ESTUDIO DE LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA FRENTE A LA FORMA DE

GARANTIZAR LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE BIENES MUEBLES:

DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA LA LEGISLACIÓN ACTUAL Y SU

CRÍTICA A LA LEY 1676 DE 2013 Y NORMAS COMPLEMENTARIAS

GABRIEL ANDRÉS MOLINA MENDOZA

JUAN PABLO MOSQUERA IDÁRRAGA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA CALI

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2018

ESTUDIO DE LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA FRENTE A LA FORMA DE

GARANTIZAR LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE BIENES MUEBLES:

DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA LA LEGISLACIÓN ACTUAL Y SU

CRÍTICA A LA LEY 1676 DE 2013 Y NORMAS COMPLEMENTARIAS

GABRIEL ANDRÉS MOLINA MENDOZA

JUAN PABLO MOSQUERA IDÁRRAGA

Trabajo de tesis, para optar el título de Abogado

Directora

Doctora Mónica María Mejía Zapata

Docente en las asignaturas de Bienes II y Obligaciones

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA CALI

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2018

NOTA DE ACEPTACION

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Directora

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Jurado

AGRADECIMIENTOS

A todas las personas que creyeron y colaboraron en la realización de este proyecto,

familia, docentes, amigos e instituciones

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 8

1. LA PRENDA EN EL DERECHO ROMANO ....................................................... 11

1.1 Derechos Reales y de Garantía .................................................................. 11

1.1.1 Derechos Reales. .................................................................................. 11

1.1.2. Derechos Reales de Garantía .............................................................. 14

1.2 Concepto de Prenda (Pignus) ..................................................................... 18

1.2.1 Diferencia del Pignus Prenda y el Pignus Hipoteca. .............................. 20

1.3 Pactos que podían agregarse al Pignus ...................................................... 21

1.3.1 Lex Commissoria. .................................................................................. 22

1.3.2 Pacto de Distrahendo Pignore ............................................................... 22

1.3.3 Evolución legislativa respecto a estos pactos ........................................ 23

1.4 Formas de Constitución del Pignus ............................................................. 24

1.4.1 Voluntad privada .................................................................................... 24

1.4.2 Disposición Legal. .................................................................................. 25

1.4.3 Resolución Judicial ................................................................................ 27

1.4.4 Prenda Tacita ........................................................................................ 28

1.5 Cosas susceptibles de Prenda .................................................................... 29

1.6 Contenido del Derecho de Prenda .............................................................. 30

1.7 La prenda como contrato para los romanos ................................................ 32

2. LA PRENDA EN EL DERECHO COLOMBIANO ............................................... 35

2.1 Conexión con la antigua concepción del Contrato de Prenda ..................... 35

2.2 Concepto actual de la Prenda ..................................................................... 37

2.2.1 Concepto del Código Civil. ..................................................................... 37

2.2.2. Concepto de la Doctrina sobre la Prenda ............................................. 37

2.2.3. Manifestación Jurisprudencial sobre el concepto de Prenda ................ 38

2.3 Características de la Prenda ....................................................................... 39

2.3.1 Características de la Prenda como Contrato ......................................... 39

2.3.2 Características de la Prenda como Derecho Real de Garantía ............. 41

2.4 Sobre qué recae la Prenda .......................................................................... 42

2.5 Prenda Civil y Prenda Comercial ................................................................. 45

2.6 Registro del Contrato de Prenda ................................................................. 46

2.7 Proceso Judicial para ejecutar la Obligación Prendaria .............................. 48

2.7.1 Proceso Ejecutivo con Garantía Real .................................................... 48

2.7.2 Acreedor Prendario dentro de un Proceso Ejecutivo. ............................ 50

2.8 Extinción de la Prenda................................................................................. 52

3. LA GARANTÍA MOBILIARIA: LEY 1676 DE 2013 ............................................. 53

3.1 Concepto de Garantía Mobiliaria ................................................................. 53

3.2 Características de la Garantía Mobiliaria..................................................... 64

3.3 Constitución de la Garantía Mobiliaria ......................................................... 70

3.4 Oponibilidad de las Garantías Mobiliarias ................................................... 77

3.4.1 Por la entrega de la tenencia del bien.................................................... 79

3.5 Registro de las Garantías Mobiliarias .......................................................... 80

3.6 EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS ............................................................ 89

3.6.1. El Pago Directo ..................................................................................... 90

3.6.2. Ejecución Especial ................................................................................ 92

3.6.3 Ejecución Judicial ................................................................................ 104

4. CONCLUSIONES ............................................................................................ 108

5. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 112

8

INTRODUCCIÓN

Como su título lo indica, en el presente escrito procederemos a estudiar la evolución

que ha tenido lugar a lo largo del tiempo de los procedimientos e instituciones que

el ordenamiento jurídico ha consagrado para amparar las obligaciones contraídas

entre sujetos de derecho, específicamente, aquellas que son respaldadas a través

de bienes muebles dados en garantía.

Así, desde los inicios de nuestro derecho, los juristas y legisladores han entendido

que el acreedor de un negocio siempre se enfrentará al peligro de que su deudor no

cumpla con las obligaciones pactadas. Tales riesgos pueden aparecer entre el

nacimiento de la obligación y el cobro de esta, ya que en este lapso de tiempo

pueden ocurrir diversas circunstancias, como por ejemplo la insolvencia por parte

del deudor, dejando al acreedor sin respaldo de su crédito, pues este solamente

tiene derecho a cobrarse con los bienes que se encuentren en el patrimonio de su

deudor al momento de exigir el cumplimiento; o que al momento de hacer cumplir

su derecho por la fuerza, su deudor también se encuentre demandado por otros

acreedores, haciendo que su patrimonio se disminuya, existiendo la posibilidad de

que tampoco quede lo suficiente para satisfacer su obligación.

Es por esto que el ordenamiento jurídico siempre ha propendido por dotar de

herramientas al acreedor para que pueda mitigar dichos riesgos, conocidas como

garantías, por lo que aquellas instituciones han ocupado un papel fundamental en

el desarrollo de los negocios en las sociedades organizadas.

Tales herramientas han existido desde la época de los romanos, donde las primeras

garantías eran de orden personal, y consistían en incluir a uno o varios terceros

para que garantizaran el pago, siendo la fianza la figura más practicada en este

9

sentido. Debido a los problemas que esta figura presentaba, con el paso del tiempo

se fue aceptando la idea de que las garantías personales no eran suficientes, por lo

que empezaron a usarse los bienes del deudor como respaldo de las obligaciones,

dando origen a las garantías reales.

De esta forma nacieron las figuras de la prenda y posteriormente la hipoteca, cuyo

fin era el mismo: garantizar las obligaciones con los bienes del deudor. Sin embargo,

al ir evolucionando ambas figuras, llegaron a un punto donde una de sus diferencias

más significativas era que la prenda recaía sobre bienes muebles, y la hipoteca

sobre bienes inmuebles. Ambas figuras han sido de vital importancia para el mundo

del derecho occidental actual, tanto así, que aún se mantienen vigentes en la

mayoría de sus disposiciones y conservan el espíritu que los romanos les dieron

desde al momento de su concepción, lo cual se evidencia al ver que aún conservan

gran parte de las características de las figuras primitivas.

Precisamente, en nuestro escrito empezaremos por estudiar la figura de la prenda,

ya que esta ha sido la forma originaria de garantizar las obligaciones en materia de

bienes muebles, analizando sus características y funcionamiento desde el derecho

romano, hasta la actual prenda de nuestro ordenamiento jurídico colombiano,

regulada en el Código Civil y Comercial, a partir de su artículo 2409 y 1200

respectivamente, para después hacer énfasis en la legislación reciente,

correspondiente a la Ley 1676 de 2013, conocida como la Ley de Garantías

Mobiliarias, a través de la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas

sobre garantías mobiliarias.

Así las cosas, el propósito de este texto será analizar la evolución legislativa en el

sistema colombiano de garantías a través de bienes muebles que ha tenido lugar

debido a la promulgación y entrada en vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias,

tomando los elementos que consideramos más relevantes de aquella, como lo son

su concepto, características, constitución, oponibilidad, registro y ejecución, y los

10

analizaremos a la luz de la doctrina civil, haciendo las críticas que consideremos

pertinentes a estas, y al mismo tiempo haremos su paralelo con la legislación

anterior correspondiente al contrato de prenda, para determinar si este cambio

obedece a una mejoría para el mundo jurídico, o por el contrario, corresponde a un

retroceso.

11

1. LA PRENDA EN EL DERECHO ROMANO

1.1 DERECHOS REALES Y DE GARANTÍA

Para poder desarrollar este capítulo a cabalidad, en primer lugar debemos

contextualizar el concepto sobre los derechos reales y reales de garantía que tenían

los romanos, ya que, como veremos más adelante, para ellos la prenda era

considerada como un derecho real de garantía, guardando cierta similitud con

nuestro ordenamiento jurídico actual.

1.1.1 Derechos Reales. Para los romanos, los derechos reales también

pertenecían a una categoría de los derechos patrimoniales. Para definirlos nos

remitiremos al autor Ferndinando Casadiegos, el cual establece que estos derechos

son: “La relación directa de la persona con una cosa determinada de la cual la

persona obtiene determinado beneficio, con exclusión de todas las demás. El

derecho de percibir los frutos de un campo (ius in rem).”1 De la anterior definición

podemos extraer 3 elementos importantes: la relación persona – cosa; el beneficio

que puede extraer la persona de dicha cosa; y la capacidad de excluir a terceros de

dicha relación.

Así pues, tenemos que el elemento fundamental de estos derechos es la relación

directa entre la persona y la cosa, y de esta se derivan las demás. Así lo

establecieron los autores J. Arias Ramos y J.A. Arias Bonnet en su obra, al plantear

que: “tales derechos, se dice, ejercítanse directa e inmediatamente sobre las cosas.

1 CASADIEGOS CÁCERES, Ferdinando. “Curso de Derecho Romano”. Segunda Edición. Editoriales Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. Bogotá DC. 2005, Pág. 246.

12

Frente a ellos no hay una persona (deudor) especialmente obligada a facilitar al

titular el ejercicio de las facultades que integran el contenido del derecho real.”2

Según lo anterior, para los romanos, en los derechos reales existe una relación

directa entre el sujeto y la cosa, pudiendo el titular del derecho real disponer de ella

según su arbitrio y sin necesidad de la aprobación o intervención de terceros,

existiendo para estos un deber jurídico de abstención, por lo que debían respetar

tal derecho y guardarse de interferir en su ejercicio. Así lo contemplan Arias Ramos

y Arias Bonnet, cuando afirman que: “existe solamente un deber jurídico universal

que tiene un carácter negativo, de simple abstención. El que tiene un derecho real

no necesita, para ejercitarlo, otra colaboración que la tranquila indiferencia de los

demás hombres.”3

Tales características encuadran perfectamente con la teoría clásica que explica la

naturaleza de los derechos reales, la cual es adoptada por nuestro sistema jurídico.

Dicha teoría ha sido propulsada especialmente por Aubry y Rau4 los cuales

establecían que el derecho real entraña un poder directo e inmediato, total o parcial,

de un sujeto de derecho sobre una cosa (bien) para poder ser utilizada con fines

económicos, lo cual reafirma la relación directa e inmediata entre un derecho,

ejercido por un sujeto, con una cosa o bien.

Ahora bien, nuestro código civil, como ya se ha dicho, sigue la misma doctrina. Al

respecto, la ley 84 de 1873 en su artículo 665 consagra lo que podría tomarse como

la definición de derecho real, al establecer que: “Derecho real es el que tenemos

sobre una cosa sin aspecto a determinada persona. Son derechos reales el de

dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres

2 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio. “Derecho romano I”. Decimoquinta Edición. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid.1979, Pág. 217. 3 Ibidem. Pág. 217- 218. 4 AURY y RAU. “Curso de Derecho Civil Francés”. Tomo II. Quinta Edición. Paris: Dalloz. 1897, Pág. 26.

13

activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones

reales.”

Para el profesor Rodrigo Becerra Toro, el código civil define el derecho real: “como

aquel que crea una relación directa e inmediata entre su titular y la cosa sobre la

cual versa. Su finalidad es específica, lo que determina el grado de facultades que

cada persona posee (dominio, usufructo, hipoteca, etc.).”5

Teniendo claro pues, que desde la época romana, se tiene que los derechos reales

establecen una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, consideramos

prudente establecer que entendían los romanos por cosa. Así, la profesora Emilssen

Gonzáles de Cancino establece en su obra que: “para los romanos, cosa (res) es

todo objeto del mundo exterior que produce satisfacción al sujeto de derecho; así,

la palabra se aplica tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio de

alguien como a aquellos que no han sufrido tal apropiación.”6

Tal concepto no dista mucho del manejado actualmente por nuestros doctrinantes.

Para el profesor Becerra Toro: “cosa es todo lo que existe en la naturaleza, o que

puede tener una representación mental, pudiéndose de ella derivar alguna utilidad

para el hombre, bien porque la pueda poseer, como un fundo, un semoviente o el

agua, o bien porque dada su naturaleza escapa a la apropiación, como el sol, el

aire, etc.”7

Ahora bien, aunque es cierto que los conceptos de bien y cosa son diferentes, e

incluso los romanos hacían esa distinción, como lo menciona la profesora Emilssen

Gonzáles de Cancino8 al decir que el conjunto de cosas que se dedicaban

5 BECERRA TORO, Rodrigo, “Curso Didáctico sobre Derechos Reales y Bienes”, Pontificia Universidad Javeriana Cali. Santiago de Cali, 2006, Pág. 44. 6 GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilssen. “Manual de Derecho Romano”. Sexta Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá DC 2003, Pág. 261. 7 BECERRA TORO, Rodrigo. Op. Cit., Pág. 11. 8 GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilssen. Op. Cit., Pág. 261.

14

únicamente al goce de una persona recibían el nombre de bienes (bona), en la

mayoría de la doctrina especializada, al hablar de derechos reales en la época de

los romanos se utiliza termino cosa, por lo que nosotros lo seguiremos usando.

Se dice también que por ser una categoría de los derechos patrimoniales, es apenas

obvio que estos derechos tuvieran una función económica. Para los autores Arias

Ramos y Arias Bonnet, dicho carácter tiende a la perpetuidad: “la función económica

que les imprime el carácter patrimonial, que los derechos reales tiende a su

perpetuación (la ventaja económica de su derecho de propiedad la tiene el

propietario de modo constante y permanente)”9, dando por entendido que los

derechos reales no se agotan o extinguen a medida que se ejercitan o por el paso

del tiempo, lo cual los diferencia de los derechos crediticios, ya que estos solo

otorgan provecho a su titular una vez se extinguen al momento de ser pagada la

deuda.

Por último, los mismos Arias Ramos y Arias Bonnet enuncian los derechos reales

reconocidos por los romanos, los cuales protegían con las llamadas acciones reales.

Dichos derechos son: “a) la propiedad; b) la servidumbre; c) la prenda y la hipoteca;

d) la superficie; e) la enfiteusis”10

1.1.2. Derechos Reales de Garantía. Tenemos pues que en el ordenamiento

romano había dos formas de garantizar las obligaciones: La primera era a través

del crédito personal puro, y la otra era el crédito real. Así pues, Lucrecio Jaramillo

Vélez explica estas dos figuras, estableciendo que: “se habla de crédito personal

puro, cuando el acreedor no tiene ninguna garantía específica, fuera de la persona

y el patrimonio del deudor. (…) Por otra parte, se dice que el crédito es real cuando

9 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, OC. cit., Pág. 218. 10 Ibídem., Pág. 218.

15

el deudor, para la seguridad del acreedor, ha constituido una garantía real, o sea,

un derecho sobre una cosa, mueble o inmueble.”11

En la actualidad, el crédito personal tiene poco uso, haciendo que las garantías

reales (en especial las hipotecas) tengan mayor importancia. En la época de los

romanos sucedía lo contrario, teniendo como forma principal del crédito el personal,

mientras que el real tenía poca importancia, lo cual era lógico, ya que si tenemos en

cuenta que, literalmente, podía ejecutarse al deudor, el crédito personal generaba

una mayor garantía para el acreedor. El crédito real, por consiguiente, se

desenvolvió lentamente en la vida económica de los romanos.

Así las cosas, encontramos que para desarrollar el crédito real, los romanos también

contemplaban una subdivisión de los derechos reales: los llamados derechos reales

de garantía, los cuales, según la profesora Sara Bialostosky son: “aquellos que el

deudor concede sobre una cosa propia o de un tercero, para garantizar el

cumplimiento de una obligación. Constituyen a favor del acreedor derechos

valederos erga omnes y presupone la existencia de una obligación principal entre el

deudor y acreedor.”12 De igual forma, los autores J. Arias Ramos y J.A. Arias

Bonnet, se refieren a ellos sencillamente al decir que: “se llaman así porque son

constituidos a favor de una acreedor para reforzar la obligación asegurándole el

pago de la misma.”13

De lo anterior puede evidenciarse que un derecho real de garantía es aquel que

tiene el acreedor de una obligación sobre cualquier bien de su deudor o un tercero

que sirve como respaldo de esta. Tales derechos se encuentran contenidos en el

listado citado en el acápite anterior, como lo son la prenda (pignus) y la hipoteca

11 JARAMILLO VELEZ, Lucrecio. “Derecho Romano”. Decimoquinta Edición. Señal Editorial Medellín. 1999, Pág. 135. 12 BIALOSTOSKY, Sara. “Panorama del Derecho Romano”. Sexta Edición. Editorial Porrúa. México D.F. 2002, Pág. 102. 13 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 309.

16

(hypotheca). Sin embargo, hay que aclarar que estos dos no son los únicos

derechos reales de garantía consagrados en el derecho romano. Además de estos,

existía la fiducia, la cual para algunos doctrinantes como J. Arias Ramos y J.A. Arias

Bonnet era más antigua que la prenda y la hipoteca.

Debido a que el objetivo de este escrito es estudiar las formas de garantizar las

obligaciones en materia de bienes muebles, procederemos a enunciar muy

someramente las figuras de la hipoteca y la fiducia romanas, y posteriormente

estudiaremos a profundidad la figura de la prenda. Dejando claro esto, a

continuación definiremos la fiducia y la hipoteca.

Siendo la más antigua de las figuras anteriormente mencionadas, la fiducia cum

creditore fue practicada durante todo el periodo republicano y clásico, y es definida

por Lucrecio Jaramillo Vélez como: “un contrato por medio del cual una persona

(fiduciante) transfiere a otra (fiduciario) una cosa, a título de propiedad, y con un fin

que puede ser: a) de garantía por un crédito, y entonces se trata de la fiducia cum

creditore, o b) o con un fin de naturaleza muy varia, entonces se trata de la fiducia

cum amico.”14 La principal característica de esta figura, y al mismo tiempo su

principal diferencia con la prenda e hipoteca, era que el deudor transmitía el dominio

sobre la cosa dada en garantía al acreedor a través de la mancipatio o de una in

jure cessio, siendo obligación de este restituirla posteriormente al deudor cuando la

deuda fuera satisfecha.

Como el acreedor pasaba a ser el propietario de la cosa con todas las facultades

que el dominio implicaba, el deudor resultaba afectado, siendo bastante

desproporcionada esta figura. Un claro ejemplo era que a pesar de que la cosa

valiera más que la deuda, al salir del patrimonio del deudor, no se podía utilizar para

garantizar otras obligaciones o utilizarla para disfrutar de los frutos que esta pudiera

14 JARAMILLO VELEZ, Lucrecio, Op. Cit., Pág. 136.

17

darle. Arias Ramos y Arias Bonnet15 explican que la mayor desventaja que tenía

esta figura para el deudor era que al momento de cumplir con la obligación, la cosa

no regresaba automáticamente al dominio del deudor, sino que este debía ejercer

la actio fiduciae para reclamarle al acreedor el cumplimiento del pacto de

devolución, pero al ser una acción meramente personal, en caso de que el acreedor

hubiera enajenado el bien, el deudor solo podría recibir una indemnización por el

incumplimiento de la obligación de restituir del acreedor, pero no tenía como

reclamar la cosa al tercero que la había adquirido.

Dicha figura desaparece en la época postclásica junto con la mancipatio y la in jure

cesio, siendo eliminada radicalmente por los compiladores justinianeos, siendo

reemplazada por la prenda.

Ahora bien, la hyphotheca aparece cronológicamente en el último lugar de las 3

figuras mencionadas, y como lo desarrollaremos más adelante, esta nace como

solución a un problema generado al momento de desarrollarse el pignus. Se cree

que sus orígenes se remontan a las relaciones entre los colonos y los arrendadores

de los fundos rurales. Así, como el colono llevaba al fundo arrendado su ganado o

sus utensilios agrícolas, aquel no podía cedérselos al arrendador como forma de

pago sin que se desprendiera de sus instrumentos de trabajo, impidiéndole a este

seguir siendo productivo. Para solucionar aquel inconveniente, dice Ferdinando

Casadiegos que: “se admitió que los ganados y objetos diversos llevados sobre el

fundo por el colono (invecta illata) estarían afectos al pago del arrendamiento por

simple convención y sin que privase al colono de su posesión.”16

De esta manera, según Arias Ramos y Arias Bonnet, es cuando aparece la hipoteca,

siendo esta: “una garantía real, en la cual las cosas afectadas no pasaban a la

posesión del acreedor arrendador inmediatamente de constituirse la garantía, sino

15 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 311. 16 CASADIEGOS CÁCERES, Ferdinando, Op. Cit., Pág. 250.

18

cuando la obligación quedaba incumplida.”17 Como vemos, a diferencia de la fiducia

y asimilándose con la prenda, en esta figura no se traslada la propiedad del bien,

pero, a diferencia de la prenda, tampoco se trasladaba su posesión. Solo en caso

de incumplirse la obligación se trasladaba la posesión al acreedor, pudiendo este

enajenar la cosa si así lo deseaba.

1.2 CONCEPTO DE PRENDA (PIGNUS)

Una vez hecho el estudio de las demás figuras que constituían derechos reales de

garantía para los romanos, proseguiremos con estudiar mucho más a fondo esta

figura del pignus, ya que es la antecesora de la prenda moderna, y es en ella donde

se utilizan bienes muebles para garantizar las obligaciones contraídas.

Para empezar, debemos recordar que la prenda es un derecho real que sirve para

garantizar una obligación contraída, tomando como base para dicha garantía el

patrimonio del deudor, más específicamente, un objeto en particular, tal y como lo

dice la profesora Emilssen González de Cancino respecto de la prenda y la hipoteca

“El activo patrimonial del deudor garantiza de manera general e indeterminada el

cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo. Cuando se constituyen a favor

de un acreedor determinado, los derechos reales de prenda o hipoteca sobre bienes

particulares, las cosas afectadas aseguran, en caso necesario, el pago de las

obligaciones que garantizan, con preferencia sobre las demás”18 proseguiremos a

estudiar el concepto que los romanos tenían sobre la prenda.

Así pues, la profesora Bialostosky se refiere a la prenda en los siguientes términos:

“El pignus consiste en la entrega en posesión de una cosa que hace el deudor al

17 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 314. 18 GONZÁLES DE CANCINO, Emilssen. Op. Cit., Pág. 334.

19

acreedor para garantizar una obligación. El objeto entregado en garantía y la misma

garantía se llaman pignus; quien la constituye (deudor o un tercero), se denomina

pignorante y quien la recibe, acreedor pignoraticio o prendario.”19

Siendo este concepto bastante claro, tenemos pues que, para los romanos,

asegurar una obligación a través del pignus era básicamente entregar un objeto de

propiedad del deudor o de un tercero, para que el acreedor tuviera la posesión y el

cuidado de este, hasta que el deudor pagara su deuda, y cuando esto ocurriera, el

acreedor debía devolver la cosa dada en prenda a su deudor. Por ser pues una

forma de respaldar una obligación principal, tenemos que la prenda también era

considerada como un contrato real, de carácter accesorio, lo cual desarrollaremos

más adelante cuando veamos la prenda como contrato para los romanos.

Ahora bien, algo que hay que tener muy claro, es que dicha trasferencia de parte

del deudor al acreedor era únicamente de la posesión del bien, siendo el deudor

todavía propietario de la cosa dada en garantía, y siendo el acreedor un mero

poseedor de este, donde, en principio, solo se le daba la facultad de retener la cosa

hasta que se realizara el pago de la obligación. Así lo establecen los autores Arias

Ramos y Arias Bonnet cuando dicen que: “Durante mucho tiempo, la constitución

del pignus como tal no confería al acreedor pignoraticio otra facultad que la de

retener la cosa mientras no fuese satisfecha la deuda. La fuerza asegurativa de la

prenda radicaba exclusivamente en la coacción que supusiese la retención.”20

Según lo anterior, queda claro entonces que para poder efectuar el pignus, se

necesitaba que el deudor entregara al acreedor una cosa de su patrimonio o del de

un tercero como garantía de una deuda, es decir, el deudor debía desprenderse de

la tenencia material sobre aquella y entregarla a su acreedor, haciendo que para los

romanos la prenda fuera con tenencia exclusivamente (cosa que la diferenciaba de

19 BIALOSTOSKY, Sara. Op. Cit., Pág. 103. 20 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 312.

20

la hipoteca romana); y que el acreedor solo es un poseedor de dicho objeto hasta

que la obligación sea pagada, estando obligado a devolver la cosa cuando esto

ocurra. Así lo dice la profesora Emilssen en su obra cuando establece lo siguiente:

“Durante el periodo arcaico la prenda era, en todos los casos, una prenda con

desplazamiento; el deudor o el tercero que aseguran el cumplimiento entregan la

cosa pignorada al acreedor; este no se verá forzado a devolverla sino cuando reciba

el pago de la obligación principal.”21

1.2.1 Diferencia del Pignus Prenda y el Pignus Hipoteca. Luego de estudiar que

era la prenda para los romanos, la profesora Emilssen González22 señala en su obra

que esta tenía un inconveniente, y era que el bien dado en garantía permanecía

económicamente inactivo, ya que, por un lado, al perder la tenencia material el

deudor no podía utilizarlo y sacar provecho de este, y por el otro, el acreedor que lo

recibía tampoco podía usarlo o disponer de sus frutos, salvo pacto de anticresis. Es

por esto que, en los comienzos de la República, se crea una figura que alivia el

problema de la inutilidad del objeto dado en prenda, conocida como la prenda sin

desplazamiento o hipoteca (Pignus Obligatum).

Debido a esto, encontramos que algunos autores establecen que el termino pignus,

por su etimología desconocida (se cree que significa garantía), fue acuñado a los

negocios de la prenda e hipoteca romanas, comprendiendo pues esas dos formas

de garantía, y siendo esta última derivada de la primera. Al respecto dice Lucrecio

Jaramillo en su obra: “En el derecho clásico, el pignus comprendía dos formas

diferentes de garantía real, la prenda y la hipoteca. La prenda era ya conocida en la

más antigua época, e inclusive, probablemente es más antigua que la misma fiducia.

La hipoteca por el contrario se desenvuelve lenta y gradualmente a partir de los

últimos tiempos de la República.”23

21 GONZÁLES DE CANCINO, Emilssen. Op. Cit., Pág. 334-335. 22 Ibídem., Pág. 336. 23 JARAMILLO VELEZ, Lucrecio. Op. Cit., Pág. 137.

21

Si bien estamos de acuerdo en que la hipoteca es un negocio que se origina de la

prenda, nosotros nos adherimos a la teoría de que estos negocios son

completamente diferentes, la cual es expuesta por autores como la profesora

Emilssen Gonzales, o los autores Arias Ramos y Arias Bonet, quienes definen la

hipoteca de la siguiente manera: “Con esta palabra llegó a indicarse una variedad

del pignus, en la cual el traspaso de la posesión de la cosa al acreedor no se verifica

en el momento mismo de constituirse tal derecho real, sino cuando ya la deuda

garantizada haya quedado incumplida. Hasta entonces, la cosa afectada continua

en posesión de su propietario.”24

Con esto, tenemos que, si bien tenían el mismo fin de garantizar una obligación,

estas difieren principalmente en que en la hipoteca, el deudor o tercero que otorgan

el bien como garantía conserva la posesión material de dicha cosa, mientras que en

la prenda, el deudor o tercero debían entregar la cosa obligatoriamente. Esta

diferencia solucionaba el problema que establecía la profesora Emilssen, ya que el

deudor podía utilizarla y obtener rendimientos para así poder satisfacer su

obligación. Otra diferencia sustancial era que en la hipoteca, se le otorgaba al

acreedor la Acción Serviana o Hipotecaria para reclamar por la ejecución de la

garantía cuando se incumplía la obligación, mientras que en la prenda, el acreedor

tenía otros instrumentos, los cuales veremos más adelante.

Por todo lo expuesto anteriormente, reafirmamos nuestra posición de que la prenda

y la hipoteca, aunque similares, eran negocios diferentes para los romanos, y por

eso hacemos la aclaración de que, en nuestra obra, cada que utilicemos el término

pignus, nos estamos refiriendo únicamente a la prenda.

1.3 PACTOS QUE PODÍAN AGREGARSE AL PIGNUS

24 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 313.

22

Los romanos establecieron ciertos pactos que podían acompañar el negocio del

pignus para poder facilitar la ejecución de la garantía y darle mayor credibilidad a

esta figura. Encontramos armonía en la doctrina especializada respecto a dos

figuras, las cuales, según varios autores, fueron las más comunes: la llamada lex

commissoria y el pacto de distrahendo pignore. A continuación, procederemos a

estudiar ambas figuras y el importante desarrollo legislativo que tuvieron.

1.3.1 Lex Commissoria. La primera figura correspondía a una convención por la

cual, el acreedor se convertiría en propietario de la cosa que se dio como garantía

en caso de que el deudor llegara a incumplir la obligación principal.

Así pues, respecto de la lex commissoria dice Lucrecio Jaramillo Vélez: “En el

contrato de prenda podía agregarse una clausula especial, llamada lex

commissoria, en virtud de la cual, el acreedor prendario se hacía dueño absoluto de

la cosa, si, llegado el plazo, el deudor no pagaba la deuda, y esta, como contra

partida, quedada extinguida.”25 Del mismo modo, se refiere a ella la profesora

Emilssen al decir que esta: “concedía al acreedor la facultad de hacer suya la cosa

pignorada si no obtenía el pago de la obligación principal.”26

1.3.2 Pacto de Distrahendo Pignore. Por su parte, el pacto distrahendo pignore

consistía en que se le permitía al acreedor, en caso de incumplimiento, vender la

cosa para pagarse la deuda. Para entender mejor dichas figuras, nos remitiremos a

los autores pertinentes.

De igual manera, los autores se refieren al pacto de distrahendo pignore, del cual

dice la profesora Emilssen: “autorizaba al acreedor para vender la prenda, pagarse

25 JARAMILLO VELEZ, Lucrecio. Op. Cit., Pág. 139. 26 GONZÁLEX DE CANCINO, Emilssen. Op. Cit., Pág. 335.

23

con el producto y devolver al deudor el excedente (superfluum).”27 Ahora bien, dado

que en esta venta podían presentarse diversas situaciones, había unas reglas que

debían cumplirse, las cuales son explicadas por Lucrecio Jaramillo Vélez: “El precio

que el acreedor recibía por la venta del pignus disminuía o extinguía

automáticamente la deuda. Si el precio obtenido no igualaba el importe de la deuda,

el acreedor podía reclamar el excedente con una acción personal. De la misma

manera, si el precio excedía el importe de la deuda, el acreedor tenía que restituir

el exceso (superfluum) al dueño del pignus.”28

1.3.3 Evolución legislativa respecto a estos pactos. Ahora bien, al igual que en

nuestros días, en la época de los romanos el ordenamiento jurídico también iba

evolucionando dependiendo de diversas circunstancias, entre ellos los pactos

accesorios al contrato de prenda mencionados anteriormente. Así las cosas, la Lex

Commissoria fue abolida por el emperador Constantino, ya que esta presentaba una

desventaja para el deudor en caso de que garantizara una obligación con un objeto

de mayor valor al importe de la deuda. Del mismo modo, el Pacto de Distrahendo

Pignore dejo de ser un pacto accesorio y poco a poco se convirtió en un elemento

esencial del pignus.

Tales cambios son explicados de forma más profunda por los autores Arias Ramos

y Arias Bonnet de la siguiente manera:

El primer tipo de pacto (Lex Commissoria) llegó a ser prohibido por

CONSTANTINO; el segundo (pacto de distrahendo pignore), acabó haciéndose

consustancial con la prenda. La jurisprudencia, en tiempos de los Severos,

estableció que al constituirse la prenda se sobreentendía tácitamente el pacto

que concedía el Ius Distrahendi. Este pasó así de ser elemento o clausula

accidental a ser un requisito natural de la prenda, en la cual, salvo expresa

27 Ibídem., Pág. 335. 28 JARAMILLO VELEZ, Lucrecio. Op. Cit., Pág. 139-140.

24

eliminación formulada por las partes, se daría siempre. JUSTINIANO avanzó

más, disponiendo que tal convenio de eliminación del Ius Vendendi no tendría

otro efecto que el de la necesidad de tres notificaciones previas al deudor para

poder proceder a la venta; con lo que el Ius Distrahendi pasó a ser elemento

esencial del Pignus29.

1.4 FORMAS DE CONSTITUCIÓN DEL PIGNUS

Teniendo claro el concepto de prenda para los romanos, los pactos accesorios que

podían acompañarla y su desarrollo con el transcurso del tiempo, hablaremos ahora

de las formas que crearon los romanos para constituir la prenda.

La profesora Sara Bialostosky consagra en su obra que el pignus podía constituirse

de 4 maneras: “a) por convenio; b) por testamento; c) por resolución judicial; d) por

disposición de la ley (Pignus Tacitum).”30

1.4.1 Voluntad privada. Así pues, podemos agrupar al convenio y al testamento

en un solo modo de constitución de la prenda, teniendo que ambas corresponden

a la voluntad privada de uno o varios individuos, siendo este un acto entre vivos

(convención) o un acto de última voluntad (legado o fideicomiso). Tal acto de

voluntad no requería ninguna formalidad extra, además de la sola manifestación de

aquella, y que la persona que fuera a constituir tal gravamen, siendo el deudor o un

tercero, tuviera la cosa en propiedad (in bonis) o tuviera sobre dicha cosa algún

derecho susceptible de pignorarse (superficie, enfiteusis).

Así lo estableció Rafael Bernad Mainar en su obra al decir lo siguiente sobre pignus

constituido voluntariamente: “Al tratarse de una institución del Ius Honorarium no

29 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 312. 30 BIALOSTOSKY, Sara. Op. Cit., Pág. 103.

25

requería acto formal para su constitución, por lo que podía constituirse por simple

pacto o convenio inter vivos o por disposición mortis causa en un legado o

fideicomiso. No es necesario que el constituyente sea el mismo deudor, sino que

puede ser un tercero en consideración a él; no obstante, en todo caso, el

constituyente debe ser propietario de la cosa dada en pignus.”31

Del mismo modo, Arias Ramos y Arias Bonet estudian esta figura y establecen que

solo bastaba la manifestación de voluntad de las partes para constituirla: “Cuando

la constitución es convencional, no se exigen formalidades especiales a tal

convención. Carece, así mismo, el derecho romano de un sistema destinado a dar

publicidad a la constitución de estos gravámenes sobre las cosas.”32

Sin embargo, y a pesar de que no fuera obligatorio, los autores Teresa M.G Da

Cunha Lopes y Ricardo Chavira Villagómez, mencionan en su obra que hubo una

época en que los romanos acompañaban la prenda con cierta solemnidad,

consistente en dejar constancia de la constitución de esta en un documento aparte.

Al respecto dicen lo siguiente: “En el derecho postclásico se difundió el uso de hacer

constar la constitución de ellas (prenda e hipoteca) en un documento escrito que

era inserto en las actas de un magistrado (apud gesta). Tal forma no era obligatoria,

pero la prenda así constituida, que se llama publicum gozaba de particulares

privilegios, los cuales se vieron extendidos en el derecho justinianeo al acto escrito

firmado por tres testigos, por el cual tomaba vida la prenda “quasi publicum.”33

1.4.2 Disposición Legal. Respecto de la prenda constituida por disposición legal,

encontramos que, en ciertos casos específicos, la ley romana concedía

inmediatamente al acreedor el derecho de pignus (tanto de prenda como de

31 BERNAD MAINAR, Rafael. “Derecho Romano: Curso de Derecho Privado Romano”. Segunda Edición. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006, Pág. 327. 32 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 315. 33 DA CUNHA LOPES, Teresa y CHAVIRA VILLAGÓMEZ, Ricardo. “Introducción Histórica al Derecho Romano”. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Morelia - Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Morelia, México, 2009, Pág. 130.

26

hipoteca) sin necesidad de que fuera constituido por las partes. Dichas prendas

legales podían dividirse en dos, ya que unas tenían por objeto cosas singulares o

específicas, mientras que las otras se constituían respecto de todo el patrimonio del

deudor, bien sea presente o futuro. Así pues, las primeras eran denominadas como

prendas legales específicas y las segundas prendas legales generales.

Afortunadamente, la doctrina es pacífica en cuanto a cuáles eran los casos

específicos más relevantes donde podía operar la prenda legal, ya que la mayoría

de los autores enuncian los mismos. Gracias a esto, nos remitiremos al autor que

consideramos expone mejor este tema, el profesor Rafael Bernad Mainar, para

determinar en qué casos correspondía la prenda legal específica y en cuales se

aplicaba a prenda legal general. A esto el jurista comenta que: “eran prendas

legales especiales la que gravaba la casa reparada o refaccionada a favor de quien

hubiera prestado el dinero para la reparación (…); la que gravaba la cosa comprada

con el dinero del pupilo pero a nombre del tutor o de un tercero, constituida a favor

del pupilo; y la constituida a favor del legatario o fideicomisario sobre los bienes

adquiridos por la herencia frente al gravado con el legado o fideicomiso.”34

Continua el Maestro Bernad diciendo que las prendas legales generales afectaban

a la totalidad de un patrimonio, todos los bienes y derechos que existían en el a

tiempo de la constitución de esta modalidad real de garantía, y fueron posible

merced a no ser necesaria la entrega de la cosa pignorada al acreedor. Entre ellas

destacamos las siguientes:

a favor del Fisco sobre el patrimonio del deudor como garantía de los créditos

derivados de contratas e impuestos; a favor del emperador y emperatriz; a favor

del pupilo, demente o menor sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía

de las relaciones surgidas en el ejercicio de la tutela y curatela; a favor de la

mujer sobre los bienes de su marido, ya para garantizar la devolución de la dote,

34 BERNAD MAINAR, Rafael, Op. Cit., Pág. 328.

27

de los bienes parafernales entregados a él para su administración, o de las

donationes propter nuptias; a favor de los hijos sobre los bienes del padre viudo

para garantizar la restitución de los bienes adquiridos de la madre o sus

ascendientes, o de las ganancias patrimoniales (lucra nuptiara) obtenidas

durante el matrimonio, en caso de segundas nupcias del viudo; a favor del

marido sobre los bienes del que prometió constituir dote; a favor de la Iglesia,

sobre los bienes del enfiteuta en casos de deterioros causados al fundo35.

1.4.3 Resolución Judicial. En la doctrina se establece que el juez podía crear

un derecho de prenda de diferentes maneras, tal como mencionan Arias

Ramos y Arias Bonet: “El pignus judicial podía nacer de una adiudicatio, de

una sentencia o de una Misio in Possessionem con finalidad de garantía

decretada por el magistrado”36 por lo que estudiaremos de que se trata cada

una.

Tenemos pues que en el derecho romano, la Adiudicatio era la forma en que se

denominaba a la cláusula de la formula en la que se divide el patrimonio o cosa que

era objeto de litigio, tal como lo menciona la profesora Emilssen en su obra: “En los

juicios divisorios la formula lleva una cláusula de adjudicación que autoriza al juez

para asignar el dominium ex iure quiritium (dominio sobre la propiedad, protegido

por el derecho de los primeros habitantes de Roma) sobre partes concretas a cada

uno de los varios propietarios de un objeto común. Si la adiudicatio se pronuncia en

un juicio legítimo, el adjudicatario adquiere, sin más, el dominio civil”37

Respecto al nacimiento del pignus por sentencia, encontramos que esta tenía dos

vertientes a saber. La primera era denominada como Pignus In Causa Iudicati

captum, la cual era una alteración del pignus convencional, por medio del cual, el

juez se apoderaba de los bienes del ejecutado, sustrayéndolos de su patrimonio

35 Ibídem., Pág. 328. 36 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 316. 37 GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilssen. Op. Cit., Pág. 289.

28

por la fuerza, para coaccionarlo al cumplimiento de una obligación, o dado el caso,

proceder a venderlos en pública subasta y con su producto pagarle al acreedor.

La otra vertiente era conocida como Pignus Praetorium, ya que era constituida por

el magistrado romano (praetor), el cual sustraía la cosa pignorada del patrimonio

del deudor, impidiendo que este pudiera disponer de aquel, y lo otorgaba en favor

del acreedor demandante, entregándoles la posesión de aquellos como garantía de

un crédito reclamado.

Por último, tenemos que la Misio In Possessionem, era una orden del magistrado,

la cual autorizaba a un individuo a entrar en la posesión de los bienes de otra

persona, para obligarla a observar cierto comportamiento o con fines de ser una

medida cautelar. Así pues, el profesor Fernando Betancourt se refiere a esta figura

como un embargo sobre un patrimonio personal o hereditario, el cual servía para

preservar determinados derechos. Al respecto, el profesor manifiesta en su obra lo

siguiente: “cuando el embargo del patrimonio hereditario o del bien inmueble

concreto no conduce a la liquidación del patrimonio hereditario o del bien inmueble

concreto mediante la Venditio Bonorum sub hasta, se habla de Misio In

Possessionem. Es decir, la Misio In Possessionem solo tiene una finalidad

preventiva o cautelar.”38

1.4.4 Prenda Tacita. Por último, encontramos que algunos autores consagran a la

prenda tacita como una forma independiente de constitución del Pignus, mientras

que otros lo ubican dentro de la prenda legal. Nosotros seguiremos la corriente del

profesor Rafael Bernard, quien la establece como un modo de constitución

independiente que se daba en algunos contratos, como el arrendamiento por

ejemplo, y sobre lo cual establece lo siguiente:

38 BETANCOURT, Fernando. “Derecho Romano Clásico”. Tercera Edición. Publicaciones de la Universidad de Sevilla Manuales Universitarios, Sevilla - España. 2007, Pág. 213.

29

En algunos contratos, la constitución de prenda fue práctica tan habitual que se

las entendió tácitamente pactadas aunque no hubiera acuerdo expreso al

respecto. En el arrendamiento, el arrendador contó con la prenda sobre los

bienes introducidos por el arrendador en el local como garantía de las

obligaciones surgidas del arrendamiento de una habitación, casa o cualquier

otro predio urbano, así como también contó con la prenda sobre los

instrumentos de labranza, animales o esclavos (invecta et illata) y los frutos

obtenidos por el colono para garantizar las obligaciones surgidas del

arrendamiento rustico.39

1.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE PRENDA

Al ser la prenda un mecanismo para garantizar una obligación, a través del cual se

da en garantía un bien para respaldar aquella, es apenas lógico que debamos

estudiar que bienes eran permitidos darse como garantía.

Así pues, al estudiar la doctrina especializada encontramos que los romanos

establecieron que la prenda podía recaer sobre cualquier cosa enajenable, sin hacer

distinción alguna entre bienes muebles o inmuebles, lo que era apenas lógico, ya

que el fin último de la prenda romana era permitirle al acreedor, en caso de que

sufriera algún perjuicio causado por el incumplimiento de la obligación respaldada,

indemnizarse a través del precio de la cosa pignorada.

Teniendo claro esto, hay que resaltar, que incluso en su época, los romanos

comprendían la importancia del concepto de las cosas incorporales, pues desde la

época del derecho justinianeo permitieron que la prenda recayera sobre aquellas,

modificando lo que se había establecido en el derecho clásico, puesto que en ese

entonces solo se permitía la prenda sobre cosas corporales.

39 BERNAD MAINAR, Rafael, Op. Cit., Pág. 327.

30

Por último, los autores Arias Ramos y Arias Bonet nos enseñan un listado

estableciendo sobre qué cosas podía constituirse la prenda:

1) Sobre cosas singulares materiales; 2) Sobre conjuntos de cosas (un rebaño,

un almacén con sus géneros); 3) Sobre derechos, bienes reales (servidumbre

personal, enfiteusis, superficie, e incluso el mismo derecho de prenda, pignum

pignoris o subpignus), bien de crédito (pignum nominis); 4) Sobre patrimonios

enteros y con inclusión no solo de todas las cosas presentes, sino también de

las futuras que pueda adquirir la persona titular de dicho patrimonio.40

1.6 CONTENIDO DEL DERECHO DE PRENDA

Como lo estudiamos anteriormente, una vez la prenda romana alcanzó su desarrollo

legislativo final, esta le otorgó dos facultades fundamentales al acreedor de aquella.

Tales facultades eran la de tomar posesión de la cosa dada en garantía, pero sin

poder usarla; y la otra, era la de poder venderla en caso de incumplirse la obligación

garantizada, y con el precio poder reparase del daño causado. Lo anterior es

establecido por el profesor Bernard Mainar en su obra: “El acreedor pignoraticio

tiene el Ius Possidendi o derecho a poseer la cosa, aunque no puede usarla, y el

Ius Distrahendi, o derecho a venderla para satisfacer su crédito.”41

Respecto al Ius Possidendi, ya tenemos claro que este se ejercía de forma

inmediata en la prenda, y que el acreedor no podía utilizar dicho bien entregado. Sin

embargo, encontramos que la legislación romana permitía que el acreedor pudiera

usar la cosa que tenía en posesión, siempre que el deudor diera permiso mediante

40 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 316. 41 BERNAD MAINAR, Rafael, Op. Cit., Pág. 329.

31

pacto expreso entre las partes, denominado anticresis. En caso de usarla sin dicho

permiso, el acreedor podía ser sancionado.

Así pues, cuando la cosa dada en prenda era utilizada y esta producía frutos, se

autorizaba al acreedor a retenerlos como propios, y destinarlos al pago de la deuda.

Según el profesor Lucrecio Jaramillo, tales frutos debían destinarse de la siguiente

manera: “Los frutos percibidos se imputaban entonces a la disminución de la deuda

o al pago de intereses o ambas cosas, según clausulas libremente pactadas.”42

Ahora bien, respecto a la facultad de poder vender la cosa cuando la obligación se

incumpliera, encontramos que debían cumplirse ciertos requisitos y podían ocurrir

ciertas circunstancias al momento de ejercerse dicha facultad, por lo que nos

remitiremos a los autores Arias Ramos y Arias Bonet quienes las explican de forma

precisa:

Se llevaba a cabo privadamente por el acreedor sin sujeción a especiales

formalidades. Para ello, era necesario que la deuda garantizada hubiese

vencido y no se hubiere pagado, y que el acreedor hiciera al deudor las

denuntiationes antes aludidas. Vendida la cosa, si el precio alcanza para pagar

el crédito, este se extingue; en otro caso, subsiste por la diferencia que quedó

sin cubrir. Si el precio es superior al crédito, el exceso (hyperocha) debe ser

entregado al constituyente del pignus.

Cuando el acreedor pignoraticio no lograba encontrar comprador, tenía lugar la

Impetratio Dominii, petición al Emperador para que la cosa pignorada pasase a

ser de la propiedad de aquel después de transcurrir un periodo de dos años

(Biennium Luitionis), y en tal caso la deuda quedaba extinguida.43

42 JARAMILLO VELEZ, Lucrecio. Op. Cit., Pág. 140. 43 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 318.

32

1.7 LA PRENDA COMO CONTRATO PARA LOS ROMANOS

Al igual que en nuestro ordenamiento jurídico, la prenda romana era considerada

tanto un derecho real, como un contrato. Para nosotros existe armonía respecto de

estos dos conceptos, ya que entendemos que aunque nazca como un derecho real,

la prenda se constituye y puede ejecutarse a través de un contrato, que se conoce

como el contrato de prenda con tenencia y sin tenencia.

Dicho lo anterior, debemos empezar por decir que la prenda hace parte de los

denominados contratos reales, de los cuales, dicen los autores Arias Ramos y Arias

Bonet: “Nota distintiva de todos ellos es que el consentimiento acompaña una Datio

Rei, la entrega de una cosa. El mero acuerdo entre ambos contratantes no basta:

es necesario, para que el contrato real exista, que una de las partes traspase a la

otra una cosa. Por eso en ellas decían los romanos que la obligación nacia re (Re

Contrahitur Obligatio).44

De esta definición podemos destacar dos requisitos esenciales de los contratos

reales, los cuales son estudiados por Lucrecio Jaramillo: “1) La entrega de una cosa.

De ahí les viene su nombre, (res significa cosa); 2) El acuerdo de las partes sobre

la finalidad real de la entrega. Ambos requisitos eran elementos constitutivos del

contrato. Si no había acuerdo, no había contrato y si faltaba la entrega, el acuerdo

era nulo.”45

Siendo bastante claro este concepto, tenemos que la doctrina está de acuerdo en

que eran 4 los contratos reales: el mutuo, comodato, el depósito y la prenda. El

44ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio. Derecho romano II. 15 ed. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. 1979, p. 335 45 JARAMILLO VELEZ, Lucrecio. Op. Cit., Pág. 214.

33

primero fue contemplado por Gayo, y los tres últimos fueron añadidos por las

fuentes justinianeas.

Así las cosas, proseguiremos a estudiar el contrato de prenda como tal. Al respecto,

los autores Arias Ramos y Arias Bonet lo definen de la siguiente manera: “Es un

contrato real y sinalagmático imperfecto, por el que la persona a la cual se entrega

una cosa, constituyendo sobre la misma, y a favor de aquella, un derecho real de

pignus, se compromete a restituir dicha cosa cuando sea cumplida la obligación

garantizada.”46

Tal definición no dista mucho de la que se le otorga a la prenda como derecho real,

pues al igual que aquella, en esta se destaca la necesidad de la entrega de la cosa

para perfeccionar el contrato; del mismo modo, comparten los mismos efectos una

vez se constituye, al igual que las obligaciones y prohibiciones que derivan para

ambas partes.

Por otro lado, tenemos que las características de este contrato son las siguientes:

a) Causal, debido a que la ley exigía que la causa de este contrato fuera

especificada, y de no ser así, el contrato se tenía inexistente; b) De buena fe (Bonae

fidei), es decir, que las partes no estaban obligadas a cumplir únicamente lo

prometido, sino que además, podían ser obligados a cumplir todo lo exigible a

personas justas y leales; c) Accesorio, por lo que su existencia y ejecución están

supeditadas a una obligación principal; d) Sinalagmático imperfecto, ya que, la

obligación del acreedor de restituir la cosa depende de que el deudor cumpla con

su obligación.

Finalmente, la doctrina nos enseña que existían dos acciones personales que se

derivaban exclusivamente de este contrato para proteger a ambas partes. Según la

46 ARIAS RAMOS, José y ARIAS BONNET, Juan Antonio, Op. Cit., Pág. 602.

34

profesora Sara Bialostosky eran dos: “a) la actio pignoratitia directa, que tiene el

dueño de la prenda para lograr su restitución (algunos creen que también podía

usarse para pedir el excedente de la venta del bien cuando el acreedor la realizaba);

b) la actio pignoratitia contraria, que puede ejercitar el acreedor prendario contra el

dueño de la prenda para obtener los gastos de conservación que haya hecho y

mientras los obtiene, cuenta con el ius aetentionis.”47

47 BIALOSTOSKY, Sara. Op. Cit., Pág. 103

35

2. LA PRENDA EN EL DERECHO COLOMBIANO

2.1 CONEXIÓN CON LA ANTIGUA CONCEPCIÓN DEL CONTRATO DE

PRENDA

Bien como se habló en el capítulo precedente, el Derecho Romano, no uso la prenda

como una garantía para el cumplimiento de las obligaciones. De hecho, y bien los

tratadistas lo han manifestado, en palabras del jurista Álvaro Pérez Vivas: “la prenda

tal y como se conoce en el derecho moderno ha sido conocida desde hace siglos

fue una figura jurídica ignorada por el antiguo derecho romano, pues para asegurar

el cumplimiento de las obligaciones los romanos acudían a otros instrumentos”48.

Quiere esto significar que la prenda, tal y como se conoce en los tiempos modernos

no se usó en la antigua Roma, sino que se dispuso de herramientas jurídicas

distintas que apararan las obligaciones entre las personas. Se disponía de la

enajenación al acreedor de la cosa, desplazando la propiedad de ésta al acreedor

48 PÉREZ VIVES, Álvaro, “Garantías Civiles: Hipoteca, Prenda y Fianza”, Editorial TEMIS, 1984, Bogotá, Colombia, Pág. 239 (*) En Derecho Romano, la mancipatio es un contrato verbal formal y solemne con el que se transmitía la propiedad de las cosas mancipables (res mancipi): los fundos rústicos y urbanos, los esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres rústicas. Consultado en 2017. Dispone en internet: http://www.derechoromano.es/2016/03/cosas-derecho-romano-res-mancipi-nec-mancipi.html (**) Es un modo de transmisión de las cosas mancipi y nec mancipi, usado también en traspasos hereditarios, de servidumbres, y en varios casos de relaciones de familia, que se utilizó en el Derecho Romano; y al contrario de la mancipatio, que sólo servía para las primeras (res mancipis) y era de tipo privado, esta forma era pública, ya que requería la presencia de un magistrado (pretor o gobernador de provincia) y por lo tanto se realizaba de modo menos frecuente, al ser más sencillo hacerlo entre personas conocidas. Sin embargo, cuando se requería transmitir una res nec mancipi, y adquirir la propiedad del derecho civil, era la única alternativa posible, ya que si se hacía por la traditio, método legítimo, no solemne y eficaz para la transmisión de estas cosas, sólo se adquiría la propiedad del derecho de gentes, hasta que transcurriera el plazo de la usucapión. https://derecho.laguia2000.com/derecho-romano/in-iure-cessio

36

de la obligación y esto ocurría mediante la “mancipatio”(*) o la in iure cessio(**) sin

que fuera necesario, como lo anota el maestro Pérez Vives, “poner al acreedor en

posesión de la cosa, ya que en el derecho clásico la mancipatio, a diferencia de la

traditio, no requería la entrega de la cosa, sino el simple acuerdo de voluntades

encaminado a efectuar la transmisión de dominio, de conformidad con las normas

civiles”49.

Esta forma de garantía de las obligaciones implicaba varias situaciones. La primera

era que el acreedor podía realizar cualquier acto con la cosa dada en garantía. Esto

es, venderla, donarla o cambiarla, debido a que se podía decir que era un propietario

de la cosa. Sumado a esto, se dice que “la mancipatio y la in iure cessio exigían el

commercium (*), para la primera, y la capacidad procesal para la segunda, por lo

cual solo era dable celebrarla a los ciudadanos”50.

Lo anterior trae como consecuencia la creación de otra forma de garantizar las

obligaciones y es lo que se explicó como el pignus, figura con la que, que si bien el

acreedor adquiría la posesión del bien, no tenía su propiedad. En esta figura el

deudor conserva la propiedad de la cosa, por lo que también se mantiene con la

atribución de reivindicarla frente a cualquier tercero que la tenga mediante un

instrumento en el Derecho Romano llamado la Actio Pignoraticia Directa (**).

Ya es a partir de las modificaciones de los textos clásicos que se llega a la

hypotheca que es la prenda convencional que “no implicaba desposesión; y con la

denominación de pignus, a la prenda manual o posesoria. Pero una y otra conferían

ya un derecho real y podía recaer indistintamente sobre bienes muebles e

inmuebles”51.

49 PÉREZ VIVES, Ibidem. (*) La posibilidad de apropiación 50 PÉREZ VIVES, Op. Cit. Pág. 240 (**) Acción de carácter personal por medio de la cual obliga a devolver al deudor la cosa de cuya posesión nadie podía privarle 51 PÉREZ VIVES, Op. Cit. Pág. 241

37

2.2 CONCEPTO ACTUAL DE LA PRENDA

2.2.1 Concepto del Código Civil. El Código Civil define, en su artículo 2.409, la

prenda, diciendo que: “por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa

mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama

prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.

2.2.2. Concepto de la Doctrina sobre la Prenda. Para la doctrina colombiana, la

definición contenida en la Ley Civil es algo escueta y simple por lo que varios juristas

aportan de su experticia para dotar una definición más completa y acorde de la

importancia de esta figura. Es así como el maestro Rodrigo Becerra Toro, citando

al maestro Fernando Vélez Rojas. Viendo a la figura de la prenda como un contrato,

tal como el Código Civil lo plasma, concluye que se trata de un “contrato por medio

del cual entrega una cosa mueble, en garantía de pago de una deuda propia o ajena,

atribuyéndose al acreedor la facultad de hacerla vender en pública subasta para la

satisfacción de su crédito, si el deudor no cumple voluntariamente la obligación

patrimonial a su cargo”52.

Viendo a la prenda desde el punto de vista de un derecho real de garantía

(característica indispensable de este contrato), el maestro Pérez Vives trae una

versión un poco más completa sobre el mismo concepto diciendo que se trata de

una “garantía real accesoria e indivisible, constituida sobre una cosa mueble que se

entrega al acreedor para la seguridad de su crédito y que da a aquel el derecho de

pedir, en caso de mora del deudor, que se venda la prenda en pública subasta, para

que con el producido se le pague conforme al orden de referencia establecido por

52 BECERRA TORO, Rodrigo, Op. Cit Pág. 309

38

la ley, o que, a falta de postura admisible, se le adjudique en pago hasta

concurrencia de su crédito, previo avalúo por peritos”53

2.2.3. Manifestación Jurisprudencial sobre el concepto de Prenda. Tanto la

Jurisprudencia Ordinaria como la Constitucional manifiestan la cita que se le da al

Código Civil sobre el contrato de prenda o empeño, como bien lo relata el Artículo

2.409, sin embargo, las Altas Cortes han desarrollado, de igual forma que la doctrina

dicho concepto y en sus diferentes pronunciamientos, aplicándolos a los casos

citados, han desarrollado dicha definición.

Es así como en sentencia C-454 de 2002, la Honorable Corte Constitucional

establece atribuciones especiales que da el contrato de prenda al acreedor

prendario:

Son dos entonces los atributos que los derechos reales de prenda e hipoteca

llevan implícitos: la preferencia y la persecución; en virtud del primero, el

acreedor goza del derecho de que con el precio del bien hipotecado se le pague

de preferencia a los demás acreedores, así, el fin que se persigue en esta clase

de procesos, no es otro que asegurar esa ventaja al acreedor. Y, por cuenta

del segundo, el acreedor tiene la posibilidad de perseguir la cosa hipotecada en

manos de quien se encuentre, garantizando al acreedor el ejercicio de su

derecho de preferencia aún en el evento de que el inmueble haya sido

enajenado por el deudor54.

A nuestro criterio, la anterior definición es la más completa hasta ahora investigada

no solo porque expresa la calidad o naturaleza del derecho como tal sino que

además deja sentado el procedimiento especial al cual se llevará al deudor en caso

de un eventual incumplimiento. Es decir, en manos del Maestro Pérez Vives

53 PÉREZ VIVES, Álvaro, “Garantías Civiles: Hipoteca, Prenda y Fianza”, Editorial TEMIS, 1984, Bogotá, Colombia, Pág. 242 54 Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2002, MP. Dr. Alfredo Beltrán Sierra

39

encontramos una definición sustancial con el toque procesal propio que se analizará

en un aparte más adelante (infra, núm. 2.7).

2.3 CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA

2.3.1 Características de la Prenda como Contrato. Es así, una vez nos apoyamos

en la Jurisprudencia, que se hace importante recatar las características de la

prenda. Sin embargo, los tratadistas rescatan características como contrato y como

derecho real por lo que, para efectos académicos, consideramos importante tener

en cuenta. Como contrato, podemos decir que la prenda:

Es de origen contractual, quiere esto decir que requiere el encuentro de dos

voluntades para que se pueda establecer dicho contrato. Por otro lado se necesita

que se entregue el bien que será objeto de la prenda por lo que se necesita de la

voluntad del acreedor prendario para recibirla.

Puede ser gratuito u oneroso. Si bien el numeral 1° del Artículo 2491 del Código

Civil, dice que, para los efectos de la acción pauliana, catalogó el contrato de prenda

entre los onerosos, puede suceder que sea gratuito. Esto ocurre no solo cuando se

constituye un gravamen con posterioridad al nacimiento del crédito que garantiza,

sino prácticamente cuando ha sido constituida por un tercero”55.

Es un contrato real o solemne. En palabras del maestro Pérez Vives, hablamos de

que la prenda en sí tiene una naturaleza real, es decir, que la perfección del contrato

55 PÉREZ VIVES, Álvaro, “Garantías Civiles: Hipoteca, Prenda y Fianza”, Editorial TEMIS, 1984, Bogotá, Colombia, Pág. 249 (*) ARTICULO 1500. CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento

40

se da con la entrega de la cosa. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza del

bien que se de en garantía se deberá agotar la ritualidad propia que el mismo Código

Civil en su Artículo 1.500 (*) establece para que se perfeccione.

Es una garantía accesoria: Para que la prenda mantenga su existencia se necesita

que también exista la obligación principal para que así cumpla su función esencial

que es la de garantizar el cumplimiento de dicha prestación, por lo que se aplica el

famoso latinismo de Accesorium Sequitir Principale.

Es una garantía real. El contrato de prenda se perfeccionará con la entrega efectiva

del bien que ha sido objeto del contrato.

Es un contrato unilateral. El maestro Rodrigo Becerra Toro establece que:

Para la constitución del contrato de prenda se requiere que el deudor se obligue

a la entrega del bien inmueble. El acreedor no tiene a su cargo ninguna

prestación de la cual dependa el nacimiento del contrato, y apenas si se obliga

a la restitución de la cosa, cuando el deudor le ha pagado la obligación, pero

ésta en es un efecto del pago... No se descarta que el acreedor prendario llegue

a contraer obligaciones con ocasión del contrato de prenda, pero, se recalca,

surgen durante su ejecución y en la medida en que aquél ocasione daños,

deterioros o la pérdida de la cosa por su culpa o encontrándose en mora de

devolverla, mas no como requisito esencial o indispensable para que se

perfeccione el contrato56.

56 BECERRA TORO, Rodrigo, Op. Cit., Pág. 310 (*) ARTICULO 1500. CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento

41

2.3.2 Características de la Prenda como Derecho Real de Garantía. El Doctor

Rodrigo Becerra Toro trae, como derecho real estas características:

Se trata de un derecho real. Según el jurista, y compartimos su posición, es un

derecho que el bien objeto de la garantía, mas no la persona, como sucede con los

derechos personales, pensemos en un crédito. Aquí es cuando, como bien lo dijo la

Corte Constitucional (supra, núm. 2.2.3) se revela el atributo de la persecución,

donde, sin importar quien detenga la cosa, el acreedor podrá perseguir el bien para

hacerse efectivo su derecho derivado de la obligación.

Es un derecho mueble. “Como el derecho real toma el nombre de la clase de cosa

vinculada a él, el derecho de prenda es mueble, porque solo se constituye sobre

esta clase de cosas. Ver Artículos 2.409 y 667 del Código Civil”57.

Da origen a un privilegio. Así como lo cita el Artículo 2497 de la Ley Civil, y como

lo establece la Jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades, “el acreedor

con garantía sobre mueble debe ser incluido en la calificación y graduación de

créditos como titular de un crédito garantizado en la segunda clase, que es la que

le corresponde en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.497 del Código Civil.”58

Es un principio de enajenación lo que implica una limitación del derecho de

dominio por parte del propietario de la cosa que entrega la misma al acreedor

limitando así sus derechos de uso y goce (propio esto de la prenda de naturaleza

civil), demostrado esto en la venta forzosa en caso de que la obligación no se pueda

satisfacer llegando el plazo para ello.

57 BECERRA TORO, Rodrigo, Op. Cit. Pág. 311 58 Superintendencia de Sociedades, Acta – Consecutivo 400-000359 de 19 de febrero de 2016, Libro de Jurisprudencia Concursal III, 2016, Pág. 86

42

Es un título de propiedad y posesión del derecho y tenencia de la cosa. Como

dice el maestro Rodrigo Becerra Toro:

Es un título de propiedad porque a través del modo de la tradición, el acreedor

se hace dueño o titular del derecho real de prenda. Se hace poseedor, porque

ejerce el derecho prendario, y es título de tenencia porque con relación a la cosa

misma que es materia de pignoración apenas es tenedor, de acuerdo al tenor

del artículo 775 del Código Civil, y según lo dicho por el Artículo 2.420 de la

precitada ley al equipararlo a un depositario, porque reconoce dominio ajeno59.

2.4 COSAS SUSCEPTIBLES DE PRENDA

Es de regla general decir que, por dirección del Código Civil, la prenda recae sobre

bienes muebles, escenario distinto al de su par la hipoteca que graba los mismos

efectos a los inmuebles (no objeto de este estudio). Así lo dice Fernando Arias en

su obra: “La existencia de los bienes muebles que el Artículo 659 del Código Civil

denomina muebles por anticipación, ello es, que, siendo inmuebles por destino o

por adhesión, se consideran muebles de forma anticipada, con el fin de constituir

derechos a favor de terceros, son prueba de que pueda generarse prenda sobre

inmuebles por destino o por adhesión, lo que al celebrarse el contrato de prenda

cambiarán su denominación a muebles por anticipación”60.

Al respecto no compartimos lo dicho por el jurista toda vez que el contrato de prenda

se perfecciona con la entrega de la cosa (excepcionando el caso de la prenda

agraria, industrial o minera que no requiere de la entrega de la cosa), como se

analizó anteriormente (supra, núm. 2.3.2), por lo que cuando la cosa ha sido

59 BECERRA TORO, Rodrigo, Op. Cit. Pág. 313 60 ARIAS GARCÍA, Fernando, “Bienes Civiles y Mercantiles”, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá-Colombia, Pág. 312

43

entregada lo que interesa es su naturaleza final. Una manera más oportuna de

establecer la regla general sobre qué tipo de bienes pueden ser objeto de este

gravamen está contenido en el Código de Comercio, donde, en su Artículo 1.200

establece que podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda

podrá constituirse con o sin tenencia de la cosa.

Sin embargo, además de recaer sobre bienes muebles también puede recaer sobre

otros tipos de instrumentos para asegurar el pago de las obligaciones. Este es el

caso de los títulos valores, al amparar un crédito debido a su naturaleza de bienes

mercantiles diferenciando esto de lo que la doctrina establece como el “endoso en

prenda”, siendo éste, según el profesor Arias “un derecho prendario sobre el título

y conferirá al endosatario, además de sus derechos de acreedor prendario, las

facultades que confiere el endoso en procuración, lo que quiere decir, el endosatario

al cobro”61.

De igual forma, la prenda puede recaer sobre aquellos bienes ajenos. Como se verá

infra al diferenciar prenda civil de la comercial, el Artículo 1.201 de la Ley Comercial

establece que no podrá empeñarse cosa ajena sin autorización del dueño. Si

constituida la prenda el acreedor tiene conocimiento de que los bienes pignorados

son ajenos, tendrá derecho a exigir al deudor otra garantía suficiente o el inmediato

pago de la deuda, confirmado lo anterior por el Código Civil (*).

Por su parte el maestro Becerra Toro establece un punto en este acápite

preguntándose si se pueden garantizar las obligaciones futuras con la prenda. La

doctrina colombiana si bien está dividida en este aparte, encontramos eco lógico en

aquellos que se apartan de esta opción. Una justificación sobre el apartado es que

los bienes no tienen una existencia actual, lo que atenta contra la naturaleza real

para el perfeccionamiento del contrato (**) de prenda. Es decir, para que la prenda

61 Ibidem. Pág. 313

44

exista, tiene que haber un bien sobre el cual se grave dicho derecho real. El maestro

Manuel Somarriva Undurraga explica con diáfana razón esta postura al establecer

que “debe buscarse en que la prenda, para su perfeccionamiento, exige la entrega

de la cosa al acreedor, de modo que por su constitución el deudor o el tercero se

ven privados del uso y goce de ella. Por esto el legislador consideró que no era

lógico que aquellos se vieran privados de utilizar la cosa para garantizar

obligaciones futuras que bien podían no llegar a contraerse”62.

A este punto queremos tomar en consideración lo que la legislación chilena y

francesa aprueban pero que la doctrina colombiana rechaza y es la prenda sobre

sumas de dinero. Como los juristas nacionales establecen, a pesar que el Código

Civil cita en su Artículo 2.409 solo la frase cosa mueble se hace necesario que de

ésta se aparte a las sumas de dinero. La justificación se da en el Artículo 2.422 de

la misma Ley Civil cuando se dice que “el acreedor prendario tendrá derecho de

pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que con

el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por

peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga

estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la

obligación principal por otros medios”.

Con esto lo que queremos resaltar es que hay un procedimiento para la ejecución

del contrato de prenda en caso de que no se cumpla con el pago del mismo. La

prenda de una suma de dinero, dice el maestro Pérez Vives, daría lisa y llanamente

(*) ARTICULO 2415. PRENDA DE COSA AJENA. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2208 (**) Sobre este apartado queremos hacer la aclaración que, si bien retiramos de este requisito a la prenda agraria, minera o industrial, no es porque el bien no exista, sino porque si bien ya existe, no se requiere la entrega la cosa. Sin embargo, pese a que la cosa no se entrega si existe al momento de celebrarse dicho contrato, lo cual no se da en los bienes futuros donde la cosa carece de esa entidad física 62 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, “Tratado de las Cauciones”, Imprenta Universal, Santiago de Chile, Chile, 1980, Pág. 217

45

al acreedor el derecho de apropiársela o de embargarla y pedir su adjudicación en

pago de la deuda. Nada de lo cual es compatible con el procedimiento señalado en

el Artículo 2.422 del Código Civil. Mas aún: los autores consideran que el acreedor

se haría propietario, por el hecho de la entrega, de la suma en garantía”63.

Con esto coincidimos con los ejemplos que pone el autor para referirse a este tipo

de garantía. Si bien la entrega de una suma de dinero sirve para amparar el pago

de una obligación, ésta no deriva en prenda. Podría ser unas arras, tratándose de

un contrato de compraventa, o cualquier otro tipo de caución.

2.5 PRENDA CIVIL Y PRENDA COMERCIAL

La prenda como contrato, está regulada en las dos leyes, la civil y la comercial. Sus

definiciones ya fueron plasmadas por lo que carece de sentido establecer sus

conceptos en este acápite. No obstante, es menester establecer las particularidades

que la prenda a nivel comercial hace, que no se discuten en la civil. Como se dijo

(supra, núm. 2.4) en su definición comercial la prenda, al final, dice que podrá

constituirse con o sin tenencia de la cosa. Es esto lo que diferencia a la prenda civil

de la comercial. El Código Civil establece el modelo clásico que es la prenda con

tenencia de acreedor significando que el deudor se desprende del bien, retirándolo

de su masa patrimonial para que el acreedor lo tenga como garantía del pago de

las obligaciones, concepto clásico civil.

Sin embargo, “el comercio moderno creó la necesidad de introducir un nuevo

supuesto consistente en la posibilidad de dar en garantía de una deuda una cosa

mueble sin necesidad de que el deudor tenga que desposeerse de la cosa,

especialmente aquellas cosas que son identificables (establecimientos de comercio,

63 PÉREZ VIVES, Álvaro, Op. Cit. Pág. 253

46

aeronaves, embarcaciones o naves acuáticas, muebles por destinación, etc.”64, de

este modo, “el derecho moderno ha conocido un gravamen real que constituye

sobre toda clase de cosas, muebles o inmuebles sin que unas u otras pasen del

deudor al acreedor, para garantía de una obligación principal”65 que es lo que la

doctrina llama Prenda sin Desplazamiento, la cual es la misma Prenda con tenencia

del deudor.

Frente a la característica del desplazamiento del bien del deudor hacia el acreedor,

una parte de la doctrina estableció dos conceptos distintos; a saber, denominaban

Prenda sin Desplazamiento a la garantía de cosas muebles en general y por otro

lado Hipoteca Mobiliaria para hacer referencia a misma situación tratándose de

naves y aeronaves66. Coincidimos en ese aparte, con lo explicado por el maestro

Valencia Zea y Ortiz Monsalve en determinar que las naves y las aeronaves si bien

son bienes muebles (por su naturaleza intrínseca de no alterar su esencia al

desplazarse por sí solos o por asistencia externa), se someten a un trato especial

por lo que el gravamen para ellos es la hipoteca, como si fuera un bien inmueble

cualquiera.

2.6 REGISTRO DEL CONTRATO DE PRENDA

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013 y el Decreto 400 de 2014,

los contratos de prenda, sin tenencia del acreedor se inscribían en la Cámara de

Comercio de la jurisdicción donde iban a permanecer los bienes objeto del

gravamen. Ahora bien, Si éstos van a permanecer en diversos sitios, la inscripción

64 VALENCIA ZEA, Arturo – ORTIZ MONSALVE, Álvaro, “Derecho Civil Tomo II: Derechos Reales”, Editorial TEMIS, Undécima edición, Tomo II, Bogotá, Colombia, 2007, Pág. 502 65 PÉREZ VIVES, Álvaro, Op. Cit. Pág. 310 66 VALENCIA ZEA, Arturo – ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Op. Cit. Pág. 503

47

se hará en la cámara de comercio correspondiente a cada uno de ellos67. Esto

quiere decir que habrá una pluralidad de registros por cada lugar donde se vayan a

encontrar los bienes.

Sumado a esto, y siguiendo la Ley 27 de 1888, el contrato de prenda se puede

realizar por medio de un documento privado o por una escritura pública (*). Si se

hace por escritura pública, “ésta deberá contener la declaración de la suma de la

deuda y de la especia y naturaleza de las cosas empeñadas, o llevar anexa una

descripción de su calidad, peso o medida. En este último caso dicha descripción

deberá ser protocolizada con la escritura para que pueda incorporarse en las copias

que de ella se expidan. Si es por documento privado que tenga fuerza legal, es lo

que conocemos como un título ejecutivo, es decir, que preste mérito ejecutivo con

las mismas especificaciones de una escritura pública. Continúa el maestro Pérez

Vives diciendo que no dice la ley, ni en uno ni en otro caso, y cuando el documento

o escritura de prenda sea distinto del que contiene el crédito o la obligación

garantizada, si la hacer la declaración de la suma de la deuda deberá identificarse

la obligación, pero estimamos que no es necesario que se haga, puesto que siendo

la prenda una garantía accesoria y no pudiendo existir sin una obligación principal

a que acceda, la sola mención de la suma de la deuda tendría una de estas dos

consecuencias: o constituirla por sí misma una declaración de deber, o de saber si

la sola declaración de que se da en prenda una cosa para garantizar una suma que

consta en otro documento, sin identificar este por su fecha y especificaciones, basta

para llenar de exigencia de que exista una obligación principal al constituirse la

prenda”68.

67 Disponible en internet: http://www.camarasantarosa.org/registros-publicos/registro-mercantil/instructivos/contrato-de-prenda-sin-tenencia-del-acreedor/ (*) ARTÍCULO 16. Para que el acreedor prendario goce del privilegio enunciado en concurrencia de otros acreedores, se requiere: 1º que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o en documento privado que tenga fuerza legal; 2º. Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie o naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso o medida. 68 PÉREZ VIVES, Álvaro, Op. Cit. Pág. 266

48

2.7 PROCESO JUDICIAL PARA EJECUTAR LA OBLIGACIÓN PRENDARIA

2.7.1 Proceso Ejecutivo con Garantía Real. Como lo estipuló en su momento la

Corte Constitucional en su sentencia de 1997, el proceso ejecutivo con título

prendario “es de carácter especial por cuanto para su existencia se exige

previamente una garantía real (prenda o hipoteca), a favor de un acreedor, se

persigue el bien frente al actual propietario en todos los casos puesto que la

obligación no es personal, vale decir, no se persigue para el pago a quien hubiere

constituido el gravamen sino el actual propietario, el cual ha debido conocer la

situación jurídica de la cosa antes de su adquisición. El proceso ejecutivo con título

prendario está diseñado y concebido por el legislador con el propósito específico de

que una vez, vencido el plazo de la obligación, la seguridad jurídica real e indivisible

del bien gravado cobre su plenitud y pueda el acreedor con título real hacer

efectivo su crédito, por ende, esta acción se caracteriza por dirigirse únicamente,

sobre la garantía real ya que previamente el acreedor la estima suficiente para

cubrir su crédito, sin que sea necesario perseguir otros bienes patrimoniales

distintos del gravado, con la garantía real. Lo que pretendió el legislador

extraordinario, no fue establecer una simple formalidad, sino que dispuso de una

serie de reglas procedimentales con el fin de garantizar el contenido y la eficacia

material del derecho real de hipoteca y prenda, para que los atributos de

persecución y preferencia que se desprenden del mismo, adquieran su plenitud

legal, para que el acreedor con garantía real dirija su demanda únicamente contra

el titular del dominio del bien dado en prenda o hipoteca, si así lo estima

pertinente”(paréntesis fuera del texto)69.

69 Corte Constitucional, Sentencia C-383 de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Díaz

49

Es importante resaltar que para el ordenamiento jurídico colombiano este

instrumento, como lo es la prenda (objeto de este estudio) y la hipoteca, son de

particular importancia. Tan es así, que la Jurisprudencia Constitucional ha calificado

el procedimiento judicial para hacer exigible la garantía como “especial”; por eso del

propósito de resaltar esa frase del extracto anteriormente citado. Esta calidad no ha

sido retirada de su línea jurisprudencia. Podemos ver esto cuando en 2002 la misma

Corporación establece que “el carácter de especial del proceso ejecutivo hipotecario

o prendario, radica en que para su existencia se exige previamente una garantía

real, que bien puede ser una hipoteca o una prenda, que se constituye a favor del

acreedor, y que lo faculta para perseguir el bien frente al actual propietario. Ello

significa, que en los ejecutivos con título hipotecario o prendario, las garantías reales

sólo operan cuando expresamente ellas se constituyen para sustraer la ejecución

de la regla general, según la cual, el deudor responde al acreedor con la totalidad

de su patrimonio”70.

De acuerdo como lo establece la Corte Constitucional, el Código General del

Proceso busca, con este proceso vincular al deudor o sujeto pasivo de la obligación

cuya efectividad se busca; lo segundo ya es al propietario del bien en caso de que

las dos calidades no coincidan en la misma persona.

Podemos decir que con el proceso ejecutivo se buscan dos finalidades: El pago de

una obligación en dinero con lo que se produzca en pública subasta el bien objeto

de la garantía real.

Además de los requisitos que establece el Código General del Proceso para la

demanda, debido a que es un procedimiento especial, el Artículo 468 de la precitada

Ley Procesal establece unas formalidades particulares. Se deberá acompañar con

la demanda la indicación que los bienes que son objetos del gravamen. A la

70 Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2002, MP. Dr. Fabio Morón Díaz

50

demanda se acompañará título que preste mérito ejecutivo, así como el de la

hipoteca o prenda, y si se trata de aquella un certificado del registrador respecto de

la propiedad del demandado sobre el bien inmueble perseguido y los gravámenes

que lo afecten, en un período de diez (10) años si fuere posible. Cuando se trate de

prenda sin tenencia, el certificado deberá versar sobre la vigencia del gravamen. El

certificado que debe anexarse a la demanda debe haber sido expedido con una

antelación no superior a un (1) mes71.

Como lo señalamos en párrafos anteriores, debe dirigirse contra el propietario del

bien objeto de la prenda.

Para el embargo y el secuestro de los bienes, el Código General del Proceso

establece que con el mandamiento ejecutivo y sin necesidad de caución, el juez

decreta el embargo y secuestro del bien hipotecado o dado en prenda, que se

persiga en la demanda. El registrador inscribe el embargo, aunque el demandado

haya dejado de ser propietario del bien. Acreditado el embargo, si el bien ya no

pertenece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario

a quien se le notificará el mandamiento de pago. En este proceso no habrá lugar a

reducción de embargos ni al beneficio de competencia. Si no se proponen

excepciones y se hubiere practicado el embargo de los bienes gravados con

hipoteca o prenda, o el ejecutado hubiere prestado caución para evitarlo o

levantarlo, se ordena seguir adelante la ejecución para que con el producto de ellos

se pague al demandante el crédito y las costas.

2.7.2 Acreedor Prendario dentro de un Proceso Ejecutivo. Dentro del proceso

judicial para hacer efectiva la garantía nos encontramos con la prelación de los

créditos cuando, en caso de que un proceso ejecutivo anterior al prendario se haya

iniciado, la misma Ley Procesal establece que lo acreedores con garantía real

71 Código General del Proceso Colombiano, Artículo 468

51

pueden entrar en ese proceso para hacer efectivo el pago de su obligación y esto

se debe a la naturaleza de crédito privilegiado. Esto tiene su fundamento en el

Artículo 2.496 del Código Civil citado por la Corte Constitucional en reciente

providencia cuanto establece que los “créditos del acreedor prendario sobre la

prenda, hacen parte de los créditos de segunda clase, previstos en el artículo 2.497

del Código Civil y estarían después de los créditos del posadero sobre los efectos

del deudor introducidos por éste a la posada y los del acarreador o empresario de

transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus

agentes dependientes”72. De la misma forma establece la prelación de estos sobre

otros privilegiados; en la misma providencia de 2015 señala que “el artículo 2.498,

relativo a la prevalencia entre los créditos de primera clase y los de segunda clase,

dispone: (i) que si ambos créditos afectan la misma especie o bien, los de segunda

clase excluirán a los de primera y (ii) si “fueren insuficientes los demás bienes para

cubrir los créditos de primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit,

y concurrirán en dicha especie, en el orden y forma que se expresan en el inciso

primero del artículo 2.495””73. Por esto, el Código General del Proceso, en el Artículo

642, dice que si el Juez identifica que en el certificado de la oficina de registro

correspondiente aparece que sobre los bienes embargados existen garantías

prendarias o hipotecarias, debe ordenar notificar a los respectivos acreedores,

cuyos créditos se harán exigibles si no lo fueren, para que los hagan valer ante el

mismo juez, bien sea en proceso separado o en el que se les cita, dentro de los

veinte (20) días siguientes a su notificación personal74.

72 Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 2015, MP. Dr. Mauricio González Cuervo 73 Ibidem 74 Código General del Proceso Colombiano, Artículo 462 (*) ARTICULO 2416. EFECTOS DE LA RESTITUCION DE COSA AJENA EMPEÑADA. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente; y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.

52

2.8 EXTINCIÓN DE LA PRENDA

Como modo de extinción de la prenda en palabras del jurista Ismael Arévalo, como

“primera causal encontramos la destrucción completa de la cosa empeñada;

tenemos también la extinción por confusión y esto es cuando la propiedad de la

cosa empeñada para al acreedor por cualquier título, tal como lo reza el Artículo

2.431 del Código Civil; así mismo, cuando en virtud de una condición resolutoria, se

pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor

de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición, el mismo

derecho que en el Artículo 2.416 (*); esto es, que el acreedor tendrá la facultad de

solicitar que se le entregue otra cosa del mismo valor o uno mayor que el que de la

prenda perdida, o de solicitar una garantía suficiente o en últimas a solicitar el

cumplimiento de manera inmediata de la obligación principal”75.

75 ARÉVALO GUERRERO, Ismael Hernando, “Bienes: Constitucionalización del Derecho Civil”, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, Bogotá, Colombia, 2012, Pág. 293

53

3. LA GARANTÍA MOBILIARIA: LEY 1676 DE 2013

3.1 CONCEPTO DE GARANTÍA MOBILIARIA

El claro para todos que la ley 1676 de 2013 ha generado un cambio en el

ordenamiento jurídico, sobre todo, en la forma en que se constituyen garantías

mobiliarias sobre obligaciones a través de bienes muebles, presentando así una

serie de instituciones y procedimientos nuevos a aplicar, siendo apenas lógico que

la ley empiece por establecer el concepto de garantía mobiliaria.

Tal definición podemos encontrarla en el inciso 2° del artículo 3° de la presente Ley,

el cual establece lo siguiente:

Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía

mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una

obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos

contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto

de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de

establecimiento de comercio, las garantías y transferencias sobre cuentas por

cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la consignación con fines de

garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a

la presente ley.

Después de una lectura simple, para nosotros queda claro que el legislador falló en

su intento de establecer el concepto de garantía mobiliaria claro, pues el parágrafo

citado genera varios interrogantes, los cuales plantearemos y trataremos de dar

solución a continuación.

54

En primer lugar, encontramos que la Ley utiliza la expresión “toda operación”, lejos

de plasmar la palabra “contrato” como lo hacía la Ley Civil y Comercial en su

momento, preguntándonos pues si se trata de una falla en la técnica del legislador,

o si bien fue un intento por buscar la ampliación del espectro de lo que pueda

considerarse como garantía mobiliaria, tratando de generar un cambio conceptual

respecto al tipo de negocio jurídico a través del cual nace a la vida jurídica, no

solamente por el cambio contrato sino en la celebración de todo negocio jurídico

entre las partes.

Aplicando el método teleológico podríamos concluir lo segundo, ya que el objetivo

principal de la ley es ampliar el acceso a los créditos para beneficiar a los

consumidores del sistema financiero, crediticio o real ampliando los bienes que

pueden ser objeto de la garantía mobiliaria, por lo que buscar que la garantía

mobiliaria deje de ser exclusivamente un contrato (como ocurría con la prenda), sino

cualquier negocio jurídico, concuerda con dicho fin de dar un acceso más fácil al

crédito.

Del mismo modo, la Ley nos da más indicios en el citado inciso de que el legislador

buscaba dicho cambio al momento que este estableció que se “incluye, entre otros,

aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones

respecto de bienes muebles” evidenciando así una posible voluntad de diversificar

la forma en que puede constituirse una garantía mobiliaria. Tal diversificación en la

manera en que se puede constituir el negocio jurídico no es extraña en nuestro

ordenamiento, pudiendo encontrarse un ejemplo en la denominada Ley de Arbitraje.

Así las cosas, el inciso 1° del artículo 4° de la ley 1563 de 2012 presenta una

similitud enorme con la Ley de Garantías Mobiliarias al permitir diversas formas en

que se puede establecer el pacto arbitral cuando consagra que: “La cláusula

compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado

inequívocamente referido a él” figura que es aplicada actualmente sin ningún tipo

55

de inconveniente, aumentando la expectativa de que pueda aplicarse esta

diversidad en la forma de constitución en las garantías mobiliarias.

Las anteriores apreciaciones dan lugar a considerar esta nueva figura como una

convención, siendo aquellas definidas por el profesor Guillermo Ospina Fernández

cómo: “los acuerdos de las voluntades de dos o más agentes encaminados a crear,

modificar o extinguir relaciones jurídicas.”76 Así las cosas, que el inciso citado defina

las garantías mobiliarias como cualquier operación, y también permita que la

manifestación de voluntad de las partes (garante y acreedor garantizado) pueda ser

exteriorizada a través de varios negocios jurídicos como el pacto arbitral sin limitarlo

expresamente a uno solo en particular, encaja con la definición de acuerdo de

voluntades correspondiente a las convenciones, sabiendo que estas pueden ser

cualquier negocio jurídico siempre y cuando produzcan efectos jurídicos, y más aún

cuando los contratos, pactos y clausulas son considerados por la doctrina civil como

una subespecie de estas.

Sin embargo, al analizar más a fondo el inciso y la Ley de Garantías Mobiliarias en

su conjunto, nos percatamos de que la garantía mobiliaria solo podría considerarse

como un contrato desdibujándose el carácter accesorio que venía trayéndose en

épocas pasadas, siendo esta afirmación fundamentada en lo siguiente:

Si retornamos al inciso 2° del artículo 3° de la Ley de Garantías Mobiliarias, cuando

se establece que “el concepto de garantía mobiliaria se refiere a toda operación que

tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e

incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar

obligaciones respecto de bienes muebles” observamos que el objeto de la garantía

mobiliaria no es otro que respaldar las obligaciones contraídas por las partes dando

como garantía de estas bienes muebles en caso de incumplimiento. Es decir,

76 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. “Teoría General Del Contrato Y Del Negocio Jurídico.” Séptima edición. Editorial Temis S.A. Bogotá D.C. 2014, Pág. 43.

56

siempre que se constituya una garantía mobiliaria se está frente un negocio jurídico

que crea obligaciones entre quienes la suscriben (las cuales estudiaremos más

adelante), sin vislumbrar alguna posibilidad de que pueda ser usada para extinguir

o modificar relaciones jurídicas. Por lo anterior, el objeto de la garantía mobiliaria no

es armónico con la definición que otorgamos de la convención, por ser aquella un

negocio jurídico que únicamente genera obligaciones; pero al mismo tiempo encaja

perfectamente con la definición de contrato que nos enseña el profesor Rodrigo

Becerra Toro: “el contrato es una especie o subclasificación de la convención, y se

encamina únicamente a crear relaciones jurídicas, de mantera que todo contrato es

una convención, pero, no toda convención es un contrato”77

En el contexto general de la Ley de Garantías Mobiliarias encontramos varias

disposiciones que hacen referencia expresa a la garantía mobiliaria como un

contrato. Las más dicientes son los artículos 9° y 14, ubicados precisamente en el

Capítulo I del Título II, correspondientes a la constitución de aquellas.

Por un lado, el artículo 9° consagra que: “Una garantía mobiliaria se constituye

mediante contrato entre el garante y el acreedor garantizado o en los casos en los

que la garantía surge por ministerio de la ley” estableciendo expresamente que una

de las formas de constituir las garantías mobiliarias (que también profundizaremos

en su momento) es a través de un contrato. Del otro, el artículo 14 es aún más

explícito en este tema, ya que establece los requisitos y contenido que debe cumplir

el contrato de garantía, viciando el negocio jurídico con su inexistencia en caso de

no cumplirlos, por lo que se cierra aún más el espectro de que la garantía mobiliaria

deberá considerarse como un contrato para efectos de garantizar las obligaciones

frente a terceros.

77 BECERRA TORO, Rodrigo. “Teoría General Del Acto Jurídico.” Sello Editorial Javeriano. Santiago de Cali. 2006, Pág. 46.

57

Por último, el aspecto final que nos lleva a inclinarnos por definir la garantía

mobiliaria como un contrato, lo encontramos en el trámite que debe surtirse respecto

a la inscripción de aquellas (del cual también hablaremos en detalle después) en las

Cámaras de Comercio que tengan convenio con Corfecámaras para llevar dicho

registro, según lo dispone el artículo 44 de la Ley de Garantías Mobiliarias, siendo

obligación de aquellas revisar que el registro cumpla con todos los requisitos que la

Ley le impone.

Así las cosas, encontramos que particularmente la Cámara de Comercio de Cali se

abstiene de registrar garantía mobiliaria alguna si no está constituida en un contrato

aparte del negocio subyacente, ya que interpretan que su constitución puede

hacerse únicamente por este medio, descartando por completo la posibilidad de

constituirlas a trasvés de cláusulas o pactos contenidas dentro del mismo negocio

garantizado, tal como lo permitía la ley de Arbitraje respecto de la cláusula

compromisoria. Es pertinente agregar que consideramos la interpretación de la

Cámara de Comercio de vital importancia, ya que al haber tan escasas fuentes de

interpretación, dicha institución puede dar un soporte más fuerte por el papel tan

importante que la Ley de Garantías Mobiliarias les da. Lo anterior no quiere decir

que dicha interpretación no pueda estar abierta a discusiones más adelante, en

especial cuando las Altas Cortes por fin se manifiesten al respecto.

Dejando claro que para nosotros la garantía mobiliaria se trata de un contrato, el

siguiente aspecto que llama nuestra atención sobre la definición de esta nueva

figura radica en que el legislador le otorgó el carácter de principal, a pesar de que

él mismo dispuso que su objeto sea el de asegurar el cumplimiento de ciertas

obligaciones, lo cual creemos que es una contradicción enorme.

Tal contradicción se encuentra plasmada en el inciso 1° del artículo 3° de la Ley,

que dispone lo siguiente: “Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se

58

constituirán a través de contratos que tienen el carácter de principales o por

disposición de la ley sobre uno o varios bienes en garantía específicos”

Opinamos que el objetivo del legislador al consagrar esta peculiaridad en la Ley era

lograr que la ejecución de la garantía (tema que también será abordado en su

momento) fuera mucho más efectiva, por lo que al tratarse de un contrato principal,

el juez no podría detenerse a exigir que se aportara el documento que contuviera el

negocio subyacente que se garantiza, ni mucho menos analizar la validez de este,

bastando solamente con probar el registro de la garantía mobiliaria para adelantar

dicho proceso, por lo que se ahorraría tiempo en la etapa probatoria y también se

restringen los motivos por los cuales el deudor puede oponerse a esta.

A pesar de lo anterior, somos contundentes al decir que considerar a la garantía

mobiliaria como principal es un error grave de la Ley, y una contradicción en sí

misma, ya que al leerla en conjunto no queda otra conclusión que considerar a la

garantía como un contrato accesorio, debido a que, tal y como lo expresamos

anteriormente en este escrito, el objeto de la esta es respaldar las obligaciones

contraídas por las partes, dando como garantía de estas bienes muebles en caso

de incumplimiento, afirmación que sustentamos citando nuevamente los incisos 1°

y 2° del artículo 3° de la Ley:

Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se constituirán a través de

contratos que tienen el carácter de principales o por disposición de la ley sobre

uno o varios bienes en garantía específicos, sobre activos circulantes, o sobre

la totalidad de los bienes en garantía del garante, ya sean estos presentes o

futuros, corporales o incorporales, o sobre los bienes derivados o atribuibles de

los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la

constitución o posteriormente, con el fin de garantizar una o varias obligaciones

propias o ajenas, sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar

la forma de la operación o quien sea el titular de los bienes en garantía.

59

Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía

mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una

obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos

contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto

de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio, la prenda de

establecimiento de comercio, las garantías y transferencias sobre cuentas por

cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la consignación con fines de

garantía y cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a

la presente ley.

Como vemos, el mismo artículo que destina a la garantía mobiliaria como principal

nos da los argumentos para afirmar de qué se trata de un error y que el legislador

se contradice a sí mismo, ya que, tanto el inciso 1° como 2° son claros al establecer

que la garantía tiene como “fin” o “efecto”, o son “utilizados” para “garantizar una o

varias obligaciones” siendo esto incompatible con el concepto de los contratos

principales.

La definición legal de ambos contratos se encuentra en el artículo 1499 del Código

Civil, el cual consagra que: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo

sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin

ella.” Si lo comparamos con el artículo 3 de la Ley de 1676 de 2013, es claro que la

garantía mobiliaria hace parte de los contratos accesorios por su fin de respaldar

obligaciones, y aun si aceptáramos la idea de que sea un contrato principal y no

necesitara de otra convención para subsistir, esta no tendría sentido desde el punto

de vista práctico de la institución, pues si no hay una obligación a la cual respaldar,

¿con qué propósito habría de constituirse? ¿Qué fin habría en traer a la vida jurídica

un negocio cuyo único objetivo es servir de garantía a otra obligación, sin una

obligación presente o futura que respaldar?

60

La doctrina civil también nos ayuda a argumentar nuestra posición, puesto que hay

armonía entre los autores al momento de definir los contratos principales y

accesorios, confirmando una vez más que la garantía mobiliaria hace parte de los

segundos. Por ejemplo, el profesor Rodrigo Becerra Torro postula en su obra que

un contrato es accesorio cuando: “su nacimiento depende de otro principal al cual

sirve de garantía de cumplimiento, de ahí que el 1499 lo defina diciendo que tiene

por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no

puede subsistir sin ella. Puede decirse que el contrato accesorio es un contrato de

garantía para el cumplimiento de otro principal”78 Similar sentir tiene Mario Baena

Upegui respecto estos contratos, cuando consagra que: “La idea del contrato

accesorio nos lleva por fuerza a la idea de garantía y caución ya que presupone la

existencia de otra obligación principal. Caución es un término genérico y comprende

todas las seguridades accesorias que se dan para la seguridad de otros

derechos.”79

Ahora, teniendo en cuenta los motivos expuestos anteriormente, es bastante claro

que las garantías mobiliarias, por definición, deben considerarse como contratos

accesorios, siendo un yerro del legislador consagrarlos como principales por ser el

uno la antítesis del otro. Sin embargo, haciendo un análisis más juicioso de los

primeros, encontramos que estos cuentan con dos características primordiales: la

primera es que su nacimiento a la vida jurídica depende de la existencia previa de

una obligación principal; y la segunda, que su objetivo es el de garantizar aquellas

obligaciones principales.

Al analizar tales características a la luz de la ley 1676 de 2013, hallamos que la

primera puede traer problemas respecto al proceso de ejecución de la garantía

mobiliaria, pues, en caso de interpretarse como un contrato accesorio en un sentido

78 BECERRA TORO, Rodrigo. Op. Cit, Pág. 54. 79 BAENA UPEGUI, Mario. “De Las Obligaciones En Derecho Civil Y Comercial.” Tercera edición. Legis Editores S.A. Bogotá D.C., 2002, Pág. 65.

61

estricto, aquella seguiría la suerte de la obligación principal debido a su

dependencia, tal como lo establece Arturo Alessandri Rodríguez: “el contrato

accesorio sigue la suerte del principal: la nulidad, la rescisión, la resolución, en

general, la extinción de este, acarrea la de aquél (…); lo accesorio sigue la suerte

de lo principal. Pero no ocurre lo inverso.”80 De ser así, el juez estaría facultado

para exigirle al acreedor garantizado la prueba del negocio subyacente al momento

de dar inicio al proceso de ejecución, haciendo que se prolongue.

Debido a lo anterior, y como ya lo dijimos, consideramos que el legislador trató de

contrarrestar este inconveniente revistiendo a la garantía mobiliaria como un

contrato principal, siendo aquel que, según el profesor Rodrigo Becerra: “subsiste

por sí mismo sin necesidad de otra convención, es decir, tiene existencia particular

y autónoma independientemente de cualquier otra convención. Los contratos

principales, a diferencia de los accesorios, no necesitan ser garantizados con otro

contrato para el cumplimiento de su prestación, y en consecuencia, producen

obligaciones principales.”81 Para complementar esta definición, nos remitimos a la

obra de Jorge Cubides Camacho, quien define a las obligaciones principales de la

siguiente manera: “Se aplica este nombre a las obligaciones que tienen autonomía.

Por extensión de la definición contenida en el artículo 1499 del Código, suele

decirse que la obligación es principal cuando subsiste por sí misma, sin necesidad

de otra. (…) El efecto propio de la obligación principal se logra sin necesidad de

otra obligación u otro derecho a que esté subordinada.”82

Así las cosas, podemos concluir que la característica fundamental de estos

contratos es su subsistencia independiente de otro negocio jurídico, es decir, son

80 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. “De Los Contratos.” Editorial Temis S.A. Bogotá D.C. 2011, Pág. 30. 81 BECERRA TORO, Op. Cit., Pág. 54. 82 CUBIDES CAMACHO, Jorge. “Obligaciones.” Octava Edición. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá D.C. 2017, Pág. 88.

62

autónomos, siendo esta cualidad la que eliminaría el problema anteriormente

mencionado, dándole la celeridad que el legislador busca en la ejecución.

Es por esto que consideramos que la solución correcta no era concebir a la garantía

mobiliaria como un contrato principal, puesto que nos llevaría a una contradicción

con su objeto de contrato accesorio, siendo el uno el contrario del otro por su

naturaleza, tal como lo acabamos de evidenciar, y debió considerarse más bien

como un contrato autónomo. A pesar de que dijimos que la autonomía era la

característica fundamental de los contratos principales, pudiendo inferirse de que

ser autónomo y principal es lo mismo, este cambio conceptual ayudaría a no dar

lugar a la discusión planteada, ya que la autonomía y la accesoriedad no son

características consideradas como paralelas por la doctrina o la ley, pudiendo

confluir en una misma institución sin ningún problema.

Nuestro ordenamiento jurídico contiene una institución con características similares

que pueden ayudarnos a cimentar nuestra postura: la cláusula compromisoria. Tal

figura es una de las modalidades de cómo se puede acudir al pacto arbitral, y

consiste en la cláusula o escrito separado en donde las partes acuerdan acudir a

un tribunal de arbitramento en caso de que se presenten controversias respecto al

contrato que se refieren, renunciando así a la jurisdicción ordinaria.

Así, por tratarse generalmente de una clausula contenida dentro de un contrato, en

caso de vicios de aquel, sería lógico pensar que la cláusula también estaría viciada.

Sin embargo, por disposición expresa de la ley 1563 de 2012, tal clausula es

indiferente a esto, declarándola autónoma del contrato que hace parte, de tal

manera que así el tribunal declarara que el contrato se encontraba viciado, el

arbitraje siempre será válido y tendría efectos para las partes, haciendo este un

procedimiento más expedito, siendo este el efecto que el legislador pretendía en el

proceso de ejecución de la garantía mobiliaria al declararla principal. El artículo 5

de la ley citada es el que establece la autonomía de la cláusula compromisoria: “La

63

inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.

En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se

debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será

conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.”

Finalizado este símil, para nosotros queda claro que la garantía mobiliaria debe

considerarse como un contrato accesorio, pero autónomo de la obligación que

garantiza para efectos de su ejecución, siendo esta posición rebatible, por lo que

consideramos que es trabajado de las altas cortes de la doctrina dar claridad sobre

este punto.

A manera de conclusión, queremos mencionar un último reparo respecto el artículo

3° de la ley 1676 de 2013, consistente en que creemos que su inciso 3° deja en el

aire el interrogante de la derogación tacita de la prenda, cuando consagra lo

siguiente:

Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre

prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de

establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda,

prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar,

volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas,

patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a

otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se

aplicará lo previsto por la presente ley.

Así pues, consideramos que el legislador no es claro cuando establece que dichas

figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la

presente ley, dejando la duda en el lector de si el contrato de prenda tradicional ha

sido derogado tácitamente por este artículo, o si por el contrario este subsiste y

deberá seguir las reglas de la Ley de Garantías Mobiliarias, además de lo

establecido en el Código Civil, sufriendo solamente un cambio de carácter nominal.

64

Esta duda se incrementa aún más al dirigirnos al artículo 91 de la Ley de Garantías

Mobiliarias, el cual señala las derogaciones expresas que realiza esta Ley, y

efectivamente nos encontramos con que solo se derogan y modifican unos pocos

artículos del Código Civil (2414, inciso 2o del artículo 2422, se modifica el artículo

2425 en el sentido de modificar la cuantía de ciento veinticinco pesos a veinte (20)

salarios mínimos legales mensuales vigentes, 2427) correspondientes a la prenda,

dejando vigente la mayoría del articulado de dicha figura.

Lo anterior nos lleva a inclinarnos a que la prenda sigue vigente, y en caso de

alguna contradicción entre ambas normas, de acuerdo con el principio de primacía

de la ley especial sobre la ley general, se preferirá lo que la Ley 1676 de 2013

establezca, pues es esta la que se reputa como ley especial, derogando lo contrario

a ella; mientras que el Código Civil, cómo ley general, se encargará de suplir todos

los vacíos y silencios en que la Ley 1676 de 2013 incurra, siendo este tema

competencia de las altas cortes, quienes definirán puntalmente este asunto.

Finalmente, después de haber planteado todas estas consideraciones, creemos

pertinente dar nuestra propia definición de garantía mobiliaria: Todo contrato que

tenga como objeto permitir al acreedor tener certeza del cumplimiento de una

obligación, a través de cualquier bien mueble, corporal o incorporal, existente al

momento de constituirse, y susceptible de valoración económica, dado como

garantía en caso de incumplimiento.

3.2 CARACTERÍSTICAS DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

65

En este apartado enunciaremos las características que el contrato de garantía

mobiliaria posee, encontrando varias similitudes al contrato de prenda, siendo

rezagos de esta figura pasada:

Es accesorio y autónomo, tal como lo explicamos en la sección anterior. Lo

accesorio del contrato se reputa de su objeto, el cual consiste en respaldar las

obligaciones contraídas por las partes, dando como garantía bienes muebles en

caso de incumplimiento, por lo que necesitará siempre de una obligación principal

a la cual respaldar, ya que sin esta, su constitución no tendría ningún sentido desde

el punto de vista práctico. Por otro lado, su autonomía se predica al momento de su

ejecución, por lo que el acreedor garantizado solo necesita demostrar la inscripción

de esta en el registro correspondiente para iniciar el proceso, estando el juez

impedido para exigir otros documentos aparte de aquella, haciendo de este más

expedito ya que se ahorra tiempo en la etapa probatoria.

Es solemne, lo cual tiene sus bases en el Artículo 1500 Código Civil cuando

establece que un contrato “es solemne cuando está sujeto a la observancia de

ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto

civil”, so pena de incurrir en una nulidad absoluta como bien la Ley Civil lo establece

en su Artículo 1741. Quiere esto decir que la Ley 1376 de 2013 deriva la solemnidad

del contrato de garantía mobiliaria en razón al perfeccionamiento de dicho acto

jurídico. Efectivamente el Artículo 14 de la precitada Ley establece lo siguiente:

El contrato de garantía debe otorgarse por escrito y debe contener cuando

menos:

1. Nombres, identificación y firmas de los contratantes.

2. El monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria.

3. La descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía.

4. Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras

o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación.

66

PARÁGRAFO. La suscripción del contrato y sus modificaciones, o de algún

documento firmado por el garante en este sentido, serán suficientes para

autorizar la inscripción de la garantía mobiliaria en el registro y sus

modificaciones posteriores, sin perjuicio de lo establecido en el artículo referido

a la prelación entre garantías constituidas sobre el mismo bien en garantía.

La ley no exige la elevación del documento a una escritura pública, basta con que

sea mediante un documento privado para su constitución. Este tipo de requisitos se

ven en la clásica prenda sin tenencia del acreedor ya estudiada en el capítulo

anterior y que se pueden vislumbrar en la Ley Mercantil.

Lo que si se hace innovador dentro de la Ley 1676 es el trato que la Ley 527 de

1999 establece para la emisión de datos. En su Artículo 6° la Ley reza que cuando

cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito

quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste

contiene es accesible para su posterior consulta. Quiere esto decir que basta

con la emisión de base de datos a través de mensajes de texto para cuando se

requiera información sobre dichas garantías.

Puede ser bilateral o unilateral dependiendo de las circunstancias. Para abordar

este tema, se hace necesario establecer que esto, como la anterior característica,

encuentra su raigambre en la Ley Civil cuando en su Artículo 1496 dice que “el

contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no

contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan

recíprocamente”.

La bilateralidad, entonces, hace referencia a la reciprocidad de obligaciones.

Haciendo una conexión con la modalidad de la garantía mobiliaria que se

establezca, se tendrá si éste es un contrato bilateral o si éste es uno unilateral.

Cuando hablamos de un contrato de garantía mobiliaria bilateral, establecemos que

67

el acreedor y el constituyente tienen cada uno obligaciones. Y éstas están

consagradas en la Ley 1676 de 2013 en sus Artículos 18 y 19 respectivamente.

Nace pues para el constituyente la obligación de entregar la cosa dada en amparo

de la obligación y para el acreedor nace la obligación de cuidar y preservar la cosa.

Esto está consagrado en el Artículo 19 de la Ley 1676 de 2013:

Corresponde al acreedor garantizado:

1. Ejercer cuidado razonable en la custodia y preservación de los bienes en

garantía que se encuentren en su tenencia. Salvo pacto en contrario, el cuidado

razonable implica la obligación de tomar las medidas necesarias para preservar

el valor de los bienes en garantía y los derechos derivados de los mismos.

2. Mantener los bienes en garantía que se encuentren en su tenencia de manera

que permanezcan identificables, pero en el caso de que estos sean fungibles

debe mantener la misma cantidad y calidad.

3. El uso de los bienes en garantía que se encuentren en su tenencia solo dentro

del alcance contemplado en el contrato de garantía.

4. Cobrar al garante los gastos de mantenimiento; cuando los bienes en

garantía se encuentren en su tenencia y se haya pactado previamente, y

5. Cuando todas las obligaciones del garante a favor del acreedor garantizado

estén completamente satisfechas, el garante tendrá el derecho de solicitar que

el acreedor garantizado:

a) Devuelva los bienes en garantía, dentro del alcance contemplado en el

contrato de garantía;

b) Cancele el control sobre cuentas bancarias;

c) Notifique al deudor del crédito cedido sobre el cumplimiento de la totalidad

de la obligación, liberándolo de toda obligación para con el acreedor

garantizado;

d) Presente el formulario registral de cancelación de la garantía mobiliaria, y

6. Salvo pacto en contrario, cuando algunas obligaciones del garante a favor del

acreedor garantizado estén parcialmente satisfechas, presentar el formulario

registral de modificación que elimina algunos bienes sobre la garantía mobiliaria

o rebaja el monto máximo de la obligación garantizada.

68

Por otra parte, cuando el contrato de garantía verse sobre el no desplazamiento de

la cosa dada en amparo, se concluye que se trata de un contrato unilateral toda vez

que solo surge para el deudor las obligaciones derivadas de la manutención y

cuidado de la cosa que se ha dado en garantía. Esto es, evitar su deterioro y

establecer todos los cuidados que, como dice el mismo Código Civil debe tener un

buen padre de familia sobre la cosa a la que se le ha dado la tenencia. Al respecto,

el jurista Fabio Andrés Bonilla dice lo siguiente:

La norma parece entonces evidenciar nuevamente el balance que hizo el

legislador en la relación contractual de crédito. Teóricamente diríamos que se

ha favorecido el principio de la autonomía contractual y de la buena fe en la

ejecución de las relaciones contractuales, por lo que los mecanismos de control

de eventuales abusos serán ejercidos con posterioridad a que los mismos se

presenten. El criterio de utilidad de este razonamiento es evidente. Se prefiere

incentivar una práctica mediante herramientas legislativas de aplicación general

y controlarla mediante decisiones judiciales individuales. Por supuesto, este

razonamiento supone que, para la efectividad de los cambios legislativos

ocasionados, existan herramientas de resolución de controversias que sean

eficientes. Esta eficiencia se busca mediante la asignación de funciones

jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades en materia de garantías

mobiliarias.83

Es un contrato típico, pues se encuentra regulado en un determinado cuerpo

normativo, siendo establecido en una ley especial para esta figura jurídica. Es decir,

su existencia está plasmada en una norma de derecho positiva. El maestro Ospina

Fernández establece que: “un acto jurídico es típico o nominado cuando ha sido

particularmente reglamentado por la ley, como el testamento, la compraventa el

83 BONILLA SANABRIA, Fabio Andrés, “El Nuevo Régimen de las Garantías Mobiliarias”, Universidad Externado de Colombia, Revista E-Mercatoria, Bogotá, Pág. 12 Disponible en internet: http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/actualidad/mobiliarias.pdf

69

arrendamiento, la sociedad mientras que uno atípico es aquel donde sus

estipulaciones no encajan en ningún cuerpo normativo”84.

Cuando las partes celebran un contrato nominado, como la compraventa, su

interpretación es más fácil, ya que, si omitieron ciertos puntos fundamentales de ese

contrato, se presumirá que se remitieron a las reglas supletorias que trae el Código

Civil. Se llamarán así estas normas, precisamente porque entran a reemplazar la

voluntad de los contratantes cuando estos guardaron silencio85.

Es real, pues viene a resolver algo para los particulares que desean buscar una

facilidad al acceso al crédito y es la ampliación que la Ley 1676 hace no solo al

concepto de la garantía mobiliaria como tal, sino, por esa misma ruta, a los bienes

que pueden ser objetos de dicho gravamen. Es así pues, que esto naturaliza el

concepto de un derecho real sobre el cual se estructura la garantía mobiliaria como

tal. Recordemos pues que un derecho real es aquel que a diferencia de uno

personal no persigue al deudor por su acreencia para la satisfacción de la

prestación, sino que sigue al bien para este mismo resultado contando con los

derechos de persecución y preferencia estudiados previamente.

Es así pues que la misma Ley 1676 de 2013 fundamenta su propia naturaleza real

al establecer en su artículo 3° que:

Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre

prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de

establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda,

prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar,

volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas,

patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a

84 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. Cit., Pág. 8 85 TAMAYO LOMBANA, Alberto, “Teoría del Acto Jurídico y Otras Fuentes”, Editorial TEMIS, Bogotá D.C., 1994, Pág. 95

70

otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se

aplicará lo previsto por la presente ley.

Esto porque, al hacer esta remisión a lo que se denominó la prenda como contrato,

ésta es uno de naturaleza meramente real, por lo estudiado (supra, 2.4.2).

3.3 CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

Para efectos académicos podemos decir que hay tres pasos para la constitución de

la garantía mobiliaria.

Como primer paso, decimos que las garantías mobiliarias pueden tener su origen

en dos fuentes: La Ley, (v.gr. los derechos de retención, que incluyen las garantías

judiciales y las fiscales) y los contratos.

Dentro de este punto decimos que, “en principio solo quien tenga la facultad o los

derechos para constituir garantías lo puede hacer y esto es lógico, en el evento en

el que el garante no tenga derechos sobre el bien en garantía al momento de

celebrar el contrato de garantía (sea porque los bienes existentes, o bienes futuros),

los efectos del contrato quedarán sujetos a una condición consistente en la efectiva

adquisición del bien o de la facultad de gravarlo”86. Quiere decir entonces que las

garantías mobiliarias solo se constituyen por quienes tengan derechos o las

facultades para disponer de los bienes dados en garantía. Aquí hablamos de quién

tiene la capacidad y legitimidad para la contitución de la garantía sobre dicho bien y

será denominado “garante”, persona definida en la misma Ley 1676 de 2013 en su

Artículo 8°:

86 BONILLA SANABRIA, Op. Cit., Pág. 8

71

GARANTE: La persona natural, jurídica, entidad gubernamental o patrimonio

autónomo, sea el deudor o un tercero, que constituye una garantía mobiliaria;

el término garante también incluye, entre otros, al comprador con reserva de

dominio sobre bienes en venta o consignación, y al cedente o vendedor de

cuentas por cobrar, y al cedente en garantía de un derecho de crédito.

A este constituyente, le serán propias las obligaciones de la Ley frente este contrato.

Ahora, como todo contrato de naturaleza no solo personal sino real debe tender dos

partes, quien se beneficia de esta garantía se llamará, de acuerdo con el mismo

Artículo “acreedor garantizado”.

ACREEDOR GARANTIZADO: La persona natural, jurídica, patrimonio

autónomo, o entidad gubernamental en cuyo favor se constituye una garantía

mobiliaria, con o sin tenencia.

Valga decir en esta parte, que, si bien el contrato de garantías mobiliarias establece

una dualidad de las partes, además del constituyente y del acreedor garantizado,

por la naturaleza real del contrato hay un sujeto pasivo y es el público en general,

pues la oponibilidad de que habla la misma ley se relaciona con los terceros que

están en el entorno de las partes que celebran el contrato con el amparo explicado.

Sin embargo, esta oponibilidad se surte siempre y cuando se dé el registro de la

misma para efectivos de publicidad y así poder cumplirse el tema de la oponibilidad.

Esto lo trae la Ley 1676 de 2013 en su Artículo 21. En cuanto al tema de la

oponibilidad se discurrirá más adelante (supra, 4), pero que se deja enunciado para

explicar el papel de los terceros dentro de la relación contractual:

Una garantía mobiliaria será oponible frente a terceros por la inscripción en el

registro o por la entrega de la tenencia o por el control de los bienes en garantía

al acreedor garantizado o a un tercero designado por este de acuerdo con lo

dispuesto en el presente título, razón por la cual no se admitirá oposición ni

72

derecho de retención frente a la ejecución de la garantía, a la entrega, a la

subasta o a cualquier acto de ejecución de la misma en los términos

establecidos en esta ley.

En un segundo lugar, al establecer el carácter de contrato a la garantía mobiliaria

es entonces necesario concluir que debe ser un acuerdo entre las partes donde,

mediante un escrito privado se da nacimiento del gravamen mencionado. Si bien es

cierto, la ley no previó una solemnidad especial, como la constitución de una

escritura pública, esto, no podemos decir, le quita su carácter de solemne pues debe

cumplir al menos los requisitos establecidos por el Articulo 14 de la Ley 1676 de

2013 anteriormente mencionado.

Una modificación que entró la Ley a establecer frente a la constitución de la garantía

mobiliaria se encuentra en el Artículo 15, pues los mensajes de datos también ahora

son un medio para poder constituir garantías mobiliarias. Esto, no es más que una

forma de dar valoración a lo que la Ley 527 de 1999 estableció en ese ese entonces

para los mensajes de datos y su valor probatorio:

ARTÍCULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS

MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios

de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo

VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento

Civil87.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o

fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un

mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en

razón de no haber sido presentado en su forma original

87 Tendrán el mismo valor que una prueba documental de acuerdo con el ahora Código General del Proceso.

73

A lo anterior, lo que la Ley 1676 de 2013 hizo fue transcribir ese valor probatorio

que le imprime la Ley de 1999 a los mensajes de datos y así facilitar el acceso a

garantizar las obligaciones de una forma novedosa y práctica:

ARTÍCULO 15. MENSAJES DE DATOS. Cuando la presente ley requiera que

la información conste por escrito, ese requisito también quedará satisfecho con

un mensaje de datos conforme a la Ley 527 de 1999.

El documento donde conste la garantía mobiliaria podrá documentarse a través

de cualquier medio tangible o por medio de comunicación electrónica fehaciente

que deje constancia permanente del consentimiento de las partes en la

constitución de la garantía conforme a lo previsto en la Ley 527 de 1999.

Se ve como pues la Ley da inicio a la facilidad de acceso a los créditos pues con

esto el deudor no solo ahorra tiempo en los trámites que el desplazamiento entre

entidades le toma, sino también se ve una merma en los costos de transacción para

poder aplicar a un determinado crédito iniciando por el instrumento de amparo de

las obligaciones determinadas.

Y en un tercer lugar o tercera etapa, decimos que, para efectos de publicidad y

posterior oponibilidad, se debe realizar el registro de la misma garantía, pero esto

se hablará en párrafos siguientes.

Por otra parte, también es necesario establecer sobre que recae la garantía

mobiliaria. Al respecto, retomando lo establecido no solo por el Código Civil sino

también por la jurisprudencia y la doctrina, la clásica prenda civil (y comercial

también pues ésta deriva del concepto civilista), es un contrato por el cual se entrega

una cosa mueble para que sirva como garantía del pago de una obligación88. De

88 Código Civil Colombiano

74

acuerdo con el maestro Juan Varón Palomino, el contrato de prenda, ofrecía una

limitación en cuanto a los objetos susceptibles de grabarse con ésta.

“Los bienes que se pueden pignorar son de carácter mueble: vehículos,

maquinaria y equipo. En el sector financiero, es decir, las entidades que

financian la adquisición de vehículos, las compañías de financiamiento

comercial, los bancos que otorgan este tipo de créditos, sus principales

garantías son prendarias. De igual forma, también se puede constituir prenda

sobre créditos cambiarios y no cambiarios, es decir, sobre créditos que estén

incorporados en títulos valores o sobre otro tipo de créditos que no tengan esa

calidad jurídica como bienes mercantiles”89.

Básicamente, haciendo el equivalente con el contrato de garantía mobiliaria tomado

de la Ley 1676 de 2013, ésta última amplía el espectro en cuanto a su objeto para

poder amparar una obligación. Esto se puede vislumbrar cuando en su Artículo 4°

la ley establece que:

“Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se constituirán a través de

contratos que tienen el carácter de principales o por disposición de la ley sobre

uno o varios bienes en garantía específicos, sobre activos circulantes, o sobre

la totalidad de los bienes en garantía del garante, ya sean estos presentes o

futuros, corporales o incorporales, o sobre los bienes derivados o atribuibles de

los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la

constitución o posteriormente, con el fin de garantizar una o varias obligaciones

propias o ajenas, sean de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras sin importar

la forma de la operación o quien sea el titular de los bienes en garantía “90.

El Código Civil no define en sí lo que es una cosa futura o presente. Para ello se

puede definir, por sustracción de materia lo que establece el Artículo 1869 referente

89 VARÓN PALOMINO, Juan, “Contrato de Prenda. Estudios Sociojuridicos”, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2005, Pág. 250 90 Ley 1676 de 2013

75

a la venta de cosa futura cuando en una parte de su escrito establece “...de cosas

que no existe pero que se espera que existan...”91. con esto y sumado al párrafo

anterior, se puede concluir, hasta el momento, que la garantía mobiliaria abarca

también una cosecha futura o una cría de algún ganado o especia equina, como un

objeto para el amparo de una obligación, cosas que no estaban definidas en la

prenda civil pues establecían que ésta debía ser presente al momento del

gravamen. Esto está consagrado en el Artículo 6° de la Ley 1676 de 2013:

Para garantizar obligaciones presentes y futuras, propias o ajenas, el garante

podrá, además de los casos contemplados en la ley, constituir garantías

mobiliarias a favor del acreedor garantizado sobre:

1. Derechos sobre bienes existentes y futuros sobre los que el garante adquiera

derechos con posterioridad a la constitución de la garantía mobiliaria.

2. Derechos patrimoniales derivados de la propiedad intelectual.

3. Derecho al pago de depósitos de dinero.

4. Acciones, cuotas y partes de interés representativas del capital de

sociedades civiles y comerciales, siempre que no estén representadas por

anotaciones en cuenta.

5. Derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato que no sea

personalísimo por el obligado o por un tercero designado por las partes como

cumplidor sustituto.

6. En general todo otro bien mueble, incluidos los fungibles, corporales e

incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan valor

económico.

Dice el Jurista Fabio Andrés Bonilla que, con respecto al menú de bienes que

pueden ser objeto de garantía. El jurista comenta que:

“La ley consolida una tendencia que se venía dando en la práctica comercial al

considerar que las garantías dejan de ser un concepto aplicable principalmente

91 Código Civil Colombiano, Artículo 1869

76

a bienes. En la medida que se buscan alternativas que permitan garantizar el

cumplimiento de una obligación, lo importante es que el objeto de la garantía

tenga un valor patrimonial, y en caso de incumplimiento, la garantía se pueda

hacer efectiva fácilmente. Bajo esta concepción, todos los derechos de

contenido patrimonial pueden servir de garantía”92

Sobre este particular, es necesario establecer un punto y es que, si bien la garantía

mobiliaria se puede otorgar sobre bienes futuros, mal se hace el lector a dar una

interpretación gramatical sobre el mismo toda vez que la Ley misma hace, en el

artículo 10 un adendum afirmando que la garantía sobre dicho bien quedará

constituida cuando el garante adquiera derechos sobre dicho bien o la facultad de

gravarlo o transferirlo.

Quiere esto decir que la garantía se podrá constituir solo cuando el bien se

encuentre a disposición del beneficiario. Igual pasa con el Artículo 17 de la misma

norma cuando dice que “la garantía mobiliaria sobre bienes futuros o para ser

adquiridos posteriormente gravará los derechos del garante, respecto de tales

bienes solo a partir del momento en que el garante adquiera tales derechos de

conformidad con lo establecido en el artículo 10 de esta ley”. De aquí lo que

podemos decir es que la Ley de Garantías si bien siguió la recomendación de la

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, hace un

mero saludo a la bandera pues en realidad no aplica dicha recomendación pues la

ley es clara y diáfana al establecer que se necesita la “presencia física” del bien

para que la garantía se entienda constituida, por lo que la expresión “bienes futuros”

es tan solo una frase citada más no de posible aplicación por la misma norma.

92 BONILLA SANABRIA, Op. Cit., Pág. 8

77

3.4 OPONIBILIDAD DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS

El término oponibilidad, en términos del jurista peruano Leonardo Pérez Gallardo,

“supone el influjo que la actuación jurídica ajena ejerce sobre los legítimos intereses

de los terceros, que deberán contar en el futuro con ella, aunque no estén obligados

al cumplimiento de lo pactado. La oponibilidad se proyecta hacia el exterior, como

una consecuencia de la dinámica jurídica”93. Quiere decir esto que estamos

haciendo con esta figura en una seguridad que tienen las partes frente a aquellos

que no están dentro de la relación jurídica con relación a los derechos reales y

personales que las partes suscriben frente a su acto o contrato.

Es entonces, cuando al hablar de oponibilidad, hablamos de una forma de seguridad

que tienen las partes frente a personas externas a la relación para que no se alteren

o modifiquen las circunstancias sobre las que versan el contrato o acto; es cuando

hablamos de una oponibilidad erga omnes:

La oponibilidad erga omnes de los derechos reales está sustentada en la

información interna con la que cuenta el sujeto respecto de los bienes que son

suyos y, por deducción, respecto de los bienes que son ajenos. Esta

oponibilidad es útil y suficiente cuando lo único que le interesa al sujeto es saber

si el bien frente al que se encuentra es ajeno y, por consiguiente, tiene el deber

de respetarlo, por ello se suele hablar de terceros en general o terceros94.

93 PÉREZ GALLARDO, Leonardo. “Código Civil Comentado” Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima Perú, 2007, Pág. 154 94GÓNZALEZ, Jorge, “Principio de Oponibilidad”, consultado el día 28 de Junio de 2018. Disponible en internet: http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/maestrias/maestria_derecho_civil/materiales/3ciclo/Derecho_Registral_Inmobiliario/Dr_Jorge_Gonzales_Loli/fe_publica_y_oponibilidad/Principio_de_oponibilidad_18_10_04.doc.

78

En el caso colombiano, la Ley 1676 acoge las recomendaciones de la Comisión de

las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil. La UNICTRAL establece que en

algunos Estados:

Se exige esta medida adicional únicamente con el fin de lograr que la garantía

real sea inmediatamente oponible a terceros. Entre las partes, la garantía real

es inmediatamente exigible al constituirse un acuerdo de garantía y la

adquisición de derechos sobre los bienes gravados por parte del otorgante. En

este caso, la idea es que, como el requisito de que se adopte una medida

adicional tiene por única finalidad equilibrar los derechos del acreedor

garantizado y los de los terceros, no hay razón alguna para que sea condición

previa en lo que respecta al derecho de ese acreedor garantizado a hacer valer

sus derechos sobre los bienes gravados frente al otorgante”95.

Esto hizo eco en la Ley de Garantías Mobiliarias cuando en su Artículo 21

estableció:

Una garantía mobiliaria será oponible frente a terceros por la inscripción en el

registro o por la entrega de la tenencia o por el control de los bienes en garantía

al acreedor garantizado o a un tercero designado por este de acuerdo con lo

dispuesto en el presente título, razón por la cual no se admitirá oposición ni

derecho de retención frente a la ejecución de la garantía, a la entrega, a la

subasta o a cualquier acto de ejecución de la misma en los términos

establecidos en esta ley.

Es así pues, que la oponibilidad está condicionada al registro de la garantía en la

entidad competente para efectos de que se cumpla con el principio de la publicidad.

Establece la comisión que:

95 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil. Disponible en internet: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/III-s-edited.pdf

79

La gran ventaja de un registro público es que de este modo el acreedor

garantizado tiene una fuente objetiva de información para saber si los bienes de

una persona ya están gravados. Además, como un registro público alerta a los

demás acreedores del otorgante y a los compradores de los bienes del

otorgante de la posible existencia de una garantía real y de cualquier otro

derecho que deba inscribirse, no hacen falta normas especiales que protejan a

los terceros del riesgo que plantean los derechos secretos sobre los bienes de

una persona. Esta característica, a su vez, realza la certeza y la previsibilidad

de las garantías reales”96.

La escasa doctrina que se ha creado sobre el tema acoge casos sobre los cuales

se puede dividir las formas de oponibilidad con respecto de las garantías mobiliarias.

3.4.1 Por la entrega de la tenencia del bien. Este tipo de oponibilidad se da cuando

se establece una garantía con desplazamiento del bien de las manos del

constituyente del gravamen independientemente que se dé directamente al

acreedor garantizado o a un tercero que tenga la calidad de depositario, siempre y

cuando éste tenga la autorización del acreedor para que se le sea entregado el bien.

Afirma el Doctor Bonilla que, en estos casos “el acreedor podrá decidir tenerlos

directamente o regresarlos al deudor garante, caso este último en el cual se deberá

proceder al cambio de mecanismo de oponibilidad”97. Esto último está apoyado en

la misma Ley 1676 de 2013 cuando en su Artículo 21 establece que:

Una garantía mobiliaria será oponible frente a terceros por la inscripción en el

registro o por la entrega de la tenencia o por el control de los bienes en garantía

al acreedor garantizado o a un tercero designado por este de acuerdo con lo

dispuesto en el presente título, razón por la cual no se admitirá oposición ni

derecho de retención frente a la ejecución de la garantía, a la entrega, a la

96 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil. Disponible en internet:http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/III-s-edited.pdf 97 BONILLA SANABRIA, Op. Cit., Pág. 12

80

subasta o a cualquier acto de ejecución de la misma en los términos

establecidos en esta ley.

3.4.2 Por la inscripción en el registro general. El registro está definido en el

Artículo 38 de la Ley 1676 de 2013 y será objeto de estudio desde un título a parte

pero es de importante mención por ser un medio de oponibilidad frente a la garantía

mobiliaria. Este, como lo estudiaremos (Infra 3.4.2), es un método de publicidad que

perfecciona, de facto el derecho a la oponibilidad.

En caso de las garantías mobiliarias el tema del registro en cuanto a la oponibilidad

representa una instancia de tipo residual pues, al fallar la oponibilidad con la entrega

de la cosa dada en garantía, el registro juega ese papel de última instancia cuando

vaya a haber oposición. Dice el Doctor Bonilla Sanabria, al respecto que:

Cualquiera de las partes podrá solicitar el registro de una garantía, siendo

principalmente del interés del acreedor garantizado hacerlo. La ley incluso

incluye la posibilidad de inscribir un contrato de garantía que aún no haya sido

“otorgado”. La hipótesis podría ser aplicable a eventos en los que existe

incertidumbre en cuanto a la prelación que tendría la garantía sobre ese bien,

por lo que como condición para la suscripción del contrato de garantía se podría

pactar la inscripción, o incluso la obtención de una prioridad determinada98

3.5 REGISTRO DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS

Se hace necesario conectar la oponibilidad con el registro, pues es éste lo que

permite que se pueda establecer aquel. La Corte Constitucional, en distintos

pronunciamientos estableció la importancia de la función registral, argumentando

que:

98 BONILLA SANABRIA, Op. Cit., Pág. 14

81

“la función registral, al estar inspirada por el principio de publicidad, garantiza

condiciones de seguridad en el tráfico económico y en la circulación de la

riqueza inmobiliaria, facilita el perfeccionamiento de todo tipo de negocios

jurídicos y asegura las condiciones que evitan la clandestinidad y el fraude

negocial. Así mismo, continua la Corporación, las normas legales que

desarrollan el principio de publicidad registral, además de constituir un

desarrollo del principio de libertad de configuración normativa del legislador y

estar amparadas por la presunción de constitucionalidad, se constituyen en

desarrollo normativo de los artículos 58 (derechos adquiridos) y 333 (libertad de

empresa) y concretan los principios y derechos de los artículos 20 (derecho a

la información), 23 (derecho de petición), 74 (libre acceso a los documentos

públicos) y 209 (principio de publicidad de la función pública) de la

Constitución”99.

La Ley, reglamentada por el Decreto 1835 de 2015, define, en términos de garantías

mobiliarias el registro en su Artículo 38:

El registro es un sistema de archivo, de acceso público a la información de

carácter nacional, que tiene por objeto dar publicidad a través de Internet, en

los términos de la presente ley, a los formularios de la inscripción inicial, de la

modificación, prórroga, cancelación, transferencia y ejecución de garantías

mobiliarias.

Los archivos electrónicos del registro deberán ser accesibles a través de

Internet y las certificaciones que se extiendan sobre los datos que en él consten,

ya sean en papel o en forma de mensajes de datos, se considerarán

documentos públicos y sirven de plena prueba.

La administración del registro estará regulada en el reglamento del registro que

al efecto emita el Gobierno Nacional.

99 Corte Constitucional, Sentencia C-185 de 2003, MP Dr. Eduardo Montealegre Lynnet

82

Así mismo el Decreto 1835 de 2015 estableció el objeto del registro, argumentando

que su finalidad es la de “recibir, almacenar y permitir la consulta de la información

registral vigente consignada en el Registro de Garantías Mobiliarias”100. Quiere esto

decir que con el registro de garantías mobiliarias se está unificando el registro de

bienes muebles que deban ser sujetos a esta figura facilitando así la oponibilidad y

la publicidad en la información del estado de los bienes que vayan a ser sujetos a

la garantía mobiliaria como amparo de obligaciones. El Decreto 1835 de 2015, el

cual regula todo lo referente al registro de esta figura jurídica establece esto en su

Artículo 2.2.2.4.1.3 al establecer las funciones del registro de la garantía mobiliaria:

Artículo 2.2.2.4.1.3. Funciones del Registro de Garantías Mobiliarias. El

Registro de Garantías Mobiliarias se llevará por Confecámaras y cumplirá las

siguientes funciones:

1. Disponer para el acceso del público la información vigente de las garantías

mobiliarias inscritas en el Registro de Garantías Mobiliarias.

2. Ofrecer acceso público de sus servicios a través de Internet, así como los

servicios de consulta y comunicación con los registros especiales y otros

registros, de conformidad con lo dispuesto en este capítulo.

3. Rechazar automáticamente y dar a conocer los motivos del rechazo de la

inscripción de alguno de los formularios de registro de conformidad con lo

dispuesto en este capítulo.

4. Incorporar en el sistema de archivo la información contenida en los

formularios presentados al Registro de Garantías Mobiliarias y consignar la

fecha y hora de cada inscripción. El Registro de Garantías Mobiliarias capturará

la identidad de la persona que efectúe la inscripción.

5. Asignar el número de folio electrónico de inscripción inicial y los números de

inscripción relacionados con este.

6. Organizar la información consignada en el sistema de archivo, como un

registro de naturaleza personal, en función de la identificación del garante.

100 Decreto 1835 de 2015, Artículo 2.2.2.4.1.1

83

7. Garantizar la integridad de la información consignada en el Registro de

Garantías Mobiliarias y prevenir cualquier falla en el sistema que afecte sus

servicios.

8. Proveer a través de internet las certificaciones y copias.

9. Conservar toda la información para mantener un registro histórico de las

inscripciones de las garantías mobiliarias, que permita su recuperación de

conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.4.1.15 de este decreto.

10. Disponer de mecanismos de pago por internet de los derechos de registro.

11. Asegurar el cumplimiento de los derechos al hábeas data, estableciendo los

mecanismos necesarios para ello.

Con esto más que diáfano, la Ley establece la facilidad del acceso a la información

por parte de los interesados en el acceso al registro defendiendo el principio

contenido en providencias de la Corte Constitucional y así, como esa misma

Corporación añadió (supra 3.4.2) permite así el perfeccionamiento de todo tipo de

negocios jurídicos y asegura las condiciones que evitan la clandestinidad y el fraude

negocial.

De igual forma, el decreto mencionado anteriormente complementa no solo en sus

funciones del registro sino también en la facilidad de acceso a este. Eso por eso

que el Artículo establece el acceso a dicho, facilitando la consulta por parte de las

personas interesadas en ella, haciendo más expedito la adquisición de la

información y así eliminando requisitos adicionales de los exigidos por la Ley 1676

de 2013 y este decreto actualmente mencionado:

Artículo 2.2.2.4.1.4. Acceso al Registro de Garantías Mobiliarias. Todas las

personas tendrán acceso a los servicios del Registro de Garantías Mobiliarias

referidos a la inscripción, consulta y/o solicitud de certificaciones y copias, de

conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 1676 de 2013, en el

presente capítulo y en el manual de usuario. No se exigirán o impondrán

requisitos o restricciones adicionales.

84

La presentación de los formularios de registro será electrónica y estará

disponible las veinticuatro (24) horas del día, todos los días de la semana,

incluyendo fines de semana y días festivos.

Cualquier persona, patrimonio autónomo o entidad podrá realizar una consulta

en la información registral vigente por medio de internet, la cual se encontrará

disponible veinticuatro (24) horas al día, todos los días de la semana, incluyendo

fines de semana y días festivos.

El Registro de Garantías Mobiliarias deberá prevenir cualquier falla en el

sistema que afecte el acceso a sus servicios.

Las consultas al sistema de archivo, que contiene la información registral

vigente, se realizarán por medio de internet.

Con este Artículo se busca proveer de herramientas al ciudadano y usuario para su

más eficiente acceso a la información (pilar del principio de registrablidad

anteriormente mencionado) y así garantizar no solo la información y la publicidad

propios del registro sino también así garantizar la oponibilidad de terceros frente al

trámite de la garantía mobiliaria.

El momento para realizar el registro es una interpretación gramatical proveniente

del Decreto 1835 de 2015 y la misma Ley 1676 de 2013. El decreto invita a juntar lo

contenido en el Artículo 14 de la precitada Ley en su parágrafo único y lo contenido

en el inciso 1° del Articulo 48 de la misma Ley. Esto es, que la garantía, en su forma

de contrato se inscriba respetando la prelación de los demás contratos similares (de

garantías mobiliarias sobre el mismo bien) dependiendo de la inscripción de los

mismos. Quiere esto decir que el registro se hará con la inscripción del contrato y

de acuerdo con el tiempo en el que se inscriba así será la prelación de los mismos

cuando se den varios registros de garantías sobre el mismo bien. Así pues, se

respeta el dicho latino de “primero en el tiempo, primero en el derecho” al hablar

sobre varios contratos registrados para un mismo bien garantizado.

85

Artículo 2.2.2.4.1.12 Decreto 1835 de 2013. Momento en que podrá efectuarse

la inscripción de la garantía. Podrá inscribirse una garantía mobiliaria en el

Registro de Garantías Mobiliarias antes o después de la celebración del

contrato de garantía de conformidad con lo establecido en el parágrafo del

artículo 14 y en el inciso 1° del artículo 48 de la Ley 1676 de 2013.

Artículo 14 Ley 1676 de 2013. Contenido del contrato de garantía mobiliaria. El

contrato de garantía debe otorgarse por escrito y debe contener cuando menos:

1. Nombres, identificación y firmas de los contratantes.

2. El monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria.

3. La descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía.

4. Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras

o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación.

Parágrafo. La suscripción del contrato y sus modificaciones, o de algún

documento firmado por el garante en este sentido, serán suficientes para

autorizar la inscripción de la garantía mobiliaria en el registro y sus

modificaciones posteriores, sin perjuicio de lo establecido en el artículo referido

a la prelación entre garantías constituidas sobre el mismo bien en garantía.

Artículo 48 Ley 1676 de 2013. Prelación entre garantías constituidas sobre el

mismo bien en garantía. La prelación de una garantía mobiliaria sin tenencia,

incluyendo la de sus bienes derivados o atribuibles, constituida de conformidad

con esta ley, así como los gravámenes surgidos por ministerio de la ley,

judiciales y tributarios, se determina por el momento de su inscripción en el

registro, la cual puede preceder al otorgamiento del contrato de garantía.

Una garantía mobiliaria que sea oponible mediante su inscripción en el registro

tendrá prelación sobre aquella garantía que no hubiere sido inscrita.

Respecto de garantías cuya oponibilidad frente a terceros de conformidad con

lo previsto en esta ley, ocurre por la tenencia del bien o por el control sobre la

86

cuenta de depósito bancario, la prelación se determinará por el orden temporal

de su oponibilidad a terceros.

Si la garantía mobiliaria no se inscribió en el registro, su prelación contra otros

acreedores garantizados con garantías mobiliarias no registradas será

determinada por la fecha de celebración del contrato de garantía.

Entre una garantía mobiliaria oponible a terceros mediante su inscripción en el

registro y una garantía mobiliaria oponible a terceros por cualquier otra forma

prevista en esta ley, la prelación será determinada, cualquiera que sea la fecha

de constitución por el orden temporal de su inscripción o por la fecha de

su oponibilidad a terceros, de ser esta anterior.

Situación particular se estudia frente a los vehículos automotores que siendo bienes

muebles, por sus características de bienes sujetos a un registro se someten a la Ley

769 de 2002, aún vigente en el ordenamiento colombiano. En su artículo 2°

establece la definición del registro nacional automotor afirmando que:

Es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características

y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá

todo acto, o contrato providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación,

modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del

dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores

terrestres para que surtan efectos ante las autoridades y ante terceros

Esta norma, es fiel copia de lo establecido en el Código Civil al establecer la

formalidad especial que ciertos bienes sujetos a registro deben tener al momento

de realizar la tradición y demás modificaciones que comprometan el derecho de

dominio de estos bienes. Por ahora, y como lo establece el mismo Decreto 1835 de

2015, se está viviendo un momento en el que hay dos registros para un mismo bien

provenientes de dos entidades distintas con características diferentes. Por un lado,

87

el registro propio de la Ley 769 de 2002 donde se incorporará todo acto tendiente a

la modificación del derecho de dominio sobre estos bienes. Es decir, en este registro

se inscribirán, hasta nueva orden, todo acto o contrato que modifique el derecho de

propiedad del vehículo, de acuerdo como lo establece los Artículos 47 y 48 de la

Ley 769 de 2002:

ARTÍCULO 47. TRADICIÓN DEL DOMINIO. La tradición del dominio de los

vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción

en el organismo de tránsito correspondiente, quien lo reportará en el Registro

Nacional Automotor en un término no superior a quince (15) días. La inscripción

ante el organismo de tránsito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días

hábiles siguientes a la adquisición del vehículo.

Si el derecho de dominio sobre el vehículo hubiere sido afectado por una medida

preventiva decretada entre su enajenación y la inscripción de la misma en el

organismo de tránsito correspondiente, el comprador o el tercero de buena fe

podrá solicitar su levantamiento a la autoridad que la hubiere ordenado,

acreditando la realización de la transacción con anterioridad a la fecha de la

medida cautelar

ARTÍCULO 48. INFORMACIÓN AL REGISTRO NACIONAL. Las autoridades

judiciales deberán informar al organismo de tránsito donde se encuentre

matriculado un vehículo, de las decisiones adoptadas en relación con él, para

su inscripción en el Registro Nacional Automotor, dentro de los quince (15) días

hábiles siguientes a su ejecutoria. Así mismo las Autoridades Judiciales

deberán verificar la propiedad del vehículo antes de tomar decisiones en

relación con él.

Por otro lado, el Decreto 1835 de 2015 establece que el Registro de Garantías

Mobiliarias existirá para darle la oponibilidad al registro de esta figura por lo que,

para su ejecución, para la ejecución especial, valdrá la fecha en la que el contrato

se registre en el Registro mencionado para este procedimiento. Por lo anterior se

88

concluye aquí, que la garantía mobiliaria se registrará en este registro especial, pero

se deberá, por ahora, enviar dicha información al registro contenido y regulado por

la Ley 679 de 2002, de acuerdo con el Articulo 2.2.2.4.1.36 del precitado Decreto:

(...) El Registro de Garantías Mobiliarias enviará automáticamente y por medios

electrónicos, la información concerniente a dichas inscripciones al Registro

Nacional Automotor, salvo que dicha modificación sea de aquellas descritas en

el artículo 49 de la Ley 769 de 2002, caso en el cual la modificación deberá

inscribirse en el Registro Nacional Automotor (...).

Si bien es cierto que estamos ante una dualidad de registros, esto no puede llegar

a catalogarse como un descaste de tipo administrativo. Primero porque es algo de

carácter temporal mientras los Ministerios de Transporte y de Turismo establecen

cuál serán las directrices a tomar frente a esta situación, sino también de que

cumplen funciones distintas.

Por un lado, el registro de la Ley 769 de 2002 cumple una función, aún, general

frente al derecho de dominio de los vehículos automotores, mientras que el registro

de la Ley 1676 de 2013 cumple una función de publicidad y oponibilidad, requisitos

indispensables que tiene que tener en cuenta el acreedor garantizado al momento

de ejecutar la garantía. Quiere decir esto, que el registro que valdrá para la

ejecución de la garantía mobiliaria ante una ejecución directa no será el general de

la Ley 769 de 2002 sino el especial de la Ley 1676 de 2013.

Esta aparente traba procedimental es subsumida por el mismo Decreto 1835 de

2015 cuando establece que habrá comunicación entre los dos registros por parte de

Confecámaras al momento del cruce de información registral, tal como lo dice el

Artículo 2.2.2.1.1.36 citado anteriormente.

89

3.6 EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS

Como mecanismo efectivo para la exigibilidad de la obligación es menester decir

que la ejecución de las garantías mobiliarias se debe establecer que ha habido un

impago en la obligación pactada por lo que se nace necesario activar los métodos

para hacer cumplir la obligación. “Además de los trámites de ejecución de la

garantía en los que se busca vender o adjudicar el bien para de esta forma cumplir

con la obligación garantizada, la ley creó una forma de pago directa, mediante la

cual el acreedor se hace a la propiedad del bien dado en garantía”101.

Esto quiere decir que la Ley 1676 de 2013 ha establecido tres formas para realizar

el procedimiento del cumplimiento de la obligación contenida en la garantía

mobiliaria sin descartar otras formas accesorias a esta. El Doctor Bonilla Sanabria

comenta, de acertada manera el arbitraje como forma alterna a lo establecido en la

Ley. En su opinión comenta que “la ley permite que las partes del contrato de

garantía utilicen cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de conflicto

para resolver cualquier controversia relacionada con las garantías mobiliarias, lo

que de manera especial significa la posibilidad de ejecutar una garantía mobiliaria

mediante arbitramento”102. Esto hace justo eco con lo establecido por la Ley Modelo

Interamericana sobre Garantías Mobiliarias en su Artículo 68:

Cualquier controversia que se suscite respecto a la interpretación y

cumplimiento de una garantía, podrá ser sometida por las partes a arbitraje,

actuando de consenso y de conformidad con la legislación de este Estado.

101 BONILLA SANABRIA, Op. Cit, Pág. 21 102 Ibidem

90

Es entonces que se establecen tres modalidades para el cumplimiento de lo

contenido en la garantía mobiliaria. Por un lado, está el pago directo y por el otro los

métodos de ejecución de la garantía como tal; el judicial y el especial.

3.6.1. El Pago Directo. El pago directo es la posibilidad que tiene el acreedor

garantizado para hacerse con el bien, apropiándose de éste como forma para el

cumplimiento de las obligaciones amparadas en dicho bien. Esto hace referencia a

los cimientos sobre los cuales se estructura esta figura siguiendo la forma de la

prenda con tenencia del acreedor cuando, era el sujeto activo de la prestación el

que conservaba la cosa sin decir que hubiese tradición de la propiedad,

permaneciendo él como un mero depositario del bien hasta que se hiciera exigible

el cumplimiento de la obligación. Frente al pago del bien, haciéndose el acreedor

con el valor del mismo bien, “valor por el cual se recibe el bien será determinado

mediante dictamen pericial. El saldo de la deuda, si el valor del bien no fuera

suficiente, deberá cobrarse al deudor, por el contrario, deberá depositarse a nombre

de los demás acreedores registrados en caso de existir un saldo remanente”103

Lo anterior está amparado en la Ley 1676 de 2013 que establece en su Artículo 60

la forma como mediante pago directo se da cumplimiento a la obligación:

El acreedor podrá satisfacer su crédito directamente con los bienes dados en

garantía por el valor del avalúo que se realizará de conformidad con lo previsto

en el parágrafo 3º del presente artículo, cuando así se haya pactado por mutuo

acuerdo o cuando el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en

garantía.

Ahora, continúa la norma estableciendo las bases de esta forma de pago afirmando

que cuando el valor del bien sea superior al de la obligación es necesario hacer el

103 BONILLA SANABRIA, Op. Cit, Pág. 22

91

reajuste para satisfacer la obligación y retornar el excedente al deudor. En el primer

parágrafo del Artículo anteriormente mencionado se da esta regla:

Parágrafo 1°. Si el valor del bien supera el monto de la obligación garantizada,

el acreedor deberá entregar el saldo correspondiente, deducidos los gastos y

costos, a otros acreedores inscritos, al deudor o al propietario del bien, si fuere

persona distinta al deudor, según corresponda, para lo cual se constituirá un

depósito judicial a favor de quien corresponda y siga en orden de prelación,

cuyo título se remitirá al juzgado correspondiente del domicilio del garante.

Guarda silencio la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias sobre esta

modalidad de cumplimiento. Esto de infiere desde la lectura del Artículo 54 donde

deja establecido cuáles serán las formas de ejecutar la garantía. Si, es cierto,

nuestra Ley acoge los mismos métodos, sin embargo, calla sobre la forma del pago

directo:

Un acreedor garantizado que pretenda dar comienzo a una ejecución, en caso

de incumplimiento del deudor garante, efectuará la inscripción de un formulario

registral de ejecución en el Registro y entregará una copia al deudor garante, al

deudor principal de la obligación garantizada, a la persona en posesión de los

bienes en garantía y a cualquier persona que haya dado a publicidad una

garantía mobiliaria sobre los mismos bienes muebles en garantía.

En relación con el pago directo, la ley establece que se tiene que pactar

expresamente por las partes. De igual forma, explicó la Superintendencia de

Sociedades que el pacto contractual respecto a seleccionar el mecanismo de pago

directo para ejecutar la garantía mobiliaria excluye la posibilidad de hacer uso de

los demás procedimientos de ejecución previstos en los Artículos 61 y 62 de la Ley

1676 del 2013, es decir, ejecución judicial y ejecución especial de la garantía:

92

Para que esta modalidad de pago opere, deberá pactarse de mutuo acuerdo en

el respectivo contrato, entre el deudor y el acreedor garantizado que deseen

satisfacer su crédito directamente con los bienes dados en garantía mobiliaria

o cuando este último sea tenedor del bien dado en garantía, cuyo procedimiento

se ceñirá a las previsiones en el artículo 60 de la Ley 1676 de 2013, en

concordancia con lo señalado en los artículos 2.2.2.4.2.3, (Mecanismo de

ejecución por pago directo), y 2.2.2.4.2.70, (Diligencia de aprehensión y

entrega), del Decreto 1835 del 16 de septiembre de 2015.

En principio, el pacto contractual de haberse seleccionado el mecanismo

de pago directo para ejecutar la garantía mobiliaria, excluye la posibilidad de

hacer uso de los demás procedimientos de ejecución previstos en los artículos

61 (Ejecución judicial) y 62 (Ejecución especial de la garantía) de la Ley 1676

de 2013104.

3.6.2. Ejecución Especial. Al hablar de ejecución especial de la garantía mobiliaria

tenemos que hablar de proceso judicial o extrajudicial donde ya son las entidades

competentes las encargadas de iniciar el procedimiento de la ejecución de la

garantía. Distinto a lo que ocurría en el pago directo ya hay un tercero quien

interviene por solicitud y acuerdo entre las partes en la relación obligacional que

tramite el procedimiento. Para esto, es importante establecer que la Ley 1676 de

2013 estableció dos entidades competentes para la ejecución. Por un lado está el

Juez Civil y por el otro está la Superintendencia de Sociedades, ésta última, hace la

claridad la misma norma, actúa a prevención de las partes105.

La ejecución especial de la garantía mobiliaria es un procedimiento especial por

medio del cual el acreedor garantizado solicita en una plataforma por internet la

ejecución de la garantía contenida y registrada en el Registro de Garantías

Mobiliarias el cual reposa en Confecámaras. Este mecanismo “procede por voluntad

de las partes, plasmada por lo general en el contrato suscrito entre ellas. Lo anterior

104 Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-196110, 14 de octubre de 2016 105 Artículo 57, Ley 1676 de 2013

93

no obsta para que de no haberse pactado previamente, pueda el acreedor hacer

uso del mecanismo con la aceptación del deudor expresa de querer someterse al

mismo”106.

De acuerdo con la Ley de Garantías Mobiliarias, es de ver que se tienen que cumplir

con unos requisitos que el Artículo 62 trae de forma taxativa, siendo este el marco

por medio del cual el acreedor debe moverse para usar esta forma de ejecución al

momento de hacer cumplir la obligación.

La ejecución especial de las garantías mobiliarias procederá en cualquiera de

los siguientes casos:

1. Por mutuo acuerdo entre el acreedor y el garante contenido en el contrato de

garantía, en sus modificaciones o en acuerdos posteriores. Dicho acuerdo

podrá incluir un mecanismo especial para llevar a cabo la enajenación o

apropiación por el acreedor del bien sobre el cual recae la garantía, para lo cual

se deberá cumplir con las disposiciones relativas a los contratos de adhesión y

cláusulas abusivas contenidas en el Estatuto del Consumidor.

2. Cuando el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en garantía.

3. Cuando el acreedor tenga derecho legal de retención del bien.

4. Cuando el bien tenga un valor inferior a los veinte (20) salarios mínimos

legales mensuales.

5. Cuando se cumpla un plazo o una condición resolutoria de una obligación,

siempre que expresamente se haya previsto la posibilidad de la ejecución

especial.

6. Cuando el bien sea perecedero.

Su competencia radica en tres entidades, las notarías y las cámaras de comercio

en sus centros de conciliación, de acuerdo como lo reza en el artículo 64.

106 Ámbito Jurídico, consultado el día 17 de Julio de 2018. Disponible en Internet: https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/garantias-mobiliarias-y-su

94

Este procedimiento especial que trae la Ley 1676 de 2013 da una forma fácil y rápida

de acceder a la ejecución de la garantía mediante su trámite virtual, lo que

demuestra un evidente ahorro no solo de tiempo sino también de dinero por parte

del acreedor garantizado. Otro plus que trae este proceso es la posibilidad de que

el acreedor y el deudor puedan llegar a una negociación de la obligación incumplida

sin necesidad de llegar a una ejecución, dentro del mismo marco de la ejecución.

Su procedimiento está reglamentado no solo por la Ley 1676 de 2013 sino por el

Decreto 1835 de 2015, cuando en su Artículo 2.2.2.4.2.4 regula la inscripción de la

ejecución de la garantía mobiliaria. El procedimiento, inicia con la inscripción que el

acreedor garantizado hace por la plataforma de Confecámaras, generando un gran

incentivo para el uso de este sistema pues flexibiliza y facilita el acceso a la justicia

pues permite que el usuario pueda, sin necesidad de trámites acceder al

cumplimiento de su obligación y el respeto de sus derechos:

ARTÍCULO 2.2.2.4.2.4. INSCRIPCIÓN DE LA EJECUCIÓN ESPECIAL DE LA

GARANTÍA. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 65 de

la Ley 1676 de 2013, exigible o incumplida la obligación garantizada, el acreedor

garantizado dará comienzo a la ejecución especial de la garantía mediante la

inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias del formulario registral de

ejecución, de haber sido oponible la garantía a través de la inscripción en el

Registro de Garantías Mobiliarias. Inscrito el formulario de ejecución, las

obligaciones garantizadas de los demás acreedores se harán exigibles.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 65 de la Ley

1676 de 2013, a partir de la inscripción del formulario registral de ejecución o

del aviso del inicio de la ejecución, se suspende para el garante el derecho de

enajenación de los bienes en garantía, sin perjuicio de lo pactado entre las

partes con anterioridad.

Si pasados treinta (30) días de efectuada la inscripción del formulario registral

de ejecución no se inicia el procedimiento de ejecución especial de la garantía,

95

el garante podrá solicitar al acreedor garantizado la cancelación de la

inscripción de dicho formulario.

En el evento en que el acreedor garantizado no cumpla con esta obligación, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.4.1.31., el garante podrá

solicitar su cumplimiento aplicando el procedimiento establecido en el

artículo 76 de la Ley 1676 de 2013 y en el presente capítulo.

Es aquí donde la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias hace eco

sobre el ordenamiento jurídico colombiano haciendo ver que no hay mucha

invención jurídica por parte nuestra, pues desde su Artículo 54 ya la Ley ha hablado

de una necesidad de que se inscriba este procedimiento por internet para poder dar

inicio al cumplimiento de la obligación

ARTICULO 54. Un acreedor garantizado que pretenda dar comienzo a una

ejecución, en caso de incumplimiento del deudor garante, efectuará la

inscripción de un formulario registral de ejecución en el Registro y entregará una

copia al deudor garante, al deudor principal de la obligación garantizada, a la

persona en posesión de los bienes en garantía y a cualquier persona que haya

dado a publicidad una garantía mobiliaria sobre los mismos bienes muebles en

garantía.

El formulario registral de ejecución deberá contener:

I. Una breve descripción del incumplimiento por parte del deudor;

II. Una descripción de los bienes en garantía;

III. Una declaración del monto requerido para satisfacer la obligación

garantizada y cubrir los gastos de la ejecución razonablemente cuantificados;

IV. Una declaración de los derechos reconocidos por este Título al recipiente

del formulario de ejecución; y

V. Una declaración de la naturaleza de los derechos reconocidos por este Título

que el acreedor garantizado intenta ejercer

96

Se hace importante hacer una observación sobre este método de cobro de la

obligación y es que, de acuerdo con lo establecido por la Ley 1676 de 2013 , el

haber inscrito por parte del acreedor garantizado la ejecución directa, hace que se

congele para él, el derecho de enajenar aquellos bienes que se hayan dado en

garantía, así como podrá, una vez se venzan los términos para realizar oposiciones

volver a tener no solo el control sino también la tenencia de estos bienes que fueron

dados como objeto de amparo para el cumplimiento de las obligaciones; ya deberá

dirigirse a la autoridad jurisdiccional que esté llevando el trámite, junto con la

certificación de la entidad autorizada, ya se la cámara de comercio o la notaría para

que sea ejecutada la misma. Esto de acuerdo con lo establecido por el Artículo 68

de la Ley 1676 de 2013:

Cuando no se haya pactado o no sea posible dar cumplimiento a los

procedimientos especiales de enajenación o apropiación pactados, transcurrido

sin oposición el plazo indicado por esta ley, o resuelta aquella, puede el

acreedor garantizado solicitar a la autoridad jurisdiccional competente que libre

orden de aprehensión y entrega del bien, adjuntando certificación que así lo

acredite, la cual se ejecutará por medio de funcionario comisionado o autoridad

de policía, quien no podrá admitir oposición.

De acuerdo con la orden, los bienes dados en garantía serán entregados al

acreedor garantizado, o a un tercero a solicitud del acreedor garantizado.

Igual procedimiento se adelantará para entregar el bien al tercero que lo

adquiera, en caso de que el garante no lo entregue voluntariamente, una vez

que se realice la enajenación por parte de la entidad encargada para el efecto.

Las actuaciones señaladas en este artículo se adelantarán con la simple

petición del acreedor garantizado o del tercero que adquiera el bien y se

ejecutarán por el funcionario comisionado o por la autoridad de policía, quien

no podrá admitir oposición.

97

Como bien lo estipula el Decreto 1835 de 2015 y la Ley 1676 de 2013, el inicio del

procedimiento de la ejecución directa inicia cuando el acreedor garantizado inicia

éste, ante la autoridad garantizada que se pactó con el deudor con la inscripción en

el registro del formulario registral de ejecución. Como bien la normatividad ha

establecido de vieja data, el silencio de las partes es suplido por ella por lo que es

bien conocido y entendido por el Derecho que, en ausencia de un pacto entre las

partes, para estos casos, se realizará en una notaría, o un centro de conciliación del

domicilio del deudor tal como reza el Artículo 2.2.2.4.2.5 del decreto anteriormente

citado. Frente a eso, no encontramos novedad jurídica alguna mas que la ya

realizada por la Ley Modelo Interamericana de las Garantías Mobiliarias, donde en

su Artículo 55 ya había una producción similar a esta:

En caso de incumplimiento de la obligación garantizada el acreedor garantizado

deberá requerir al deudor garante el pago de la cantidad adeudada. Dicho

requerimiento podrá hacerse, a opción del acreedor, en forma notarial o en

forma judicial en el domicilio de deudor mencionado en el formulario de

inscripción registral. En el acto del requerimiento o intimación deberá entregarse

al deudor copia del formulario registral de ejecución inscrito en el Registro.

La Ley 1676 de 2013 establece, para da inicio, una vez en la entidad acordada o

fijada por la ley frente al silencio de las partes107, se invoque la causal que se

requiere para la ejecución especial, por lo que esta figura no opera para todos los

casos de ejecución. Lo anterior, trae como conclusión de que la ejecución judicial

(figura que se estudiará enseguida de ésta) no se debe descartar como forma para

ejecutar la garantía. Es decir, que la justicia ordinaria, en su procedimiento ejecutivo

107 ARTÍCULO 2.2.2.4.2.5 DECRETO 1835 DE 2015. SOLICITUD DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN ESPECIAL DE LA GARANTÍA. ... La solicitud de la ejecución especial de la garantía contendrá: 1. El nombre de la entidad autorizada ante quien se dirige la solicitud ...

98

es una forma de terminación del proceso accesoria que esta ley trae consigo. El

Artículo 62 de la citada Ley establece la procedencia de esta figura:

La ejecución especial de las garantías mobiliarias procederá en cualquiera de

los siguientes casos:

1. Por mutuo acuerdo entre el acreedor y el garante contenido en el contrato de

garantía, en sus modificaciones o en acuerdos posteriores. Dicho acuerdo

podrá incluir un mecanismo especial para llevar a cabo la enajenación o

apropiación por el acreedor del bien sobre el cual recae la garantía, para lo cual

se deberá cumplir con las disposiciones relativas a los contratos de adhesión y

cláusulas abusivas contenidas en el Estatuto del Consumidor.

2. Cuando el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en garantía.

3. Cuando el acreedor tenga derecho legal de retención del bien.

4. Cuando el bien tenga un valor inferior a los veinte (20) salarios mínimos

legales mensuales.

5. Cuando se cumpla un plazo o una condición resolutoria de una obligación,

siempre que expresamente se haya previsto la posibilidad de la ejecución

especial.

6. Cuando el bien sea perecedero.

Interesante causal segunda para analizar aquí. Esto trae relación con la prenda con

tenencia del acreedor garantizado, figura propia del Código de Comercio108, cuando

a éste se le hace la entrega de la cosa sin ánimo de propiedad o sin tradición del

bien, es decir, lo tiene bajo su custodia a título de depósito irregular donde se

compromete en la guarda y bienestar de éste durante su tenencia. Quiere decir esto

que la ejecución especial no se tramitará para aquellos acreedores que teniendo

108 ARTÍCULO 1204. PRENDA CON TENENCIA. El contrato de prenda con tenencia se perfeccionará por el acuerdo de las partes; pero el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la cosa dada en prenda se haga a él o a un tercero designado por las partes. Si al acreedor no se le entregare la cosa, podrá solicitarla judicialmente. Gravada una cosa con prenda no podrá pignorarse nuevamente, mientras subsista el primer gravamen. Pero podrá hacerse extensiva la prenda a otras obligaciones entre las mismas partes

99

inscrita su garantía mobiliaria no han sido tenedores del bien dado en garantía, pues

reposa en manos del deudor.

Relación similar se identifica con la causal número 5 del artículo en estudio toda vez

que se está viendo que debe, en otra situación, tener un derecho de retención sobre

el bien. Hay que recordar que el derecho de retención es aquella prerrogativa que

tiene el acreedor sobre el deudor por una obligación insoluta una vez se termina un

contrato u convención, pudiendo aquel disponer del bien del deudor para hacerse

con la obligación sin terminar. Es interesante ver que estas dos causales tienen

cierto nivel de relación en cuanto se necesita que el bien esté en manos del

acreedor, y que además de esto, no se está transfiriendo la propiedad, solo que por

una obligación sin terminar de satisfacerse el acreedor es quien tiene la tenencia

del bien dado en garantía. Situación que no sucede con la figura del acreedor sin la

tenencia del bien, figura alterna y consagrada en la Ley Mercantil y estudiada

anteriormente (Supra, núm. 2.6).

Dentro del proceso de ejecución especial tanto la Ley 1676 de 2013 como el Decreto

1835 de 2015 establecen que se debe designar quien será la autoridad competente

con funciones judiciales para atender a las oposiciones. Debido a que es un proceso

ya registrado, hablado anteriormente, las oposiciones se dan debido a que es una

de las funciones de la garantía registrada. En este caso el Decreto reza que puede

ser o bien el Juez Civil o la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo a lo que

se haya pactado por las partes. Sin embargo, tanto la Ley 1676 de 2013 como la

Ley Modelo de Garantías Mobiliarias, establecen que, si se ha dado un pacto arbitral

dentro del contrato de garantías mobiliarias, de acuerdo con el Articulo 78 de la Ley

de Garantías Mobiliarias, se debe proceder por el procedimiento arbitral como

método escogido para la ejecución de la garantía:

Cualquier controversia que se suscite respecto a la constitución, interpretación,

prelación, cumplimiento, ejecución y liquidación de una garantía mobiliaria,

100

puede ser sometida por las partes a conciliación, arbitraje o cualquier otro

mecanismo alternativo de solución de conflictos, de conformidad con la

legislación nacional y los tratados o convenios internacionales aplicables.

Establecida la autoridad competente para el caso de las oposiciones, si las habrá,

el acreedor garantizado debe elaborar una explicación o una descripción de los

hechos de forma breve de modo que se pueda explicar el incumplimiento del deudor

junto con una descripción de los bienes o la porción de estos que desea que la

autoridad judicial proceda a ejecutar.

Además de esto, el artículo reza que se debe anexar una cuantificación del monto

que se va a ejecutar donde no solo debe sumar la obligación que se garantiza con

la figura en estudio sino también los gastos de esta ejecución.

Y para finalizar una juramentación de que no se está realizando un proceso de

ejecución especial. Frente a este último hacemos la pregunta, y esto ya es la

doctrina quien se encargaría de determinar el alcance a este numeral pues deja en

vilo si el acreedor garantizado solo puede dar inicio a un solo procedimiento de

ejecución sobre la misma garantía o si puede tener varias garantías amparadas

para realizar este trámite.

Hecha esta inscripción, la sola inscripción, reza el Artículo 65, hace las veces de

una notificación del inicio de la ejecución especial, por lo que, ya sea la notaría

seleccionada o la cámara de comercio, quien enviará copia de la comunicación de

la ejecución al garante. Igualmente se reserva al acreedor garantizado de enviar

una copia del formulario registral de ejecución a los demás acreedores garantizados

que aparezcan inscritos, a fin de que comparezcan a hacer valer su derecho en la

ejecución especial o inicien ejecución judicial.

101

Notificados del inicio del trámite de ejecución se da inicio a periodo donde los

interesados pueden dar inicio a las oposiciones por la ejecución de la garantía. Esta

figura está contemplada en unas causales taxativas que el Artículo 66 de la Ley

1676 de 2013 establece claramente:

La oposición a la ejecución sólo se podrá fundar en:

1. Extinción de la garantía mobiliaria acreditada mediante la correspondiente

certificación registral de su cancelación, o mediante documento de cancelación

de la garantía.

2. Extinción de la obligación garantizada u obligación garantizada no exigible

por estar sujeta a plazo o condición suspensiva.

3. Falsedad de la firma que se le atribuye como propia, o alteración del texto del

título de deuda o del contrato de garantía.

4. Error en la determinación de la cantidad exigible.

Esto nos hace concluir que además de las causales para invocar la ejecución

especial como forma para la ejecución de la garantía mobiliaria si han de haber

oposiciones, estas deben versar o bien por una falsedad en el documento, o porque

la garantía ya se canceló mediante el registro, o porque la obligación ha fenecido o

porque hubo un error en la cantidad que se iba a exigir.

Un comentario valido se debe hacer sobre la causal número 2 y es sobre el carácter

de principal del contrato de garantía mobiliaria. Se hace curioso que el legislador,

por un lado, haga ver el contrato de garantía mobiliaria como uno principal cuando

aquí en el Artículo 66 de la misma Ley establece que una condición para que se

pueda dar la oposición es que se trate de una obligación que ya esté cancelada.

102

Esto no deja más que la conclusión de que mal hizo el legislador de dotar de carácter

principal a la garantía mobiliaria sin especificar en qué puede llegar a ser principal,

pues consideramos, como se estudió anteriormente, que el contrato de garantías

mobiliarias dista de ser uno de naturaleza principal por el simple hecho que no

puede olvidar sus raigambres propias del Código Civil cuando la prenda clásica

establecía que era un contrato netamente accesorio ya que necesita que haya una

obligación pendiente de ser ejecutada para que pueda existir en la vida jurídica. Mal

hace la ley, entonces, de dotar el carácter de principal a un contrato que en muchos

aspectos no puede ser tenido como tal. Si no es así entonces se hace importante

establecer el por qué para su oposición este contrato puede estar sujeto a una

oposición siempre que la obligación esté cancelada.

Quiere decir que la garantía deja de vivir, en cuanto a su ejecución siempre que la

obligación ya esté cancelada. Ahora, lo que, si se puede concluir, hasta el momento

es que, si la obligación ya está cumplida, pues no tiene objeto que la garantía se

mantenga viva.

Por otro lado, es lógico con lo que termina el mismo numeral. Obvio si la obligación

está determinada por un plazo o una condición la garantía no puede ejecutarse. Eso

es principio de la teoría de las obligaciones. El acreedor mal hace en iniciar la

ejecución de una garantía cuando una obligación, determinada por un plazo o una

condición, no ha entrado en mora porque ni el uno ni el otro han acaecido. Un deudor

jamás estará en mora sino hasta que cualquiera de los dos eventos llegue. Aquí el

derecho del acreedor no ha nacido ni la mora ha constituido al deudor.

Para realizar este trámite, éste se debe hacer por escrito dentro de los diez días

siguientes al recibo de dicho comunicado ya sea ante el notario o la cámara de

comercio quien debe hacer llegar a la autoridad judicial competencia de forma

inmediata para que resuelva la oposición y lo hará ya sea en primera o única

instancia ya dependiendo de la cuantía de la pretensión. Continúa el Artículo 67 de

103

la Ley 1676 de 2013 diciendo que la ejecución especial de la garantía se suspenderá

y la autoridad jurisdiccional competente procederá a citar dentro de los tres (3) días

siguientes al recibo del expediente a las partes a una audiencia que se celebrará

dentro de los cinco (5) días siguientes a la convocatoria. Las partes presentarán los

alegatos que estimen oportunos y sólo se admitirán las pruebas aportadas por las

partes.

Ya la autoridad judicial resolverá mediante auto y notificará por estrados su decisión.

Ahora, en caso de determinar que no prospera la oposición ésta ordenará que se

reanude la ejecución especial y si el acreedor desea dar por terminado el trámite, lo

puede hacer, en cualquier caso, avisando a la autoridad competente mediante

escrito debidamente diligenciado. Cuando se den estos casos, donde se pone fin a

la ejecución la Ley establece que se debe oficiar a la entidad que conoce del trámite

para que ya sea en sede de notaria o de cámara de comercio, se proceda al archivo

de la misma.

Concluido este trámite, se da inicio a la entrega de los bienes por parte del deudor

son ayuda de la autoridad judicial competente. Es importante traer a colación lo

citado por el Artículo 68 de la Ley 1676 de 2013:

Entrega de los bienes objeto de la garantía. Cuando no se haya pactado o no

sea posible dar cumplimiento a los procedimientos especiales de enajenación o

apropiación pactados, transcurrido sin oposición el plazo indicado por esta ley,

o resuelta aquella, puede el acreedor garantizado solicitar a la autoridad

jurisdiccional competente que libre orden de aprehensión y entrega del bien,

adjuntando certificación que así lo acredite, la cual se ejecutará por medio de

funcionario comisionado o autoridad de policía, quien no podrá admitir

oposición.

De acuerdo con la orden, los bienes dados en garantía serán entregados al

acreedor garantizado, o a un tercero a solicitud del acreedor garantizado.

104

Igual procedimiento se adelantará para entregar el bien al tercero que lo

adquiera, en caso de que el garante no lo entregue voluntariamente, una vez

que se realice la enajenación por parte de la entidad encargada para el efecto.

Las actuaciones señaladas en este artículo se adelantarán con la simple

petición del acreedor garantizado o del tercero que adquiera el bien y se

ejecutarán por el funcionario comisionado o por la autoridad de policía, quien

no podrá admitir oposición.

Lo que busca el artículo en mención es determinar que a petición del acreedor

garantizado se realizar la solicitud ante el juez de la adjudicación de los bienes solo

con haber pasado por la parte procesal de las oposiciones. Consideramos que es

un punto por el cual se discutió el tratamiento de autónomo del contrato de garantía

mobiliaria versus loa accesorio de la misma.

3.6.3 Ejecución Judicial. Para hablar de la ejecución judicial, entramos a analizar

no solo lo estipulado en el Decreto 1835 de 2015 y en la Ley 1676 de 2013, pues

esta normatividad explica que para este tipo de ejecución de la garantía mobiliaria

se seguirán los pasos del proceso ejecutivo con garantía prendaria contenido en los

Artículos 467 y 468 del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012. A saber, la

remisión es taxativa en el Artículo 61 cuando dice que “cuando el acreedor

garantizado así lo disponga, hará efectiva la garantía por el proceso de adjudicación

o realización especial de la garantía real regulado en el artículo 467 y 468 del Código

General del Proceso.”

Lo que si hay que tener en cuenta es que debido a que se trata de una ejecución

propia con ley especial, si bien se sigue lo contenido en el Código General del

Proceso la misma Ley dice que se deben seguir ciertas especificaciones que la Ley

1676 de 2013 trae, por lo que entramos a explicar el límite por medio del cual el

acreedor garantizado debe enmarcarse en llevar la demanda ante el juez civil

competente.

105

Como lo explicamos anteriormente, la ejecución judicial ha de proceder en los casos

en los que el acreedor garantizado no pueda llevar el procedimiento de ejecución

por la parte especial (ver Supra núm. 3.5.2) por lo que hay que plasma en el

formulario todo lo que el Artículo 65 específica para dar inicio al trámite. Acto

seguido hay que enfatizar que, si bien es un proceso ejecutivo, solo se podrán dar,

como mecanismos de defensa los que se contienen en el mismo Artículo 61 de la

precitada Ley a saber:

a). Extinción de la garantía mobiliaria acreditada mediante la correspondiente

certificación registral de su terminación, o mediante documento de cancelación

de la garantía;

b). Extinción de la obligación garantizada, u obligación garantizada no exigible

por estar sujeta a plazo o condición suspensiva;

c). Falsedad de la firma que se le atribuye como propia, o alteración del texto

del título de deuda o del contrato de garantía, o de su registro. Se tramitará por

el procedimiento de tacha de falsedad y desconocimiento del título regulado por

los artículos 269 a 274 del Código General del Proceso;

d). Error en la determinación de la cantidad exigible.

Como podemos ver, se tratan de los mismos requisitos que se consagran en la

ejecución especial. De la misma forma el traslado que se le da los demás

acreedores garantizados para que formulen objeciones frente al avalúo que se le de

a los bienes. Aquí hay que enfatizar que los recursos que se pueden interponer en

el proceso con esta garantía si son los propios del procedimiento ejecutivo

tramitándose en el efecto devolutivo. Esto último fiel copia de lo establecido por la

Ley Modelo de Garantías Mobiliarias:

106

ARTÍCULO 61. Los eventuales recursos contra cualquier resolución judicial,

referida en el presente Título, no tendrán efecto suspensivo.

El Artículo 467 del Código General del Proceso, da inicio al procedimiento ejecutivo

con garantía real afirmando, entre otras cosas, lo siguiente:

1. A la demanda de adjudicación se deberá acompañar título que preste mérito

ejecutivo, el contrato de hipoteca o de prenda, un certificado del registrador

respecto de la propiedad de demandado sobre el bien perseguido y, en el caso

de la prenda sin tenencia, un certificado sobre la vigencia del gravamen. Tales

certificados deberán tener una fecha de expedición no superior a un (1) mes.

También se acompañará el avalúo a que se refiere el artículo 444, así como una

liquidación del crédito a la fecha de la demanda.

Dentro del procedimiento ejecutivo con garantía real podemos observar,

aplicándolo dentro de la ejecución de la garantía mobiliaria que, dentro de una

interpretación netamente gramatical, dista que realidad alguna que se requiera, a

parte del contrato de garantía mobiliaria, documento alguno que acredite el

incumplimiento de la obligación. Se hace necesario establecer, que, dentro de la

ejecución judicial, se ve lo autónomo que tiene la garantía mobiliaria, pues la misma

ley establece que no se puede por parte del administrador de justicia, pedir otro

documento o soporte para dar inicio a la ejecución de la garantía. Esto es porque

dentro del trámite no se requiere discutir nada concerniente a la obligación inicial,

es decir, no se quiere discutir el contrato subyacente, o lo que soporta la garantía

mobiliaria. Lo que se quiere es que el juez determine que se está mostrando la

garantía porque ahí se ve que hubo un incumplimiento y se requiere que se procesa

a la adjudicación del bien que fue instrumento para el amparo de una obligación que

se debe satisfacer.

107

Para concluir, podemos afirmar que el legislador dotó, por una mala técnica

legislativa, el carácter de autónomo a la garantía mobiliaria en un sentido muy

general y ambiguo, toda vez que para que nazca a la vida jurídica el contrato tiene

que estar precedido de una obligación sobre la cual se ha de amparar un

determinado “instrumento”. Es decir, el carácter de accesorio de la garantía es más

acomodado a la lógica jurídica, no solo por ser predecesor de la clásica prenda, sino

también por la naturaleza propia de los contratos de garantía cuyo nombre indica

ser un soporte para asegurar el pago de algo que se ha pactado. Lo que si

concluimos es que el juez, en la ejecución no puede esperar soporte adicional para

que la garantía se ejecute, toda vez que de por sí la misma Ley lo trae a colación,

es el instrumento que se usa, y no otro, para ejecutar la obligación y pagarse con el

valor del bien o los bienes que fueron puestos para asegurar el cumplimiento de la

prestación.

Continua la Ley 1676 de 2013 estableciendo que tanto en el trámite de la ejecución

judicial como en el especial de la garantía, en el evento en que el valor actual de los

bienes dados en garantía sea inferior al sesenta por ciento (60%) de su valor a la

fecha de la constitución de la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar a la

autoridad ante la que se adelante la ejecución, que proceda a ordenar la venta o

remate inmediato de los bienes objeto de garantía, en cuyo caso aportará prueba

del precio de los bienes para la época de la constitución de la garantía y un avalúo

actualizado conforme a lo dispuesto en esta ley, y conforme a esto se tramite el

procedimiento respectivo.

108

4. CONCLUSIONES

Al inicio de este trabajo investigativo se analizó la evolución de la forma de

garantizar las obligaciones. Se comienza estudiando el arcaico derecho romano,

con una forma de garantizar las obligaciones de un modo personal, donde era el

deudor quien con su vida amparaba dicho cumplimiento, siendo el cuerpo de la

persona, llamada deudor, garantía y seguridad de las obligaciones amparadas al

acreedor. Se hizo a lo largo de esta tesis un recorrido por el mismo periodo y

encontramos como algunos emperadores romanos con la Lex Popelia, suprimió las

garantías personales y bajo el mandato de Justiniano se empezaron a usar los

bienes. Nuestro ordenamiento jurídico, después de su paso por el Código

Napoleónico y el Derecho Civil Chileno, gran base de nuestro derecho privado, toma

sus raíces romano-germánicas para moldear esa romana prenda en su Código Civil

como la figura jurídica que rija el modo de asegurar el cumplimiento de las

obligaciones no solo en materia civil sino también en materia mercantil, con o sin

tenencia del acreedor, restringiendo dichas garantías a bienes muebles corporales

tales como la prenda sobre vehículos y la prenda sobre maquinaria industrial o

agrícola para desembocar en la Ley 1676 de 2013, derogando ese alguna manera

el concepto de prenda para desembocar en una ley especial dedicada a esta figura

propia que amplió el concepto de la garantía como derecho real secundario

convirtiéndolo en una novedosa y particular garantía de carácter principal en lo

relacionado con el contrato para la efectividad de la misma.

De esta ley es preciso rescatar tres puntos sobre los cuales podemos decir versó la

evolución del concepto de garantía frente a la forma de garantizar las obligaciones

a terceros.

109

Como primer punto pudimos establecer que el espectro de los bienes se amplió. La

clásica prenda del Código Civil limitaba a bienes muebles los objetos sobre los

cuales versaba la garantía de una obligación prendaria poniendo en riesgo en

ciertas oportunidades el cumplimiento de la prestación pues el acreedor

garantizado, al tener un bien mueble como garantía, se enfrentaba al paso del

tiempo corriendo la suerte de que este bien se depreciara haciendo, en caso de

incumplimiento, que en la ejecución el bien no reflejara el valor inicial de dicho bien

por la pérdida del valor del mismo, teniendo que recurrir a otros mecanismos como

ampliación de la garantía u otorgamiento de nuevas garantías con el fin de optimizar

el pago de las obligaciones adeudadas al acreedor haciendo más oneroso y menos

expedito el cumplimiento del pago de las obligaciones. Con la Ley 1676 de 2013 el

deudor tiene una amplia gama de “instrumentos” sobre los cuales puede asegurar

el cumplimiento de sus obligaciones para así acceder de una forma más fácil al

crédito. Esta consecuencia, secundaria para nuestra investigación, fue así pues el

objeto de la misma versaba no tanto en el acceso al crédito o al impacto sobre el

sistema financiero que la garantía mobiliaria tuviese, estudio apto para una tesis

sobre el tema, sino que ésta estaba encaminada al derecho patrimonial haciendo

especial énfasis en el análisis sobre los instrumentos sobre los cuales se erigía la

garantía mobiliaria. Con lo anterior, se pudo concluir que esta figura jurídica

garantiza la efectividad del acceso al crédito del deudor por la extensión de objetos

o bienes (corporales o incorporales) sobre los cuales establecer la garantía; ahora,

el deudor está en capacidad para garantizar desde una materia prima hasta un

producto terminado pudiendo, con el paso del tiempo acomodar el bien para que

este objeto no pierda valor y así garantizar el pago de las obligaciones que se

compromete a pagar.

De igual forma la Ley prevé un menú amplio de procesos para acceder al pago de

su obligación, ya sea mediante el pago directo de la obligación el cual es la

posibilidad que tiene el acreedor garantizado para hacerse con el bien,

110

apropiándose de éste como forma para el cumplimiento de las obligaciones

amparadas en dicho bien, o a través de una ejecución especial, siendo éste un

procedimiento alterno que se presenta ante las cámaras de comercio o las notarías,

a decisión del acreedor garantizado facilitando el acceso al cumplimiento de las

obligaciones, descongestionando los despachos judiciales. Consideramos las

diferentes formas de ejecución de garantías que ofrece la ley ha sido un logro

legislativo dentro de la aceptable técnica del legislador para garantizar al acreedor

de su derecho sin tener que recurrir a extensos procesos a la justicia ordinaria que

de alguna manera debilitan por el paso del tiempo la inactividad procesal y la

ineficiencia del aparato jurisdiccional la efectividad del pago de las obligaciones

adeudadas por el obligado de manera que estos procedimientos permiten el pago

de las obligaciones de una manera más ágil y práctica para el sujeto activo de la

relación prestacional.

Conforme a los lineamientos de la Ley 1676 de 2013 pudimos llegar a la conclusión

de que nos encontramos frente a un contrato típico, pues está gramaticalmente

plasmado en una norma legal; bilateral porque se crean para ambas partes

obligaciones, o unilateral, dependiendo si hubo o no desplazamiento del bien a las

manos del acreedor (cosa que no cambia de la clásica prenda comercial); real,

porque versa sobre bienes al registro de la garantía para que cumpla los efectos de

publicidad y oponibilidad frente a terceros y por obvias razones para la prelación del

derecho real.

Sin embargo, después de haber hecho un análisis claro de la norma podemos llegar

a la conclusión de que es un contrato que no tiene el carácter de ser principal, pese

a que su norma rectora lo califica como tal, consideramos que fue una falla

legislativa calificar de principal un contrato que a la luz de su naturaleza dista de

serlo pues es un contrato accesorio de una obligación principal que conocemos

como contrato de mutuo. Al respecto es importante reiterar que los contratos de

111

garantía, desde su raíz romana son y seguirán siendo accesorios porque su

existencia depende de la vigencia de la obligación principal, en este caso, de pagar

una suma de dinero y pr ende siempre deben depender de una obligación principal

para que estas figuras garantistas nazcan a la vida jurídica pues su existencia

depende, reiteramos, de la obligación principal. Así las cosas ante el incumplimiento

de contrato principal estas garantías se activan ante la efectividad de los

procedimientos consagrados en la Ley 1676 de 2013. Lo que aplaudimos fue que la

garantía mobiliaria como instrumento de ejecución fuera autónomo para efectos de

realizar el pago de la obligación. Como bien se explicó, si bien la garantía mobiliaria

como contrato accesorio no puede nacer, ni mantenerse en la vida jurídica sin un

contrato subyacente, puede también ser un contrato autónomo para la ejecución de

la misma obligación sin pagar. Del análisis final llegamos a la conclusión, de manera

general, que hay, que hay una dualidad de caracteres, por un lado, un contrato

accesorio para que nazca a la vida jurídica, pero un instrumento autónomo para la

ejecución del cumplimiento de la obligación permitiendo al demandante solicitar al

juez que ejecute la garantía sin necesidad de que este le solicite el contrato por lo

anteriormente discutido.

Finalmente, es claro que todos concluir que la prenda en sí como garantía real no

fue derogada; lo que hizo la Ley 1676 de 2013 fue crear una ley especial para

garantizar con determinados bienes unas obligaciones, creando un procedimiento

especial y dejando el judicial para aquellos casos sobre los cuales no se pueda

llevar a cabo dicho procedimiento especial. A su vez, creo un régimen normativo por

medio del cual la garantía se constituye, se registra y se ejecuta derogándose todo

aquello que no esté conforme a dicha ley y determinando de manera supletoria que

el Código Civil entrarían sus normas sustantivas a suplir el silencia de esta ley

especial determinando al final un cambio nominal de la prenda a un concepto

institucional (garantía mobiliaria) como conjunto de normas especiales y

procedimiento.

112

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