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ENCUENTRO DE MAGISTRADOS Y
FISCALES DEL FORO
MEDIOAMBIENTAL
Granada, 23 y 24 Abril 2009
D. Federico Jiménez Ballester
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PONENCIA: DELITOS RELATIVOS A LA FLORA Y LA FAUNA
Tipos penales en blanco y relación con el derecho administrativo
sancionador.
Sumario:
1. Introducción
2. Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente
3. Delitos relativos a la protección de la flora y la fauna
3.1 Cuestiones generales: normas penales en blanco; uniformidad en la aplicación de la
ley penal; relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador.
3.2 Tipos penales
3.2.1 Delitos contra la flora
3.2.2 Delitos contra la fauna
3.2.3.1 La caza, pesca o tráfico ilegal de especies amenazadas
3.2.3.2 La caza o pesca furtivas
3.2.3.3 La caza o pesca con medios destructivos para la fauna
3.2.3.4 Maltrato de animales domésticos
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1. Introducción.
Tradicionalmente tanto la ciencia jurídica como los legisladores han
clasificado los delitos en dos grandes clases, los delitos contra la persona y
los delitos contra la sociedad, si bien ello no ha tenido reflejo en nuestro
ordenamiento jurídico penal sino hasta el Código Penal de 1995 y sólo de
forma implícita. Los delitos contra la sociedad son según el profesor Muñoz
Conde “aquellos delitos que atacan valores generales de la convivencia
independientemente de su adscripción a personas determinadas”1. Dentro
del Libro II del Código Penal están dedicados a estos delitos los Títulos XIV
y XVI a XXIV, siendo el Título XVI el que contiene los delitos que son objeto
de esta exposición bajo la rúbrica De los delitos relativos a la ordenación
del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio
ambiente.
Dentro de los delitos contra la sociedad pueden distinguirse dos subclases,
la de aquellos delitos que atacan el orden estatal y los que tienen por
objeto valores sociales supraestatales, perteneciendo a esta última clase
los delitos contra el medio ambiente.
1 Muñoz Conde, Francisco: Derecho Penal. Arte Especial, Tirant lo Blanch.
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2. Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
A nadie escapa la creciente importancia que la protección del medio
ambiente alcanza en nuestro globalizado mundo actual, son innumerables
las asociaciones y grupos de defensa de la Tierra y de los seres que la
habitan. Anualmente se celebran conferencias internacionales que tienen
como objeto conciliar las posturas de unos y otros estados sobre el
desarrollo medioambiental, con desigual fortuna. Desde 1984, el
Worldwtach Institute de los Estados Unidos publica un informe sobre el
estado de la tierra, describiendo la situación año tras año como más
alarmante, lo que supone una auténtica crisis del modelo de sociedad y de
vida contemporáneos. Leonardo Boff, teólogo latinoamericano, afirma que
“la conciencia que va cobrando mayor difusión en el mundo, aún cuando
no todavía en grado suficiente, se plantea del siguiente modo: si llevamos
adelante esta manera nuestra de ser y dejamos vía libre a la lógica de
nuestra máquina productivista, podremos llegar a efectos irreversibles
para la naturaleza y la vida humana: la desertización; la deforestación; el
calentamiento de la tierra las lluvias ácidas pueden diezmar el bosque
más importante para el sistema Tierra, el bosque boreal; la
superpoblación: en 1990 éramos 5200 millones de personas con un
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crecimiento del 3-4%, en tanto que la producción de alimentos aumenta
sólo un 1’3%”2.
La expresión medio ambiente fue acuñada por el danés Jens Baggensen y
el profesor Bacigalupo lo define como “el mantenimiento de las
propiedades del suelo, el aire y el agua, así como la fauna y la flora y las
condiciones ambientales de de desarrollo de estas especies, de tal forma
que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no
sufra alteraciones perjudiciales”3.
Esta preocupación ya estaba presente en el legislador constitucional que
introdujo en el texto de 1978 el artículo 45, entre cuyas particularidades
está la de contener un mandato dirigido al legislador ordinario para que se
incluyan sanciones penales para quienes violen las disposiciones que
puedan dictarse en esta materia.
Este mandato constitucional, necesario por cuanto si no el artículo 45 y los
principios que contiene podrían constituir papel mojado, no es
desarrollado sino hasta la promulgación del vigente Código Penal, con el
antecedente del artículo 347 bis introducido por la reforma de 1983 que de
manera poco afortunada, al decir de los autores, trató de paliar el déficit
del Código Penal de 1973.
Según el profesor Silva Sánchez “los tres rasgos característicos de la nueva
disciplina legal son el aumento significativo del número de tipos penales y
de s alcance, el incremento generalizado de las penas imponibles y, en fin,
2 Boff, Leonardo: Ecología, Grito de la tierra, grito de los pobres, Trotta 1996. 3 Bacigalupo, Enrique: La instrumentalización técnico legislativa de la protección penal del medio ambiente, EPC 1982.
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la previsión expresa de la responsabilidad penal de los funcionarios
públicos en materia medioambiental”4; sin embargo, una atinada reflexión
del Magistrado Marín Castán, pone de manifiesto el fallo que produce en la
ecuación más normas protectoras igual a una mayor protección ambiental,
pues “las paradojas siguen siendo notables: mientras se persigue
penalmente hasta llegar a juicio al pastor de la sierra granadina que
arranca 190 gramos de manzanilla para prepararse una infusión, se
sobreseen las actuaciones penales por la catastrófica contaminación
debida a la rotura de la balsa de Aznalcóllar; y mientras la sierra de
Guadarrama, en Madrid, se ve sometida a un continuo proceso de
deterioro por el desenfrenado crecimiento de las urbanizaciones, se
sanciona administrativamente por la Comunidad Autónoma con multa de
un millón de pesetas al pastor que había matado un lagarto de variedad
protegida como venía haciendo por costumbre toda su vida”5.
No obstante y como afirma el mismo autor no sería justo desconocer el
mérito que corresponde al vigente Código Penal al incluir los delitos
cometidos contra la flora y la fauna, marginales hasta entonces por su
tipificación en normas especiales de las leyes de caza y pesca.
4 Silva Sánchez, Jesús María: Delitos contra el medio ambiente, Tirant lo Blanch 1999. 5 Marín Castán, Francisco: La tutela judicial del medio ambiente, penal y ante otros órdenes jurisdiccionales. CGPJ
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3. Delitos relativos a la protección de la flora y la fauna.
3.1 Cuestiones generales: normas penales en blanco; uniformidad en la
aplicación de la ley penal; relaciones entre el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo sancionador.
El objeto de esta ponencia es el estudio doctrinal, necesariamente conciso
por el carácter de la misma, y jurisprudencial, este más amplio, de los
delitos tipificados en el capítulo IV del Título XVI de Libro II del Código
Penal bajo la rúbrica “De los delitos relativos a la protección de la flora,
fauna y animales domésticos”6.
Como afirma la exposición de motivos del Código Penal de 1995, “ se ha
afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima
y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más
compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia”. En
este sentido, continua la citada exposición, “merece destacarse la nueva
regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los
recursos naturales”.
Dos son las críticas fundamentales que se han realizado por los autores a la
regulación de delitos relativos a la protección del medio ambiente, en
general, y a los delitos objeto de esta ponencia, en particular, de un lado
el abuso de la técnica de la norma penal en blanco y de otro el de la
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llamada diferencia locacional y el riesgo que se deriva de ello, que una
determinada conducta pueda ser calificada de delictiva o no según la
Comunidad Autónoma en que se realice, dado que el artículo 148 de la
Constitución Española atribuye las competencias en materia de protección
del medio ambiente a las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de la
competencia del Estado para la regulación básica sobre protección del
medio ambiente (artículo 149.23 CE).
Respecto de la primera de las críticas, es procedente analizar la doctrina
elaborada por el Tribunal Constitucional sobre las normas penales en
blanco, contenida, entre otras, en la Sentencia 127/1990, de 5 de julio,
según la cual: “es posible la incorporación al tipo de elementos normativos
(STC 62/1982) (RTC 1982/62) y es conciliable con los postulados
constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las
llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987) (RTC 1987/122); esto es,
de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia
jurídico penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo
acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los
siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté
justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la
ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la
prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la
citada Sentencia 122/1987, se dé la suficiente concreción, para que la
conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el
6 Rúbrica redactada de conformidad con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.
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complemento indispensable de la forma a la que la ley penal se remite, y
resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la
posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada”. Esta
doctrina ha sido reiterada por el citado tribunal en las sentencias
118/1992, 62/1994, 24/1996 y 120/1998, así como en las del Tribunal
Supremo de 8 de febrero y 13 de marzo de 2000.
En cuanto al supuesto trato diferenciado de idénticas conductas en función
del concreto territorio donde ello se realiza, no supone quiebra alguna del
principio de igualdad ante la ley penal y el de la uniformidad de su
aplicación en todo el territorio español. La distribución de competencias
en materia medioambiental, antes descrita, supondrá que determinadas
acciones sean o no típicas según el lugar de su realización y las previsiones
que la legislación autonómica contenga sobre protección de flora y fauna,
por mor del necesario reenvío a la norma administrativa que comportan los
tipos penales en blanco. La caza o pesca de determinada especie animal
será o no constitutiva de delito si la normativa autonómica aplicable en
cada territorio incluye a esa especie en el catálogo de especies
amenazadas, pero como señala el Fiscal Javier Rufino Rus se “justifica en
Derecho Ambiental la no uniformidad, pues las necesidades de protección
de los recursos naturales son diversas en ocasiones en unos lugares y
otros”, por lo que, continúa este autor afirmando que “es viable
establecer índices de protección diferentes, diversificando la protección a
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los recursos naturales, especies de flora o fauna según la peculiaridad
ambiental de cada zona”7.
El propio Tribunal Constitucional en las Sentencias 28/1997 y 16/1997 ha
admitido que por las Comunidades Autónomas se eleve el nivel de
protección medioambiental, respecto del que otorga la legislación básica
del Estado.
No obstante, cuando a continuación analicemos la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y la llamada jurisprudencia menor en relación con los
delitos que nos ocupan, encontraremos supuestos en que las normas
penales en blanco crean problemas de tipicidad. Ello unido a cierta
tendencia a una utilización excesiva del principio de intervención mínima
como único o principal criterio interpretativo de los delitos regulados en
los artículos 332 a 337 del Código Penal, riesgo del que han alertado la
Sala II del Tribunal Supremo en las Sentencias de 19 de enero y 30 de
enero de 2002, han supuesto en muchos casos la devaluación de la
responsabilidad penal hacia la administrativa, cuando no a dejar sin
sanción algunas conductas que por suponer un grave atentado
medioambiental debieron ser castigadas como delito.
Así la última sentencia citada advierte que el principio de intervención
mínima “ha sido objeto, por su importancia, de más de una reflexión de
esta Sala precisamente en relación con delitos contra los recursos
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naturales y el medio ambiente; la recentísima sentencia 7/2002, de 19 de
enero, precisaba que «reducir la intervención del derecho penal, como
última ratio”, al mínimo indispensable para el control social, es un
postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta
primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun
pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del
principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien
incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles
deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte,
el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le
sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia
a la descriminalización de ciertos actos –los llamados delitos bagatelas” o
las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social –
pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza
atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano
axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner
en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre
del mencionado principio” y continúa diciendo esta resolución que “ en la
sentencia 1705/2001 se dice que «el medio ambiente que se puede
considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el
derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en
el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor
7 Rufino Rus, Javier: Delitos contra el medio ambiente, flora y fauna. Tipos penales y medidas cautelares. Consejo General del Poder Judicial.
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aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de intervención
mínima cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las
sanciones legalmente previstas a los que lo violan. El citado art. 45 CE, en
su tercer párrafo, proporciona una pauta a seguir en este sentido al prever
que la ley establecerá sanciones penales o, en su caso, administrativas
para los que violen el medio ambiente. Debe tomarse, en consecuencia,
con ciertas reservas la afirmación –deslizada ocasionalmente en alguna
resolución de esta misma Sala – de que el derecho penal actúa, en la
protección penal del medio ambiente, de forma accesoria y subsidiaria con
el respecto al derecho administrativo. Una cosa es que la realización del
delito contra el medio ambiente presuponga que sea grave el peligro
para la salud de la persona o el perjuicio en las condiciones de la vida
animal o vegetal derivados de la acción típica y otra, completamente
distinta y no acorde con la relevancia del bien jurídico protegido, es
que la interpretación del art. 347 bis CP 1973 –y de los preceptos que
lo han sustituido y ampliado en el capítulo III del título XVI CP 1995–
haya de hacerse sistemáticamente bajo la inspiración prioritaria del
principio de intervención mínima”.
Para el profesor Silva Sánchez es “claro que la infracción penal debe
trascender los límites de la infracción administrativa y recurre para
determinar tal trascendencia a dos criterios, en primer lugar a la
valoración del statu quo anterior a la producción de la conducta típica, es
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decir, cual era el estado real que no ideal de los recursos naturales y
medioambientales donde se produce, y en segundo lugar entiende preciso
recurrir a criterios de extensión en el espacio, prolongación en el tiempo,
intensidad de la afectación, importancia de la especie”8.
Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido
considerando como penalmente relevantes los ataques más graves al
medio ambiente, incluyendo en este la flora y la fauna. Así la Sentencia
del Tribunal Constitucional 199/1996, afirma que “el llamado Derecho
penal del medio ambiente constituye la respuesta primaria o básica del
ordenamiento jurídico a las más graves vulneraciones del equilibrio de la
naturaleza, sin perjuicio del importante papel que en este orden de cosas
desempeña el Derecho administrativo sancionador”.
Igualmente la doctrina mayoritaria considera este elemento de gravedad
como el esencial a la hora de posibilitar la sanción penal de determinadas
conductas atentatorias contra el medio ambiente.
Para terminar este breve recorrido por las relaciones entre el Derecho
Penal y el Administrativo sancionador en materia medioambiental, quiero
hacerme eco de la reflexión del magistrado Nieto Martín (recogida por
Marín Castán en la obra citada) sobre las carencias de que adolece la vía
penal para hacer realidad el principio de que quien contamina paga,
carencias que derivan de los propios principios del proceso penal, entre
8 Silva Sánchez: op cit.
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ellos el non bis in idem. En ocasiones el seguimiento del proceso penal por
estos delitos, necesariamente complejo cuando se trate de graves
catástrofes ecológicas, puede entorpecer la actividad administrativa
sancionadora. Para evitar ello propone como remedio la compatibilidad
entre el proceso penal y un procedimiento administrativo de naturaleza no
sancionadora cuyo objeto exclusivo sea la reparación inmediata del daño.
3.2 Tipos penales.
3.2.1 Delitos contra la flora.
Son dos los artículos que dedica el vigente Código Penal para la
incriminación de las conductas atentatorias contra la flora. En el primero
de ellos, el artículo 332 se castiga al:
que con grave perjuicio para el medio ambiente corte, tale, queme,
arranque, recolecte o efectúe tráfico ilegal de alguna especie o
subespecie de flora amenazada o de sus propágulos, o destruya o
altere gravemente su hábitat
Este artículo, redactado de acuerdo con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre, tiene su correspondencia con la falta del artículo 632.1, siendo
la única diferencia entre ambos tipos penales: delito y falta, que aquél
exige que con la acción se provoque un grave perjuicio para el medio
ambiente, si bien es cierto que esta exigencia venía siendo reconocida por
la jurisprudencia anterior a la modificación del tipo.
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No existe peculiaridad alguna respecto del sujeto activo del delito. El
sujeto pasivo del delito será la colectividad española, titular del bien
jurídico protegido que es la biodiversidad.
En cuanto a la acción típica pueden distinguirse tres modalidades:
- Daños en especies o subespecies de flora amenazada, debiendo
acudir para la determinación de cuáles sean estas, tanto a la
normativa estatal contenida en la Ley 4/1989 y los Reales
Decretos 1095/1989, declarado parcialmente nulo por la
Sentencia del Tribunal Constitucional número 102/1995 por
invadir ámbito de competencias de Comunidades Autónomas,
439/1990, de 30 de marzo, que establece el catálogo nacional de
especies amenazadas, actualizado últimamente por la Orden de 9
de julio de 1998. También habrá de acudirse a la legislación
autonómica pues como afirma la Sentencia citada en último
lugar: “lo básico, como propio de la competencia estatal en esta
materia, cumple mas bien una función de ordenación mediante
mínimos que han de respetarse en todo caso, pero que pueden
permitir que las Comunidades Autónomas con competencias en la
materia establezcan niveles de protección más altos”. En
Andalucía es de aplicación la Ley 8/2003, de 28 de octubre, “Ley
de la flora y la fauna silvestres”.
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- Tráfico ilegal de estas especies.
- Destrucción o alteración del hábitat en que las mismas se
desarrollan.
Para Rufino Rus no bastaría con la inclusión formal de la especie en un
catálogo administrativo, ya sea estatal, autonómico o internacional, siendo
preciso que la especie vegetal se halle realmente amenazada. Ello implicará
en muchos supuestos la necesidad de acudir a la prueba pericial para
determinar si la especie se encuentra en esa circunstancia. En el mismo
sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 15 de octubre
de 2007, según la cual la doctrina científica que se ha ocupado del estudio del
artículo 334 del Código Penal (doctrina aplicable también al artículo 332,
según la meritada sentencia) sostiene “que sólo cabe incluir en el tipo penal
como objeto del delito a las especies que figuren en el catálogo de las
amenazadas y que, además, se encuentren material y efectivamente
amenazadas”, criterio que es compartido por esa Audiencia Provincial, que
continúa afirmando que “la mera inclusión en el catálogo en la categoría de
"interés especial" no es suficiente para estimar que se trata de una especie
amenazada, de la misma forma que su inclusión no supone la exclusión de
dicha condición cuando ésta materialmente resulta acreditada en los autos, es
decir, se trata de establecer la preferencia de la antijuridicidad material
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sobre la formal por la mera inclusión en los catálogos del artículo 29 de la Ley
4/89”.
La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo que se invoca por esta
sentencia será objeto de un ulterior análisis al hilo de la explicación del
artículo 334 del Código Penal.
Esta modalidad delictiva se corresponde con la de los delitos de lesión y no
con la de los delitos de peligro concreto o abstracto, común en otros delitos
del mismo título.
Se trata de un delito doloso, que no admite la comisión por imprudencia,
aunque bastará el dolo eventual para integrar el tipo subjetivo del injusto.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 6 de marzo de 2001, que
confirmaba otra dictada por el Juzgado de lo Penal de dicha localidad, que
declaró probados los siguientes hechos: «Que durante los meses de marzo y
abril de 1999, el acusado José Luis C. V., nacido el día 25-1-1953 y sin
antecedentes penales, en su condición de agricultor y con el fin de destinarlas
para el cultivo de especies agrícolas, utilizando un arado de vertedora roturó
las siguientes parcelas del término municipal de Bello (Teruel): parcela ... del
polígono ..., con una superficie de 3.600 m2; parcela ... del polígono ..., con
una superficie de 2.890 m2 y parcela ... del mismo polígono ..., con una
superficie de 3.400 m2. Precitadas fincas que se encontraban dentro de la
demarcación del Refugio de Fauna Silvestre de la Laguna de Gallocanta,
tenían la consideración de prados salinos, hallándose cubierta de vegetación
natural entre la que se hallaba la especie “puccinellia pungens”, catalogada
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como especie en peligro de extinción por el Real Decreto 439/1990 de 30-3,
por el que se regula el Catálogo General de Especies Amenazadas y por el
Decreto 49/1995, de 28-3 de la Diputación General de Aragón por el que se
regula el Catálogo de Especies Amenazadas de Aragón.// Como consecuencia
de tal actuación, el acusado transformó de forma absoluta la realidad física y
biológica de los terrenos, destruyendo su hábitat natural y provocando la
muerte de los ejemplares de la “puccinellia pungens” que allí crecían, hasta
tal punto que para la recuperación de tales prados salinos será preciso el
transcurso de al menos una década», establece los requisitos del examinado
precepto en cuanto a la culpabilidad, pronunciándose en los siguientes
términos: “El delito que examinamos prohíbe la corta, tala, la quema,
arranque, recolección o el tráfico ilegal de alguna especie de flora amenazada
o de sus propágulos, o la destrucción o alteración grave del hábitat, lo que
presupone, en el caso que nos ocupa, a juicio de esta Sala, lo siguiente: a)
Existencia de un terreno nunca roturado o cultivado o que por el
transcurso de unos años sin cultivar se haya convertido en un prado o
pradera con especies de flora natural y autóctona. b) Que entre las
especies florales exista alguna que se encuentre amenazada o, más
gravemente, en peligro de extinción. c) Que se proceda a ejecutar alguna
de las actuaciones que describe el antedicho precepto. d) Que no exista la
oportuna autorización Administrativa para llevar a efecto tal actividad. Y
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e) Que se ejecute la misma consciente, libre y deliberadamente, a
sabiendas de la ilicitud de la actuación; al no contemplarse en los preceptos
reguladores de la materia, la alternativa negligente. “
En cuanto a la exigencia del dolo, la sentencia de esta misma Audiencia
Provincial de 28 de junio de 2000, entendió que no concurría en la conducta
del pastor que abandona momentáneamente sus ovejas en el monte,
introduciéndose éstas en un parque natural y destruyendo 85 plantas de una
especie protegida, afirmando que el tenor literal del artículo 332 “ en sus
términos de cortar, talar, quemar, arrancar, recolectar o efectuar tráfico
ilegal de alguna especie o subespecie floral amenazada indica claramente un
dolo específico y no la conducta negligente que, a lo sumo, podía atribuirse al
acusado por haberse ausentado al pueblo dejando en el monte a sus ovejas,
pudiendo éstas pasarse de la zona arrendada para pastoreo a la zona del
Parque Natural en que se encontraban las especies protegidas”. En cualquier
caso y como ya se ha expuesto, esa alusión a la necesidad de dolo específico
no debe llevarnos a concluir que no es posible castigar la comisión por dolo
eventual, bastando para ello que el sujeto se representase la posibilidad del
resultado y pese a ello aceptase o consintiese tal posibilidad o eventualidad o
la misma le resultara indiferente.
Otra sentencia de esa misma Audiencia, de fecha 22 de diciembre de 1998,
entendió dolosa la conducta de otro pastor que, advertido por unos guardias
forestales de la existencia en el lugar de especies protegidas y en peligro de
extinción, continúo pastoreando al rebaño en el mencionado lugar.
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Por último, y acerca del tipo objetivo del delito es objeto de muchas críticas
por la doctrina la utilización por el legislador de una expresión como la de
propágulos, que se utiliza excluidamente en botánica y que ni siquiera
aparece en el diccionario de la Real Academia de la Lengua, definido en los
diccionarios de botánica como cualquier unidad reproductora que de lugar a
una nueva especie (semilla, espora, bulbo, esqueje). Se trata de un término
difícilmente comprensible por el ciudadano no avezado en la materia,
destinatario de la norma penal y por ello contrario al principio de seguridad
jurídica.
El segundo de los delitos contra la flora es el tipificado en el artículo 333 en
los siguientes términos:
el que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de
modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o
disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o
fauna
No existen diferencias con relación a los sujetos activo y pasivo respecto del
delito anterior, siendo el bien jurídico protegido el llamado autoctonismo
biológico. Según Herrera Moreno ello se justifica por cuanto “la desaparición
de especies autóctonas, respecto de los sistemas donde las mismas se
comporten en su pureza y genuinidad, implicará la pérdida de la variabilidad
genética planetaria, con una repercusión negativa que, a un macronivel, no
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queda comprendida por los puntuales beneficios agroalimentarios,
industriales, estéticos o de cualquier otro signo aportados por la especie
exótica”9, y continua el citado autor aludiendo al mantenido debate entre
explotación y preservación.
La conducta típica presenta dos modalidades: liberar o introducir espacios no
autóctonos, aunque como apunta el profesor Blanco Lozano la nueva
introducción de una especie sin liberación difícilmente puede perjudicar el
equilibrio biológico.10
La inexistencia de una relación o catálogo de especies autóctonas exigirá
acudir a la prueba pericial para determinar si la especie introducida o
liberada tiene o no tal condición. Como quiera que nos encontramos de nuevo
ante una norma penal en blanco, por cuanto requiere la contravención de
leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora
y fauna, habrá de estarse tanto a la Ley estatal 4/1989, que establece como
uno de sus objetivos la protección de las especies autóctonas de flora y fauna,
y por lo que respecta a la Comunidad Autónoma Andaluza a la Ley 8/2003, en
cuyo articulado se recogen como principios de actuación: dar preferencia a la
conservación de las especies autóctonas en su hábitat natural, así como
regular la introducción de las mismas; evitar la introducción y proliferación
de especies, subespecies o razas geográficas que puedan competir con las
9 Herrera Moreno: Delitos contra la biodiversidad de las especies vegetales. CPC 2003 10 Blanco Lozano, Carlos: Los delitos contra la flora, la fauna y los animales domésticos. Revista Aranzadi 15-01-2007
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autóctonas, o alterar su patrimonio genético o sus procesos biológicos o
ecológicos.
El precepto analizado exige que con la liberación o introducción de las
especies no autóctonas se perjudique el equilibrio biológico, lo que determina
de un lado problemas de seguridad jurídica y de otro graves dificultades
probatorias.
3.2.3 Delitos contra la fauna
3.2.3.1 La caza pesca o tráfico ilegal de especies amenazadas.
El artículo 334 del Código Penal, que constituye un auténtico subtipo agravado
del tipo genérico, que regula el precepto siguiente, castiga al
que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan
o dificulten su reproducción o migración, contraviniendo las leyes o
disposiciones de carácter general protectoras de las especies de fauna
silvestre, comercie o trafique con ellas o con sus restos
Establece asimismo un agravamiento de las penas si se trata de especies o
subespecies catalogadas en peligro de extinción.
Resulta innecesario reiterar en esta sede lo relativo a los sujetos del delito y a
la técnica legislativa de la norma penal en blanco.
El precepto contempla tres modalidades de conducta típica:
- caza o pesca, sin que se precise dar muerte a los animales.
23
- realización de actividades que dificulten su reproducción o
migración.
- comercio o tráfico de estas especies o de sus restos.
¿Qué ha de entenderse por especies amenazadas?
Como ya se ha dicho anteriormente para la consideración de una especie
animal como especie amenazada ha de acudirse a la legislación administrativa
y a los catálogos de estas especies que la misma contiene, pero no bastará
con la inclusión de esos catálogos sino que se precisará para considerar típica
la conducta que la especie animal objeto de cualquiera de las acciones
descritas por el tipo penal se encuentre realmente en esa situación de
amenaza. En este sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal
Supremo de 29 de noviembre de 2001 y 19 de mayo de 1999, según ésta
última “sólo cabe incluir en el tipo penal como objeto del delito a las especies
que figuren en el catálogo (artículo 29 de la Ley 4/1989) y que, además, se
encuentren material y efectivamente amenazadas”.
¿Cabría considerar típica la acción de caza de una especie amenazada no
incluida en catálogo nacional o autonómico alguno?.
Según la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001 la
respuesta habría de ser positiva, pues se trata de establecer según la misma
la preferencia de la antijuricidad material sobre la formal.
24
En cualquier caso y según parece desprenderse de la misma resolución la no
exigencia de figurar en el catálogo como especie amenazada, no excluiría la
necesidad de estar incluida al menos como especie de “interés especial”,
pues de lo contrario repugnaría al principio de legalidad y a la seguridad
jurídica.
La segunda de las acciones típicas resultará en muchos supuestos la más grave
de las conductas incriminadas por este artículo, ya que impedir o dificultar la
reproducción de especies amenazadas las colocará en una situación más
próxima a su extinción.
Respecto de la tercera modalidad y dejando a un lado los problemas
concursales, con el delito de contrabando que para Muñoz Conde habrían de
resolverse acudiendo al concurso de leyes, mientras que para Rufino Rus lo
procedente sería entender que nos encontramos ante un concurso medial del
artículo 74 del Código Penal, hay que concluir que la mera tenencia o
posesión de especies amenazadas no constituye acción típica a efectos de la
consumación del delito, tal y como se desprende de la sentencia del Tribunal
Supremo de 29 de noviembre de 2001, la cual concluye que es necesario “para
que exista tráfico o comercio, concretamente, traslado, transferencia o
circulación de dicha posesión a terceros”; sin embargo, dicha sentencia
consideró la posesión de una especie amenazada preordenada la tráfico como
constitutiva del delito del artículo 336, si bien en grado de tentativa.
25
En estos delitos relativos a la caza de especies amenazadas se alega en
ocasiones la existencia de error de prohibición (falta de conocimiento de la
antijuricidad de la conducta) y/o error de tipo (conocimiento equivocado o
juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo);
sin embargo, ambas modalidades de error serán difícilmente constatables en
un cazador habitual, pues a éste habrá de suponerle un conocimiento siquiera
somero de la legislación sobre caza, especies autorizadas, períodos de veda,
etc… y asimismo la capacidad para distinguir entre ejemplares cuya caza está
o no autorizada. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia
Provincial de La Rioja de 21 de noviembre de 1997.
3.2.3.2 La caza o pesca furtivas
El artículo 335.1 del Código Penal castiga al
que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo
anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas
sobre su caza o pesca
Este artículo redactado de acuerdo con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre, ha venido a solucionar los problemas que planteaba la redacción
anterior (cazar o pescar especies distintas de las anteriores, no estando
expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la
materia), pues como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de
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febrero de 2000 esa redacción no estaba dotada de la suficiente concreción
para que la conducta calificada de delictiva quedara suficientemente
precisada, pues la anómala técnica de sancionar como delictivo todo lo que
no está expresamente permitido crea un amplísimo espacio de inseguridad
jurídica.
La regulación actual contiene en los números 2, 3 y 4 tres subtipos agravados,
según se realice la conducta en terrenos ajenos sometidos a régimen
cinegético especial; se produzca grave daño al patrimonio cinegético de un
terreno sometido a régimen cinegético especial; o si las conductas tipificadas
se realizan en grupos de tres o más personas o se utilizan artes o medios
prohibidos legal o reglamentariamente.
La actual regulación supondrá que serán sancionables penalmente la caza o
pesca de especies animales cuya caza o pesca esté expresamente prohibida
por la legislación estatal o autonómica, por ello incluidas en algún catálogo
aunque sea exclusivamente como especies de interés especial. En este
sentido, seguirá teniendo validez la jurisprudencia emanada en aplicación de
la redacción anterior del tipo, según la cual no constituye delito cazar o
pescar especies autorizadas en lugares, momentos, cantidad o modos no
permitidos, lo que podrá ser objeto de sanción administrativa pero no
entenderse incluida en el tipo penal, ello de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 4.1 del Código Penal (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de
febrero de 2006, 8 de febrero de 2000 y 22 de octubre de 2002).
27
Los subtipos contemplados en los números 2 y 3 del artículo 335 del Código
Penal incrementan las penas del tipo básico en razón a la repercusión
medioambiental que la actividad provoca; mientras que el del número 4 lo
hace en función de la comisión en grupo o por la utilización de medios o artes
prohibidas, lo que planteará en ocasiones problemas concursales con la
conducta tipificada en el artículo 336, problemas que la doctrina apunta
deberán resolverse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8.1 del Código
Penal que regula el concurso de leyes y atendiendo al principio de
especialidad.
3.2.3.3 Caza o pesca con medios destructivos para la fauna.
El artículo 336 del Código Penal contempla un tipo básico:
el que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca
veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar
eficacia destructiva para la fauna
Y un subtipo agravado si el daño causado fuera de notoria importancia.
La primera exigencia del tipo es de carácter negativo, la inexistencia de
autorización administrativa. La segunda la utilización de venenos u otros
medios de similar eficacia destructiva, que como veremos a continuación son
los que mayores problemas plantean a la hora de entender que concurre ese
28
elemento objetivo del injusto y que ha ocasionado en muchas ocasiones una
interpretación restrictiva del precepto por parte de la jurisprudencia, al estar
proscrita por la misma “toda interpretación analógica o extensiva mediante la
cual se incriminen conductas o comportamientos que no se hallen expresa y
claramente comprendidos en la descripción típica”, (sentencia de la
Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de octubre de 2007, que no consideró la
utilización de perchas para la caza como medio de destrucción equiparable a
los contemplados en el artículo 336 del Código Penal).
En relación con la colocación de lazos las siguientes sentencias los consideran
medios de destrucción masiva, eso sí atendiendo a las circunstancias del caso,
forma y características de los lazos, número y colocación, real capacidad de
incidencia para la fauna y tipo de especies que pudieran ser afectadas:
Audiencia Provincial de Asturias en resoluciones de 20 de febrero de 2000 y 23
de junio de 2005; de Tarragona de 22 de febrero de 2002; de Huesca de 11 de
octubre de 2001; y de Huelva de 25 de septiembre de 2006.
En sentido contrario la de Cuenca de 14 de mayo de 2004.
Tampoco se han considerado medios de destrucción masiva el empleo de
focos luminosos y carabinas (Badajoz, 16 de noviembre de 1998); redes para
la caza de aves (Badajoz, 2 de noviembre de 1998 y 19 de octubre de 1998);
luz eléctrica (Teruel, 10 de noviembre de 2007); colocación de cepos tipo
ballesta (Tarragona, 8 de enero de 2007).
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Existen dos sentencias, claramente contradictorias, de esta misma Audiencia
Provincial, la de 3 de diciembre de 2007, para la que el uso de la liga,
reclamo eléctrico o empleo posterior de disolvente en la actividad cinegética
no constituye sino infracción administrativa, dado que esos medios carecen de
semejante potencialidad destructiva al veneno y los explosivos; mientras que
la de 9 de enero de 2008, dictada por otra sección de la misma Audiencia, en
supuesto prácticamente idéntico condenó por un delito del artículo 336.
3.2.3.4 Maltrato de animales domésticos.
Este delito, inexistente hasta la reforma operada por la Ley Orgánica
15/2003, pues hasta la fecha sólo se castigaban estas conductas como falta en
aplicación del artículo 632 del Código Penal, se encuentra hoy regulado en el
artículo 337 con el siguiente tenor literal:
Los que maltrataren con ensañamiento e injustificadamente a animales
domésticos causándoles la muerte o provocándoles lesiones que
produzcan un grave menoscabo físico
Según refiere la Profesora Torres Fernández el origen de la inclusión del
maltrato a los animales domésticos fue consecuencia de la presión de
entidades proteccionistas ante los graves sucesos ocurridos en Tarragona
donde les fueron cortadas las patas a un total de 15 perros.11
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Dos son los elementos del tipo que habrán de concretarse por la
jurisprudencia para delimitar su aplicación, de un lado qué deba considerarse
por animal doméstico y de otro la exigencia del ensañamiento para que el
maltrato de obra al animal sea considerado como delito.
Respecto de la primera de las dos cuestiones planteadas, la citada profesora
establece que “lo determinante de la condición de doméstico sería el estar
sujeto al control o ámbito de dominio de una persona” y no atender a la
habitualidad del contacto o relación con el hombre, habida cuenta la
costumbre actual de utilizar como mascotas animales salvajes o exóticos.
Respecto del segundo elemento, el del ensañamiento, no cabrá otra
interpretación, a mi juicio, que acudir al concepto que ofrece el propio
Código Penal en el artículo 22.5ª “aumentar deliberadamente e
inhumanamente el sufrimiento de la víctima (en este caso el animal),
causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”.
Una sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de febrero de
2006, confirmó la del Juzgado de lo Penal de Vinaròs que condenó como autor
de un delito de maltrato de animal doméstico a quien causó la muerte de un
perro colgándolo con una soga, a la que hizo un nudo corredera, de la rama
de un olivo.
11 Torres Fernández, Mª Elena: El maltrato a los animales en el Código penal español.
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Quiero finalizar citando de nuevo al Magistrado Marín Castán que aboga por la
configuración del derecho al medio ambiente y a la calidad de vida como un
auténtico derecho subjetivo, alertando del riesgo de que intereses
económicos, igualmente legítimos, impulsen actividades económicas
contrarias a la protección de los recursos naturales y del medio ambiente.
Sevilla, 19 de abril de 2009
Federico Jiménez Ballester, Magistrado-Juez Decano de Sevilla