Teoría General del Proceso

Tema: Ensayo de “El derecho de los jueces en América Latina”

Alumno: Jorge Mauricio Chávez Saballos

Derecho como segunda carrera

Turno sabatino

1er Trimestre

Catedrático: Msc. Freddy Jerez Vargas

I. Introducción

Con el paso del tiempo los Europeos empezaron a reconocer el uso de lo que llamaron “jurisprudencia constante” en Francia y “doctrina legal” en España las cuales fueron formándose a medida de que los tribunales generaban sus fallos. La importancia del surgimiento de estos dos conceptos radica en la interpretación que los jueces realizaban en casos que no podían resolverse en base a ley ya que esta presentaba vacíos, ambigüedades o contradicciones.

Como lo da a entender el Dr. Diego Eduardo López Medina en su libro El Derecho de Los Jueces, la jurisprudencia es la forma en que las instancias superiores de la justicia interpretan y aplican la ley, dándole un sentido análogo a los casos anteriormente decididos y los casos desconocidos presentados a la decisión de los jueces a la hora de dictar un fallo; por lo que es preciso aclarar que esta fuente no es solamente algo fundamental, si no que es un todo en el proceso interpretativo, pues a la hora de emitir un fallo el juez debe primero que todo asumir una postura imparcial e iniciar un estudio minucioso sobre las leyes que en este caso aplican, además de estudiar los conceptos emitidos con anterioridad por las demás instancias de la justicia.

En el presente trabajo se dará a conocer el valor que debería de tener la jurisprudencia en los sistemas legales de América Latina, el ¿Por qué? Debería de ser tomada como fuente legítima de derecho así como la trayectoria histórica de esta. El proceso de criollización de los códigos europeos en un claro afán de adecuarlos a los países de nuestra América Latina.

II. DESARROLLO

Capitulo 1: El valor de la jurisprudencia como fuente del derecho en visión histórica y comparada.

Planteamiento general del problema: la función normativa de la jurisprudencia en América Latina.En Latinoamérica, dentro de nuestros sistemas jurídicos, se tiene la percepción histórica de que los jueces no generan leyes, sino, que solamente la aplican o que la esclarecen a través de pronunciamientos. Además, que los fallos apegados a derecho solamente pueden darse en seguimiento claro al derecho legislado y codificado. En este sentido se deja la jurisprudencia más como una subregla y no como una fuente legitima de derecho, la cual se ha venido utilizando en los tribunales para consignar fallos concretos. La jurisprudencia en este sentido puede tener dos valores:

Específico: dar sentencia definitiva ante un caso en específico presentado ante el judicial. Sistémico: que ayude a la interpretación de la normativa legal en base a conflictos entre

jueces o tribunales de diferentes instancias o vacíos legales existentes en las normas textuales.

Teniendo la idea entonces que el derecho legislado es completo en definición y aplicación de las leyes se mantendrá la percepción histórica de que los jueces solamente toman decisiones en base a lo estrictamente escrito en la ley, por lo cual, no participan en la creación del derecho. En las distintas corrientes de la teoría jurídica esta imagen de la función del juez ha sido negada, el presente texto tratara de explicar el ¿Por qué? de la resistencia al cambio en la cultura legal latinoamericana con respecto al uso de la jurisprudencia como fuente de derecho.

El uso sistémico de la jurisprudencia en Latinoamérica y aun más en Centroamérica no ha logrado cumplir con el objetivo principal que trata de la interpretación de la ley, sino que se le ha dado una imagen excesivamente cerrada de la función adjudicativa. A este exceso se le ha llamado “legocentrismo” o “fetichismo legal” y ha venido a:

Oscurecer la naturaleza dialéctica de la argumentación legal. Falta de transparencia en los argumentos incorporando complejidades bajo el principio de

legalidad. Mina la toma de decisión del judicial en los casos en que el principio de legalidad no puede

cerrar por si solo sino que tiene que haber una interpretación legal con respecto a la dirección y sentido en que debe resolverse.

Formalización excesiva de la jurisprudencia afectando la interpretación del derecho sustantivo.

Todo lo anterior deja como resultado la negación del papel de la jurisprudencia como fuente de derecho y mecanismo pos legislativo de interpretación legal y solución de criterios jurídicos controversiales en esencia.

Por lo tanto el objetivo que se pretende alcanzar es cumplir con la función sistémica de la jurisprudencia dentro de las cortes de cierre en Latinoamérica con especial énfasis en la región Centroamericana, haciendo una recapitulación histórica y comparada del papel que ha jugado la jurisprudencia en el desarrollo jurídico de esta región, además, señalizar y explicar los tres patrones fundamentales del papel de la jurisprudencia.

La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica Franco-LatinoamericanaLa creación de los códigos civiles en Latinoamérica marcó la soberanía jurídica de cada país con respecto a España, en dichos códigos se incorporó elementos fundamentales de la cultura jurídica liberal pos revolucionaria francesa la cual tenía su principal fuente ideológica en el código Napoleón (código Francés), el cual con respecto a la función de los jueces tenia una visión bien definida en sus artículos 4, 5 y 6 que se tradujeron (proceso de criollización para algunos autores) de la siguiente forma:

Arto. 4.- El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de negación de justicia.Arto. 5.- Se prohíbe a los jueces fallar por vía disposición general y reglamentaria las causas sujetas a su decisión.Arto. 6.- Las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas por convenciones particulares.

El proceso de criollización del código Francés por el contrario de crear una diferencia en la visión de las funciones de los jueces las confirmó, este código niega el valor general y reglamentario de la jurisprudencia (evidenciado en su artículo 5). Además la influencia montesquiana en la segunda oleada de códigos civiles con la teoría de la adjudicación niega el papel del juez en la creación de del derecho. Por lo cual las sentencias de los jueces solo tenían efectos inter partes y no podían crear reglas judiciales de derecho validas erga omnes.

Aun cuando se nota también en el código civil chileno (redactado en 1855 por Don Andrés Bello y adoptado por varios países de la región) la desconfianza por que los jueces interpretaran las leyes no se dudaba de la capacidad normativa de la ley de regular el comportamiento social evidenciada en la concatenación dentro de su código civil los artículos 4, 5 y 6 del código Francés.

Las costumbres y jurisprudencia para los revolucionarios franceses representaban solo la voluntad de la aristocracia en la cual tendía a prevalecer la voluntad individual por lo cual fue prohibitivo que cualquiera de estas representarán fuentes legitima de derecho ya que usurparían voluntad general la cual es la única que puede expresarse y verse representada en la ley.

La “jurisprudencia constante” en Francia y su influencia en América Latina

Con el paso del tiempo los Europeos empezaron a reconocer el uso de lo que llamaron “jurisprudencia constante” en Francia y “doctrina legal” en España las cuales fueron formándose a medida de que los tribunales generaban sus fallos. La importancia del surgimiento de estos dos conceptos radica en la interpretación que los jueces realizaban en casos que no podían resolverse en base a ley ya que esta presentaba vacíos, ambigüedades o contradicciones.

Lo cual dio paso a reducir el “odio” liberal al uso de la jurisprudencia como fuente de derecho ya que el estricto apego a los textos normativos no satisfacía los criterios abordados en algunos casos. Por tanto la jurisprudencia empezó a suplir criterios no regulados por los textos de manera explicita y después a ser fuente creadora de derecho.

Según el nuevo criterio de jurisprudencia constituía que las decisiones de los tribunales de casación instauraban una norma de obligatorio cumplimiento para los tribunales inferiores sonando así como el “stare decisis” anglosajón (creado por la misma época), pero, con la diferencia de que el cumplimiento obligatorio no quería decir que los jueces, en casos parecidos iban a fallar siempre de igual forma, sino, que los tribunales de casación aclaraban cualquier duda o vacío existente en la normativa de ley.

Dado este avance en el uso de la jurisprudencia empezaron a aparecer autores de obras de recopilación de temas jurisprudenciales durante la época ya que este tema se hacia de uso cotidiano de los hombres de leyes, estas obras recopilatorias encontrarían con el tiempo espacio en América Latina (especialmente los autores Dalloz de Francia y Pantoja de España) encontrándose juristas a la vanguardia de este tema.

El concepto de “doctrina legal” en el derecho judicial españolCódigo civil español arto. 1.6 la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico de la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley, al costumbre y los principios generales de derecho.

Esta inclusión representa un paso gigantesco en la aceptación y reconocimiento normativo de la jurisprudencia como fuente de derecho para los españoles al contrario de los franceses que seguían negando el papel de la jurisprudencia como fuente de derecho. En América latina esta función de jurisprudencia se ve representada en la cortes de casación y tribunales superiores en claro seguimiento al código civil español.

En América Latina especialmente en América Central la aceptación de la jurisprudencia tiene el valor como fuente de derecho bajo la forma de “doctrina legal” tomada del derecho español.

Aunque “doctrina legal” y jurisprudencia no eran sinónimos en principio con el tiempo llegaron a serlo, en España la noción de doctrina legal proviene del derecho romano ya que se estipula que la doctrina de los autores puede ser fuente de derecho si era autorizada por el legislador y aceptada

por las cortes, debido a esto doctrina legal fuente entendida en América Latina como jurisprudencia de los jueces.

La doctrina legal viaja a las AméricasLas legislaciones de América Latina adoptan la doctrina legal española algunos en su totalidad otros parcialmente en base a la situación político-jurídica de cada nación. La tendencia de centralización política hizo que algunos “imitaran” el derecho europeo en parte esta es la explicación de la adopción de esta institución.

“Cinco ejecutorias uniformes”: la protohistoria del sistema mexicano de jurisprudenciaEn México el acogimiento de la jurisprudencia se da por la necesidad política de la nación de centralizar la jurisdicción de los jueces utilizando el sistema federal, se ve evidenciado en la ley de amparo del año 1869 al obligar a los jueces en su articulo 1 a obedecer las decisiones de la corte suprema siempre y cuando se violarán garantías individuales. Debido a la amplitud de esta ley casi de injerencia sobre el poder de decisión de los jueces se decide expedir una nueva ley de amparo en el año de 1882 que tenía por principal objeto aumentar el poder de decisión e independencia de los jueces además de adecuarlos a la jurisprudencia de la suprema corte. Dada esta adecuación se sancionaría penal y administrativamente a los jueces que violaran la jurisprudencia con conocimiento de causa, si actuó por ignorancia solo seria sancionado de funciones por un año.

La ambivalencia colombiana: ¿”Doctrina legal” o “sistema libre de jurisprudencia”?Se empieza a vislumbrar con mayor detalle la jurisprudencia en Colombia al crear el artículo 36 con el fin de unificar la jurisprudencia, aunque se mostraban las mismas dudas que en los otros países de la región. Pero se crearían sistemas judiciales independientes con la capacidad de interpretar la ley con criterios propios y sin la obligatoriedad de seguir la misma línea jurisprudencial que en instancias de casación. Para que a nivel practico se respetara la “doctrina legal” se crea “la gaceta judicial” con el fin de difundir de manera masiva las sentencias de la suprema corte, Colombia a contraste de México bastaba con tres sentencias para establecer doctrina probable la cual venia a ayudar a vislumbrar decisiones futuras en casos dudosos con el mismo sentido, al igual que en México también se penaba al judicial que con conocimiento de causa ignorase la jurisprudencia.

La critica a la doctrina legalLa doctrina legal le daba un enorme poder a la corte suprema quitándole poder a las cortes de cierre por la obligación en exceso rígida de respeto hacia la doctrina. La corte rechaza el poder obtenido mediante la doctrina legal y se queja de esta poseer defectos e incoherencias al contener dudas, vacíos y contradicciones que esta generaba en la interpretación de las leyes. La principal crítica a la doctrina legal fue su sentido de obligatoriedad a las cortes inferiores de hacer uso de la regla general producida por las decisiones de casos anteriores.

Nacimiento de la “doctrina probable” y del sistema libre de jurisprudenciaExistieron dos disposiciones fundamentales dentro de la observación de la corte: el primero redefinió la causal primera de casación al establecer que podían ser atacadas “la sentencia violatoria de ley sustantiva, ya sea efecto de una interpretación errónea de la misma ley, ya de indebida aplicación de esta al caso del pleito”, en esta se elimina la referencia expresa a la doctrina legal. En la segunda el artículo 4 de la ley introdujo la regla sobre el valor de la jurisprudencia que ha quedado vigente.

Capitulo 2: Métodos contemporáneos de interpretación constitucional

IntroducciónLa jurisprudencia ha venido desarrollando un papel de control de legalidad de las sentencias por medio de la corte de casación la cual debía preservar el cumplimiento el cumplimiento de las normas tal y como se expedían además de proteger la forma de interpretación hecha por los judiciales en vista de proteger la voluntad de este. Mientras que en Europa la jurisprudencia se constituía como fuente de derecho mediante la cual se podían generar interpretaciones sociológicas y finalistas con la finalidad de modernizar el derecho. Los jueces empiezan a jugar un papel de control de la ley en aras que esta garantice los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo tanto la argumentación judicial contemporánea parte de la constitución y los derechos constitucionales y tiende a ser mas asertiva que la interpretación legal clásica ya que no es textualista, lo cual genera un cambio en el derecho sustantivo el cual influye de forma positiva y significativa en la función de la jurisprudencia.

El “nuevo derecho” LatinoamericanoSe puede hablar de la existencia de un nuevo derecho en la región no fundamentado en la superioridad de la ley sino en el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos en clara contraposición a las reglas positivistas que fijan su atención en la aplicabilidad y sentido de reglas procesales y sustantivas con lo cual pretenden ignorar los problemas morales o políticos vinculados al debate judicial. Se puede señalar los puntos de oposición al positivismo:

Altos niveles de indeterminación semántica y moral en las reglas legales. Lagunas o vacíos en la aplicación del derecho. Ínfima preocupación por el ideal de justicia. Enfatización del papel de las normas constitucionales en casos surgidos en la aplicación del

derecho. Teorizan sobre la influencia de los valores políticos y constitucionales en todas las áreas

del derecho. Exploran en detalle los aspectos del razonamiento y argumentación jurídica sin creer.

Hermenéutica legal y hermenéutica constitucionalEl sistema legal se ayuda de reglas y principios que dan validez a la argumentación de mecanismos de subsunción de hechos con el principal objeto de encontrar métodos más audaces para la

interpretación de los conflictos. Finalmente también para la derrotabilidad de las reglas legisladas a través de análisis basados en fines políticos y derechos fundamentales.

Escritura e interpretación: la invención de la hermenéutica jurídica modernaSiempre se requiere interpretar la norma no porque la norma sea en un sentido lingüístico clara necesariamente no requiere interpretación ya que los términos pueden ser claros pero no el sentido de la vigencia y conveniencia de aplicarla a un caso pero no es fácil lograr una correcta interpretación si no se cuentan con reglas precisas y claras, metódicas y sistemáticamente establecidas. De ello se ocupa la hermenéutica jurídica que establece los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente para que el intérprete pueda efectuar una adecuada interpretación de las disposiciones normativas.

La interpretación “moderna”: fines, consecuencias e intereses en la interpretación jurídicaLa interpretación debe de hacerse teniendo en cuenta el fin o sentido del caso, se debe de interpretar la ley no aplicarla textualmente ya que rara vez la ley es tan completa y clara que no requiere de interpretación del judicial, por lo cual el judicial debe de tener una preparación interdisciplinaria con el fin de: Identificar los fines o propósitos de la ley a la luz de las necesidades y calcular correctamente si una cierta interpretación, aplicación o integración de la norma produciría las consecuencias que su fin exigía.

El sustrato de la interpretación jurídica: del principio de legalidad a la supremacía constitucional en el derecho contemporáneoEl problema de la interpretación jurídica se resolvía mediante interpretación de la ley, después de la revolución francesa se instauro una idea radical de legalidad en la cual se destacaban dos características, primero el derecho tenia como fuente privilegiada la ley: razón por la cual se habla de “legocentrismo”, segundo la interpretación hiper-literalista el cual era la única solución al problema de evitar la usurpación de la voluntad general en mano de los jueces. La supremacía de la ley justifico la decisión de los revolucionarios de prohibir la revisión judicial de los actos del parlamento, por los cual estaba prohibido a los jueces revisar el contenido de las leyes pretextando que vulneraban la constitución o los derechos fundamentales. El aporte a la corriente liberal por parte del constitucionalismo norteamericano fue el “judicial review” el cual consistía en que la corte suprema de Estados Unidos asumía el poder de anular leyes expedidas por el congreso que violaran a su entender la constitución, este sistema se fue extendiendo en el mundo ya que se comprobó que las legislaturas podían violar los elementos fundamentales del pacto político.

Los métodos de interpretación constitucional1. El textualismo o literalismo

Se define dos corrientes de los teóricos positivistas que son primero “pesimista” sobre el valor racional de los métodos y segundo “optimistas” que podría decirse es la escuela contemporánea de interpretación constitucional al cual busca hacer listas eclécticas de elementos o afirmar la preponderancia de alguno de ellos. También se hace una distinción dentro de las normas jurídicas

las reglas por un lado y principios por otro lado. Definiendo que las reglas son las normas que típicamente en los códigos de derecho común y no requieren de mucha interpretación razón por la cual el juez tendrá la obligación de subsumir hechos en la regla para aplicar la consecuencia el caso concreto. Los principios en cambio parecen ser normas jurídicas en las que no hay relación de subsunción entre hechos y consecuencias y su contenido se expresa en lenguaje moral y político de alta abstracción. Se puede decir que los métodos de interpretación meramente gramaticales o lógicos no dan cuenta del sentido de la constitución pero ellos constituyen el comienzo ineludible de la interpretación constitucional.

2. Historicismo y originalismoLos textos indeterminados o abiertos son interpretados mediante el uso de criterios y fuentes históricas y originales para el complemento de los vacíos, lagunas o ambigüedades que pudiesen existir en el texto, se da principal importancia al interprete como forma de control a la intromisión ilegitima de juicios de valor personal dentro del texto constitucional.

3. Interpretación sistemática y finalista de la constitución La interpretación finalista surge históricamente en al segunda mitad del 19 en Europa con Ihering proponiendo que los métodos de Savigny eran excesivamente conceptualistas y formalistas. La aplicación de cualquier texto legal requiere de una previa identificación del propósito o valor que la norma busca proteger.

El nacimiento del “conflictivismo” en la interpretación jurídica: la jurisprudencia de interesesEs una nueva forma de interpretación del derecho a la que se le llamo “conflictivista” por su firma de entender el derecho, la cual es una critica radical que se le hace en Europa a los métodos conceptualistas de interpretación del derecho. Para el “conflictivismo” la ley no debe de leerse a partir de una teoría general sino que debe de ser un esquema organizativo en pro de ayudar a la interpretación de conflictos concretos. La jurisprudencia de intereses tenía tres propósitos: primero Confirmar y ahondar la crítica que Ihering y otros ya habían iniciado a la jurisprudencia de conceptos y a su metodología de interpretación del derecho. Segundo Aclarar y superar la noción de fin o propósito en la que Ihering había hecho tanto énfasis y mediante la cual guiaba la reincorporación del derecho a la vida. Tercero Proponer una noción de coordinación de intereses como piedra de toque de una moderna interpretación del derecho que superara los defectos fatales del conceptualismo y los límites relativos del vitalismo/finalismo. Esta teoría es de gran utilidad para el judicial ya que le permite interpretar sin ser conceptualista en los casos que presenten la ley duda, vacío o ambigüedad. En fin se ve la jurisprudencia como un movimiento progresivista en cual en todo caso se respeta la ley.

El conflictivismo en interpretación constitucional: el aporte de la corte suprema de los Estados UnidosEl siguiente problema teórico del conflictivismo es la ponderación abierta la cual busca de forma razonable quien tiene un derecho prexistente a ganar el caso y no simplemente la legislación jurisprudencial aplicada con efecto retroactivo. La historia de esta teoría procede de la siguiente manera: desde finales del siglo XIX y durante la primera década del siglo XX la corte suprema de Estados Unidos fue creando unas cuantas líneas jurisprudenciales en consonancias con algunas tradiciones hermenéuticas legitimas del “common law” en las que realizaba ponderaciones abiertas de intereses en conflicto, lo que entraba en choque no era tanto los intereses sino los derechos o poderes.

Capitulo 3: Precedente vinculante versus jurisprudencia indicativa: examen de las practicas y usos jurisprudenciales de las cortes de cierre

Caracterización preliminarEn el capitulo anterior implícitamente se reconoce un nuevo valor normativo a la jurisprudencia dado que los principios constitucionales son altamente abstractos e indeterminados se requiere una especificación de su sentido normativo en casos concretos, al jurisprudencia pasa de tener un valor meramente indicativo para transformarse en precedente, esta concepción permite cambios frecuentes de criterio sin que se defina o discuta la doctrina jurisprudencial fijada en casos análogos. Un ejemplo de esto se da en Colombia donde la corte suprema de justicia y el consejo de estado tienden a utilizar sus fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia indicativa y la corte constitucional en contraste dentro del modelo de precedente vinculante. Este estudio permita hacer una excelente caracterización de la forma como las cortes de cierre de América Latina utilizan la jurisprudencia, las cortes supremas que siguen el modelo de casación poseen similitudes muy notables con el uso meramente indicativo que de la jurisprudencia hacen las corte suprema y consejo de estado colombiano.

Tipología de las formas de autoridad con las que se reviste la jurisprudenciaSe tiene una amplia gama de citación jurisprudencial: primero las que tienen una relación fáctica estrecha con el caso, segundo precedentes que tiene relación fáctica amplia, tercero las que tienen tan solo un referente conceptual común y cuarto las que no tienen ninguno de los tres tipos de conexión interna que se acaban de mencionar. A continuación se explica las tipos que utilización jurisprudencial:

1. Analogía estricta y analogía permisivaEs aquella en la que un fallo mas reciente cita la “ratio decidendi” (razón para decidir) de una sentencia como norma jurídica aplicable “prima facie” (primera vista o en principio) al caso que se esta decidiendo.

2. Referencia conceptual comúnLa autoridad jurisprudencial se base en conceptos en las que toma en cuenta las conexiones temáticas o conceptuales abstractas entre las sentencias.

3. La jurisprudencia como autoridad meramente retoricaSe presenta en aquellas sentencias en las que abundan extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen directamente en la resolución final del caso y en los que no existe una conexión analógica o conceptual clara entre el precedente y el caso.

Capitulo 4: La línea jurisprudencial: análisis dinámico de precedentes

Conceptos fundamentales de la línea jurisprudencialLo estudiado en el capitulo anterior nos ayuda a realizar el siguiente análisis: el uso conceptualista de las decisiones judiciales a llevado a que los repertorios nacionales de jurisprudencia se estructuren en torno a conceptos o definiciones jurídicas mas o menos abstractos, el recopilador busca definiciones jurídicas y va extrayendo de estas la esencia de la definición de distintas sentencias en la medida que lo requiere, por lo tanto, no se presta una atención suficiente al desarrollo histórico de la línea jurisprudencial sino que salta de manera mas o menos libre entre sentencias que tengan los conceptos que se han descrito con anterioridad. Así la jurisprudencia es una herramienta mas para la construcción de una dogmática jurídica abstracta pero no de un verdadero derecho jurisprudencial. El derecho de origen jurisprudencial es un fenómeno histórico en el que se van produciendo y agregando decisiones en las que por consideración de casos similares se van aclarando intereses y derechos en juego.

Para poder explicar la línea jurisprudencial se presentan gráficos lineales en los cuales se propone a como puede estar, la jurisprudencia, de un lado de la línea haciendo clara referencia a que puede favorecer claramente a una de las partes en litigio puede estar también en un punto medio. También pueden converger varias líneas jurisprudenciales creando todavía mas polémica de la que acarrea de por si el litigio. El principal interés de la graficación radica, sin embargo en la identificación de los patrones de cambio decisional a lo largo de la jurisprudencia. Así, por tanto, es posible encontrar patrones donde el cambio a pesar de ser radical, se ha logrado incrementalmente mediante sucesivas reorientaciones de la línea. Así también los gráficos nos ayudan a comprender que también existen líneas solidas ya que existe un vínculo de precedentes entre todos los puntos (sentencias) que componen la línea jurisprudencial. Ejemplo de grafico:

Problema Jurídico

**

Solución * Solución X * Y

* *

La graficación además, permite "ver" las dinámicas de decisión colegiada al interior de la Corte. Así, por ejemplo, muestra que una línea irremediablemente caótica es el producto de disensos agudos que no han sido todavía arbitrados al interior de la Corte. Los magistrados de cada "bando", por tanto, tenderán a estar lo más cerca posible al polo quemejor describa sus convicciones jurídicas y políticas.

El problema jurídico como encabezamiento de la línea: la teoría de los “escenarios en litigio”ES importante para solucionar el “problema jurídico” utilizar la técnica de línea y la identificación de la “ratio decidendi” con fundamento en los hechos materiales de la sentencia, en contraposición al conceptualismo aun dominante en el análisis jurisprudencial que se inclina por creer que los problemas jurisprudenciales están situados al nivel de los derechos o conceptos jurídicos abstractos. Ya que cada derecho muestra cierto numero de escenarios constitucionales en los que se ha desarrollado la discusión sobre su sentido. Entonces una teoría general de ese derecho consistirá en la capacidad de ver los elementos comunes a estos diferentes escenarios constitucionales. Ejemplo claro de este tema es el derecho a la intimidad, expresado en el siguiente diagrama:

Escenarios constitucionales del libre desarrollo de la personalidadEscenario constitucional en realidad es una "zona" de choque de intereses donde la Corte puede desplegar el análisis de la Constitución para encontrar balances que maximicen la protección de derechos en conflicto dentro de diversos sectores de la vida social. Así se puede representar este tema en el siguiente diagrama:

Clases de sentencias dentro de una línea jurisprudencialSentencias (dentro de una línea jurisprudencial y su correspondiente escenario constitucional):

1. Sentencias Importantesa. Sentencias Hito

a.1 Sentencias fundadoras de línea: son fallos usualmente proferidos en el periodo inicial de actividad de las cortes o en cortes maduras cuando temas o conflictos nuevos se ven reflejados en el litigio.a.2 Las sentencias consolidadoras de línea: son aquellas en la que la corte trata de definir con autoridad una sub-regla de derecho constitucional y en las que usualmente se decanta un balance constitucional más complejo que el que en un comienzo fue planteado por las sentencias fundadoras de línea.a.3 Sentencia reconceptualizadora de línea: en estas sentencias la corte revisa una línea jurisprudencial en su conjunto y la afirma aunque introduce una nueva teoría que la explica mejor a lo largo del tiempo.a.4 Sentencia dominante: es aquella que según el analista contiene los criterios actualmente vigentes por medio de los cuales la corte resuelve un conflicto de interés dentro de determinado escenario constitucional.

2. Sentencias no importantesa. Sentencias afirmadoras de principio: son aquellas que se ven así mismas como puras y simples aplicaciones a un caso nuevo de principio o ratio contenido en una sentencia anterior.b. Sentencias argumentativamente confusas o incluyentes: son aquellas que pierden parte de su poder precedencial debido a la baja calidad de su argumentación o las dificultades de la identificación de la ratio decidendi que presentan.c. Sentencias en exceso abstractas: plagadas de obiter dicta y que ni terminan por hacer relación concreta con el escenario constitucional que buscaban resolver.

Técnicas de investigación de la línea jurisprudencialEsta metodología comprende tres pasos:

1. El punto arquimedico de apoyo: en referencia a la expresión de Arquímedes “dadme un punto de apoyo y moveré al mundo”, es una sentencia con la que el investigador tratara de dar solución a las relaciones estructurales entre varias sentencias, que cumpla con los dos siguientes requisitos: primero que sea lo mas reciente posible, segundo que en sus hechos relevantes tenga el mismo patrón factico.

2. Ingeniería reversa: consiste en el estudio de la estructura citas del “punto arquimedico”.3. La telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia: el investigador estudiará el “nicho

citacional” formado mediante el análisis de sentencias.

Breve introducción a otras líneas jurisprudenciales1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias: analizar el conjunto de sentencias de

igual sentido con el fin de encontrar las características de línea jurisprudencial adecuadas al caso en conflicto.

2. El problema del nivel de generalidad de la línea: con la diferenciación de los escenarios constitucionales es difícil la existencia de una línea jurisdiccional sin hacer énfasis en el sentido de la sentencia que se requiere investigar por lo cual el investigador debe de tener sumo cuidado con la diferenciación de los sentidos jurisdiccionales.

Capitulo 5: Análisis estático del precedente judicial

¿Cómo se interpreta una sentencia? Introducción al análisis estático del precedente en Colombia.La consolidación de la línea jurisprudencial ha generado dinámica en el derecho constitucional colombiano: mientras que para el tradicionalismo de fuentes todas las normas controlantes de un caso debían ser halladas en el texto constitucional o mediante técnicas de expansión o interpretación, ahora cada vez más, las discusiones constitucionales parecen girar en torno a las subreglas que va definiendo la Corte Constitucional con más frecuencia denominadas “precedentes”.

El sistema de fuentes se abre hacia una mezcla efectiva entre textos positivos y derecho jurisprudencial, sin que sea fácilmente discernible cuál de las dos fuentes del sistema sea la dominante. Por ésta razón, en muchos casos el derecho aplicable vigente es extraído de precedentes anteriores. Esos precedentes constituyen la norma controlante del caso y la hermenéutica jurídica se abre por tanto, no solo a la interpretación del derecho legislado, sino, a la hermenéutica del derecho jurisprudencial.

Las antiguas muestras de interpretación del código civil se muestran parcialmente insuficientes para lidiar con los nuevos problemas de interpretación a que hace frente el derecho jurisprudencial.

La argumentación en derecho aspira a aplicar a un caso nuevo una regla controlante prexistente. Para que la “regla controlante” de un caso sea legítimamente aplicada debe cumplir dos condiciones:

Tiene que provenir de alguna de las fuentes aceptadas de derecho. La aplicación de la regla controlante tendrá mayores posibilidades de ser considerada

como legítima entre más cerca esté su contenido de la cuestión jurídica que el caso plantea.

La utilización de uno y otro tipo de derecho tiene importantes diferencias desde el punto de vista hermenéutico.

Derecho legislado (No precedente)Canonicidad: la regla se fija en un lenguaje canónico y preciso que el operador puede aprender verbatim. Regla independiente de patrones argumentativos y economía textual. Las reglas legisladas son órdenes cuya validez no depende explícitamente de cadenas argumentativas. Posee cierto nivel de economía, decide en párrafos cortos, directos e imperativos al tratar de proponer una regla. Regla con aplicabilidad a cosas futuras. Nace de un litigio concreto. La regla nace y adquiere su sustancia de conjuntos facticos concretos que le den significado

Derecho jurisprudencial (precedente)Ausencia de canonicidad: no existe modelo aceptado para redactar en una fórmula legal precisa la regla de derecho. Una sentencia judicial puede constituir un precedente obligatorio, pero no existe una formulación autorizada y única de la regla jurisprudencial allí contenida. La definición de regla es el primer problema hermenéutico del derecho jurisprudencial. Regla dependiente de su razonamiento y abundancia textual. En el derecho jurisprudencial, la decisión depende de cadenas argumentativas que justifican la forma de resolver el problema jurídico. Se caracteriza por su densidad argumentativa. Se busca, no la puntualidad legislativa de una orden sino la justificabilidad concreta de una decisión judicial.

El tradicionalismo de fuentes insiste en el papel meramente auxiliar de la jurisprudencia. Esta idea genero técnicas de lecturas de jurisprudencia. Estas técnicas eran “modestas” en comparación al

entrenamiento que recibían los abogados en la utilización e interpretación del derecho legislado. Si era cierto que la ley resolvía la mayoría de los casos, los abogados estudiarán y aprenderán en detalle los protocolos de lectura, interpretación y utilización de estas normas. Sólo en casos excepcionales recurrirán a la jurisprudencia. Esta subsidiariedad del derecho jurisprudencial generó así estas técnicas modestas que pueden ser caracterizadas de la siguiente manera:

En la atribución de autoridad a las fuentes del derecho “vale” mucho más poseer una regla legislada que una regla jurisprudencial de dudosa legitimidad. Por tanto de no contarse con una regla legislada más vale buscar argumentos de ampliación que acudir a otras fuentes del derecho. En estos casos de vacío normativo incluso la doctrina de los juristas es comúnmente aceptada como una fuente más valida que la misma jurisprudencia de los jueces. El esfuerzo de investigación en la jurisprudencia es por consiguiente, una inversión que promete menos “utilidades” que la que se consiguen mediante el hallazgo o la elaboración en alguna regla legislada. La regla jurisprudencial no puede constituirse en “regla controlante” del caso. Su virtualidad consiste en meramente aclarar el sentido o extensión de una regla legislada. No posee entidad normativa independiente.

La “modestia” metodológica empieza por simplificar de manera significativa la lógica propia del derecho creado en sede judicial. Se asume ficticiamente que las reglas no canónicas del derecho jurisprudencial pueden ser reducidas con facilidad a formulaciones canónicas como las que hay en el derecho legislado. Esta reducción de las sentencias donde se decide de manera más o menos arbitraria qué partes del texto jurisprudencial podían ser obviadas. Se eliminan del análisis los elementos meramente particulares de la decisión en la idea de que se está buscando una regla canónica. Despojados de hechos y decisión, se buscan los párrafos más generales y abstractos que parezcan definir el punto jurídico en cuestión. La sentencia, así vale como autoridad de soporte y no de solución de patrones fácticos. Esta lectura de jurisprudencia es en esencia estática. Una única decisión, por regla general, determina el punto jurídico a partir de algún párrafo de la sentencia. La decisión es leída en soledad o acaso con referencia a otra decisión única que hace las veces de antagonista. Con ésta metodología las cortes parecen estar dando con mucha frecuencia grandes virajes de doctrina.Esta metodología desconoce la noción dinámica de línea jurisprudencial y se contenta con las ideas, más estáticas y sencillas de “reglas cuasi legislativas” conceptos jurídicos definidos por la jurisprudencia o con la típica configuración de dos sentencias opuestas, contradictorias entre sí.

La mayoría de estos supuestos hermenéuticos entran en crisis bajo la nueva concepción del precedente que aquí se ha venido exponiendo. El primer cambio fundamental consiste en evitar la reducción de la creación de derecho jurisprudencial al modelo tradicional de la regla legislada. Y el primer paso en este cambio fundamental consiste en resolver la plenitud del texto jurisprudencial. La sentencia judicial vuelve a constituirse en la relación compleja entre tres grandes partes: 1. Hechos 2. Consideraciones o argumentos de la corte 3. Decisión

Sólo esta recomposición permite entender las técnicas que la Corte Constitucional ha venido utilizando en la lectura e interpretación de los precedentes.

Técnicas legitimas e ilegitimas de interpretación jurisdiccionalSon las que obligan a los jueces a respetar sus propios fallos y los fallos de la jurisprudencia de los tribunales superiores, los argumentos son:

Argumentos Ilegítimos Argumentos Legítimos Negación del valor general normativo

de la jurisprudencia. Ignorancia de la jurisprudencia

vigente. Desobediencia o renuencia frente a

la jurisprudencia.

Obediencia al precedente. Disanalogia o distinción fáctica de los

hechos relevantes o materiales. Distinción entre ratio dicidendi y

obiter dictum. Indeterminación de la jurisprudencia

previa. Cambio de jurisprudencia.

Dos visiones sobre la distinción entre la ratio dicidendi y obiter dictumLa primera es la relativa respecto al precedente judicial que resultan prototípicas del desarrollo de la fuerza de la jurisprudencia en la tradición continental, se considera relativa por que se opone a otras dos formas de ver el valor de la jurisprudencia. La primera absoluta: es la que los jueces están obligados a respetar a pesar de su ineficacia. La segunda Prima Facie: la línea jurisprudencial puede se “derrotada” si el judicial presenta argumentos suficientes y razonables para apartarse de esta línea.

La teoría de la ratio dicidendi y su recepción en Colombia Se ha mostrado que la doctrina del precedente tiene sinuosidades que se relacionan con el análisis del precedente y la mas importante de estas sinuosidades es la distinción entre ratio dicidendi y obiter dictum, así que si el precedente es obligatorio solo lo es en aquellos que sean ratio y no para dicta, la distinción que presenta la corte en cuanto a estos dos es de contradicción entre los dos ya que lo que no es ratio es dicta y viceversa.

La teoría angloamericana de la ratio dicidendiLa noción de "razonamiento decisivo" es relevante cuando la jurisprudencia se invoca como fuente de derecho que vincula en casos posteriores. Más trascendencia tiene en los sistemas de "common law" en los que las decisiones, aunque no correspondan a tribunales supremos, tienen también fuerza de obligar como precedentes.

III. Conclusiones

La jurisprudencia es la forma en que las instancias superiores de la justicia interpretan y aplican la ley, dándole un sentido análogo a los casos anteriormente decididos y los casos desconocidos presentados a la decisión de los jueces a la hora de dictar un fallo.

A la hora de emitir un fallo el juez debe primero que todo asumir una postura imparcial e iniciar un estudio minucioso sobre las leyes que en este caso aplican, además de estudiar los conceptos emitidos con anterioridad por las demás instancias de la justicia.

En el caso de Colombia se hace referencia a que en la Corte Constitucional se le ve mucha importancia al hecho de que los jueces de la República desobedezcan parcialmente las sentencias ya hechas para lo cual se propuso un sistema de disciplina jurisprudencial mediante el cual pueden revocarse los fallos de los jueces que violen o desconozcan, sin adecuada argumentación, las líneas jurisprudenciales dictadas por la Corte.

Se destaca la importancia de saber la diferencia entre “ratio dicidendi” y “obiter dictum” ya que, el "obiter dictum" tienen sólo efecto persuasivo mientras que la "ratio decidendi" tiene o puede tener efecto futuro como precedente y sobre todo es la justificación técnica de la decisión.

La jurisprudencia debe de ser fuente legitima de derecho y debe estar normada como tal debido a que las leyes presentan vacíos, lagunas y ambigüedades que deben de dirimidas mediante la interpretación lógica, argumentativa y con el sentido que el caso lleve.