respecto, no obstante, que el orden público
es un concepto jurídico indeterminado y por tanto puede dársele en contenido
que se crea más conveniente, solo establece la competencia con ocasión de la
violación del orden público, obviando la tradición del pueblo o comunidad
indígena, la cual, varia de una a otra y que ha de fomentarse para que pueda
seguir trascendiendo a través de generación en generaciones.
Respecto de la culpabilidad, además de lo ya mencionado, es necesario
analizar lo entendido por error de tipo y error de prohibición. En cuanto al error
de tipo, este ha sido entendido como una errada percepción en cuanto al
contenido y alcance del tipo, esto es, de la conducta tipificada como delito, alrespecto se ha dicho que el mismo puede ser vencible o invencible, en cuanto
al último se ha dicho que excluye al sujeto del reproche de los hechos, en
cuanto al error de tipo vencible se ha afirmado que excluye el reproche que
pueda hacerse a título de dolo, sin embargo, no el que pueda hacerse a titulo
culposo, esto con ocasión a que el error de tipo vencible supone que el sujeto
de que se trate ha podido poner más cuidado y por tanto, conocer lo dispuesto
en la norma de forma correcta.
Por su parte el error de prohibición versa sobre la creencia de que el la norma
se encuentra despenalizada determinada conducta o determinada causa de
justificación.
En cuanto al tratamiento de derecho indígena, es necesario pasar al análisis
del contacto que ha tenido la población indígena con el ordenamiento jurídico
ordinario, en consecuencia, ha de constatarse si era vencible o no el error
cometido por el indígena, ahora bien, ello supone un estudio antropológico del
pueblo o comunidad indígena, porque le traslado eventual de un indígena de su
habitad o tierras a otro lugar no supone que el mismo se haga del conocimiento
de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico ordinario, sin embargo ello no
implica concebir a los mismos como incapaces intelectualmente para adquirir
tales conocimientos, es decir, no puede verse a los mismo desde una
perspectiva de minusvalía, de incapaces o en una posición que menoscabe sus
derechos.
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El Derecho Penal supone además de la constatación de los elementos del
delito, la necesidad de que se lleve a cabo el cumplimiento de un delito para lo
cual se sigue lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual en
su cuerpo normativo no dispone cosa alguna respecto del tratamiento procesal
que ha de darse a las controversias penales en las que, una de las partes
involucradas sea un indígena y, de igual forma en los casos en que se da lugar
a que la jurisdicción ordinaria puede conocer y pronunciarse, no obstante la Ley
Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas señala al respecto la aplicación
de las garantías constitucionales y ciertos derechos propios para los indígenas
con ocasión al proceso penal que se lleve a cabo.
En concordancia con lo antes expuesto le es aplicable al proceso penal que selleve a cabo con ocasión a la vinculación de un indígena, los principios
constitucionales de debido proceso, de tutela efectiva, de presunción de
inocencia y todos cuantos han de ser aplicados en cualquier proceso.
Al respecto del debido proceso se hace necesario al principio del juez natural,
pues con lo dispuesto en el artículo 260 constitucional y, en consecuencia, la
creación de una jurisdicción especial; el juez natural, en principio ha de
considerarse a las autoridades legítimas indígenas competentes para
administrar justicia, cosa contraria seria menoscabar tal principio, sin embargo,
la Ley hace competente a los jueces ordinarios para conocer de tales casos.
Cabe destacar, un punto el cual se dejó entrever con anterioridad y que la Ley
de Pueblos y Comunidades Indígenas señala en su artículo 141.1, esto es, la
prohibición de seguir a indígenas por delitos que no se encuentren
consagrados en su cultura, mientras que en su derecho sea permitido, además
de que en estos procesos será necesario que exista la traducción al idioma del
pueblo y comunidad indígena, siéndoles también un derecho que se les
explique el proceso penal cuando se lleve a cabo uno distinto al de su pueblo o
comunidad, como lo establece el capítulo II del título séptimo de la Ley
Orgánica de los Pueblos y Comunidades Indígenas.
Por último cabe señalar que el artículo 141.3 de la Ley ut supra, dispone que
para el territorio indígena venezolano existan establecimientos penales, sin
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embargo, es necesario resaltar que no existe al respecto nada en cuanto a
política penitenciaria.
En conclusión, en cuanto a la aplicación del derecho penal, ya sea ordinario o
indígena en el cual se encuentre vinculado un indígena es necesario de unestudio antropológico del pueblo o comunidad indígena de que se trate y de la
preparación efectiva que pueda producir efectos eficientes en cuanto al
Derecho Indígena de abogados y jueces, y no sea solo un discurso disfrazado
o de letra muerta en una ley, la cual, tenga de trasfondo hacer adaptar la
sociedad indígena a la sociedad ordinaria, sino que se realice en pro de
mantener la cultura, costumbre, principios, valores y tradiciones indígenas y
que las mismas puedan seguir trasmitiéndose de generación en generación.