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権利賓行の手段としての欺問・恐喝

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1剣例の同顧的批剣

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他人から財物の交付を受ける樺利、またはなんらか他人の鹿介行震に主づて財産上の利益を得ベき構利を有する者

が、その樺利賀行の手段と包て、相手方を敷間しまたは脅迫することによりF

権利の賓現を圃るととは、それぞれ詐

欺罪ま九は恐喝罪を構成するであろうかということ、これが本稿で取り扱おうとナる市問題である。

との問題に闘しては、従来、大審院剣例にも襲謹があるが、大正二年にいわゆる聯合剣決によづて蕎剣例の見解を

改めて以来、裁剣所の見解は、自然、それに従い、これらの場合には犯罪の成立を否定する立場を採るととに落ちタ

いているのであるが、筆者としては、ほの見解の底を流れる根本思想に賛意を表し得たいばかりでたく、各種の場合

における遁用を考えると、この見解に従うことの不合理たことを見出さざるを得たい。今ーでは、

これに関連する最

高裁創刊所の剣例も若干の集積を見るに至ったから、これらに特別の顧慮を梯いヲミ剣例に問顧的批剣を加えるとと

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にしよう。

様利賀行の手段としての款問・恐喝

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議

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第五弦

54

司法貫一務にとって決定的な意味を持完大正二年の大審院聯合一剣決(献時一一位一一程話器、)は、との結を説示して日

《「刑法第二百四十六僚同第二百四十九僚に規定する詐欺及恐喝の罪は何等正賞友る法律上の原因なきに拘はらず敷

間叉は恐喝の手段を用いて人を錯誤に陥れ又は之を

Lて長怖の念を生ぜしめ、因て以て不法に財物の交付を受け又は

財産上不法の利益を領得するに因りて成立するもの‘たれば、法律上他人工り財物の交付を受け叉は財産上の利益を領

得すべき

E蛍の権利を有する者が其権利を貴行するに賞り歎悶又は恐喝の手段を用いて義務の履行を魚さしめて財産

の交付を受け又は財産の利益を領縛するも、詐欺恐喝の罪守構成することたき:::ものとす。而して他人より財物の

‘受付を受符叉は財産上の利益を領得すべき正賞たる権利を有する者が之を貴行するに営り、共範園を超越し義務者を

して正数以外の財物を交付也しめ又は正数以上の利益を供興せしめたる場合に於ても亦同一の精神に従ひ、詐欺恐喝

の罪は犯人の領得したる財産又は利益の全部に付きて行われたるものに非ずして、犯人が正賞たる構利の範圏外に於

て領得したる財産又は利益の部分に付きてのみ成立するものと解せざるべからず。査し此場合に於ては犯人の領得し

たる財物又は利盆の中其樺利に属する部分は正嘗なる法律上の原因ありて給付せられたるものたれば、'此部分に付き

て伝給付行震は排漕として有数に成立し、犯人の有する櫨利は之に因りて滑誠するを以て何等不嘗の利得あることな

，〈、従って縦令欺問恐喝の手段を舟ひて擢利の目的を濯したるものたりとするも、詐欺恐喝の罪を構成すべき理なく、

反之犯人が其櫨利の範居外に於て領得したる部分は、即ち欺問恐喝に因りて不営に利特したるものたれば、此部分に

付て詐欺恐喝の罪を認むるは本罪の性質に趨するものと謂はざるべからざるを以てたり」と。

一慮、そのいおうとするところは明確である。しかし、このよう友考え方を採クた場合、

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日の営否は別として、

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562

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た悼ふちに疑問の起ることを禁じ得ないのは、か主うにして領得せられた財物または取得せられた財産上の利盆が不可

分のものであタた場合にはどうなるかということである。不可分物の一部分にづき行魚者にいわゆる領得すべき権利

があれ

J

た場合、詐欺または恐喝の罪はその部分について成否をいかに考うべきかということが問題である。これぬ封

一して、との剣例は「犯人の領得したる財物又は利益の一部分に付て犯罪の成立を認むるが矯めには、其財物又は利益

が法律上可分なることを前提とするを以て、:::犯人の領得したる財物及び財産上の利益が法律上分割を許さざるも

のたるときは、英一部に付有数たる給付行矯を認め他の部分に付て犯罪の成立を認むることは唯一律上不可能たるを以

て、犯人は其全部に付不嘗の利得を錯したるものとし、之をして英会部に付詐欺罪恐喝罪の責任を負はしめざる可か

と説示している。これは不可分たらやむを得たいということから来ている議論で、純理上からいえば、奇異

の感を免れたい。剣旨の如く、樺利賀行の手設として行う欺同・恐喝は、詐欺罪または恐喝罪を構成するものでたい

らず。」

との見解を正しいとするかぎり、本来、部分的にしか建法たり得たい行詩が、たまたま不可分の目的物に闘するがゆ

一方において「疑わしきは被

，

えに、全部的に違法とたるということは、首肯し得たいところである。すくたくとふら、

告人の利益に」なる主うに解すべしと女る原則を維持する刑事法の分野において、この主うた解轄をすることは、る{

〈疑わしきを被告人の不利益に蹄するものにほかたらたいから、との原則の精神からいうても、不可分の揚合には、

本来行錯者に保有せられている構利の行使までも、否定されてしまうという解躍は、決して正営たものではない。

S5

筆者は、樺利の貴行たらぽ不法の芋段を用いても違法崎たいとする剣旨の根本的態度に民封たのであるが、そのこ

との詳細は後に諭すること

Lし、般にそれを違法でたいとする立場を是認して、いわば内在批評的に、この問題そ考

様創刊貨行@手段としての欺関・恐喝

563

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第

二

十

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巻

第

五

披

56

えるとしても、目的物の不可分ということを理由として、本来、構利行委る性質を有する部?でを、率然として

違法一行震と認定するという考え方には、決してAR理的たものを見出しえない。

との事件では、/被告人は銀行から小口営座預金三百固の梯戻を受けるに際し、係員を欺凋して三千園の交付を受け

たというので、目的物が金銭であり、可分であるところから、差額二千七百固についてだけ、詐欺罪の成立あるもの

としたのであり、他の事例では、五百園の返還請求擢を有する被告人が債務者を脅迫して六百五十園を交付せしめた

左いう場合にづき、差額百五十固にづいて被告人にこれを受領すべき擢利があるかたいかの審理が聾されていたいか

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ら、恐喝罪の成否を決することができたいとの理由に干千九原剣決を破段している(経一幹石町悲議)。これらは、

いずれも可分物であり、その分割算定もきわめて容易友金銭であるととはあきらかであるから、

一慮、剣例白趣旨は

遇づている。

ーー

不可分物についての適例は、たまたま剣例のうちに見出すことはできないけれども、これを想定することは容易で

ある。たとえば、一一人共有の自動車一葦を約旨に従づて自己も使用し‘ょうと欲する共有者の一人甲が、これを濁占し

て引渡の要求に臆じたい他の一人乙に封し、欺悶または脅迫の手段を用いて、その占有を奪うが如きがその例である。

剣例の論理をつらぬくときは、

一塞の自動率は可分物ではたいとの理由に工り、かよζJ

念場合には、例外的に甲は詐

敷または恐喝の罪に問われることにたる。南者の持分にづい.て一、つの極端念場合を想像してみると、甲の持分が非常

主側

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564

。句、

に大きく、乙の持分がきわめてわずかな場合でも、その法理において異ならないわけであるから、もし、目的物が可

AHたらば、.甲はほとんど刑責を問われるに値したいほ

E軽徴な利得をするに過ぎたい場合であっても、不可分物に閥

するときは、常に全部にクいてその責任を問われたけれぽたらたいことにたる。

しかし、目的物が可分であるか不可分であるかということは、皐にこれに封する権利行使の態様を左右するだけの

ととで、擢利そのものの有無を決定するものではたい。従って、可分か不可分かに止って、その物を目的とする行詩

の遁法と違法とを分つ基準にはならないはずである。可分物の場合には、事情によづては、行詩そのものを遁法行詩

と違法行震とに分割し得るに艶し、不可分物の場合には、その行矯を分割して考察することが出来たいという相遣は

6〆

あるけれ

Eも、不可分についても、その行震の一部にづき遁法性を有するときは、それを有したいときに比べて、そ

の行矯全瞳に野する法的評慣は、蛍然相遣するものでたければたらたい。たとえば、前記想定事例にづいていえば、

品噌

甲の持分が極大であるときは、その極小であるときとは異なって評債せらるべきである。

、

これらのことを端的に表現すれば、共の，主うにたる。要するに、可分物については、行偶者に樺利のある限度にお

hて、部分的に詐敷または恐喝の罪の成立が否定されるものとする剣例の立場を正しいとするたらば、不可分物にづ

いても、行鶏者に樺利のある限度において、量的に刑法的評債は影響を蒙るべきはずであるというのである。目的物

がたまたま可分であるか不可分であるかにより、行魚全瞳に封する刑法的評慣が相違するのは不合理である1

そこで、

目的物が可企たると不可分たるとを問わず、合一に扱5とすれば、ひとり不可分物にかぎらず、可分物についても、

F欺問・恐喝の手段に

5てそれを交付せしめることは、金髄として遁法であるかまたは違法であるかの剣言受けな

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穂利貨行の手段としての欺岡・恐喝

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論

議

第二十八一巻

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58， けれ去らない。主として評慣するとすれぽ、いやしくも樺利行使の限界を越えて々部分がある以上、それを金綱

髄として遁法踊することは許されないから、金糟を違法と評慣する方向が採られることにならざるを得たいP筆者段、、

後に述べるように、たとえ樺利ある目的物を取得する手段としてでも、欺悶・恐喝の手段に訴えるととは許ざれない

主主張するのであるが、その副次的理自は、とL

にも求められる。可分・不可分の問題にとうて、はたはだ興味ある

場令を一部すのは、との種の手段が慰籍料請求権の貴行という形で行われる場合である。

慰籍料は精神的損害を基礎とするものであるから、その敷額は通常の金銭債樺のように明確にはじめから特定して

いたい。従タて、この種のものを欺間・恐喝の手段によづて一取得しようとするときは、般に剣剥の立場によるとして

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とまでを

E蛍化せらるべき樺利の賓行行詩主し、たにほ左以上を違法行篤とすべきかを定めるのは困難で

あるP慰籍料舗の確定したいかぎりは、不可分だともいえるのであるから、剣例の立場では、それを得るために欺

問・恐喝の手段に訴えることは全部的に許されたいが、その額が特定するに亙れぽ、その金額の範圏内における取得

は構利行震であり、それを越えお部分だけが違法行震であるということにたる。然るに、剣例は本夫が姦夫を脅迫し

て、謝罪料名義のもとに姦夫に封する五十園の債務を菟除せしめた上、育園の現金を交付せしめた事件にクき、との

/

金額が正営た櫨利行使の範園に属するものであるか否かにクきたんら賀明するところたくして、恐喝罪の成立を否定

し、たHA

手段の離だけを切り離してその責任を遁及し、脅迫罪に伺擬している(吟ト↑綜ト一一割一一一批抑止諸蹴剣)。

とのように、恐喝罪の構成要件に該賞する一つの行震にの

J

いて、目的物の取得にクき樺利のあるととを理由として、

とれを二分し、手段の遣法のみ刑僻に踊れるものとする見方位、創刊例の好んで採る態度であるけれども、その営否は

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しばらく置き、この事件において、被告人の取得した金額が擢利貴行の範園に属ナるものであるか否かは、それが無

形の慰籍料に闘するものであるだけに、すこぶる明・確を眠いている。すくたくとも、穣利相営額であるか否かの認定

が行われたければならたいはずである。

これと似て非なる剣旨を示す剣例が最近に現れた。剣例集に事責審の事賓摘示が掲載されていないので、十分的確

に事賓をづかむことができたいのを遺憾とするが、癖護人の上告趣意にあらわれたところに主るとブ内縁の妻が勤務

先の上伎に強請されてとれと情交閥係を結んだといろ事賞に端を穫し、同人から慰籍料を梯わたければ強姦界として

裁剣沙汰にすると申し向けて慰籍料名義のもとに十五高園を交付させたという案件にづき、控訴裁剣所は「財物を交

付させる手段として、他

J

人を脅迫した者が、これがために脅喝罪の成立を坊げるものではたいから、かりに所論のよ

うに、被告人が被害者から慰籍料を受くる樺利があるとしても:::脅喝罪の成立すること多言を要したいところであ

る。」

と剣示した。最高裁剣所はこれを評して「たお論理を輩さたい誤があるけれいC

も、記録を精査すると被告人の

本件行詩は擢利の貴行としてなされたものとは認めること事できたいから、原針決が結局これに謝して恐喝罪の成立

を認め長ことは正賞に障するよというのである(柵諮問一点期間引建設)。

との例旨は、本件行震が権利の貴行として行われたものでたいと認定しているのではあるが、その民面、候定論と

して控訴審の掲げる「かりに:::慰籍料を受くる擢利があるとしても

U:骨喝罪の成立すること多言を要したどと

の理論をも容認するものなのか

Eうかは暖昧である。こういう事責は認めるがそれを権利の貫行と認めたいといJこ

とたのか、こういう事賓の存在を認定できた，いということたのかがはづきりしたい。後者の意味すためち事費負が認め

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機利貨行の手段としての欺関・恐喝

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論

叢

策二十人会

第五裁

られないというのたらぽ、少し事情が遠山J

てくるが、前者の意味すなわちともかくもこヲフいう事貧は認められるにか

かわらず、ぞれが樺利の貴行.として鶏されたものとは認められたいというのであるならぽ、それは同一の事費を樺利

費行と見るか見たいかという法的評債の相違に過ぎたい。それならば、慰籍料請求権を有する者が慰籍料請求という

形式で、害悪を告知して金員を交付せしめたという事責には費りたいわけであるから、それを裁剣所は擢利の貴行と

して‘なされたもの左認めたいというに蹄する。そう分析して見るう」、結局、こういう恐喝手段に訴えるということは、

たとえ請求樺を有する者が行。ても、趨法た楼利の賀行にはならたいで、犯罪の成立を認めなければ友らないという

趣旨になる。

いうまでもなく、筆者は本伴記録を精査する立場にないので、剣旨の含む前記のようた雨義性を記録に徴して明確

滑にする術を持たないが、その-ことについては、剣例集そのものの記述がかなり間違のたいところを語づているのを看

取することができる。剣例集記載の剣決主文の前に掲出されているゴシッグ字瞳の針決要旨には、「財物を交付させる

手段として他人を脅迫した者が、これを交付させるにクき正賞た権利を有していたとしても、その行震が右権利の賓

行としてなされたもの主認められたい場合には、恐喝罪が成立する」とある。これは剣決文そのものではたく、剣例

集の編集者の抗一不文にほかたらたいが、この摘示は、その剣例の形成にヲき」事情に精通する者によAJ

て行われる例で

あるところから察すれば、記録精査によれJ

て認識せらるべき事賓がほどとういうものであることを知るに足るものと

いわなけれぽたらたい。

との要旨摘示を参考にして剣断すれば、本件の剣旨は、，ともかくも慰籍料請求構の存在を前提とし、慰籍料を受領

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を‘判.

ずるという形式において行潟が行われたとしても、手段として脅迫を用い、慰籍料請求擢の賀行として行われたもの

であると認めることができたい場合には、恐喝罪の成立を否定し得たいという趣旨に解しなければたらたい。そうで

あるとすれば、との剣旨はまた別の腰昧さを持。ている。それは、樺利者が擢利の貴行をするが如き外観をもってそ

れを行タても、

いやしくも脅迫手段を用いたたらぽ、権利の貴行としてたされたものと認めることができないとの意

味を含むものであろうか。もとまり、右剣決要旨の文言では、そこまでは明瞭にたっていたい。文理だけからいえば、

むしろ擢利者がこの種の脅迫により財物の交付を受ける行矯は、擢利賀行として恐喝罪の成立を来さたい場合のある

ことをも前提としているものと讃み取れる。また、そういう趣旨である恥ぎり、大審院の前記聯ムロ剣決の趣旨にも矛

盾したいのである。しかし、それたらぽ、等しく権利者がその擢利貴行の形式において行う恐喝行詩でありたがら、

或るものは権利の貴行としてたされたものとして遁法硯せられ、他のものは本件の如く樺利の貴行としてたされたも

のでたいと認められて違法祝されるとい

5ととにたり、その閣の直別は全く論理を超越した裁剣所の窓意的印象に委

ねられることになる。

こhA

に引用した最高裁剣所の新剣例は、剣例として然く重要なものとは思わないけれども、との剣同日の含む暖昧住

に乙そ、裁剣心理の徴妙た動きの臆されていることを感ぜしめられる。筆者をしていわしむれば、そもそも擢利の賞

行たらば、欺同・脅迫等の手段に訴えても、その手段自瞳が分離されて犯罪にたることがあるだけで、そのようた不

'61

法手段に、よって財物を取得した三と金憧が犯罪えたるものでたいとする醤来維持する裁剣所の立場そのものに不合理

がひそんでいるのである。そのために、この論理を理論に忠貫にづらぬこうとすれば、事件鹿理上に兵種的安嘗性が

権利貸行

P手段としての歎悶・恐喝

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論

叢

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第五銭

第一一十入品骨

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得られたいーというととにもなる。このようた腰昧性はそこから出ペくるものといわざるを得たい.

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樺利を貴行するたAW

たらぽ、敷閏・恐喝の手段を用いて也、詐欺または恐喝の罪を構成したいという考はA

結局、

手段左目的とを切り離して、目的が遁法・ならば、手段が違法であづても、たYその手段について犯罪の成立を認め得

るに過ぎないとの見解に立クている。この見解によるときは、手段が暴行または脅迫であるときには、暴行罪または

脅迫罪に問擬するときができるが、それはたまたま手段自髄が濁立して犯罪たり得る場合であるから、そういうこと

ができるのであクて、もし、欺問、窃取等の手段の如く、手段そのものが満立してたんら犯罪を構成する能地のたい

場合には、結局、それらの手段によるところのい

hゆる擢利の貴行は、全髄として、たんらいり犯罪を構成することが

たいものとたる。かようたことが法治園において許さるべきであろうか。

恐喝行詩のようたものでも、手段と目的とに分離し、手段のみが脅迫罪を構成するという寄木細工的考察を行うこ

左は、

一個の行震の有機的蓮闘を無視するものである。根本的た態度としても到底賛成し得ないが、その不嘗をもっ

とも端的に表明しているのは、款問、窃恥等の手段による場合である。もし、剣例の立場に立タときは、債務の排揖

期の到来しているにもかLわらず、これを履行したい者に謝しては、欺問手段によクてこれを交付せしめても、窃取

の手段に訴えてとれを取得しても、たんらの犯罪を構成したいというととにたらざるを得たい。欺問手段に闘しては、

とれを肯定する針例のあるととは、すでに越ベた語りであるが、窃取手段に闘しては、その例が友い。それは恐らく

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品、の結論の不営なことは、理論に訴える去でもなく、明白であると感ぜられるからであろう@

各種の財産犯について、刑法は自己の財物でさえ、他人の占有に属するものは、他人の財物とみなしハ刑法第二四ニ

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僚、第ニ五一保)、

占有は占有として、それ白韓を保護していることを思えば)いかに自己の物でも他人の占有に属す

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る以上、単に返還期日到来の事賓があるからといって、みだりに不法手段に訴えてこれを取得することは、できたい

ものといわなければならたい。いわんや、それが自己の物ではなく、はじめから相手方の物であって、たHA

債務の排

梼期が到来しているに過ぎないまうた場合にまで、欺間や窃取の手段によって取得することを、趨法た権利の貴行と

して許すことが法の精神に合致すると考えることはできたい。或るいは、反謝の立場からは、とういう鼎解がたされ

るかも知れたい。詐欺または恐喝の手段によるものは、相手方の任意の交付その他の慮分行鵡を要件としているのに

劃し、窃取の如きは、相手方の交付を要件とザるものでないから、同日に談ずるを得たいと。しかし、相手方からの

交付があるか無いかというととに、果してその問医別を置くべき令理的た根擦があるであろうか。欺同に臆ずる交付

があうても、へその交付は決して異に暇庇のない任意のものではないので古る。それが真意にもとづくものでたいから

とそ、そこに行震の違法性を認め、

一躍は任意の交付の外形を具えているにかLわらず、詐欺または恐喝の界におけ

血

る法定刑は窃盗罪におけるそれと等しく「十年以下ノ懲役」EP--

規定されているのみたらず、刑は等しくとも、

前二罪除窃盗罪、よりも犯情の重いものと認められているのである。

一般に

日

さらに極端た場合を考えてみると、もし、剣例の如く、権利を貴行ナるためたらば、暴行または脅迫の手段を崩い

ても、単にその手段売る行潟の違法性が問題とされ、暴行界もしくは脅迫罪の責任を聞い得るに過ぎたいとす万たら

マ纏利貨行。手段としての欺関・恐喝

571

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叢

第二十八巻

第五滋

64

ぽ、その暴行・脅迫を極大たらしめた場合には、本来たら強盗罪の成立を見るべきであるにかh

わらず、依然として

暴行罪または脅迫罪の責任を聞い得るに過ぎたいこと主たる。そう考えたければ、法理は首尾一貫したいが、その背

、理と不唱とは容易に気付かれるであ久見。これらの財産罪においては、財産に闘しては、所持そのものを一つの法益

ξして保護している。たとえ所持を禁ぜられた物資を所持する堵に射してでも、その物資にづいて詐欺罪も成立すれ

ぽ(柵閥抗畑一宮・紅型一時サ暗暗号、恐喝罪も成立する(畑附紅白一ぷ結トト盟諸一蹴)。

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とれら雨剣例においても、それは所持という事責上の献態そのものを保護しようとしているものであることを、あ

きらかにしている。すなわち、雨剣例はこの離にづいて、ほとん

E同文をもって、「刑法における財物取罪の規定は人

の財物に封する事賃上の所持を保護せんと

Jるも'のであって、::・たとい刑法'よその所持を襟ぜられている場合でも

現費にこれを所持している事賓がある以上位舎の法的秩序を維持する必要からして、物の所持という事貫上の扶態そ

れ白樫が濁立の法益として保護、せられみだりに不正の手段によって干とれを侵すことを許さぬとする趣旨である@」

(純一一担問)と説示している。もとより、その

E嘗たことはいうまでもない。この剣旨からいっても、履行期の到来して

いる請求擢を有するかぎり、欺同・恐喝の手段に訴えてその権利の賓現を圃ることを誼法行詩であるとするゐけには

いかたい。それが許されるにおいては、刑法の法秩序維持の使命は畳づかたいからである。

然らぼ構利の貴行に款問・恐喝の手段を用いることは、いかにそれが些細たものでも許されたいであろうか。そこ

には許される範園のあることを認めたけれぽなえたい。それは取引に伴うことが遁常許される程度の守耳目円各誌'

gHおとものたらば、許されると解すべき可抗記。しかし、それはとの種の犯罪一般に共通のことであうて、樺利の

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費行に闘する場合のみのことではない。たとえぽ、解約の告知、訴の提起たどはその種の威迫として典型的なものと

いうことができるであろう。いh

かえれば、堅苦欺問は、詐欺罪の構成要件たり得たい…氏、法的取引の慣習に矛盾

するようた威迫は恐喝罪の構成要件と

KUのである。従タて、いかに慰籍料請求構の瑳生していることに間違がたい

からといって

y高度の脅迫を加えて金品支出を齢儀なミさせることは、恐喝罪となるのを例とするが、営然行使し得

ベき告訴擢の存在を前提とし、鹿じたけれぽ告訴に及ぶべき回目をもって金品支出を強いる場合には、擢利の貴行とし

て恐喝罪成立の齢地がたい。もとより、その行使の方法如何によっては1

樺利の濫用にわたる結果として、同罪の成

立を認めたけれぽたらたい場合を生ずることは、いうまでもたいが九告訴樺白木質から見て、遁常の枇舎生活におい

て合理的とされるべき限度において行われるかぎり、恐喝罪の成立すると左はない。との黙は詐欺罪についても全く

同様であれ」て、請求樺の満足を得るために、若干の欺問手段を用いたとしても、それが通常の取引において許容され

るまうた、「嘘も方便」的程度のちのたらぽ、詐欺罪の成立をきたナものではたい。たど、あくまでその隈度が守らる

ペきであって、それを越えれば、手段の違法は申すに及ぼず、たとえ基本に樺利賓行の意味を伴うものであづても、

行矯金韓が犯罪となる。手段のみを分離して、'犯罪の成否を論ずべきではいない。

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植松正、刑法拳各論、昭和二七年版ニ六四頁。

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