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Estado, sindicatos y normas internacionales en la regulación del

derecho de huelga en la Argentina ∗∗∗∗

Héctor Omar García

SUMARIO: I. La relación entre huelga y ordenamiento jurídico. II. La disyuntiva sindical ante el Derecho. III. La regulación de la huelga y la participación de los actores sociales en España, Uruguay e Italia: III.1. El frustrado intento de “legislación negociada” y el rol de la jurisprudencia constitucional en España; III.2. Del seudo abstencionismo legislativo a la regulación fragmentaria en el Uruguay; III.3. El modelo italiano, una referencia ineludible. IV. La nueva regulación de la huelga en Argentina: IV.1. La huelga en la Constitución; IV.2. La “legislación consultada”; IV.3. La nueva reglamentación de la huelga y la participación sindical en la integración de la Comisión de Garantías. V. No conclusión.

I. La relación entre huelga y ordenamiento jurídico

La huelga es un derecho reconocido universalmente como fundamental1, que ha vivido mucho tiempo en una situación de incertidumbre2.

Su configuración jurídica es el resultado de una difícil evolución histórica, cuyo hilo conductor es la desconfianza con que el Derecho contempla todavía su ejercicio, materializada en diversas técnicas jurídicas determinantes de la calificación y tratamiento normativo de la huelga, primero como delito, luego como incumplimiento contractual y, finalmente, como derecho subjetivo constitucional, del que deriva, a pesar de esta última connotación, la imposición de restricciones emanadas generalmente de la regulación subconstitucional3.

La posición que el ordenamiento jurídico ha asumido históricamente con respecto al fenómeno huelguístico reconduce a la clásica tipología de Calamandrei, que distingue entre los sistemas de la “huelga-delito”, “huelga-libertad” y “huelga-derecho”, en reciprocidad con su consideración como hecho socialmente dañoso,

∗ Publicado en DT 2007-A, pp. 507/526. 1 Se adopta esta calificación por resultar conducente al desarrollo del presente trabajo, sin por ello desconocer que —como se ha dicho— “al derecho de huelga convienen simultáneamente varias adjetivaciones-caracterizaciones: es un derecho público subjetivo de libertad configurado como derecho fundamental, en consecuencia es un derecho de la personalidad y es un derecho social”. Cfr. MONEREO PÉREZ, José Luis (coordinador), “Derecho de huelga y conflictos colectivos. Estudio crítico de la doctrina jurídica”, Comares, Granada, 2002, p. 19. 2 Cfr. ROMAGNOLI, Umberto, “El Derecho, el Trabajo y la Historia”, CES, Colección Estudios nº 39, Madrid, 1997, p. 122. 3 Vivero Serrano habla de “una historia de represión y un presente de desconfianza”, explicando que “no es lo mismo sancionar penal o laboralmente la huelga que limitarla luego de haberla considerado derecho subjetivo de los trabajadores”. Cfr. VIVERO SERRANO, Juan Bautista, “La huelga en los servicios esenciales”, 1ª edic. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 27.

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socialmente indiferente o socialmente útil4. La sucesión entre estos sistemas a lo largo de la historia —expone Vivero Serrano— es ciertamente tortuosa, llena de prolongados solapamientos y aun de retrocesos en algunos países5. Desde fines del siglo XVIII, y particularmente a partir de 1810, por influencia del Código Penal francés, la huelga fue considerada como un delito en toda Europa hasta bien entrado el tercer cuarto del siglo XIX, época en que la figura penal comenzó a ser abolida6. A aquella etapa de represión de la huelga, prosiguió un período de tolerancia de los ordenamientos jurídicos hacia su práctica, que culminó en su reconocimiento como derecho colectivo consagrado en el máximo nivel normativo por la casi totalidad de los sistemas juridicopolíticos de Occidente, comenzando por la Constitución Política Mexicana de 1917.

La Argentina —rememora Ackerman— no ha estado al margen del generalizado tránsito de la consideración de la huelga por el ordenamiento jurídico como delito, libertad y derecho, que llevó, según las épocas, a su prohibición, tolerancia o protección. Tampoco supuso, en el país, ese tránsito entre un tipo de tratamiento normativo y otro, una evolución histórica lineal, ya que no sólo se han producido avances y retrocesos de una a otra condición, en función del marco político e institucional de cada circunstancia histórica, sino también la convivencia de las tres condiciones según los sujetos involucrados y los ámbitos en los que se desarrollaran las huelgas7.

A pesar de la inclusión expresa del derecho de huelga en el texto constitucional reformado en 1957 —artículo 14 bis—, su garantía no fue respetada en las cuatro décadas posteriores. Tanto por gobiernos de facto como de iure, el derecho de huelga fue objeto de suspensión general o limitada, de tipificación como delito o

4 En esta elaboración de Calamandrei, E. Díaz introduce un sistema intermedio de “huelga-incumplimiento contractual”, en el que la huelga deja de ser objeto de sanción pública pero persisten las sanciones jurídico-privadas, reservando la calificación de “huelga-libertad” para la situación en que la huelga deja de ser sancionada pública y privadamente aunque sin adquirir la categoría de derecho. Cfr. VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga…”, ibídem, con cita de CALAMANDREI, Piero, “Significato constituzionale del diritto de sciopero”, Rivista Giuridica del Lavoro, 1954 I, pp. 222 y ss., y DÍAZ, E., “Sobre la licitud de la huelga en el derecho italiano actual”, Revista de Estudios Políticos, 1961, nº 115, p. 91. 5 VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga…”, ibídem. 6 En Francia, la libertad de huelga comienza con la Ley de 25 de mayo de 1864, que deroga los arts. 414 y 415 del Código Penal francés, aunque la Ley Le Chapelier se mantuvo en vigor hasta 1884. En Alemania e Italia, se despenalizó su hacia 1869 y 1890 respectivamente. En el Reino Unido, el reconocimiento de la libertad de asociación se remonta a 1824, sin embargo la efectiva libertad de huelga llega con la Conspiracy and Protection of Property Act (“Ley Disraeli”) de 1875. Cfr. KAHN-FREUND, Otto, “Trabajo y Derecho”, trad. de Jesús M. Galiana Moreno, Colección Estudios, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 390. En América Latina, la huelga fue reconocida como hecho “lícito” tempranamente en el Uruguay, hacia fines del siglo XIX, reconocimiento que se daba tanto en las relaciones sociales como en la cátedra universitaria. Cfr. MANTERO ÁLVAREZ, Ricardo, “Límites al derecho de huelga”, Amalio M. Fernández, Montevideo, 1992, p. 23, con cita de COUTURE, E. J. y PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, “La huelga en el derecho positivo uruguayo”, Rev. Derecho Laboral, nº 27, p. 142. 7 ACKERMAN, Mario E., “Conflictos colectivos del trabajo. Ratificación y ampliación de la abolición del arbitraje obligatorio y reglamentación de la huelga en los servicios esenciales para la comunidad”, en VV.AA, Reforma Laboral Ley 25.877, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2004, p. 204.

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de limitación directa o indirecta, en este último caso, a través del establecimiento de normas de procedimiento de conciliación obligatoria —como la ley 14.786, que se encuentra aún vigente— y de arbitraje forzoso —como las leyes 16.936 y 17.183 y el decreto 2184/90, todas éstas ya derogadas8.

Portando en su ADN la memoria histórica, pero sobre todo curtido por la propia experiencia, el movimiento obrero argentino no demostró una actitud diferente al recelo característico de las organizaciones sindicales ante la regulación jurídica de la huelga. Los sindicatos nacionales —invariablemente, hasta tiempos muy recientes— no concebían su reivindicación de la autorregulación del conflicto de otra manera que no fuera necesariamente vinculada al silencio legislativo, al que consideraban por sí solo demostrativo de la eficacia de la garantía conferida por la Constitución a este derecho.

La defensa sindical de la abstención legislativa en materia de huelga, me trae a colación un comentario de Umberto Romagnoli. Este notable jurista, acudiendo a una sentencia del Abad Dinouart (según la cual, “el nivel más alto de la sabiduría está en saber callar”), recuerda que no eran pocos los que creían que el legislador italiano de la época postconstitucional había alcanzado ese nivel en materia de derecho sindical, convencidos de que “cuanto menos se legisla, mejor”9.

Pero el silencio —advierte el maestro boloñés— puede ser “complaciente y artificioso a la vez”. El abstencionismo legislativo había sido, en el caso de Italia luego de la reforma constitucional de 1947, la solución más oportuna para ejercer, bajo las formas privatistas liberales, un control estatal sobre el sindicato, menos fácilmente discutible a nivel político-parlamentario porque era puesto en práctica con la colaboración de órganos sin responsabilidad política: la magistratura y las burocracias del poder ejecutivo10.

Además, con su silencio —prosigue Romagnoli—, el legislador puede querer decir que los grandes problemas de la vida cotidiana de multitudes tienen que resolverse con técnicas normativas heredadas del pasado. La remisión de la Constitución italiana a las leyes se había transformado —según el catedrático de la Universidad de Bolonia y doctor honoris causa de la Universidad de Buenos Aires— en la exhortación a releer las normas preexistentes, más en clave de nostálgica recuperación de los límites presuntamente consustanciales, implícitos o inmanentes a la huelga, que de verificación escrupulosa de su compatibilidad con el marco constitucional11.

8 Cfr. ACKERMAN, M. E., “Conflictos...”, cit., p. 205. 9 ROMAGNOLI, U., “El Derecho...”, cit., p. 118/20, con cita de G. CHIARELLI, “Dibattito sulla legge sindacale”, en Dir. Lav., 1949, p. 435. 10 ROMAGNOLI, U., cit., pp. 120/1, con cita de Tiziano TREU, “I governi centristi e la regolamentazione dell’attività sindacale” en “Problemi del movimiento sindacale in Italia (1943-73)”, por ACCORNERO, Aris, “Annali Fondazione G. Feltrinelli”, Milano, 1976, p. 558. 11 ROMAGNOLI, U., “El Derecho…”, cit., pp. 122, bastardilla agregada. En otro lugar, he formulado una crítica a la tesis de los supuestos “límites intrínsecos” del derecho de huelga desde la perspectiva de la libertad sindical en: “Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del derecho de huelga y sus métodos de composición. Apuntes críticos”, Revista Derecho del Trabajo, 2006, pp. 1 y ss.

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Dado que el derecho sindical cubre el sector más neurálgico de la contraposición social y marca la línea ascendente de una transformación radical de la sociedad y del Estado, existe siempre el riesgo de que el legislador prefiera expresar su opinión disponiendo que la huelga resulte actuable sólo mediante la pura abstención del trabajo, se pueda convocar sólo por asociaciones sindicales registradas, sólo una vez que el convenio colectivo haya perdido su vigencia y sólo para modificar sus cláusulas12. Como apunta López López, tanto empresas como gobiernos encuentran mayor comodidad ante las acciones colectivas más rutinarias, lo que motiva la tendencia a impulsar la utilización de las formas más convencionales de huelga y marginar las más alternativas13.

La comprobación de tales riesgos y tendencias, sumada a la información genética portada por el movimiento obrero, determina su recíproca desconfianza hacia las normas del Estado, por democrático que éste sea y aunque la garantía del derecho se encumbre en la pirámide jurídica, a tal punto que las organizaciones de trabajadores llegan a identificar a toda la regulación infraconstitucional de la huelga con la limitación —cuando no la prohibición— de su ejercicio. Esa “posición táctica” de los trabajadores —visualizada por Ermida Uriarte— ante la reglamentación legal de este derecho14, encuentra coincidencias en la doctrina, como evidencia, entre otras, la opinión de Monteiro Fernandes, para quien el solo hecho de definir la huelga es, de alguna manera, comenzar a limitarla15.

Quizás la mutua desconfianza entre el ordenamiento estatal y la acción sindical esté destinada a perdurar, dada la propia índole de la regulación de la huelga, que conlleva —como explica Gianibelli— un arrastre congénito de ambigüedad, a dos aguas entre el reconocimiento del derecho y al mismo tiempo su limitación. La “técnica constrictora” de su ejercicio, consistiría —según este jurista— en el escaso o nulo desarrollo de medios de tutela, con la consiguiente operatoria de “la práctica de los hechos”, que comprende a la unilateralidad empresarial, las intervenciones de la Administración laboral y la jurisprudencia de los tribunales, generalmente limitante16.

Gianibelli cuestiona especialmente la regulación de la huelga gestada “como negación” de este derecho, que exhibe una palpable diferencia con la “legislación

12 ROMAGNOLI, U., “El Derecho…”, cit., p. 120, con bastardilla en el original. Cfr., asimismo, mi crítica a esta visión organicista de la huelga en “Eficacia, efectividad…”, cit., pp. 3/6. 13 LÓPEZ LÓPEZ, Julia, “Redefiniendo las huelgas calificadas como abusivas por la norma desde la libertad sindical”, en VV.AA. (BAYLOS GRAU, Antonio, coordinador) Estudios sobre la Huelga, Bomarzo, Albacete, 2005, p. 69. 14 ERMIDA URIARTE, Oscar, “Apuntes sobre la huelga”, 2da edic., FCU, Colección JVS n° 22, Montevideo, 1996, p. 28. 15 Citado por ERMIDA URIARTE, O., “Apuntes…”, loc. cit. El mismo Ermida Uriarte sostiene, en otra de sus obras, que “definir es excluir”, por lo que no corresponde sino “a los trabajadores definir el ámbito de la huelga así como los intereses a ser protegidos con ella”. Cfr. ERMIDA URIARTE, Oscar, “La flexibilización de la huelga”, Cuadernos de Fundación, Nº 2, Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, FCU, Montevideo, 1999, p. 44. Por mi parte, he adherido a crítica a la utilización de la definición del derecho de huelga como técnica de restricción de su ejercicio en: GARCÍA, Héctor Omar, “Eficacia…”, cit., pp. 3/6. 16 GIANIBELLI, Guillermo, “Conflictos colectivos de trabajo”, en VV.AA. (RAMÍREZ, Luis E., director), “Reforma Laboral – Ley 25.877”, Nova Tesis, Bs. As., 2004, pp. 169/70.

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expansiva” característica de otro de los instrumentos propios de la acción sindical —la negociación colectiva— y se presenta bajo las formas siguientes:

a) como “regulación por defecto”, es decir, por ausencia de regulación legal de tutela, con lo que la limitación en su desarrollo se produce por otras vías (prácticas unilaterales, intervención administrativa o judicial); o

b) como “regulación por exceso”, que tiene lugar cuando existe un desarrollo normativo restrictivo en el que la norma legal o reglamentaria asume una función de exclusión17.

Quizás porque el ejercicio de la huelga, aun reconocida como un derecho fundamental, se plantea en todo momento como un “espacio arrancado a las reglas de funcionamiento de los mercados”18, no obstante gozar de una tutela jurídica privilegiada en términos comparativos con otros derechos más débilmente protegidos19, no deja de ser ponderada como un hecho indeseable o patológico en las relaciones políticosociales20. Concepción histórica del conflicto, que Goldin descalifica por “no democrática ni pluralista”21, y que motiva regulaciones restrictivas, particularmente en las actividades consideradas por el ordenamiento jurídico “servicios esenciales”.

La regulación específica de la huelga en los servicios esenciales se ha convertido en la principal limitación normativa de este derecho, no obstante lo cual —según observa Vivero Serrano— a diferencia de otras restricciones, suele ser generalmente aceptada por los actores sociales, por lo que no puede descartarse su posible utilización “como tapadera” para ocultar una política de domesticación del “incómodo derecho” de huelga22, como ha ocurrido en la Argentina, por ejemplo, con el derogado decreto n° 2184/9023.

II. La disyuntiva sindical ante el Derecho

Aun sin extremar el razonamiento —a la manera en que Calamandrei identificaba, hace media centuria atrás, el reconocimiento jurídico de la huelga con la necesidad de imponer límites a su ejercicio24—, no puede obviarse que la propia configuración de la huelga como derecho implica su sometimiento al ordenamiento jurídico, que no contempla puntos de fuga ni zonas liberadas a su virtualidad.

17 GIANIBELLI, G., “Conflictos...”, cit., p. 171. 18 Cfr. LÓPEZ LÓPEZ, J., “Redefiniendo…”, cit., p. 70. 19 Cfr. MONEREO PÉREZ, J. L. (coord.), “Derecho…”, cit., p. 25. 20 Visión de la que participa KAHN-FREUND. Cfr. “Trabajo...”, cit., p. 385 y ss. 21 GOLDIN, Adrián, “Sobre las causas de la inefectividad del derecho social; el caso argentino”, Rev. Derecho del Trabajo, t. 2005-B, p. 1054. 22 VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga…”, cit., p. 31. 23 Al margen, obviamente, de las ominosas intervenciones normativas de los regímenes de facto, que han anulado o cuanto menos limitado en extremo el ejercicio de prácticamente todos los derechos fundamentales. 24 CALAMANDREI, P., “Significato…”, cit., p. 243; citado por VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga...”, cit., p. 28, nota 4.

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El propio logro de constitucionalización de la libertad sindical por parte de los trabajadores, admite por lo menos una doble lectura: coronación o capitalización de una conquista políticosocial y, a la vez, subordinación a las reglas y órganos del sistema político-institucional democrático, que en definitiva son —como describe Carlos Palomeque— “fruto del sistema capitalista industrial”25.

Elocuente, a este respecto, fue la intervención del senador español José Vida Soria en la comisión constitucional del Senado Constituyente durante el debate previo a la aprobación de la Constitución Española de 1978, afirmando que “la constitucionalización del derecho de huelga es una enorme concesión que la clase obrera hace a la burguesía, una vez que admite y propugna su integración en el ordenamiento jurídico. (…) Aceptar, por parte de la clase obrera, e incluso propugnar, que el derecho se constitucionalice, es una manifestación clara de madurez del movimiento obrero, ya que integra su arma principal, el derecho de huelga, dentro del ordenamiento jurídico, a sabiendas de que de esa manera el ejercicio de su derecho (…) va a ser limitado…”26.

La cultura jurídica predominante se mantiene —como observa Romagnoli— en la errónea suposición de que los derechos fundamentales de libertad pueden ser secuestrados o comprometidos solamente por el orden público, sin preocuparse por si la sociedad civil puede generar formas de dominio no menos opresivas. Pero la experiencia demuestra que —dicho por el mismo autor— “el faro de la Constitución formal tarda en iluminar sobre los lugares de trabajo”27 y los vacíos legislativos suelen ser ocupados por el poder de policía del Estado —intente o no legitimarse a través de reglamentos administrativos, fallos judiciales u opiniones de doctrina— o, directamente, por el poder de organización y dirección del empleador, que cuenta con medios suficientes a su alcance, jurídicos y de facto, como para poner a los trabajadores en situación de rehenes de su propio conflicto. Así, por ejemplo, los despidos en represalia por la participación individual en la acción colectiva; las medidas disciplinarias destinadas a bloquear o disuadir a los trabajadores de participar en aquélla; la contratación de trabajadores sustitutos de los huelguistas; la fijación inconsulta de servicios mínimos en las actividades consideradas esenciales; o la imposición de las condiciones para el mantenimiento de los mismos28.

Todo ello, además de la creciente habilitación de mecanismos jurídicos en favor de usuarios y consumidores para la tutela de sus intereses, generalmente

25 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, “Derecho del trabajo e ideología”, 5ª edic. revisada, Tecnos, Madrid, 1995, p. 3. Valga la acotación de Baylos, en cuanto a que el Derecho del Trabajo “no es el derecho del capitalismo, sino el derecho que pone límites al sistema capitalista. Es el régimen jurídico del trabajo y de su tutela, antípoda del derecho de propiedad pero que en la unidad del ordenamiento coincide con éste en pretender la consecución del bien común”; lo que A. Jeammaud denominó “dominación suave del capital”. Cfr. BAYLOS, GRAU, Antonio, “Derecho del trabajo: modelo para armar”, ed. Trotta, Madrid, 1991, pp. 32 y 34, notas 18 y 19, con cita de JEAMMAUD, Antoine, “Le droit du travail dans la sauvegarde de la domination capitaliste”, en “Le droit capitaliste du travail”, PUG, Grenoble, 1980, p. 240. 26 Reproducida en VIVERO SERRANO, J. B., “La huelga…”, cit., p. 28, nota 4. 27 Cfr. ROMAGNOLI, U., “El Derecho...”, cit., p. 119. 28 Recuérdese la opinión de Gianibelli sobre la “negación” del derecho de huelga “por defecto de regulación”, citada en la nota 15 de este trabajo.

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opuestos a los de los trabajadores en huelga, en un contexto en el que la conflictividad se concentra en los servicios públicos —fenómeno denominado por Accornero “de terciarización del conflicto”—, donde se hace más visible y adquiere un impacto social cada vez mayor, concitando el afán de autoridades y particulares por contenerla o evitarla29.

La verificación de este avance de los poderes públicos y privados en oposición al ejercicio del derecho de huelga trasciende el mero “debate permanente” en torno a los límites de este derecho30, y enfrenta a los trabajadores a la alternativa concreta de sostener su posición histórica de rechazo a toda intervención normativa del Estado sobre la huelga o involucrarse en la elaboración de una regulación que compatibilice la garantía de su ejercicio con el establecimiento de condiciones racionales y necesarias para la salvaguarda de otros derechos también fundamentales que puedan encontrarse comprometidos, como ocurre en el ámbito de los denominados servicios esenciales.

El significado de esta disyuntiva enfrentada por los sindicatos modernos se transparenta en un debate que, con motivo de un conflicto general suscitado hace poco más de un lustro en España, sostuvieron desde las columnas de un periódico madrileño, por un lado, un eximio jurista —Juan Antonio Sagardoy—, y por otro, un referente del sindicalismo moderno —Antonio Gutiérrez—, en torno a la necesidad y conveniencia del dictado de una ley de huelga.

Para el jurista31, la cuestión encierra, al mismo tiempo, un problema de límites y de equilibrio entre el respeto y la garantía de este derecho fundamental con respecto a otros derechos también fundamentales. En esa línea de razonamiento, la primera cuestión que se plantea el catedrático de la Universidad Complutense es la conveniencia o no de una regulación positiva del derecho de huelga, asumiendo que la misma ha tenido en la mayoría de los países occidentales una respuesta negativa en sentido de ley, con la importante excepción de Italia a través de la ley de 12 de junio de 1990.

Sin perder de vista que la inexistencia de ley no significa inexistencia de regulación por otras vías, como la negociación colectiva o la jurisprudencia, Sagardoy se responde que la huelga no contiene elementos “intrínsecos” que hagan inviable o no aconsejable su regulación; regulación que, bien entendida, no debe implicar limitación, sino protección y garantía, por un lado, y que marca sus límites con otros derechos, por el otro. Se pregunta también cuáles habrán de ser las líneas básicas de la regulación del derecho, respondiéndose que una ley adecuada será la

29 Cfr. MONEREO PÉREZ, José Luis, FERNÁNDEZ AVILÉS, José Antonio y SERRANO FALCÓN, Carolina, “Arbitraje obligatorio en caso de huelga y sistema democrático de relaciones laborales”, Rev. Relaciones Laborales, 2003, nº 2, pp. 130/1, con cita de ACCORNERO, Aris, “Conflitto ‘Terziario’ e Terzi”, GDLRI, nº 25, 1985, p. 22; e “Il mondo Della produzione”, Il Mulino, Bologna, 1994, p. 233. 30 Así lo rotula PÉREZ REY, Joaquín, “El enfrentamiento entre huelga y derecho al trabajo (A propósito de la STC 80/2005, de 4 de abril)”, Rev. Relaciones Laborales, Nº 2, año XXII, enero 2006, p. 35. 31 SAGARDOY, Juan Antonio, “Un problema de lindes”, en “¿Es necesaria una ley de huelga?”, debate planteado por el Diario “El País”, Madrid, 8/07/2001.

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que compatibilice tales intereses de modo armónico y será inadecuada la que se incline por unos o por otros con una mayor atención o preferencia.

Antonio Gutiérrez32 interviene en el debate comenzando por señalar, con pragmatismo no exento de valentía, que la huelga es el germen y la garantía de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, pero su ejercicio irresponsable puede suponer también su descrédito social, el fracaso sindical en la defensa de los intereses que representa y ofrecer un valioso pretexto a quienes desearían cercenarla. Recuerda que reflexiones similares a las precedentes, y no pocos tropiezos, llevaron a los sindicatos mayoritarios españoles —UGT y CC.OO.33— a madurar desde su posición inicial, resumida en el eslogan “la mejor ley de huelga es la que no existe”, hasta convencerse de que les resultaba preferible “ser corresponsables en la elaboración de una buena ley negociada con los poderes públicos democráticos” a correr el riesgo de ver regresivamente limitado el derecho de huelga por una regulación estatal unilateral, como estuvo a punto de ocurrir en España con el proyecto de ley que el Gobierno socialista envió al Parlamento en 1992, cuyo carácter fuertemente restrictivo motivó una huelga general de media jornada el 28 de mayo de aquel año.

El ex secretario general de Comisiones Obreras relata que las negociaciones posteriores entre las dos grandes centrales sindicales y los legisladores socialistas dieron como resultado un nuevo Proyecto de Ley Orgánica de Huelga, culminado en 1993, que “con un enfoque equilibrado y previsor y siendo garantista del derecho de huelga”, aseguraba también la prestación de los servicios esenciales “con la válvula de seguridad que implicaba el sometimiento de ambas partes a la resolución final que sobre tales servicios mínimos arbitrase una comisión de expertos en caso de desacuerdo”. Pero cuando sólo quedaba el último trámite parlamentario para la aprobación definitiva del proyecto de ley, el gobierno disolvió las Cortes, abortándose así el que Gutiérrez califica como “esfuerzo más serio y responsable de cuantos se han hecho para desarrollar el artículo 28 de la Constitución española, que consagra el derecho de huelga e induce a su regulación por ley”, con la consecuencia de que un derecho tan fundamental sigue supeditado a un decreto preconstitucional (el Real Decreto-Ley del 4 de marzo de 1977) que continúa atribuyendo a las autoridades gubernativas la potestad de fijar los servicios mínimos.

En contra de la creencia de que una regulación represiva del ejercicio del derecho de huelga, aunque más o menos edulcorada, pueda resolver los efectos más indeseables de algunas huelgas en los servicios públicos, Gutiérrez asegura que “no hay más que observar cómo se enconan los conflictos cuanto más exagerados son los servicios mínimos dictados, constatar que se incumplen con frecuencia y anotar las sentencias condenatorias del Comité de Libertad Sindical de la OIT contra otros tantos decretos al respecto”.

Consecuencias como las observadas por Gutiérrez, se han verificado en el sistema institucional de relaciones laborales argentino, por ejemplo, en la cantidad de paros generales convocados durante la vigencia del derogado decreto 2184/90, que

32 GUTIÉRREZ VEGARA, Antonio, “La amenaza del vacío legal”, ibídem. 33 Acrónimos de la “Unión General de Trabajadores” y de la “Confederación Sindical de Comisiones Obreras”, respectivamente.

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reglamentó —con notorios desbordes constitucionales— el ejercicio de la huelga en los servicios esenciales y dio lugar a sucesivos cuestionamientos de parte del mencionado organismo de control de la libertad sindical de la Organización Internacional del Trabajo34.

Esos antecedentes fueron tenidos en cuenta por las centrales sindicales argentinas —CGT y CTA— en oportunidad de su participación, a través de sus respectivos gabinetes jurídicos, en la consulta convocada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social con miras a enviar al Congreso el proyecto de reforma laboral que resultó luego sancionado como ley nº 25.877, cuyo art. 24 regula la huelga en los servicios esenciales.

Antes de pasar al tratamiento del tema en Argentina, haré una sintética referencia a los sistemas español, uruguayo e italiano, de manera que permitan trazar algunos paralelismos entre sus respectivas experiencias y la de nuestro sistema de relaciones laborales.

III. La regulación de la huelga y la participación de los actores sociales en

España, Uruguay e Italia

III.1. El frustrado intento de “legislación negociada” y el rol de la

jurisprudencia constitucional en España

La Constitución Española de 1978, en su art. 28.2, otorga rango fundamental al “derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”, con el único límite de que se establezcan, mediante “la ley que regule el ejercicio de este derecho (…) las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

En otro precepto de la misma Constitución —el art. 37.2—, en el que “(s)e reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo”, el Poder Constituyente habilita a la ley para que, “sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, (incluya) las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

El fracasado intento —aludido en las opiniones de Sagardoy y Gutiérrez— de sancionar la ley que diera cumplimiento al mandato constitucional, reavivó el debate sobre la validez del Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo nº 17, del 4 de marzo de 1977 —es decir, previo a la Constitución de 197835—, y dio paso a la intervención del Tribunal Constitucional.

34 Cfr., por todos, OIT-CLS, 292º Informe, caso 1679 (conocido como “caso UTA”). Cfr., asimismo, el desarrollo in extenso de este pronunciamiento del Comité en LÓPEZ, Justo, “El decreto sobre huelga en los servicios esenciales y el Comité de Libertad Sindical”, Relaciones Laborales y Seguridad Social, año I, diciembre 1994, pp. 11/5. 35 Se trata, como explica Rentero, de una norma propia de la transición política, aprobada “en un delicado momento del cambio jurídico laboral del tardofranquismo a la predemocracia; es decir, “cuando ya había fallecido el dictador (Francisco Franco) pero aún no se había instaurado un régimen formalmente democrático”, ni era posible “realizar una negociación colectiva que pudiera ser propiamente tenida como tal”. Cfr. RENTERO JOVER, Jesús, “El Comité de Huelga en el Derecho Español del Trabajo”, CES, Madrid, 2002, p. 51.

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En la célebre sentencia del 8 de abril de 1981 (STC 11/81), llevando a cabo lo que Rentero describe como una “complicada acomodación del decreto preconstitucional a las exigencias postconstitucionales”, el Tribunal Constitucional salvó la vigencia de este reglamento, a condición de que el mismo se interprete de manera compatible con la garantía constitucional del derecho de huelga como derecho fundamental36.

La sentencia tuvo en cuenta antecedentes provenientes del Derecho comparado y del Derecho Internacional, siendo los más influyentes el sistema italiano y la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical de la OIT37, como pone de manifiesto, verbigracia, el criterio sustentado por el Tribunal en materia de titularidad del derecho de huelga, al que considera “individual” de cada trabajador y de ejercicio “colectivo”38.

Con todo, resulta ardua la compatibilización de esta reglamentación con la índole fundamental y la garantía constitucional del derecho de huelga, particularmente, en lo que implican los supuestos de ilegalidad y abusividad previstos en la misma.

De acuerdo con el art. 11 del Real Decreto, los supuestos de ilegalidad pertenecen a cuatro grupos39. En primer lugar, las huelgas “ilegales”, propiamente dichas, son de tres clases: a) las huelgas por motivos políticos o cualquier finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados (huelgas políticas y de solidaridad); b) las huelgas “contra convenio colectivo”; y las realizadas con infracción al procedimiento establecido (preaviso, convocatoria, formación del comité de huelga, etc.).

Por otra parte, el art. 7.2 del mismo reglamento considera “actos ilícitos o abusivos” a “(l)as huelgas rotatorias, las efectuadas por trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga”.

Entre otras restricciones importantes, el decreto-ley autoriza a las autoridades gubernativas a imponer el arbitraje obligatorio y adoptar medidas para asegurar los servicios mínimos de funcionamiento “cuando la huelga se declare en servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad” (art. 10, 2º párrafo).

En jurisprudencia posterior a la sentencia 11/81, el Tribunal Constitucional definió los “servicios esenciales para la comunidad” como “aquellos que pretenden satisfacer derechos e intereses que son, a su vez, esenciales, y por tales debe

36 RENTERO JOVER, J., “El Comité...”, cit., pp. 55/6. 37 Cfr. VIVERO SERRANO, “La huelga...”, cit., p. 121. 38 Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, “Ámbito subjetivo y titularidad del derecho de huelga”, en VV.AA. (BAYLOS GRAU, Antonio, coordinador) Estudios sobre la Huelga, Bomarzo, Albacete, 2005, p. 15. 39 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón, “Ilegalidad y abusividad de la huelga”, en VV.AA., Ley de Huelga, Instituto Sindical de Estudios – UGT, Madrid, 1993, p. 88.

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entenderse los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos” (cfr. STC 26/1981 y 53/1981).

Dejando a salvo el modelo italiano, al que me referiré más abajo y que fue observado atentamente por los actores políticos y sociales españoles, lo acontecido en España con respecto a la participación gremial en la regulación del derecho de huelga presenta marcadas diferencias con respecto a los demás sistemas europeos. La concertación social desarrollada en este país luego de la salida tardía del régimen franquista —bien entrado el último cuarto del siglo XX— no tiene paralelismos con las construcciones operadas a lo largo de la misma centuria en otros sistemas, lo que da lugar a rasgos característicos claramente distinguibles en materia tanto de regulación jurídica como de ponderación social, política y judicial de la huelga.

Por las limitaciones propias de este trabajo, limitaré las breves referencias comparativas a dos sistemas europeos con los cuales se suelen trazar también juicios comparativos con el modelo de relaciones laborales argentino: me refiero a Alemania y el Reino Unido.

Comenzando por Alemania, la experiencia de la Constitución de Weimar, no obstante efímera, dejó su impronta en el sindicalismo, puesta en evidencia en los consejos de empresa, que fueron institucionalizados por la ley del 4 de febrero de 1920, y en la concepción de la “comunidad de empresa” como principio superior, que trascendía las divergencias entre empleadores y trabajadores40. Sin encontrarse reconocida expresamente en la Ley Fundamental de Bonn, de 1949, la huelga es considerada una derivación implícita de la libertad de coalición y de la autonomía colectiva reconocidas en el art. 9.3 del mismo ordenamiento constitucional, que “garantiza a todos y a todas las profesiones el derecho a constituir asociaciones para la preservación y la mejora de las condiciones laborales y económicas”.

Durante la “Reconstrucción”, en que se consolidó el mecanismo de “cogestión paritaria” de las empresas y de la economía, la calificación efectuada por la administración Adenauer de la huelga general como un hecho ilegal, asimilable a los “métodos comunistas” destinados a impedir el funcionamiento regular de las instituciones democráticas, neutralizó la acción de los sindicatos que pasó a concentrarse progresivamente en un reformismo cuantitativo —denominado “política salarial expansiva” por un dirigente de la propia central única germana (DGB)— que les permitía, a través de la obtención de aumentos salariales importantes mediante la negociación colectiva y la práctica neocorporativa, forzar a las empresas a adoptar medidas de racionalización y acelerar al mismo tiempo el crecimiento general41.

Conforme reseña Zachert, la piedra angular para la construcción del derecho de los conflictos colectivos en Alemania es la decisión del Gran Senado del Tribunal Federal del Trabajo del 28 de enero de 1955, a partir de la cual, los conflictos del trabajo dejaron de ser considerados —como sucedía en el ordenamiento de Weimar— desde la óptica del derecho individual sino propiamente desde la

40 Cfr. REHFELDT, Udo, “Globalización, Neocorporatismo y Pactos Sociales. Teoría y práctica de las relaciones de trabajo”, Lumen – Humanitas, Bs. As., 2000, pp. 97 y 112. 41 Cfr. REHFELDT, U. “Globalización…”, cit., pp. 107/10 y nota 34.

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perspectiva del derecho colectivo42. Pero tanto en la praxis de las relaciones laborales como en su tratamiento jurisdiccional, la huelga es concebida en Alemania como un instrumento al servicio de las organizaciones sindicales para compensar la diferencia de poder entre las partes de la negociación. En función de ello, se la considera indisolublemente ligada al convenio colectivo y sujeta a limitaciones conceptuales, como la concepción de la huelga como ultima ratio y la imposición del requisito de proporcionalidad, conforme al cual el ejercicio de la huelga se encuentra condicionado a que constituya un medio idóneo con respecto al fin perseguido; necesario, en la medida que no existan otros recursos menos lesivos; y adecuado, en el sentido de que la modalidad elegida no provoque un daño excesivo43.

En el Reino Unido, la ley no concede al trabajador el derecho de hacer huelga u otra acción colectiva, sino se le reconoce más bien la libertad de hacer huelga y de formar un piquete de huelga (“freedom to strike and picket”), pero esta libertad depende de la inmunidad acordada al sindicato o a los trabajadores en el caso de la comisión de actos ilícitos durante la acción colectiva, como se considera a la incitación a la ruptura del contrato de trabajo y del contrato mercantil, la conspiración, las amenazas y la interferencia en los intereses legítimos de un tercero44. La huelga es considerada una “libertad civil” de cada trabajador, que goza de una serie de inmunidades conferidas por las leyes, como la posibilidad de que se declaren discriminatorios los despidos efectuados selectivamente con motivo de la participación en la medida de conflicto, las cuales, sin embargo, han padecido restricciones a partir de 197945. El fuerte intervencionismo del gobierno conservador de Margaret Tatcher redujo el ámbito de las inmunidades y amplió el de las responsabilidades, aplicando una “técnica de la penalización económica, tanto civil como criminal del sindicato”46. Como consecuencia de las Employment Acts de 1980 y 1982 y la Trade Unions Act de 1984, el ejercicio de la huelga recibió importantes limitaciones, quedando condicionado a motivos salariales y de condiciones de trabajo47. Con todo, subsisten regulaciones como la Trade Union and Labor Relations Act, de 1974, que reconoce el derecho a permanecer en el lugar de trabajo y a realizar piquetes pacíficos48, y la más reciente Employment Relations Act, del 42 ZACHERT, Ulrich, “Informe alemán”, en MARZAL, Antonio (editor), “La huelga hoy en el derecho social comparado”, J. M. Bosch Editor – ESADE-Facultad de Derecho, Barcelona, 2005, p. 117. 43 Cfr. MATÍA PRIM, Javier, “El abuso del derecho de huelga. Ensayo sobre la regulación del derecho de huelga en el ordenamiento español”, CES, Madrid, 1996, pp. 59/61. En el mismo sentido: ZACHERT, U., “Informe…”, cit., p. 118. 44 Cfr. CARBY-HALL, Jo, “Informe británico”, en MARZAL, Antonio (editor), “La huelga hoy en el derecho social comparado”, J. M. Bosch Editor – ESEADE-Facultad de Derecho, Barcelona, 2005, p. 27. 45 Cfr. ROJO TORRECILLA, Eduardo, “Notas sobre la regulación jurídica del derecho de huelga en Europa”, en VV.AA., Ley de Huelga, Instituto Sindical de Estudios – UGT, Madrid, 1993, p. 296. 46 Cfr. ROJO TORRECILLA, E., “Notas...”, ibídem, con cita de BAYLOS, Antonio y TERRADILLOS, Juan, “Controles institucionales al ejercicio del derecho de huelga (análisis comparado de las experiencias británica y española)”, Revista Española de Derecho del Trabajo, n° 28, 1987, p. 600. 47 Cfr. ROJO TORRECILLA, E., “Notas...”, cit., pp. 297/8. 48 Cfr. MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., p. 199.

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27/6/99, que concede inmunidades a los huelguistas que participan en los conflictos “oficiales”49.

La normativa británica —puesta como “ejemplo para no seguir” por su sesgo limitador del derecho de huelga50— impone, además, numerosos requisitos formales para su convocatoria, con prescindencia de lo que establezcan los estatutos sindicales, como por ejemplo, la votación previa en cada centro de trabajo, teniendo validez separada la decisión adoptada colectivamente en cada uno de ellos.

III.2. Del seudo abstencionismo legislativo a la regulación fragmentaria

en el Uruguay

El ordenamiento uruguayo, clásico exponente del “abstencionismo legislativo” en términos de la regulación de las relaciones laborales, carece de una disciplina orgánica y sistemática de la huelga, evidenciando, en la práctica, una tendencia a la regulación del instituto a través de la autonomía colectiva51.

Entre los diversos factores explicativos de esa característica del sistema, Plá Rodríguez ha destacado: 1º) el origen anarquista del movimiento sindical oriental; 2º) la marginalización económica de la que fue objeto la clase obrera uruguaya con respecto a las ventajas emergentes del proceso de modernización del país; 3º) la marginalización del sistema de relaciones laborales respecto del sistema político acompañada por la desvinculación del movimiento sindical de los partidos políticos; 4º) la convicción de que la protección constitucional e internacional es suficiente, que llevó entender que cualquier reglamentación adicional serviría para limitar derechos; 5º) el temor del sector sindical a que la reglamentación se llevara a cabo en sentido restrictivo, en lugar de inspirarse en los criterios constitucionales (temor avalado por la circunstancia de que todas las plataformas de las organizaciones de empleadores proponían la reglamentación sindical, especialmente de la huelga, y confirmado por el sesgo autoritario y restrictivo de la ley 13.720 y los decretos 512/66 y 622/73); y 6º) una última razón, vinculada al “carácter equilibrado y transaccional del ordenamiento jurídico del Uruguay”, que da lugar a antinomias en la medida que tutela tanto los derechos que emergen de la apropiación del capital (propiedad privada, comercio e industria, etc.) como los derechos del trabajo (distribución imparcial y equitativa del empleo, huelga, limitación de la jornada, etc.)52.

La huelga comienza a ser reconocida como derecho por la Constitución de 1934, aunque desde largo tiempo atrás se había entendido legitimada en forma implícita por el ordenamiento constitucional, en base a una interpretación armónica

49 Vid. un desarrollo de estos sistemas en GARCÍA, Héctor Omar, “La huelga en los servicios esenciales” en ACKERMAN, Mario (director) y TOSCA, Diego (coordinador), “Tratado de Derecho del Trabajo”, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, T. 7, vol. II. 50 Por ROJO TORRECILLA, E., en “Notas...”, cit., p. 298. 51 Cfr. MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., p. 17. 52 Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, “El derecho colectivo del trabajo en Uruguay”, Rev. Española de Derecho del Trabajo, nº 36, oct.-dic. 1988, p. 489 y ss., y “Los sindicatos en Iberoamérica”, Lima, 1988, pp. 369/72; citado por MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., pp. 31/6.

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de sus disposiciones53. El art. 57 de la Constitución del Uruguay declara que “la huelga es un derecho gremial”. Como tal, es considerada un componente esencial de la libertad sindical, comprendida por el art. 3 del Convenio nº 87 de la OIT54.

La ley 13.720 introdujo el carácter laboral de la motivación del conflicto, lo que ha sido interpretado como un intento de limitación de la autotutela colectiva a los intereses estrictamente ligados al contrato de trabajo, razón por la cual —comenta Ricardo Mantero— ha tenido escasa aplicación por carecer de consenso social55. Dicha ley instrumenta el procedimiento aplicable al ejercicio del derecho de huelga, dentro del cual se exige un preaviso de 7 días a la ejecución de la medida y se confiere al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el poder de determinar si el conflicto afecta o no un servicio esencial. En caso afirmativo, esta autoridad fija también los servicios mínimos que deberán ser mantenidos por turnos56. El ordenamiento uruguayo no prevé un concepto de servicios esenciales, por lo que la doctrina y la jurisprudencia construye su significado a partir de los criterios de los órganos de control de normas de la OIT, con la salvedad de que —al igual que en el actual sistema argentino— no se prevé la prohibición de la huelga en estos servicios sino solamente el “mantenimiento de turnos de emergencia”57.

Más recientemente, la denominada “política laboral activa” del gobierno que inició su mandato en marzo de 200558, generó instrumentos normativos en sentido opuesto o. cuanto menos, reformista, de la normativa surgida del brevemente esbozado proceso histórico. Reproduciendo términos del Convenio nº 98 de la OIT, la reciente ley 17.940, establece garantías a favor de los trabajadores en ejercicio del derecho de huelga. Dicha ley dispone, en su artículo 1º, la nulidad de todo acto u omisión que tenga por objeto: “Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.”

En 2005, el Poder Ejecutivo del Uruguay derogó el decreto nº 512/66 —considerado “a todas luces inconstitucional”59— que permitía, a solicitud del empleador, que el Ministerio del Interior ingresara en los locales ocupados por empleados y obreros, con el solo efecto de “restablecer el orden público, la tranquilidad y mantener el respeto del derecho de propiedad”, y procediera al desalojo compulsivo de los ocupantes. Al año siguiente, se dictó el decreto nº 165/06, que tiene por objeto la “prevención y solución de los conflictos colectivos” y, al

53 Cfr. BARBAGELATA, Aníbal Luis, “Consideraciones sobre algunos aspectos del derecho de huelga en el derecho uruguayo”, Rev. Der. Lab., nº 44, p. 72, cit. por MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., p. 23. Cfr., asimismo, la nota 6 de este trabajo. 54 Cfr. ERMIDA URIARTE, Oscar, “Sindicatos en libertad sindical”, FCU, 1983, p. 46. 55 MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., p. 51. 56 Cfr. MANTERO ÁLVAREZ, R. y LÓPEZ LÓPEZ, A., “Derecho…”, cit., pp. 494/5. 57 Cfr. MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit., p. 187/8. 58 Cfr. ERMIDA URIARTE, Óscar, “La nueva legislación laboral uruguaya”, en GIANIBELLI, Guillermo y ZAS, Oscar (coordinadores), “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en Moisés Meik)”, Editorial Bomarzo Latinoamericana, p. 121. 59 Cfr. ERMIDA URIARTE, Ó., ibídem.

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mismo tiempo, reglamenta el ejercicio de la huelga con ocupación de los lugares de trabajo, modalidad ésta que —conforme reseña Ermida— se encontraba consolidada a nivel doctrinal y jurisprudencial. La nueva norma autoriza al Poder Ejecutivo a disponer el desalojo de los huelguistas ocupantes, pero ahora no a instancia del empleador, como en el viejo decreto, sino cuando la continuidad de la medida ponga en grave riesgo la vida, la seguridad o la salud de la población o afecte seriamente el orden público60. Por su parte, Barreto juzga que esta nueva reglamentación del derecho de huelga altera la “cadena de validez constitucional”, en tanto la vía reglamentaria utilizada no es la ley. Por lo demás, augura este autor una “difícil convivencia” entre la nueva norma reglamentaria que tiende a disciplinar fuertemente las medidas de los sindicatos y el resto del ordenamiento jurídico, orientado a conceder márgenes amplios de libertad sindical61.

III.3. El modelo italiano, una referencia ineludible

Una mención especial merece el sistema italiano, cuya experiencia proporciona elementos de gran interés y riqueza, que han irradiado influencias sobre otros sistemas, como son los casos de España —particularmente, durante el proceso que concluyó en el fracasado Proyecto de Ley Orgánica de Huelga— y Argentina, en su regulación vigente de la huelga que afecta los servicios esenciales.

La huelga se encuentra consagrada en el artículo 40 de la Constitución italiana de 1947, que dispone que “el derecho de huelga se ejercita en el marco de las leyes que lo regulan”. A partir de su dictado y por más de cuarenta años, se sucedieron numerosos intentos de desarrollar este precepto a través de la legislación, que chocaron contra la oposición de las organizaciones sindicales, aferradas a su reivindicación de la regulación autónoma, unilateral o en todo caso negociada, del conflicto, desechando de tal manera —como apunta Rojo Torrecilla— las posibilidades de obtener una norma de promoción del fenómeno sindical y de una de sus manifestaciones concretas de actuación62.

Ese statu quo se mantuvo hasta fines de los años ochenta, cuando el Parlamento italiano, tomando en cuenta propuestas avanzadas de las grandes confederaciones sindicales y aportes de destacados juristas, decidió acometer la regulación del derecho de huelga63. Ese intento dio como resultado la ley n° 146, del 12 de junio de 1990, a través de la cual se cumplió el objetivo constitucional de disciplinar el ejercicio del derecho de huelga a la legislación.

La impronta de esta ley —que con las modificaciones introducidas por la ley n° 83, del 11 de abril de 2000, constituye el régimen vigente en materia de huelga en los servicios públicos esenciales— puede definirse por la compatibilización y el equilibrio (“bilancio”) entre la garantía que corresponde al derecho fundamental de

60 ERMIDA URIARTE, Ó., “La nueva legislación…”, cit., pp. 121/122. 61 BARRETTO GHIONE, Hugo, “Modos de producción del Derecho y ordenamiento jurídico: una contribución al estudio de la regulación de los conflictos colectivos”, en GIANIBELLI, G. y ZAS, O. (coord.), “Estudios...”, cit., pp. 58/60. 62 ROJO TORRECILLA, E., “Notas...”, cit., pp. 298/9. 63 Cfr. BALLESTRERO, Maria Vittoria, “Diritto Sindacale – Lezioni”, G. Giappichelli Editore, Torino, 2004, p. 314/5.

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huelga y la salvaguarda de otros derechos e intereses de las personas también acreedores de tutela constitucional.

La ley define los servicios esenciales y deja librada a la autonomía colectiva (negociación colectiva o reglamentos de servicio) la determinación de los servicios mínimos en cada actividad considerada tal, previendo sanciones para el caso de incumplimiento64. Entre los diversos problemas resueltos por esta ley, se encuentra la derogación de los artículos 330 y 333 del Código Penal de 1930, que reprimían “con meticulosidad morbosa —amonesta Romagnoli— el conflicto colectivo en todas sus posibles manifestaciones”65.

En lo que constituye, quizás, el rasgo más destacado de ese régimen, se instituye la Commissione di Garanzia, órgano “independiente” con atribuciones para controlar e incluso revisar las “prestaciones indispensables” pactadas en convenios colectivos o previstas en los autorreglamentos sindicales66.

Ya antes de iniciarse el proceso que concluyó con la aprobación de la ley n° 146/90, la doctrina de la Corte Constitucional italiana admitía la huelga en los servicios públicos esenciales a condición de que no acarreara perjuicio a los “intereses generales preeminentes” de los usuarios. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la huelga podía ser legítimamente ejercida aun en ausencia de ley, si la autorregulación sindical se había ocupado de prever determinadas reglas destinadas a garantizar las “prestaciones indispensables” del servicio de un modo suficiente como para dejar a salvo los intereses preeminentes de los usuarios. La Corte Constitucional había abierto, de ese modo —comenta Maria Ballestrero—, la puerta a la autorregulación sindical, tanto convencional como unilateral67.

Pero los códigos de autorregulación de las organizaciones sindicales, desarrollados durante la década de 1980, presentaban cierta problemática. En principio, en un mismo servicio podían confluir tantos códigos como sindicatos con representación en el establecimiento, lo cual generaba incertidumbre a los usuarios acerca de las prestaciones que serían aseguradas durante el conflicto. Otro problema, de mayor dimensión quizás, residía en que cada código se aplicaba a los trabajadores afiliados al sindicato que lo había adoptado, no resultando vinculante para los no afiliados, que podían sentirse habilitados a ejercer su derecho de huelga sin sujeción al cumplimiento de los servicios mínimos previstos en el autorreglamento68.

Mientras tanto, en la misma década se verificaba el ya mencionado proceso “de terciarización del conflicto”, denotado por el declive de la conflictividad en el sector industrial con el simétrico aumento de su frecuencia e intensidad en el sector

64 Cfr. ROJO TORRECILLA, E., “Notas...”, cit., p. 300, con cita de D’ANTONA, Massimo, “La ley sobre la huelga en los servicios esenciales. Las tendencias del derecho sindical”, Gaceta Sindical n° 98, 1991, p. 16. 65 ROMAGNOLI, U., “El Derecho...”, cit., p. 122. 66 Cfr. BIAGI, Marco (continuato da Michele TIRABOSCHI ), “Instituzioni di Diritto del Lavoro”, Giuffrè Editore, Milano, 2003, p. 434. 67 Cfr. BALLESTRERO, M. V., “Diritto...”, cit., pp. 314/5. 68 Ibídem.

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terciario, especialmente en los servicios públicos69. En ese contexto, la entera derivación a la responsabilidad de los sindicatos del dictado de las reglas del conflicto en estos servicios, debía enfrentar los reclamos de la opinión pública reacia a tolerar la huelga ininterrumpida en estas actividades, que daban sustento a las opiniones que sostenían la imposibilidad de continuar postergando la intervención legislativa70.

A ello vino a sumarse un factor de interés para las grandes organizaciones sindicales que resultó determinante de su decisión de colaborar activamente con el Gobierno en la búsqueda de solución al problema de la regulación legal del ejercicio del derecho de huelga. Las centrales sindicales mayoritarias —CGIL, CISL y UIL—, evidenciando su preocupación por la reacción negativa de la opinión pública pero tanto más por la competencia que representaba la mayor combatividad de los sindicatos pequeños en el sector de los servicios públicos, prestaron finalmente su conformidad a la sanción de la referida ley de 1990, hecho impensable en otro contexto sociopolítico71.

Un proceso que evidencia puntos de contacto con el experimentado en Italia a fines de los años ochenta y el intento frustrado en España a principios de los noventa, comienza a generarse en el sistema político-social argentino una década más tarde, hasta concluir en 2004 con la sanción de la ley 25.877, que instaura el régimen vigente en materia de huelga en los servicios esenciales.

IV. La nueva regulación de la huelga en la Argentina

IV.1. La huelga en la Constitución

En la Argentina, la garantía constitucional del derecho de huelga implica un tratamiento distintivo con respecto a otros derechos constitucionales, aun dentro del propio texto del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

En el primer párrafo del mencionado precepto, el constituyente argentino encomienda a “las leyes” la protección del trabajo “en todas su formas”. Pero en su segundo párrafo, el artículo 14 bis deja “garantizado” por sí mismo “a los gremios” el recurso “a la conciliación y al arbitraje” y “el derecho de huelga”, esto es, sin la intermediación de instrumento alguno que emane del poder constituido.

La diferencia en la redacción entre los dos primeros párrafos del artículo 14 bis no constituye un hecho fortuito, sino evidencia el respeto por parte de la Constitución a la eficacia autónoma de los derechos colectivos fundamentales, que acentúa la necesidad de que toda restricción al ejercicio de estos derechos emane, como mínimo, de fuente legal (cfr. art. 28, CN), resultando inadmisible que la reglamentación vulnere esta garantía a través de la convalidación de restricciones o injerencias que impliquen el “menoscabo” al ejercicio de este derecho derivado de la libertad sindical (cfr. art. 8.2, Convenio n° 87, OIT). Como bien afirma Sarthou, la

69 Terminología de Aris Accornero. Cfr. ACCORNERO, A., “Conflitto ‘terziario’ e terzi”, DLRI, nº 25, 1985, p. 17, citado por BALLESTRERO, M. V., “Diritto...”, cit., p. 313. 70 Cfr. BALLESTRERO, M. V., “Diritto...”, cit., pp. 314/5. 71 Ibídem.

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regulación de los derechos fundamentales es materia reservada al legislador. La fuente legal, como principio, proporciona mayores garantías, en tanto cualquier decisión del órgano legislativo debe contar con el aval de todos los sectores de opinión que componen la representación parlamentaria72.

La garantía conferida al derecho de huelga por el artículo 14 bis de la Carta Magna argentina, es reforzada por la reforma constitucional de 1994, en la que se otorga la máxima jerarquía normativa a un grupo de tratados internacionales (cfr. art. 75, inciso 22, 2° párrafo, CN), entre los que conviene destacar en este trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales a su vez garantizan, cada uno por su parte —artículos 8.3 y 22.3, respectivamente—, la vigencia efectiva del Convenio n° 87 de la OIT. Esta incorporación del Convenio sobre Libertad Sindical al contenido de los mencionados Pactos determina, consecuentemente, la elevación del primero a la jerarquía constitucional otorgada a los segundos por el art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional73. El Convenio nº 87 de la OIT alude al derecho de huelga en su art. 3.1, cuando garantiza la autonomía de los trabajadores para formular su “programa de acción”74.

Tal refuerzo en la jerarquía normativa y la eficacia del Convenio 87, sumado al cambio operado en la legislación —que se describe en el subpunto siguiente— determina, como asegura Raffaghelli, la inaplicabilidad o necesaria revisión de la antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo75, que han legitimado importantes restricciones al ejercicio del derecho de huelga, muchas veces provenientes de fuentes infralegales y de dispositivos emanados de regímenes de facto, como los que se mencionan más abajo.

En el ordenamiento constitucional argentino, en síntesis, las fuentes con potestad de definir válidamente los límites al ejercicio del derecho de huelga, son: en primer lugar, como es obvio, la propia Constitución Nacional, y luego la autonomía colectiva, sindical o negociada por las partes del conflicto, y en el plano de la normativa estatal inferior al nivel constitucional, exclusivamente la ley.

72 SARTHOU, Helios, “La huelga en los servicios Esenciales en nuestro derecho positivo y la autonomía del derecho del Trabajo”, citado por MANTERO ÁLVAREZ, R., “Límites…”, cit. p. 190. 73 Cfr. RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Derechos fundamentales y relaciones laborales”, Astrea, Bs. As., 2004, p.154; y del mismo autor: “Las instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo y la Constitución Nacional” en VV.AA., “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Bs. As., 1998, pp. 47 y ss. 74 Cfr. MUGNOLO, Juan Pablo, “El Convenio 87 en el sistema de Derecho del Trabajo”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, nº 22, nov. 2004, p. 1660. 75 Conforme a la doctrina de la Corte, la circunstancia de que el derecho de huelga tenga consagración constitucional no significa que sea absoluto ni que impida su reglamentación legal ni la apreciación judicial de las circunstancias conducentes para decidir los casos que ocurriesen. Cfr. CSJN, autos “Beneduce, Carmen J. y otras c. Casa Augusto”, 1961 (Fallos 251: 472); y “Rodríguez Torres y otros c. La Superiora”, 1962 (DT 1962-578), entre otros; y CNAT, fallo plenario nº 93, autos “Navarro, Ángel y otros c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, 1963 (DT 1964-29). Cfr. RAFFAGHELLI, Luis, “Derecho del trabajo y emergencia”, libro de ponencias a las “XXVIII Jornadas de Derecho laboral”, Asoc. de Abogados Laboralistas, Mar del Plata, 2002, p. 21.

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En todos los casos, la garantía constitucional del derecho de huelga implica, más allá de la inhabilitación formal al Poder Ejecutivo para implementar su reglamentación, la precaución de que, cualquiera sea la fuente de la que emanen las condiciones impuestas a su ejercicio, éstas no consistan —como razona Litterio— ni en su disminución ni mucho menos en su anulación, sino que aseguren en forma recíproca, teniendo en cuenta que se trata de una de las máximas expresiones de la libertad sindical, que los demás derechos sean ejercidos sin menoscabar el derecho de huelga76.

IV.2. La “legislación consultada”

La regulación infraconstitucional del derecho de huelga en la Argentina transita por dos carriles: uno de índole formal o procesal, instrumentado por la ley nº 14.786, y otro de fondo o sustancial, aplicable a la huelga en los servicios esenciales, constituido por el art. 24 de la ley 25.877, su decreto reglamentario, nº 272/06, y la doctrina de los órganos de control de la libertad sindical de la OIT.

La ley 25.250 —como se señaló más arriba— había previsto, en su art. 34, la derogación de las normas que establecían el sometimiento de la huelga al arbitraje obligatorio —la ley 16.936 y su modificatoria n° 20.638— y del decreto n° 2.184/90, que bajo pretexto de reglamentar la huelga en los servicios esenciales imponía, sin habilitación constitucional ni legal, restricciones que implicaban la prohibición material de la huelga en todos los servicios públicos.

No obstante la abrogación de dichas normas claramente incompatibles con la garantía constitucional específica del derecho de huelga y con el principio de libertad sindical, la sanción de la ley 25.250, acaecida en mayo de 2000, fue resistida por el movimiento obrero argentino, con mayor oposición por parte de un sector conformado por la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA) y un importante grupo de sindicatos que entonces integraban una corriente interna dentro de la Confederación General del Trabajo (CGT), denominada “Movimiento de los Trabajadores Argentinos” (MTA), todos los cuales rechazaban, entre otros aspectos controvertidos de aquella “reforma laboral”: la inducción de la negociación colectiva hacia la descentralización; la prevalencia del convenio colectivo en el nivel de la empresa por sobre el de actividad; el abandono de la ultraactividad convencional como principio, acompañado del establecimiento de mecanismos de caducidad de la vigencia de los convenios colectivos celebrados durante la primera y segunda rondas de negociaciones (de 1975 y 1988, respectivamente); y la acentuación de la flexibilización del contrato de trabajo, principalmente a través de una desmesurada duración del período de prueba previsto en el art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (n° 20.744, t.o. 1976).

La activa oposición del MTA incluyó una imputación de corrupción contra altos funcionarios gubernamentales y legisladores que, en concurrencia con información surgida de investigaciones periodísticas y más allá del resultado judicial,

76 LITTERIO, Liliana Hebe, “Régimen legal en cuyo marco se desarrolla el conflicto laboral. Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas sobre huelga en los servicios esenciales”, ponencia oficial en el Seminario Internacional sobre “Eficacia, efectividad y eficiencia del derecho del trabajo, en los regímenes legales de condiciones de trabajo, conflicto laboral e inspección del trabajo”; Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, septiembre 13 y 15 de 2005.

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no cerrado al momento de escribirse estas páginas, generó la convicción en la opinión pública de que la aprobación parlamentaria de dicha ley estuvo contaminada por la compraventa de votos en la Cámara de Senadores mediante la utilización de fondos públicos77; sospecha que determinó, cuatro años más tarde, la decisión de abrogarla por la gestión gubernamental iniciada en mayo de 2003.

La sumatoria de antecedentes políticos cercanos, incluida la experiencia reunida en los tres lustros de vigencia del decreto 2.184/90, seguramente pesó más en el ánimo de las organizaciones sindicales argentinas que la información genética acumulada desde los lejanos tiempos de penalización del conflicto laboral. Lo concreto es que, en las circunstancias reseñadas, las dos centrales sindicales se avinieron a participar en la consulta técnica convocada por el Ministerio de Trabajo a principios de 2004 con el objeto de dar consenso y legitimidad a su proyecto legislativo destinado a sustituir a la defenestrada ley 25.25078.

En esa participación, las confederaciones sindicales sentaron el precedente de prestar su conformidad a la regulación infraconstitucional del derecho de huelga, regulación que traería aparejadas singularidades en lo normativo y novedades en el plano políticosocial. El nuevo régimen vendría a otorgar, por primera vez, un tratamiento normativo integral y explícito a la huelga como libertad sindical y, al mismo tiempo, implicaría la aceptación de las organizaciones gremiales al establecimiento legal de límites al ejercicio de este derecho, desde luego, condicionados a su compatibilización con la garantía emanada de la Constitución.

La ley surgida de la consulta a las centrales sindicales fue promulgada el 18 de marzo de 2004 con el n° 25.877 y denominada “Ley de Ordenamiento Laboral” por el Poder Ejecutivo en su mensaje de elevación al Congreso. Entre las diversas materias que regula, el nuevo régimen “ratifica”79 la derogación de las normas que preveían el arbitraje obligatorio —leyes 16.936 y 20.638 y decreto 2184/90—, antes efectuada por la ley 25.250, y agrega la abrogación de la ley 17.183 (cfr. arts. 41 y 42, ley 25.877), norma autoritaria que si bien se encontraba en desuetudo, su literalidad permitía a cualquier organismo del Estado intimar la interrupción de las medidas de fuerza, bajo apercibimiento de aplicar sanciones que incluían la cesantía del personal involucrado en ellas.

La ley 25.877 regula actualmente el ejercicio de la huelga en los servicios esenciales a través de un sistema complejo de articulación de normas, integrado por su propio artículo 24, la reglamentación (plasmada luego en el decreto 272/06) y la doctrina de los órganos de control de normas de la OIT, vigentes con fuerza de ley en el ámbito interno80.

77 Cfr. RECALDE, Héctor P. y RECALDE, Mariano, “Modificaciones a la regulación de las relaciones individuales del trabajo”, en ETALA (h.), Juan José (dir.), “Reforma Laboral – Ley 25.877”, suplemento especial La Ley, marzo 2004, p. 34. 78 Cfr. TOMADA, Carlos A., “La Ley de Ordenamiento Laboral: objetivos y criterios rectores”, en ETALA (h.), J. J. (dir.), “Reforma…”, cit., p. 4. 79 Ratificación innecesaria, dado que ya había sido efectivizada por la ley 25.250. 80 Véase un desarrollo explicativo del sistema de fuentes en mis trabajos: “Servicios esenciales, servicios mínimos y autorregulación: Sobre garantías al derecho de huelga y límites al poder del Estado”, DT, 2006-B, p. 1095 y ss.; y “La regulación de la huelga en los servicios esenciales.

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El artículo 24 de la ley, establece que la parte que “decidiera la adopción de legítimas medidas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción”. Surgida, como se ha señalado, de un procedimiento de “consulta” a las centrales sindicales, la ley reconoce a la autorregulación del conflicto como principio general para el establecimiento de los servicios mínimos —se refiriere a “alguna de las partes” que decida la medida de acción81.

Las actividades consideradas servicios esenciales son enumeradas estrictamente, en el segundo párrafo del mismo artículo 24: “los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.” El mencionado listado de servicios esenciales constituye —como describe Tribuzio— un “catálogo cerrado”82, en el sentido de que por fuera de él no existen actividades consideradas servicios esenciales en sentido estricto, aunque sí cabe la posibilidad excepcional de exigir la prestación de servicios mínimos de funcionamiento en determinados conflictos y ante circunstancias específicas (cfr. art. 24, párrafo 3°, incs. “a” y “b”).

El tercer párrafo del artículo 24 admite que “una actividad no comprendida” en la enumeración de servicios esenciales plasmada en el segundo párrafo del mismo artículo, pueda ser “calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos:

a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.

b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo”83.

Esta cláusula se complementa con el último párrafo del art. 24, que ordenó al Poder Ejecutivo dictar la reglamentación dentro del plazo de 90 días contados desde la vigencia de la propia ley, disponiendo la intervención del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, “previa consulta a las organizaciones de empleadores y

Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho”, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni Eds., t. 2006-2, Derecho Colectivo, p. 459 y ss.; y “La huelga en los servicios esenciales”, en ACKERMAN, Mario (dir.) y TOSCA, Diego (coord.), “Tratado de Derecho del Trabajo”, Rubinzal-Culzoni Eds., Bs. As., 2007, t. 7, vol. II; y “La interpretación y aplicación de las normas internacionales del trabajo como fuentes propias del Derecho argentino”, DL-Errepar, nº 240, agosto 2005, pp. 713/725. 81 Cfr. TRIBUZIO, José, “Nueva reglamentación del derecho de huelga en los servicios esenciales”, DT, 2006-A, p. 711. 82 TRIBUZIO, J., “Nueva reglamentación…”, cit., p. 709. 83 Cfr. RAFFAGHELLI, Luis, “Huelga y servicios esenciales: norma y realidad”, tesina presentada en el curso “Constitucionalismo del Estado Social” dictado por la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, España, 2006.

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de trabajadores” y “conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo”84. Es decir que —como advierte Ackerman— la ley establece tres limitaciones para admitir la inclusión de actividades “no listadas” en la categoría de servicios esenciales85: a) Que la calificación emane de la “comisión independiente” (léase “Comisión de Garantías” a partir del decreto 272/06); b) Que esta Comisión se pronuncie una vez abierta la instancia conciliatoria (establecida en la ley 14.786); y c) Que la medida de acción a adoptar, en razón de su duración y su extensión territorial, pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población, o se trate de un servicio público de importancia trascendental en los términos de los órganos de control de la OIT86.

El segundo supuesto, se refiere a un concepto proveniente de la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT87, relativo a “aquellas situaciones en que no se justifica una limitación importante al derecho de huelga y en que, sin poner en tela de juicio el derecho de huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones”88. El Comité aplicó esta calificación al transporte terrestre de personas y mercancías en el caso “UTA”89.

IV.3. La nueva reglamentación de la huelga y la participación sindical en

la integración de la Comisión de Garantías

Con anticipación a la elaboración del decreto 272/06, reglamentario del artículo 24 de la ley 25.877, el Ministerio de Trabajo también efectuó consultas, pero no sólo a las centrales sindicales sino también a las organizaciones de empleadores —tal como ordena el último párrafo del citado artículo— y, asimismo, a algunos especialistas. Desafortunadamente, en la determinación reglamentaria de las funciones del órgano arbitral independiente, se deslizó un sesgo intervencionista en detrimento de la competencia de este órgano arbitral, que consiste en convertir dicha función en meramente “consultiva” y trasladándola a la autoridad de aplicación,

84 Para no afectar la operatividad del nuevo sistema durante el transcurso de plazo de espera de la futura reglamentación, el art. 44 de la propia ley 25.877 dispuso la vigencia transitoria del decreto nº 843/2000, que reglamentaba el art. 33 de la ley 25.250. 85 Cfr. ACKERMAN, M. E., “Conflictos...”, cit., p. 225. 86 Cfr. GARCÍA, H. O., “Servicios esenciales...”, cit, p. 1.112 y ss.; y “La regulación…”, cit., p. 491 y ss. 87 Cfr. GERNIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H.; “Principios…”, cit., p. 473. 88 OIT, “Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio general de las memorias sobre el Convenio (núm. 87) sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, y el Convenio (núm. 98) el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949”, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4B) a la 81ª CIT (1994), Ginebra, pp. 76/7, párr. 161/2. Cfr., asimismo, GERNIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H., op. y loc. cit. 89 Cfr. OIT-CLS, 292° informe, caso 1679, y el análisis del mismo efectuado por LÓPEZ, Justo, “El decreto sobre huelga en los servicios esenciales y el Comité de Libertad Sindical”, Relaciones Laborales y Seguridad Social, año I, diciembre 1994, pp. 11/5. Cfr. asimismo, GARCÍA, H. O., “La huelga…”, en ACKERMAN, M. y TOSCA, D., “Tratado…”, cit.

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contrariando criterios expresos de los órganos de control normativo de la OIT, como se explicará sucintamente más abajo.

La “comisión independiente” a la que se refiere el art. 24 de la ley 25.877, ha sido creada por el decreto 272/06 —casi dos años después del vencimiento del término concedido al Poder Ejecutivo por la ley90— y denominada “Comisión de Garantías”, reproduciendo la denominación de la prestigiosa epónima italiana.

Esta Comisión constituye un órgano de naturaleza arbitral no estatal, que se integrará con cinco miembros (titulares y otros tantos suplentes) que durarán 3 años en su cargo, pudiendo ser reelectos por única vez (arts. 3º y 5º in fine). El decreto establece que la selección recaerá “en personas de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones del trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional de destacada trayectoria”, no pudiendo ser miembros “los legisladores nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y quienes ocupen otros cargos públicos electivos y aquellas personas que ejerzan cargos electivos de dirección o conducción en partidos políticos, en asociaciones sindicales o en organizaciones de empleadores” (art. 4º). Al no encontrarse incluidos dentro de la excepción, podrían integrar la Comisión los miembros del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo que reúnan, obviamente, las condiciones de idoneidad técnica exigidas por el propio reglamento.

La designación de los árbitros o Comisionados —que en el sistema italiano se denominan “Garantes”— atañe al Poder Ejecutivo. Cuatro titulares y la misma cantidad de suplentes deben ser desinsaculados de las respectivas ternas de candidatos que envíen “las organizaciones de empleadores (Unión Industrial Argentina y Cámara Argentina de Comercio) y de trabajadores (CGT y CTA) más representativas, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y del Consejo Interuniversitario Nacional”. El decreto 272/06 establece la designación en forma inconsulta por el Poder Ejecutivo de un miembro titular, más su suplente (art. 5º), pero sin atribuirle la presidencia de la Comisión, que surgirá de un mecanismo de cooptación entre sus miembros. La Comisión puede además dictar sus propias normas de funcionamiento (art. 6º).

Hago aquí una digresión para aclarar que la integración de la Comisión por un funcionario gubernamental no altera la independencia formal del órgano, en tanto la composición de tipo tripartito, pluripartito o plurisectorial, resulta compatible con los principios de la OIT a los que reenvía el artículo 24 de la ley reglamentada, como lo demuestra la propia integración del Comité de Libertad Sindical, modelo de órgano imparcial de integración tripartita. Lo que exige la doctrina del Comité de Libertad Sindical es que se garantice que las organizaciones de trabajadores y de empleadores puedan elegir a los miembros que los representen en los órganos de tipo arbitral, como es el caso de la Comisión de Garantías91. El citado órgano de control de la OIT, considera que la designación de los miembros de la Comisión por el 90 El decreto 272/06 se publicó en el Boletín Oficial en fecha 13-03-2006, es decir, con más de veinte meses de retraso respecto del plazo previsto en el último párrafo de la ley. Cfr. TRIBUZIO, J., “Nueva reglamentación…”, cit., p. 709. 91 OIT-CLS, 295º informe, caso nº 1775, párr. 517; 328 informe, caso nº 2114, párr. 406; y OIT, “La Libertad Sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT”, 5ª edición (revisada), Ginebra, 2006, p. 130, párr. 599.

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Ministro “en último término”, en sí, no resulta incompatible con la doctrina de estos órganos, mientras se asegure la posibilidad a las organizaciones sindicales y empresariales de “elegir a sus representantes”. El mismo órgano ha pronunciado un criterio que proporciona una orientación general a este respecto, según el cual: “En caso de mediación y arbitraje en conflictos colectivos, lo esencial es que todos los miembros de los órganos encargados de esas funciones no sólo sean estrictamente imparciales, sino que también lo parezcan, tanto a los empleadores como a los trabajadores interesados, para obtener y conservar la confianza de ambas partes, de lo cual depende realmente el funcionamiento eficaz del arbitraje, aun cuando sea obligatorio”92.

V. No conclusión

Lamentablemente, mientras continúa demorándose la puesta en funcionamiento de la Comisión de Garantías, el decreto 272/06 ya ha recibido cuestionamientos de parte de los dos organismos de contralor normativo de la OIT.

Ambos organismos acaban de señalar —corroborando el sentido de críticas que junto a otros autores hemos anticipado93— la incompatibilidad de lo dispuesto en el art. 2º, inciso b), del citado reglamento con el Convenio núm. 87. El Comité de Libertad Sindical, en primer término, y luego la Comisión de Expertos, en su Informe dirigido a la 96ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2007), objetaron que, “aunque el nuevo sistema constituye una mejora respecto del anterior (en la medida que la Comisión de Garantías que asesora a la autoridad administrativa incluye representación de las organizaciones de trabajadores y de empleadores y de otras personas independientes), la decisión definitiva sobre la fijación de los servicios mínimos sigue correspondiendo a la autoridad administrativa.”94

Debe recordarse que la Comisión de Expertos, anteriormente, en oportunidad de analizar la memoria argentina sobre el grado de aplicación del Convenio nº 87 en su informe de 2003, había recomendado al Gobierno argentino “que si prevé introducir modificaciones al decreto en cuestión (nº 843/2000) estudie la posibilidad de que la determinación de los servicios mínimos a mantener durante la huelga, si las partes no llegan a un acuerdo, no corresponda al Misterio de Trabajo sino a un órgano independiente. La Comisión pide al Gobierno que le mantenga informada sobre toda medida que considere adoptar en relación con el decreto núm. 843/2000”95. En el mismo sentido se había pronunciado el Comité de Libertad Sindical en el ya citado “caso UTA”.

92 OIT, “La Libertad…”, cit., p. 130, párr. 598 y 599. 93 Vid. TRIBUZIO, J. E., en “Nueva reglamentación…”, cit., p. 713 y ss; y GARCÍA, H. O., en “La regulación de la huelga…”, cit., pp. 510/515. 94 Vid. CLS, 343º informe, caso nº 2.377; y OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, “Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones”, Informe III (Parte 1 A), OIT, Ginebra, 2007, p. 44. 95 OIT, 91ª Conferencia Internacional del Trabajo, “Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones”, Informe III (Parte 1A), OIT, Ginebra, 2003, pp. 239 (resaltado agregado).

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Todos los referidos criterios dirigidos especialmente al Estado argentino, tienen valor de ley, de acuerdo con los inequívocos términos del reenvío contenido en artículo 24 de la ley 25.877, por lo cual se sobreponen a la norma reglamentaria. Por lo tanto, si resultaron ilícitamente soslayados por el Poder Ejecutivo en la redacción del reglamento en cuestión, no deberían —no podrían, válidamente— dejar de ser respetados y aplicados por las autoridades administrativas y judiciales ni por la propia Comisión de Garantías.

Como hemos propuesto en trabajos anteriores96, la única vía de salvar la constitucionalidad de los artículos 2° inciso b) y 10 del decreto 272/06 en lo que respecta a la decisión arbitral sobre los servicios mínimos, consiste en interpretar que la función de la Comisión de Garantías no es la de oficiar como órgano de asesoramiento del Ministerio de Trabajo, sino que ella constituye un órgano arbitral autónomo e imparcial —“independiente”, en los términos del art. 24 de la ley— que ejerce la plena competencia derivada de la ley para determinar los servicios mínimos en subsidio de la falta de acuerdo entre las partes.

Insistimos en que, en tales supuestos, la autoridad de aplicación sólo debería limitarse a hacer propios los términos del laudo que dicte la Comisión y a darle al mismo el cauce logístico-administrativo necesario para asegurar su inmediato conocimiento por las partes. Puede tomarse como ejemplo al efecto, la manera en que el Consejo de Administración de la OIT emite las Recomendaciones que van dirigidas a los Gobiernos reproduciendo íntegramente las Conclusiones del Comité de Libertad Sindical, contenido éste que integra el acervo jurídico al que reenvía el artículo 24 de la ley 25.877, integrándolo así al ordenamiento jurídico con efecto vinculante sobre la reglamentación. ♦

96 GARCÍA, H. O., en “La regulación de la huelga…”, cit., pp. 514; y “La huelga…”, cit.