el mundo de la audiencia
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REVISTA ESPECIALIZADA EN JUICIOS ORALESTRANSCRIPT
EL MUNDde la audiencia
EDICIÓN ESPECIAL DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE OAXACA
REVISTA ESPECIALIZADA EN JUICIOS ORALES
Delincuencia organizada versusmodelo acusatorio de justicia penal
Germán Martínez Cisneros
El sistema acusatorio adversarialy la víctima del delito
Rodrigo Brena Saavedra
Los recursos en elsistema acusatorioHortensia Castellanos Chávez
REVISTA ESPECIALIZADA EN JUICIOS ORALES
REVISTAEl mundo de la audiencia
COORDINACIÓN DE COMUNICACIÓN SOCIALCarmen Espinosa Thompson
DEPARTAMENTO EDITORIALMarco Antonio Carballido Ortiz
COORDINACIÓN DE CONTENIDOSJahaziel Reyes Loaeza
COLABORADORESGregoria Hortensia Castellanos Chávez
Rodrigo Brena SaavedraHéctor Carreón Perea
Arturo Lázaro León de la VegaGermán Martínez Cisneros
Jahaziel Reyes LoaezaMiguel Ángel Aguilar LópezGerardo A. Carmona Castillo
Antonio Jiménez Carballo René Hernández Reyes
Dagoberto Matías BenítezPedro Pérez Sosa
Víctor Jorge Luis Velasco Castellanos
Los artículos firmados que aparecen en la revista “El mundo de la audiencia”, así como las opiniones vertidas en éstos son responsabilidad exclusiva de los autores. “El mundo de la audiencia” editada por el Departamento Editorial de la Coordinación de Comunicación Social del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, es una publicación especial, impresa en enero de 2012. Certificado de licitud en trámite. Esta edición consta de 1,000 ejemplares.
Para mayor información consulte la página:www.juiciooraloaxaca.gob.mx
Diseño Gráfico: Kélmic Hernández Arreortúa
Prohibida la reproducción parcial o total en cualquier medio.
Lic. Alfredo Rodrigo Lagunas RiveraPresidente del H. Tribunal Superior de Justicia
del Estado de Oaxaca
PRIMERA SALA PENAL
Mag. Lic. Alejandro Enrique FigueroaPresidente de la Sala
Mag. Lic. Mario Vargas GarcíaMag. Lic. Juan de Jesús Vázquez Urdiales
SEGUNDA SALA PENAL
Mag. Lic. Ezequiel Raúl Gómez MartínezPresidente de la Sala
Mag. Dr. Gerardo A. Carmona CastilloMag. Lic. Porfirio Sibaja Ilescas
TERCERA SALA PENAL
Mag. Lic. Humberto Nicolás VásquezPresidente de la Sala
Mag. Lic. Arturo L. León de la VegaMag. Lic. Fernando Enrique Méndez Ortega
CUARTA SALA PENAL
Mag. Lic. Ernesto Miranda BarriguetePresidente de la Sala
Mag. Lic. Gregoria H. Castellanos ChávezLic. Alejandro Magno González Antonio
PRIMERA SALA CIVIL
Mag. Lic. Eduardo Pinacho SánchezPresidente de la Sala
Mag. Lic. María Laura Ortiz AguirreMag. Lic. Leonor Galván Cortés
SEGUNDA SALA CIVIL
Mag. Lic. Ricardo Javier Herrera Muzgo RebolloPresidente de la Sala
Mag. Lic. Crescencio M. Martínez Geminiano Mag. Lic. Sergio Saúl Estrada Romero
PRIMERA SALA FAMILIAR
Mag. Lic. Octavio Zárate Mijangos Presidente de la Sala
Mag. Lic. Alma López VásquezMag. Lic. José Luis Reyes Hernández
SECRETARÍA GENERAL DE ACUERDOS
Lic. Adrián Quiroga AvendañoSecretario General de Acuerdos
DIRECTORIO
Lic. Alfredo Rodrigo Lagunas RiveraMagistrado Presidente del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca
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Una de las premisas básicas del Poder Judicial del Estado de Oaxa-ca ha sido el impulso decidido en la transformación del sistema de justicia penal, así como el fortalecimiento de la judicatura local. Lo anterior, para la consolidación de un Estado Democrático de Derecho.
Bajo tales directrices, Oaxaca se ha postulado, desde el año 2006, como un Estado pionero en la adopción de un sistema acusatorio adversarial, adqui-riendo por ese solo hecho el compromiso permanente de impulsar en todos los ámbitos el conocimiento efectivo del nuevo sistema penal.
Por tanto, una política pública del Honorable Tribunal Superior de Justicia ha sido la implementación de diversos mecanismos de difusión en esta área del conocimiento para distintos sectores, que van desde la comunidad en ge-neral hasta la formación especializada.
Es pues, un esfuerzo más de dicha política institucional la presentación de la revista “El mundo de la audiencia”, cuyo objetivo es ofrecer a un público calificado algunas aristas del nuevo sistema de justicia penal, contando con artículos estructurados por especialistas en la materia.
Reconociendo que tal esfuerzo no hubiese sido posible sin el apoyo decidi-do de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementa-ción del Sistema de Justicia Penal (SETEC), dependiente de la Secretaría de Gobernación, la cual ha sido una piedra angular en el proceso de implementa-ción de la reforma penal en el Estado de Oaxaca.
PRESENTACIÓN
Los recursos en el sistema acusatorio Gregoria Hortensia Castellanos Chávez
El sistema acusatorio adversarial yla víctima del delito
Rodrigo Brena Saavedra
Inmunidad transaccional como criterio de oportunidad en la legislación
procesal penal mexicanaHéctor Carreón Perea
Problemática para establecer el plazo para promover el procedimiento
abreviado en el sistema tradicional o mixtoArturo Lázaro León de la Vega
Delincuencia organizada versus modeloacusatorio de justicia penalGermán Martínez Cisneros
Diagnóstico sobre las medidascautelares en el nuevo sistema de
justicia penal mexicanoJahaziel Reyes Loaeza
Particularidades del modelo acusatorioadversarial de los Estados Unidos de
América, con notas reflexivas al sistema penal de México
Miguel Ángel Aguilar López
Los parámetros probatorios en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal
Gerardo A. Carmona Castillo
La prueba anticipadaAntonio Jiménez Carballo
Breve comentario a los modos simplificados de terminación del proceso en el nuevo Código Procesal Penal para
el Estado de Oaxaca René Hernández Reyes
El procedimiento abreviado en laConstitución Política de los Estados
Unidos MexicanosDagoberto Matías Benítez
¿Qué es la defensa técnica? Pedro Pérez Sosa
Sistema acusatorio adversarial.Cuestionamiento sobre un cambio
de paradigma jurídico y socialVíctor Jorge Luis Velasco Castellanos
ÍNDICE
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El régimen de recursos tiene una importancia fundamental dentro del sistema pro-cesal penal porque está en directa relación con los principios que lo inspiran y resulta particularmente descriptivo de la organización del poder del Estado.
Desde una perspectiva histórica, los recursos son mecanismos de impugnación de las decisiones judiciales surgidos durante el desarrollo del sistema inquisitivo, como ins-tancias de control burocrático asociadas a la centralización del poder y a su organización jerárquica.
Como narra Maier, durante el desarrollo del sistema inquisitivo “el fallo era, casi por definición, inimpugnable; aparece la apelación y, en general, los recursos contra la sen-tencia, íntimamente conectados con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia. En efecto, el poder, que se delegaba en funcio-narios inferiores, debía devolverse en sentido inverso a aquel de quien procedía y ello permitía el control de la utilización correcta del poder delegado.”1
LOS RECURSOS EN EL SISTEMA ACUSATORIO
Gregoria Hortensia Castellanos Chávez*
* Magistrada Integrante de la Cuarta Sala Penal del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca.
1. Horvitz Lennon, María Inés; López Masie, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno.- etapa intermedia o de preparación del juicio.- la prueba .-la etapa del juicio oral.- los recursos.- los procedimientos especiales.- ejecución de las sentencias condenatorias y de las medidas de seguridad.- la acción civil en el proceso penal. TOMO II, pp. 347–348.
Los recursos son mecanismos de impugnación de las deci-siones judiciales surgidos du-rante el desarrollo del sistema inquisitivo.
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La correspondencia de la idea de recursos con la organización jerárquica del poder es-tatal ha sido destacada por Damaska, quien, analizando los sistemas procesales penales desde una perspectiva ya no histórica, sino funcional, distingue entre organizaciones ba-sadas en un ideal jerárquico y un ideal parita-rio (o coordinador) y observa que “existe una obvia conexión entre el ordenamiento vertical del poder y la revisión jerárquica”. Cuando el Poder Judicial se organiza jerárquicamente, “la etapa de revisión no se concibe como un evento extraordinario, sino como una escuela de la adjudicación original que se debe espe-rar en el curso de los hechos”. Así las cosas, la revisión jerárquica es extensa: “hay pocos aspectos de las sentencias del poder inferior que sean inmunes a la supervisión; hecho, derecho y lógica son todos juego limpio para escrutinio y la posible corrección”2.
De conformidad con lo dispuesto en el ar-tículo 415 de nuestro Código Procesal Penal, las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresa-mente establecidos en este código. El dere-cho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente otorgado por la ley. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ella.
Hemos de abordar, ahora, el significado de la palabra recurso, ésta deriva del italiano “ri-corsi” que significa “tanto como volver a tomar
el curso”3. En efecto, esto implica devolver en esencia la jurisdicción, recordemos así que en la división del poder se crean distintas fun-ciones, tanto formales como materiales, para cada órgano del poder público; en el caso en especifico, la jurisdicción es en esencia, la po-
testad del Poder Judicial de decir el derecho, esto es, la aplicación de la norma abstracta al caso concreto; esta jurisdicción radica ori-ginalmente en el Pleno del Tribunal Superior de Justicia, quien a su vez delega por com-petencia4, y serán en este sentido los que co-nozcan en primera instancia de los asuntos, precisamente el juez de primera instancia5, y los que en el aspecto recursivo, devuelven la jurisdicción, al órgano primigenio, quien reali-za un examen íntegro de lo actuado, tanto por las partes como por el juez.
Al respecto nos dice Fernando Arillas que; “sistematizando los elementos legales propor-cionados por la ley mexicana, podemos defi-nir el recurso, diciendo de él, que es el medio que aquella concede a las partes del proceso, Ministerio Público, procesado, al ofendido por lo que hace a la reparación del daño, para impugnar las resoluciones que les causan agravio para que sean examinadas por el pro-pio tribunal que las dictó o por otro de mayor jerarquía y sean, en sus casos, recibidas y substraídas por otras o simplemente rescindi-das”6. De donde podemos en primer término desprender un control, en materia recursiva ordinaria (apelación), de índole vertical, es decir de superior a inferior.
Así pues, los recursos se dividen en ordina-rios y extraordinarios, según se enderecen a impugnar una resolución que no haya causado ejecutoria, o la haya causado, respectivamen-te. Son recursos ordinarios, dentro de nuestro procedimiento, la revocación y la apelación.
Los recursos ordinarios como se ha men-cionado, realizan una nueva instancia del juicio, es decir abren una nueva instancia del juicio, en el que el tribunal de alzada “revisa”,
2. Op. cit., p. 348.
3. Arillas, Fernando. El procedimiento penal en México, 16ª. edición. Editorial Porrúa, México, 1996, p. 191.
4. Competencia, por materia territorio, grado, o cuantía.
5. En su sentido tradicional.
6. Op.cit., pp. 191-192.
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“reanaliza” todo aquello que ya ha sido mate-ria de un juicio del tribunal de primera instan-cia, y que el superior presupone, es necesario reexaminar, para establecer no sólo la legalidad sino la correcta valoración de la apreciación de la prueba por parte del tribunal, es decir sólo el tribunal de alzada puede decidir si se juzgó bien o no, bajo la concepción de la propia alzada.
Por su parte los recursos extraordinarios presuponen un nuevo juicio, pero no a cargo del tribunal de alzada sino del propio tribunal de primera instancia, a través de la nulidad de ese primer juicio. Razón: la interpretación de los primeros, veda la terminación de la con-troversia, en tanto que los segundos, se in-terponen después de que ha operado la cosa juzgada, no son, obviamente, susceptibles de impedir la conclusión de una controversia, que terminó con la sentencia ejecutoriada7.
En materia penal, los recursos ordinarios con efectos revocatorios, dentro del juicio, no son sino dos: la revocación y la apelación; sin embargo, existe un medio de impugna-ción extraordinario, que en sí mismo es un juicio, éste es desde luego el juicio de garan-tías, el cual tiene sus propias reglas procesa-les, pero que, en sus efectos, opera en forma similar a la de un recurso8.
Los recursos ordinarios, revocación y ape-lación, constituyen los medios naturales y ade-cuados para combatir las resoluciones judicia-les con las que el interesado no está conforme y por las que se siente agraviado. Consisten esencialmente, en una instancia, en un pedi-mento, en una reiteración, para que la cuestión propuesta, sea nuevamente considerada, ya
sea por el mismo juez o por un tribunal jerár-quicamente superior, a fin de que, mediante esa reconsideración, el error cometido, o la ile-galidad en que se hubiere incurrido, sea corre-gida, y repuesto el equilibrio procesal, dañado por la resolución contraria a Derecho9.
Mediante los recursos ordinarios, lo que se pretende, es la revocación de una deter-minación concreta y definida o la anulación de una parte del procedimiento y tienen, ge-neralmente como fundamento, la violación de algún precepto en particular, de una ley pro-cesal o de fondo. Pero un juicio, especialmen-te si es penal, se reduce no solamente a una controversia de carácter individual, limitada a los intereses de las partes y concretada a la materia de la causa, sino que también con-tiene intereses públicos, sobre la ley proce-sal está la constitución y el interés de la so-ciedad en que los juicios sean ventilados de conformidad con el orden establecido y que las sentencias sean pronunciadas con apego a las leyes emanadas de su soberanía. La so-ciedad y el Estado tienen en los juicios tanto interés, aunque de otra naturaleza, como las partes que litigan.
En nuestro sistema acusatorio, encontra-mos el recurso de revocación consagrado en el artículo 430 del Código Procesal Penal, en las cuales por regla general el recurso proce-derá cuando el juez de garantía en las etapas preliminar e intermedia, o del juez presiden-te, en debate, y éstos dictan resoluciones de mero trámite, sin substanciación de artículo, es decir, sin darle derecho a la otra parte de ser escuchada. Tiene como objetivo, que el juez revoque la determinación con el objeto de escuchar a la parte agraviada, para emitir un nuevo resultado, ahora bien en la práctica, este recurso, se ha extendido a las resolucio-nes, de mero trámite, cuando una parte se adolece de ellas.
7. Op.cit., p.192.
8. Al respecto y como referencia; Op.cit., p.436.
9. Op.cit., p.436.
En materia penal, los recursos ordinarios con efectos revocatorios, dentro del juicio, no son sino dos: la re-vocación y la apelación.
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En cuanto a la Apelación, solo me referiré brevemente, para señalar que las más impor-tantes determinaciones a combatir por este recurso, son dos: la primera, las medidas de coerción, y la sentencia dictada en el proce-dimiento abreviado, es importante pues decir que, resulta trascendental este recurso, pues tanto las medidas de coerción como la senten-cia, son actos que en sí mismos resultan muy gravosos y por ello el tribunal de alzada, puede con base en las reglas ya estipuladas revisar la valoración hecha por el juez natural y emi-tir bajo su propio criterio y respaldada por los “agravios” una resolución que a su parecer sea la adecuada, pudiendo desde luego revocar, confirmar o modificar la resolución recurrida.
Ahora bien, corresponde abordar la ca-sación, lo cual haremos brevemente desde un punto de vista histórico y teórico, pues en esencia, es un medio que causa controversia ante la falta de entendimiento del mismo, al respecto podemos citar que, cuando la cien-cia del Derecho descubre ese interés públi-co en las controversias judiciales, cuando es capaz de diferenciar los intereses particulares en disputa, de los públicos que también están en juego, comienzan las preocupaciones por encontrar procedimientos o recursos de orden constitucional o extraordinarios, para estable-cer el orden público amenazado con el pro-cedimiento o con la sentencia contraria a su propia constitución.
El primer recurso de esta índole en apare-cer, fue el de casación que conocía la Corte de Assises, en Francia (casar en español, en una de sus acepciones significa anular). Me-diante este recurso, o más propiamente dicho, mediante ese nuevo juicio, lo que se buscaba era la anulación íntegra del anterior, para re-poner al individuo en el goce de sus garantías individuales y otorgar a la sociedad la satisfac-ción debida en el cumplimiento de sus leyes.
La mayor parte de las naciones civilizadas adoptaron la casación, como muestra o como seña, de un deseo de superación en la admi-nistración de justicia. Nosotros no podíamos ser una excepción y nuestros códigos implan-taron la institución, como es de verse en los arts. 556 y siguientes del Código de 1880. El de 1894 lo reprodujo en sus arts. 512 y si-guientes y no fue derogado sino muchos años después, cuando se advirtió por una parte que era imposible su coexistencia en el juicio de amparo y que éste, para nosotros, era su-perior en muchos aspectos a aquel. Durante la vigencia de tales Códigos, primero era ape-lada, luego recurrida en casación y finalmente en amparo. En realidad cuatro instancias, en las que los juicios se volvían interminables, la justicia resultaba lenta y costosa para el Esta-do y gravosa para los particulares10.
El amparo es un juicio constitucional y no un recurso propiamente dicho, pero opera y tiene efectos de recurso, y por ello se le suele llamar, recurso extraordinario de amparo.
Su idea madre, aunque hagamos alarde de lo contrario, no es nuestra, sino sajona. Procede del habeas corpus inglés, generalizando poste-riormente en los Estados Unidos de América del Norte. Se trata de un juicio de orden constitu-cional, mediante el cual se busca la anulación de ciertos autos o de sentencias definitivas, por violación a las garantías constitucionales.
En dicho juicio, la parte demandada, por así decir, lo es la autoridad responsable quien
10. Pérez Palma, Rafael. Op.cit., pp. 440–441.
La mayor parte de las naciones civilizadas adopta-ron la casación, como muestra o como seña, de un deseo de superación en la administración de justicia. Nosotros no podíamos ser una excepción y nuestros códigos implantaron la institución, como es de verse en los arts. 556 y siguientes del Código de 1880.
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debe justificar la constitucionalidad de sus actos; al actor, bajo el nombre de quejoso, señala las violaciones cometidas a sus garan-tías individuales y los Tribunales Federales, no en un acto de jurisdicción, propiamente tal, sino de control de constitucionalidad o de legalidad, que está por encima de la función jurisdiccional, pero que no tenemos en el idio-ma palabra para calificarlo, resuelve sobre la constitucionalidad de la ley o del acto recla-mado, extendiendo, en caso de proceder, su amparo y protección al quejoso.12
El mecanismo central de la realización de las garantías del debido proceso es el juicio oral. Es éste, el espacio institucional en el cual se generan las condiciones necesarias para que el conjunto de las garantías especí-ficas se concrete. Es por esto, entonces que un sistema de recursos que pretenda ser con-sistente con estas garantías básicas debe, en primer lugar, construirse a partir del juicio oral como elemento fundamental del sistema cuya integridad y centralidad debe ser protegida.13
La Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos reconocen con toda claridad esta noción del juicio como elemento central del debido proceso, al proclamar como la cláusula central de su artículo 8 que toda persona sometida a un proceso “tiene dere-cho a ser oída, con las debidas garantías”; y ello aparece recogido en nuestro Código Pro-cesal Penal, sirviendo entonces los recursos para garantizar el respeto a los derechos fun-
damentales y a las garantías del procesado derivadas del principio del debido proceso para obtener un juicio justo.
Ahora, la primera consecuencia que cabe extraer a partir de esta garantía fundamental, es la de la necesidad de abandonar el sistema de la apelación, conocido también como de la doble instancia. La existencia de un juicio oral público y contradictorio supone que los principales controles que el sistema dispone son los que se dan precisamente al interior del juicio como producto de la intervención simultánea de todos los intervinientes. Se trata en consecuencia, de un sistema de con-troles horizontales, esto es, de órganos sin relación jerárquica entre ellos, que operan en un mismo nivel, y que se limitan mutua-mente como producto de su interacción en el marco del juicio. De este modo, los fiscales, que son quienes encarnan el poder persecu-torio estatal, son controlados en su actuación fundamentalmente por los jueces y defenso-res, los jueces por su parte actúan limitados y controlados por las partes. El defensor es controlado por el juez, el fiscal, por su propio cliente, y finalmente todos son sometidos a un intenso control por medio de su exposición pública. Todo este sistema de controles tiene un efecto fundamental respecto de la prueba, la que se rinde en el debate y bajo todo este sistema de controles.
Todo este complejo sistema de interac-ciones no es compatible con un amplio con-trol vertical como el que supone la apelación tradicional, porque para que el juicio cumpla su función se requiere que las decisiones se tomen sobre la base de la prueba que en él se presente y sobre la base de los debates que en él tengan lugar.
Si con posterioridad al juicio las decisiones pueden ser revisadas y modificadas por un tri-bunal superior que no asistió a la audiencia,
12. Op.cit., p. 441.
13. Mauricio Duce J. y Riego R. Cristián. Proceso Penal. Edit. Jurídica de Chile, p. 505.
La existencia de un juicio oral público y contradicto-rio supone que los principales controles que el sis-tema dispone son los que se dan precisamente al interior del juicio como producto de la intervención simultánea de todos los intervinientes.
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entonces todo el sentido de debate se desvir-túa, porque las partes y cualquier interesado entienden claramente que lo central no es lo que ocurre en el juicio, ni la prueba presentada en él, sino que las actas del mismo y su poste-rior lectura por el tribunal será la base de la de-cisión que ha de resolver en definitiva el caso.
En el escenario de un sistema de doble instancia clásico los incentivos para las par-tes no están puestos en su participación en el debate del juicio, sino en la posibilidad de in-fluir sobre las Cortes que van a leer las actas. Esto disminuye fuertemente la centralidad del juicio como mecanismo de control y por lo tan-to impide la realización del debido proceso.14
Por lo tanto, a partir de este desplazamien-to del sistema de controles desde lo vertical, basado en la jerarquía, a lo horizontal, basado en el juicio oral, el sistema de recursos debe hacerse cargo de una limitación operativa. Esta consiste en el hecho de que el mecanis-mo que permitía la revisión amplia en el siste-ma escrito, el expediente judicial, ya no existe en el sistema oral, a lo menos ya no cumple la función de constituir el soporte de la prueba, y aunque la fiscalía tiene un registro escrito de la investigación, éste ya no es la fuente de información sobre la que se toman las deci-siones judiciales.
A partir de la introducción del juicio oral, la fuente de información para las decisiones pasa a ser el contenido de la audiencia de juicio. Lo que los medios de prueba dicen o niegan, sometidos al control de las partes y percibidos directamente por el juez, será aho-ra la base de información del fallo.
Acudir al método tradicional de la apela-ción supondría traducir la prueba del juicio oral a actas lo que la Corte decidiera sobre la base de su lectura. Eso supondría volver al sistema escrito, puesto que la decisión defini-
tiva se tomaría sobre esas actas y desapare-cería o al menos se debilitaría todo el sistema de controles que el juicio supone. El problema reside entonces en que si se quiere un siste-ma de doble instancia, el respeto de la cláu-sula del “fair trail” obliga a la reproducción de la misma base de información del juicio oral ante un tribunal superior, lo que supondría la repetición completa del juicio cada vez que se recurriera de la decisión.15
Como en principio un sistema de apela-ción, que contemple la repetición del juicio cada vez que se plantee un reclamo, resul-taría muy caro y moroso, la mayoría de los sistemas procesales contemplan alguna for-ma de revisión del fallo del juicio oral más res-trictiva con el fin de no tener que reproducir el juicio cada vez que se admite un recurso. De hecho, el modelo más común es el del recur-so de casación, esto es la revisión del fallo y del procedimiento que ha conducido a su dic-tación, en los casos en que ha existido una violación del derecho aplicable.
En el sistema de la casación, una vez que el tribunal que conoce del recurso ha determi-nado la existencia de una violación del derecho suficientemente grave, invalida la decisión y da lugar, por regla general a la repetición del juicio, con lo cual la nueva decisión tendrá siempre como base una audiencia de juicio desarrollada con plena vigencia del sistema de garantías.16
Por último, tenemos la problemática del RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA, ya que algunos consideran que se trata propiamente de un recurso, en cuanto constituye una vía para la impugnación de una resolución judi-cial, sin embargo nuestro Código Procesal Penal no lo contempla como un recurso, ya que el artículo 415 último párrafo de nuestro Código Procesal Penal, hace mención que en el proceso penal sólo se admitirán los siguien-tes recursos: I. Revocación; II. Apelación; y III.
14. Op. Cit., p.506.
15. Op. cit., p. 507.
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Casación. Por lo tanto, al no mencionarlo en este enlistado, el reconocimiento de inocencia no puede considerarse como un recurso, pues más bien se trata de un procedimiento espe-cial por tratarse de la revisión de una sentencia condenatoria firme, y así lo encontramos en el título undécimo del citado código adjetivo, bajo el rubro Revisión de la Sentencia y dicho reco-nocimiento procede de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 448 del Código Procesal Penal contra la sentencia firme, en todo tiempo, y úni-camente a favor del imputado.
Ahora bien, es un procedimiento sui gene-ris, que magnifica la presunción de inocencia,
y aún cuando ésta ha sido destruida permite al “sentenciado”, o a su familia (en los casos post-mortem) acceder a este recurso, con la finalidad de que el Estado, (el mismo órgano) reconozca no sólo jurídicamente sino social-mente, su estado de inocencia. Esto es así, puesto que si únicamente se protegiera la inocencia jurídica no podría optarse por parte de los familiares en el caso post-mortem, ya que en este caso se pretende restaurar a nivel de dignidad humana su inocencia, y dejar de estigmatizar a una persona como delincuente. Desde luego, este trabajo requiere un análisis más profundo que no podemos abordar en el presente, pero que seguramente lo haremos en un trabajo por separado.
Concluimos entonces, diciendo que los jueces (y magistrados) pueden errar, de ahí la importancia de los recursos, y aun de una oportunidad extraordinaria de garantizar la presunción de inocencia.
16. Op.cit., p. 441.
En el sistema de la casación, una vez que el tribunal que conoce del recurso ha determinado la existencia de una violación del derecho suficientemente grave, invalida la decisión y da lugar, por regla general a la repetición del juicio.
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Hace tres años inició su aplicación en la región de la Mixteca el Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, por lo que ésta es una ocasión propicia para reflexionar sobre un aspecto fundamental de la actividad de los operadores del
sistema en relación a uno de los protagonistas del drama penal, la víctima del delito.
Mucho se ha hablado de la función del Poder Judicial, quien se encarga en todos las etapas del proceso penal de tutelar los derechos del imputado, sin embargo, poco se ha hablado de la importancia del Poder Judicial en la tutela de los derechos de la víctima del delito. Si analizamos un poco la historia, no nos será difícil encontrar el desequilibrio notorio entre víctima e imputado, lo cual a través de cambios en la legislación, en un proceso evolutivo se ha venido redimiendo.
Es justo y necesario recordar la vocación de la administración de justicia, desempeña-da por los miembros del Poder Judicial durante la vigencia del nuevo tipo de enjuiciamien-to penal, y con ello profundizar en el sentido de este servicio, donde las decisiones toma-das por los jueces son una manifestación del reconocimiento a los derechos de la víctima.
En lo particular, pienso que podemos preguntarnos por qué las decisiones de los jueces en este ámbito poseen una relevancia jurídica que rebasa el ámbito inmediato de las causas en que son emitidas. Prescindiendo del valor formal que todo ordenamiento jurídico puede atribuir a los precedentes judiciales, no cabe duda de que cada una de las decisiones afecta de algún modo a toda la sociedad, pues van determinando lo que todos pueden esperar de los tribunales, lo cual ciertamente influye en el desarrollo de la vida social.
El juez y los operadores del nuevo sistema de justicia deben tratar de ofrecer soluciones en las que, juntamente con la valoración de los casos en su irrepetible realidad concre-
EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL Y
LA VÍCTIMA DEL DELITOEn el proceso penal de corte acusatorio se ha establecido de manera clara, coherente y armoniosa el reconocimiento del papel de la víctima.
* Juez Coordinador del Juzgado de Garantías de Tlaxiaco, Oaxaca.
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Rodrigo Brena Saavedra*
ta, se apliquen los mismos principios y normas generales. Sólo de este modo se crea un clima de confianza en la actuación de los tribunales, logrando el fin del ordenamiento jurídico, que es la pacífica convivencia de todos sus integrantes.
El reconocimiento de principios en nuestro ordenamiento, de los derechos y obligaciones de las partes, hacen a la sociedad poder pre-ver razonablemente el sentido de las decisio-nes judiciales, por ello, es de vital importancia que todos conozcan esos derechos, para así estar en posibilidades de exigir la aplicación de los mismos. Las disposiciones legales que reconocen ese valor no crean, sino que decla-ran ese valor. Ese valor proviene, en definitiva, de la necesidad de administrar la justicia se-gún parámetros iguales en todo lo que, preci-samente, es en sí esencialmente igual. De ahí la obligación que impone la legislación al juez, Ministerio Público y policía de informar tanto al imputado y víctima de los derechos, que a su favor otorga la Constitución y Código Procesal, para que estén en pleno conocimiento de és-tos, y decidan sí ejercen los mismos o no.
En consecuencia, el valor de conocer nuestros derechos no es una cuestión fac-tual, sino que es de índole propiamente jurí-dica, en cuanto que se pone al servicio de la justicia. Por tanto, sería impropio establecer todo un catálogo de derechos a favor de la víctima e imputado, y no hacerles saber que cuentan con los mismos. El conocimiento de los derechos por parte de los que intervienen en un proceso penal y su eventual ejercicio, hacen que las autoridades, las cuales están llamadas a desempeñar una función indispen-sable, hagan inmediatamente accesible la ad-ministración de la justicia, al poder investigar y resolver los casos en su realidad concreta, a
veces vinculada a la cultura y a la mentalidad de los pueblos que conforman la sociedad.
En lo que toca al proceso penal, el monopo-lio del ejercicio de la acción penal, ni la garantía del derecho a la presunción de inocencia, son impedimentos para tutelar los derechos e inte-reses de la víctima, pues el abandono en que se le tenía ha sido superado, armonizando los intereses en conflicto de una forma más equili-brada. Debido a las reformas constitucionales y creación del nuevo ordenamiento penal, se dotó a la víctima de protagonismo en el proceso. De lo cual se ha pasado de un desequilibrio entre víctima e imputado en el proceso penal, a una situación de equidad entre estos dos protago-nistas, lo cual se ha logrado con un reconoci-miento constitucional a sus derechos que están en sintonía con los tratados internacionales, que indudablemente abonan a un modelo de enjui-ciamiento que vela por la tutela de la víctima.
Respecto al proceso penal de corte acu-satorio, se ha establecido de manera clara, coherente y armoniosa el reconocimiento del papel de la víctima. Me referiré a uno en ver-dad novedoso, la protección de la víctima.
Hasta hace pocos años no era posible que la víctima tuviera la facultad de solicitarle di-rectamente al juez penal dictara una medida tendiente a protegerla, ello sin la intervención directa del Ministerio Público, ahora con las reformas, esto es posible. En efecto, la Cons-titución y el Código Procesal velan por la inte-gridad y seguridad de la víctima, al otorgarle conforme a lo establecido por el artículo 20, apartado C, fracción VI de la Constitución Fe-deral, y 127 fracción XII, del Código Proce-sal Penal, la facultad de solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos.
Si analizamos un poco la historia, no nos será difícil encon-trar el desequilibrio notorio entre víctima e imputado, lo cual a través de cambios en la legislación, en un proceso evolutivo se ha venido redimiendo.
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La persona es la esencia del derecho, y las normas emanadas por el legislador son para el bien de la persona, de ahí la necesidad de normas que resulten visibles para el ejercicio de los derechos que han sido reconocidos.
En el ámbito del derecho penal, la víctima puede solicitarle al juez que dicte medidas cautelares para su protección, que van desde prohibirle concurrir a determinados lugares, que pueden ser el domicilio de la víctima o sus testigos, en caso de que el imputado re-presente un riesgo para ellos; en situaciones de violencia intrafamiliar o delitos ocurridos dentro del ámbito familiar, las víctimas tam-bién pueden solicitarle al juez dicte una me-dida cautelar de separación del domicilio co-mún, es decir, obligar al imputado a que salga del domicilio de la víctima cuando conviva con ella, con la finalidad de protegerla de po-sibles agresiones; puede imponerle, en última instancia, y cuando las medidas tomadas no sean suficientes para lograr la protección de la víctima, hasta la prisión preventiva.
Estas medidas de protección a la víctima tienen su razón de ser en procesos por deli-tos, que por su propia naturaleza de los he-chos existe un riesgo de que el delito que se investiga o se enjuicia, se renueve en contra de la víctima o testigos durante la tramitación de la causa. La protección, dependiendo del riesgo de reiteración de los actos violentos o represalias, va desde la más liviana, consis-tente en no dar a conocer, por ejemplo, los domicilios de los testigos o la víctima, hasta la más intensa, la prisión preventiva.
Las facultades de la víctima no se reducen a un conjunto de reglas para protegerla de las agresiones de que pueda ser objeto por parte del imputado, también garantizan que en su
momento, el daño le sea resarcido, para ello también se le da acceso a solicitar medidas cautelares de carácter real, como el embar-go precautorio, para que en caso de resultar sentenciado el imputado, condenándosele al pago de la reparación del daño, pueda ver materializado éste con el pago oportuno de lo que le es debido.
Para finalizar, debe recordarse, que toda actividad del Juez en el proceso requiere tiem-po, impuesto por la salvaguarda de los dere-chos del imputado, y la necesidad de agotar las diversas fases del proceso, preliminar, in-termedia, juicio oral, y para evitar que en lo que se desahogan esas etapas se puedan frustrar las finalidades del proceso, se instauran la me-didas cautelares, las cuales tratan de evitar un daño sobre los derechos o intereses en conflic-to, que de producirse llevarían a que el objeto de esos derechos o intereses desaparecieran o resultaran afectados, de manera que aunque la víctima obtuviera una sentencia a su favor no resultaría protegida o beneficiada.
Dado que el derecho traza la regla necesa-ria para que la víctima sea protegida y resar-cida del daño que se le causó, se compren-de la importancia de que ese derecho deba ser observado por todas las autoridades. Por eso, es necesario saber presentar a la comu-nidad, a las nuevas generaciones, y a todos los que están llamados a hacer respetar la ley, el vínculo concreto que tiene con la ley, para tutelar los intereses de la sociedad, y para proteger los derechos de los más débiles. La sociedad necesita personas que cumplan su deber, conscientes de que todo trabajo, todo servicio prestado con esmero contribuye a la construcción de una sociedad más justa y realmente libre.
Las facultades de la víctima no se reducen a un conjunto de reglas para protegerla de las agresiones de que pueda ser objeto por parte del imputado, también garantizan que en su momento, el daño le sea resarcido.
17
Una de las alternativas que ofrece el Derecho penal formal –Derecho procesal penal– para generar un marco de operatividad más eficiente en el ámbito de la procuración de justicia y evitar el consecuente congestionamiento del sistema procesal penal, es la asignación de facultades discrecionales a la institución
del Ministerio Público para promover con equidad y coherencia criterios de oportunidad que le permitan prescindir de la formulación de la acusación respecto de un hecho posi-blemente constitutivo de delito.
La implementación del sistema procesal penal acusatorio en el Estado mexicano, trajo consigo que estas facultades se reglamentaran formalmente, previéndose en el párrafo séptimo del artículo 21 constitucional que “el Ministerio Público podrá considerar
criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condi-
ciones que fije la ley.”
Durante este proceso de implementación, las entidades federativas que ya refor-maron su legislación procesal penal, han establecido en forma disímbola la aplicación de los criterios de oportunidad. Algunos de ellos, de manera pormenorizada, como es el caso del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, en el que se establecen trece supuestos para que el Ministerio Público pueda prescindir total o par-cialmente de la persecución penal –Artículo110–; otros en cambio, más generalizada, como es el Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, que establece solamente tres supuestos –Artículo 196–.
INMUNIDAD TRANSACCIONALCOMO CRITERIO DE OPORTUNIDAD
EN LA LEGISLACIÓNPROCESAL PENAL MEXICANA
* Profesor-Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE-México).
18
Héctor Carreón Perea*
Los criterios de oportunidad se sustentan en el “principio de insignificancia o de baga-tela”1, el cual postula que el Derecho penal sólo debe sancionar aquellas conductas que lesionen significativamente bienes jurídicos o que por la nimia alarma social que represen-ta su afectación no deben ser sancionadas. Este último principio a su vez, encuentra una referencia teórica en la corriente dogmática jurídico-penal fundada por Hans Welzel, el finalismo –la cual no se ha visto superada hasta la fecha–, a través de su teoría de la adecuación social, por la que se postuló ini-cialmente que las conductas o acciones so-cialmente adecuadas no pueden ser típicas –p. ej., limitaciones de la libertad en el tráfico moderno con las que no está de acuerdo el afectado; la apropiación de cosas encontra-das de reducido valor; injurias a terceros me-diante manifestaciones hechas en el círculo familiar íntimo, etcétera–.
Sin embargo, el poco entendimiento y es-tudio que se ha hecho sobre el principio de insignificancia, ha generado que la reglamen-tación de los criterios de oportunidad en la función investigadora y persecutora del de-lito, sea difusa, adoptándose herramientas de negociación procesal propias de sistemas procesales penales anglosajones como es el estadounidense y de latinoamericanos –caso colombiano–, que pueden derivar en una cul-tura procesal negociadora y una complicación en las funciones de procuración de justicia.
Comúnmente, la negociación en el siste-ma procesal penal estadounidense se identi-fica como el acuerdo sobre la declaración de
admisión de culpabilidad realizado entre las partes, con diferentes objetos: que se reduz-can los cargos en contra del inculpado, que se reduzca la sanción a imponer o, en su defec-to, que se fije el lugar de la reclusión2.
Esta negociación de condena que recibe el nombre de plea bargaining, ha constatado ampliamente su eficacia en el país vecino del norte, lo cual deja al descubierto la gran in-fluencia que puede llegar a tener en el siste-ma procesal penal mexicano. De esta manera “mientras el plea of not guilty es la declaración de no culpabilidad, el plea of guilty es la decla-ración de culpabilidad, el plea bargaining es la declaración negociada”3.
No obstante, existe otro tipo de negocia-ción procesal diferente al plea bargaining o “sentencia de conformidad”4, como es el caso de la inmunidad transaccional –transactional
immunity–, orientada a proteger a una per-sona contra cualquier acción de índole penal –p. ej. acusación– con relación a los hechos sobre los cuales ha declarado o testificado, y que tiene como efecto que se otorgue el privi-legio contra la autoinculpación.
Los antecedentes más antiguos de la in-munidad transaccional se remontan al proce-
1. Para llegar a esta moderna concepción del principio de bagatela, sirvió como base el principio de mínima non curat Praetor, el cual refiere que las autoridades no están pendientes de las cosas sin importancia. Consúltese, Carreón Herrera, José Héctor y Héctor Carreón Perea, Los criterios de oportunidad y su implementación en el sistema de justicia penal mexicano, en Sistema Penal Número 7, México, Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2010, pp.63-65.
2. Cfr. Gómez Colomer, Juan-Luis, El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, p. 138.
3. Ruíz Torres, Humberto Enrique, “Cinco tesis sobre la justicia oral en México”, en Iter Criminis, Número 5, Cuarta Época, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, p. 69.
4. Íbid., p. 70
Actualmente, la inmunidad transaccional opera como una medida para intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de la procuración de justicia en la investigación de determinados deli-tos, principalmente aquellos de carácter complejo y que estén asociados a la delincuencia organizada.
19
dimiento penal romano, en el que se estable-ció una clase de inmunidad penal excepcional, que a veces se concedía en casos de delitos peligrosos –p. ej., delitos de lesa majestad–. Este tipo de inmunidad, era considerada un premio a los denunciantes y a los acusado-res, y tenía por objeto “el eximir de pena a aquellos delincuentes que, previo acuerdo entre ellos y sus jueces penales, confesaran su delito, y con su confesión allanaran el ca-mino para poder condenar a sus cómplices y compañeros de delincuencia”5, llegándose a afirmar ya desde esa época que “era un mal desde luego, pero un mal que no pocas veces se puso en práctica, cuando la colectividad atravesaba situaciones apuradas”6.
La concesión de este privilegio, violaba el orden jurídico establecido y por consiguiente, las recompensas que derivaban de él, sólo podían ser otorgadas por vía legislativa “com-binando el cumplimiento de la obligación con el acicate del propio interés del denunciante”7.
Actualmente, la inmunidad transaccional opera como una medida para intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de la procuración de justicia en la investiga-ción de determinados delitos, principalmente aquellos de carácter complejo y que estén asociados a la delincuencia organizada. Así tenemos que dicha medida procesal se en-cuentra legitimada por instrumentos interna-cionales como la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional 8–también llamada Convención de Palermo–, en su artículo 26, parágrafo 3, que a la letra dice: “Cada Estado Parte con-
siderará la posibilidad de prever, de confor-
midad con los principios fundamentales de
su derecho interno, la concesión de inmuni-
dad judicial a las personas que presten una
cooperación sustancial en la investigación o
el enjuiciamiento respecto de los delitos com-
prendidos en la presente Convención.”
En este sentido, el artículo 324, numeral cuarto, de la Ley 906 de 2004 –Código de Procedimiento Penal de la República de Co-lombia–, modificado por el artículo segundo de la Ley 1312 de 2009, establece que el prin-cipio de oportunidad podrá aplicarse:
Cuando el imputado o acusado, hasta
antes de iniciarse la audiencia de juzga-
miento, colabore eficazmente para evitar
que el delito continúe ejecutándose, o que
se realicen otros, o cuando suministre in-
formación eficaz para la desarticulación
de bandas de delincuencia organizada.
Como puede observarse, la facultad discre-cional para prescindir de la acción penal como consecuencia de dicha causal, implica que la colaboración del inculpado sea determinan-te para evitar la continuación del delito o que otros se cometan, o también lograr la desarti-culación de organizaciones criminales.
Previo a la Reforma Constitucional de Se-guridad y Justicia del 18 de junio de 2008, la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, estableció en su artículo 35, fracción I, el benefi-cio de que se excluyan los elementos de prueba que incriminen al miembro de la delincuencia organizada que preste ayuda eficaz para la in-vestigación y persecución de otros miembros de la misma, en el siguiente sentido:
5. Mommsen, Teodoro, Derecho penal romano, Santa Fe de Bogotá, Colombia, Temis, 1999, p. 317.
6. Ibídem.
7. Íbid., p. 318.
8. Resolución 55/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 15 noviembre de 2000.
Los antecedentes más antiguos de la inmunidad transaccional se remontan al procedimiento penal romano, en el que se estableció una clase de inmu-nidad penal excepcional, que a veces se concedía en casos de delitos peligrosos.
20
I. Cuando no exista averiguación previa en su
contra, los elementos de prueba que aporte
o se deriven de la averiguación previa inicia-
da por su colaboración, no serán tomados en
cuenta en su contra. Este beneficio sólo podrá
otorgarse en una ocasión respecto de la mis-
ma persona;
Al analizar los requisitos para otorgar este beneficio, se desprende que no existe la ave-riguación previa –primera etapa del procedi-miento penal federal vigente–, que se haya iniciado en contra del colaborador. Esto quiere decir que no tiene calidad de inculpado, pues no se ha hecho valer algún requisito de proce-dibilidad –p. ej. denuncia o querella–, el cual dé origen a la investigación ministerial pues la colaboración se hace en forma paralela a la existencia de dicha etapa.
Debemos recordar que uno de los requisitos informadores para la aplicación de los criterios de oportunidad, lo constituye el hecho de que en forma previa se haya iniciado la etapa de investigación o preliminar –primera etapa del proceso penal acusatorio–, y que los elemen-tos de prueba que tenga el Ministerio Público sean suficientes para determinar que sí se ac-tualizó un hecho posiblemente constitutivo de delito respecto del cual pueda prescindirse de la formulación de la acusación.
Siguiendo esta lógica, el beneficio otorgado al colaborador previsto en la Ley Federal con-tra la Delincuencia Organizada, no puede ser considerado un criterio de oportunidad, ya que no existe un sujeto procesal en virtud del cual pueda ser aplicable el privilegio de inmunidad transaccional, puesto que ab initio se rechaza la calidad de inculpado del mismo, a lo sumo podría llegar a considerarse como un testigo en el curso del proceso o, en su caso, de la inves-tigación iniciada con motivo de su colaboración.
Ahora bien, atendiendo a lo que sucede en el ordenamiento jurídico procesal penal de Colombia sobre los supuestos de aplicación de este criterio de oportunidad, encontramos una regulación muy semejante en la legisla-
ción penal secundaria de distintas entidades federativas en el Estado mexicano, a saber:
a. Artículo 79, fracción II, del Código de Pro-cedimientos Penales para el Estado de Baja California:
II. Se trate de delitos calificados como
graves en este Código o que afecten a
un número significativo de personas, que
sean de investigación compleja y el impu-
tado colabore eficazmente con la misma,
brindando información esencial para evitar
que continúe el delito o se perpetren otros,
ayude a esclarecer el hecho investigado u
otros conexos o proporcione información
útil para probar la participación de otros
imputados, y siempre que, en todos los ca-
sos, su participación sea menos grave que
la de estos últimos o los hechos delictivos
por el cometido resulten considerablemen-
te más leves que aquellos cuya persecu-
ción facilita o cuya continuación evita;
b. Artículo 83, fracción II, del Código de Proce-dimientos Penales del Estado de Chihuahua:
II. Se trate de la actividad de organizacio-
nes criminales, de delitos que afecten se-
riamente bienes jurídicos fundamentales o
de investigación compleja, y el imputado
colabore eficazmente con la misma, brinde
información esencial para evitar que conti-
núe el delito o se perpetren otros, ayude a
esclarecer el hecho investigado u otros co-
nexos o proporcione información útil para
probar la participación de otros imputados
que tengan funciones de dirección o ad-
ministración dentro de las organizaciones
criminales, y siempre que los hechos que
motivan la acción penal de la cual se pres-
cinda, resulten considerablemente más le-
ves que aquellos cuya persecución facilita
o cuya continuación evita;
c. Artículo 110, fracciones II y VII, del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México:
II. Cuando el imputado haya realizado una
conducta cuando estaba a su alcance para
21
impedir la ejecución del hecho delictuoso
o haya contribuido decisivamente al escla-
recimiento de la participación de otros im-
putados en el mismo hecho o en otro más
grave;
(…)
VII. Cuando exista colaboración del incul-
pado para evitar la consumación de delitos
graves o lograr la desarticulación de orga-
nizaciones criminales;
d. Artículo 88, fracción II, del Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos:
II. Se trate de la actividad de organizacio-
nes criminales, de delitos que afecten se-
riamente bienes jurídicos fundamentales o
de investigación compleja, y el imputado
colabore eficazmente con la misma, brinde
información esencial para evitar que conti-
núe el delito o se perpetren otros, ayude a
esclarecer el hecho investigado u otros co-
nexos o proporcione información útil para
probar la participación de otros imputados
que tengan funciones de dirección o ad-
ministración dentro de las organizaciones
criminales, y siempre que los hechos que
motivan la acción penal de la cual se pres-
cinda, resulten considerablemente más le-
ves que aquellos cuya persecución facilita
o cuya continuación evita;
Derivado del análisis de estos ordena-mientos, se desprende que en su mayoría consagran dos situaciones de aplicación de
dicho supuesto cuando se trate de la activi-dad de organizaciones criminales, de delitos graves o de investigación compleja: 1) que el inculpado colabore eficazmente con el Minis-terio Público, brindando información esencial para evitar que continúe el delito o se perpe-tren otros, y 2) ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione in-formación útil para probar la participación de otros inculpados.
La primera situación tiene un carácter preventivo, en razón de que está orientada a evitar la comisión de delitos, mientras que la segunda se orienta a la investigación y pro-cesamiento de los inculpados, trayendo como consecuencia la desarticulación de las orga-nizaciones criminales a las que pertenecen.
En ambas situaciones el Ministerio Público “debe tener muy claro cuál es la modalidad de co-laboración que se da en cada caso, y a partir de ello debe construir los argumentos pertinentes” 9.
Por otra parte, la inmunidad transaccio-nal como criterio de oportunidad abre la po-sibilidad de prescindir de la formulación de la acusación respecto de delitos graves que afecten bienes jurídicos como la salud –p. ej., tráfico de estupefacientes–, la seguridad de la nación –p. ej. terrorismo–, pero también para delitos que afecten el libre desarrollo de la personalidad –p. ej., trata de personas y tu-rismo sexual–.
La aplicación de los criterios de oportuni-dad respecto de delitos como la trata de per-sonas –que incluye la forma de explotación sexual–, constituye un aspecto controvertido, pues legislaciones procesales penales como la del estado de Chihuahua establecen que tratándose de delitos contra la libertad y segu-ridad sexuales, no podrá aplicarse el principio de oportunidad, por afectar gravemente el in-
9. V. Bedoya Sierra, Luis Fernando, Carlos Andrés Guzmán Díaz y Claudia Patricia Vanegas Peña, Principio de oportunidad. Bases conceptuales para su aplicación, Bogotá, D.C., Colombia, Fiscalía General de la Nación, 2010, p. 93.
La inmunidad transaccional como criterio de opor-tunidad abre la posibilidad de prescindir de la for-mulación de la acusación respecto de delitos graves que afecten bienes jurídicos como la salud.
22
terés público –fracción I, artículo 83 del Códi-go de Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua–.
Al respecto, podría llegar a interpretarse que esta prohibición trasciende a las demás causales de aplicación de los criterios de oportunidad que prevé el artículo mencionado en el párrafo anterior, sin embargo, el análisis dogmático procesal penal de dicha disposi-ción nos permite vislumbrar que cada causal recibe un tratamiento autónomo y diferencia-do. Por lo que, si el Ministerio Público recibe la colaboración de una persona que participó en la comisión de un delito como lo es el “leno-cinio”10, para probar la participación de otros imputados que tengan funciones de dirección o administración dentro de un grupo delictivo organizado dedicado a la explotación sexual de personas, la autoridad investigadora esta-rá en posibilidad de prescindir de formulación de la acusación, siempre que la colaboración haya sido eficaz e independientemente que el delito o delitos cometidos sean graves y afec-ten la libertad y seguridad sexuales.
Asimismo, cabe mencionar de nueva cuen-ta la Convención de Palermo, que reconoce y establece la inmunidad judicial como una medida de cooperación con las autoridades en la investigación de delitos como la trata de personas, previsto en el Protocolo para preve-nir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que comple-menta a dicho instrumento internacional.
No obstante lo anterior, la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato ha adop-tado disposiciones más garantistas al respec-to, al establecer en su artículo 136, fracción III, que: “No podrá aplicarse este criterio de
oportunidad tratándose de los delitos de ho-
micidio calificado, secuestro, violación, tráfico
de menores, corrupción de menores e inca-
paces, prostitución de menores, trata de per-
sonas, terrorismo y tortura, calificados como
graves en el Código Penal para el Estado de
Guanajuato, salvo que permita preservar la
vida o la libertad de la víctima.”
Con todo, pueden postularse dos solucio-nes sobre el tratamiento de esta herramienta procesal. En primer lugar, una solución con-creta. Al asignar este tipo de facultades pro-cesales al órgano investigador, el legislador previamente debe analizar el sustento teóri-co de los criterios de oportunidad, y así evitar su desnaturalización.
En estos casos, se está frente a situa-ciones en las que la investigación de delitos considerados graves –con base en el princi-pio de legalidad procesal–, y la sanción de las personas privilegiadas por la negocia-ción, se vislumbran como necesarias. Ade-más, su implementación entraña especiales cargas de argumentación respecto a su legi-timidad; dada su naturaleza dialéctica, ten-dría implicaciones éticas muy serias, incluso conflictivas, ya que podría llegar a afirmarse que el fin justifica los medios, lo cual puede ser válido en el discurso político pero no en el de la disciplina del Derecho procesal penal que “sitúa a la norma procesal en un espacio y tiempo determinados, para facilitar su co-nocimiento y concepción”11.
Esta solución traerá como beneficio que se proscriba definitivamente de la legislación penal secundaria la regulación de estos privilegios, y se evite su expansión en aquellos proyectos de reforma procesal penal, aún inconclusos. De ahí, la sugerencia de analizar la reglamentación sobre la aplicación de los criterios de oportu-nidad propuesta por la Iniciativa del Ejecutivo
federal, con proyecto de decreto que expide el
10. Artículos 175 y 176, Código Penal del Estado de Chihuahua, Decreto No. 1035/01 P.E., Periódico Oficial No. 67, última reforma publicada 01-05-2004, México.
11. Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal, 2ª. Ed., México, Oxford University Press, 2010, p. 14.
23
Código Federal de Procedimientos Penales12, en la cual se excluye la inmunidad transaccional como criterio de oportunidad, y que considera-mos, es más congruente con los postulados de un proceso penal de corte liberal.
En segundo lugar, una solución pragmáti-ca. Aquellas leyes procesales penales de las entidades federativas que ya han implemen-tado este tipo de criterios, se propone que su utilización sea regulada exhaustivamente en acuerdos o reglamentos expedidos por las instituciones de procuración de justicia. En esta tesitura, su regulación permitirá que este tipo de negociación sea utilizada de for-ma reglada y transparente, no así de “forma larvada”13 o incierta, y que la responsabilidad de hacer uso de ella recaiga indefectiblemen-te en el titular de la Procuraduría General de Justicia correspondiente o en la persona que él designe para tal efecto, quienes deberán realizar una seria disquisición sobre su perti-nencia y expectativas reales de éxito.
De esta manera, el Ministerio Público de-berá constreñir su decisión a los siguientes parámetros mínimos de investigación:
a. Comprobar la veracidad y utilidad del testimonio del colaborador;
b. Asegurarse fehacientemente de la exis-tencia de la organización criminal;
c. Establecer la forma en que opera la or-ganización criminal, e
d. Identificar a las personas vinculadas con la comisión de los delitos, con miras a lograr la desarticulación de la organización criminal.
De igual forma, se debe precisar en los reglamentos, que la utilización de esta herra-mienta no podrá conllevar la extinción de la acción penal con respecto a los autores o par-tícipes de los delitos investigados, que realicen funciones de dirección, administración, protec-ción o determinación dentro de las organiza-ciones criminales, es decir, que las personas beneficiadas por este privilegio de inmunidad, forzosamente deberán desempeñar funciones de menor jerarquía o menos sustanciales den-tro de la organización. Con esto, se evitará que dicha herramienta sea utilizada como un me-dio para sustraerse de la acción de la justicia, y se perviertan sus objetivos.
Por otra parte, al reglamentar este tipo de criterios, resulta muy conveniente que las instituciones de procuración de justicia adop-ten en sus determinaciones las Directrices de
las Naciones Unidas sobre la Función de los
Fiscales14, que contienen principios y disposi-ciones relacionados con la intervención de los agentes del Ministerio Público en la protec-ción de los derechos humanos y las libertades fundamentales en los procesos penales, así como la recomendación de que:
En los países donde los fiscales estén in-
vestidos de facultades discrecionales, la ley,
las normas o los reglamentos publicados
proporcionarán directrices para promover la
equidad y coherencia de los criterios que se
adopten al tomar decisiones en el proceso
de acusación, incluido el ejercicio de la ac-
ción o la renuncia al enjuiciamiento.
Si bien, pareciera “que estamos convenci-dos de que ya no hay una sociedad que pue-
12. V. Artículo 245 de la Iniciativa de Proyecto de Decreto que expide el Código Federal de Procedimientos Penales, Titular del Ejecutivo Federal, Felipe de Jesús Calderón Hinojosa, 22 de septiembre de 2011, México, [En línea], Gaceta Parlamentaria año XIV, número 3353-II, consúltese: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2011/sep/20110922-II.html#Iniciativa1
13. Cfr. Bedoya Sierra, Luis Fernando, Carlos Andrés Guzmán Díaz y Claudia Patricia Vanegas Peña, Op. Cit., p. 98.
14. Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.
15. Hassemer, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 265.
24
da hacer frente de forma decidida y eficaz a estos peligros que nos amenazan a todos”15, la conjunción del miedo a los fenómenos de-lictivos que nos aquejan socialmente y la falta de una política criminal integral para atender-los, es lo que genera una labor legislativa im-provisada y desprovista de análisis y debates serios en materia de Derecho procesal penal encaminados a la implementación del sistema procesal penal acusatorio.
En conclusión, la inmunidad transaccional no debe ser implementada como un criterio de oportunidad. El minus de capacidad de
16. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Sociología Procesal Penal, México, Ediciones Botas, 1968, p. 89.
respuesta de las agencias que componen al subsistema de procuración de justicia frente a la delincuencia organizada, debe compensar-se con un plus de políticas públicas integra-les –educación, desarrollo social, desarrollo económico, prevención del delito–, y no con ordenamientos procesales ambiguos de difi-cultosa legitimación y practicidad, pues como es sabido, una norma que sea de difícil for-mulación, en lo sucesivo se aplicará con difi-cultad, y su eficacia, así como la del proceso penal formal-acusatorio mexicano, quedará relegada a la “categoría de pieza de museo”16.
- Carreón Herrera, José Héctor y Héctor Carreón Perea, “Los criterios de oportunidad y su im-plementación en el sistema de justicia penal mexicano”, en Sistema Penal, Número 7, México, Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2010.
- Bedoya Sierra, Luis Fernando, Carlos Andrés Guzmán Díaz y Claudia Patricia Vanegas Peña, Principio de oportunidad. Bases conceptuales para su aplicación, Bogotá, D.C., Colom-bia, Fiscalía General de la Nación, 2010.
- Gómez Colomer, Juan-Luis, El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008.
- Hassemer, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputa-ción en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
- Mommsen, Teodoro, Derecho penal romano, Santa Fe de Bogotá, Colombia, Temis, 1999.
- Ruiz Torres, Humberto Enrique, “Cinco tesis sobre la justicia oral en México”, en Iter Criminis, Número 5, Cuarta Época, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, p. 69.
BIBLIOGRAFÍA
25
- Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal, 2ª. Ed., México, Oxford University Press, 2010.
- Zaffaroni, Eugenio Raúl, Sociología Procesal Penal, México, Ediciones Botas, 1968.
Instrumentos internacionales
- Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
- Directrices de las Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales
Legislación
- Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua
- Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos
- Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California
- Código de Procedimientos Penales para el Estado de México
- Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato
- Código Penal del Estado de Chihuahua
Proyectos legislativos
Iniciativa de Proyecto de Decreto que expide el Código Federal de Procedimientos Penales, Titular del Ejecutivo Federal, Felipe de Jesús Calderón Hinojosa, 22 de septiembre de 2011, México, [En línea], Gaceta Parlamentaria año XIV, número 3353-II, consúltese: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2011/sep/20110922-II.html#Iniciativa1
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Un amigo me planteaba la siguiente problemática en relación con el plazo para que el Ministerio Público pudiera solicitar en tiempo la aplicación del Procedi-miento Abreviado: En un expediente X que se tramita en el proceso Tradicional o Mixto, se le había dictado a su cliente un auto de Formal Prisión; contra ese
Auto de Formal Prisión mi amigo había interpuesto el Recurso de Apelación; después de cuatro meses se había resuelto su recurso y la Sala Penal, que había conocido del Recurso de Apelación, había confirmado ese Auto de Formal Prisión; como de acuerdo al artículo Transitorio Décimo Cuarto (Eficacia Retroactiva), fracción II, inciso c), del Código Procesal Penal, en el curso del Procedimiento Penal regido por el Código de Procedimientos Penales (Sistema Mixto o Tradicional) se pueden aplicar, entre otras, las disposiciones relativas a Procedimiento Abreviado regido por el Código Procesal Penal (Sistema Acusatorio), resultando competente para aplicar esas disposiciones el Juez Penal del Sistema Tradicional o Mixto que esté conociendo de la causa, según lo dispone el artículo Décimo Quinto Transitorio del Código Procesal Penal (sistema Acusatorio), pero de acuerdo al artículo Décimo Sexto Transitorio, Tercer Párrafo del Código Procesal Penal el plazo para que el Ministerio Público solicite el Procedimiento
PROBLEMÁTICA PARA ESTABLECER EL PLAZO PARA PROMOVER EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL SISTEMA TRADICIONAL O MIXTO
Arturo León de la Vega*
* Magistrado integrante de la Tercera Sala Penal del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca.
27
Abreviado será hasta tres meses después de dictarse el Auto de Formal Prisión o de Suje-ción a Proceso, mi amigo estimaba que como ya habían pasado cuatro meses después de que se hubiera dictado esa Formal Prisión, pues esos cuatro meses se había tardado la Sala Penal en resolver el Recurso de Apela-ción interpuesto contra la Formal Prisión en el Sistema Tradicional o Mixto, era obvio que el plazo para que el Ministerio Público solicitara la aplicación del Procedimiento Abreviado ha-bía transcurrido y en consecuencia, a mi ami-go se le había cancelado la oportunidad de que el Ministerio Público solicitara la aplica-ción de ese Procedimiento Especial previsto en el nuevo Código Procesal Penal.
Tal problemática, me puso a pensar si mi amigo tenía o no razón en su apreciación y después de estudiar el asunto llegué a la con-clusión de que, aún cuando habían transcurri-do cuatro meses de la fecha en que se había dictado la Formal Prisión, a mi juicio, aún no se había cancelado la posibilidad de que el Ministerio Público solicitara la aplicación del Procedimiento Abreviado por las siguientes razones, tanto jurídicas como doctrinales:
En primer lugar, tomamos en cuenta que un auto de formal prisión no queda firme o “causa estado”, como se dice coloquialmente en la jerga jurídica, hasta en tanto no haya transcurrido el plazo para que se recurra, sin que se haya recurrido, es decir, cuando no se recurra dentro del plazo que para ello otorga el artículo 524 del Código de Procedimientos Penales, o que habiéndose recurrido, no se haya dictado la resolución en segunda instan-cia, o que habiéndose dictado la resolución en segunda instancia y siendo ésta adversa, se haya promovido en contra de ésta el juicio de
amparo, o que habiéndose promovido el juicio de amparo y habiéndose negado, se haya in-terpuesto el recurso de revisión en contra de ese amparo negado, en virtud de que tenien-do el inculpado la posibilidad de recurrir esa Formal Prisión y de, en su caso, promover el juicio de amparo y el recurso de revisión, esa Formal Prisión puede mutar, puede cambiar de sentido y su sentido definitivo se adquie-re cuando no se recurre en tiempo o cuando habiéndose recurrido la Sala Penal confirma esa Formal Prisión, o habiéndose promovido el juicio de amparo contra la resolución adver-sa de la Sala y el recurso de revisión contra la negativa del amparo se confirma esa ne-gativa de amparo; es hasta este momento en que ese auto de Formal Prisión queda firme, “causa estado”.
En esas condiciones y toda vez que la Sala Penal correspondiente había dictado la resolución confirmatoria de la Formal Prisión hacía apenas un mes, en el caso de que úni-camente se hubiera apelado de esa Formal Prisión, mi amigo tenía todavía dos meses más para ver que el Ministerio Público solici-tará la aplicación del Procedimiento Abrevia-do, toda vez que éste tenía como plazo para su aplicación “hasta tres meses después de dictarse la Formal Prisión” en los términos del artículo Transitorio Decimo Sexto (Oportu-nidad), párrafo tercero, del Código Procesal Penal, pues ese auto de Formal Prisión había quedado firme o había “causado estado” en la fecha en que la Sala Penal correspondiente lo había confirmado y es, o debe ser, a partir de esta fecha en que se deben empezar a contar los tres meses que señala el Transitorio Dé-cimo Sexto, Tercer párrafo del Código Proce-sal Penal para poder solicitar la aplicación del Procedimiento Abreviado.
Aún cuando habían transcurrido cuatro meses de la fecha en que se había dictado la Formal Prisión, a mi juicio, aún no se había cancelado la posibilidad de que el Ministerio Público solicitara la aplicación del Procedimiento Abreviado.
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De no ser así y exigir que se tome en cuen-ta la fecha en que el juez penal de primera ins-tancia dicta la Formal Prisión para empezar a contabilizar ese plazo de tres meses y poder admitir la solicitud del Procedimiento Abrevia-do en tiempo, sería tanto como pretender can-celar al inculpado el derecho de recurrir una resolución (la Formal Prisión), en el ejercicio pleno de su derecho a la defensa y eso, cance-lar o pretender cancelar la interposición de un recurso, es, francamente inadmisible desde el punto de vista jurídico, amén de que de llegar a las hipótesis relacionadas con la promoción del amparo y la interposición del recurso de re-visión, se traduciría también en la cancelación del derecho de promover el juicio de amparo contra la resolución de la Sala Penal corres-pondiente y del recurso de revisión respectivo.
Uno de los objetivos o propósitos del Sis-tema Acusatorio Adversarial, es resolver el conflicto social, jurídico penal, surgido con la comisión de un delito, con el objeto de restau-rar la armonía social entre sus protagonistas, eso dice el artículo 1 del Código Procesal Pe-nal; un “proceso penal” se resuelve con una sentencia, absolutoria o condenatoria, pero de esta manera sólo se resuelve el proceso, no el “conflicto social” inmerso en el proceso penal y de lo que se trata con la aplicación del Procedimiento Abreviado a casos surgi-dos durante la vigencia del Código de Proce-dimientos Penales es, precisamente, resolver
Uno de los objetivos o propósitos del Sistema Acusatorio Adver-sarial es resolver el conflicto social, jurídico penal, surgido con la comisión de un delito, con el objeto de restaurar la armonía social entre sus protagonistas.
“conflictos sociales generados por la comisión de delitos”; para poder admitir que en el caso planteado aún hay tiempo para que el Minis-terio Público solicite la aplicación del Procedi-miento Abreviado, en los términos en que se explica en este escrito, debemos hacer una interpretación extensiva del artículo Transito-rio Décimo Sexto, párrafo tercero del Código Procesal Penal, pues nos lo permite el artícu-lo 4 del mismo Ordenamiento Procesal Penal, ya que con este tipo de interpretación se favo-rece el ejercicio de una facultad conferida al Ministerio Público en beneficio de la finalidad que se busca en el proceso y también en be-neficio del imputado; rechazar esta solución y estimar que el plazo para solicitar la aplicación del Procedimiento Abreviado principia a partir de la fecha en que el Auto de Formal Prisión es dictado por el Juez Penal de Primera Ins-tancia y no a partir de la fecha en que esa For-mal Prisión adquiere firmeza o “estado”, es, a mi juicio, actuar de manera “legalista” y des-virtuando la esencia jurídica de instituciones que como el Procedimiento Abreviado buscan la solución del conflicto social generado con la comisión del delito, restaurando la armonía social entre sus protagonistas.
Por las anteriores consideraciones, estimo que mi amigo todavía está en posibilidades de ver que el Ministerio Público solicite la aplica-ción del Procedimiento Abreviado al caso que lo aqueja o ¿usted qué opina?
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Germán Martínez Cisneros*
He nacido en tierras de la Camorra, en el lugar con más muertes por asesinato de Europa, en el territorio donde la
crueldad se halla ligada a los negocios, donde nada tiene valor si no genera poder; donde todo tiene el sabor de
una batalla final. Parecía imposible tener un momento de paz, no vivir siempre en el seno de una guerra donde todo
gesto puede convertirse en una concesión, donde toda necesidad se transforma en debilidad, donde todo debes
conquistarlo arrancando la carne del hueso. .
Roberto Saviano, “Gomorra”
Se ha dicho casi con horror que dar mayores garantías a los imputados de algún delito, significaría acabar con la poca seguridad que se tiene para los ciuda-danos rectos. Esa idea, lo que tiene de impactante, lo tiene de simplista. A continuación voy a dar mis razones.
La circunstancia de otorgarle a los derechos fundamentales una importancia prepon-derante en el sistema de justicia penal, no sólo abona a los intereses del imputado y de su defensa, constituye además un factor esencial para conformar el modelo de enjuicia-miento democrático, eficaz y civilizado que necesita nuestro país con urgencia.
El garantismo, inmerso en todas las fases del proceso penal de corte acusatorio, no se limita a proteger exclusivamente al sujeto que es incriminado de un delito, como sesgadamente lo señalan algunos detractores. El respeto a los derechos fundamentales
* Magistrado de circuito del Poder Judicial de la Federación.
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DELINCUENCIA ORGANIZADA VS. MODELO ACUSATORIO
DE JUSTICIA PENALI.- CONCEPTO DE DELINCUENCIAORGANIZADA
El modelo actual de la delincuencia organiza-da, es una especie de última generación de las viejas organizaciones delictivas que han existido en diversas naciones, la más popu-lar: la mafia italiana. El desarrollo moderno de esas agrupaciones es bien conocido, hoy en día la delincuencia organizada no escapa al fenómeno de la globalización, el proceso novedoso de las últimas décadas ha sido un auténtico esquema de acelerada transnacio-nalización, que ha permitido la consolidación del crimen organizado como fenómeno de creciente preocupación para la comunidad internacional, generando el incremento de grupos delictivos cuyas actividades afectan la seguridad integral de los Estados y de sus ciudadanos.
Conforme a la llamada Convención de Pa-lermo (Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transna-cional), por “grupo delictivo organizado” se en-tenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o deli-tos tipificados con arreglo a dicha Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de or-den material1.
En nuestro país el artículo 16 constitucio-nal, reformado en junio de 2008 establece: “Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más perso-nas, para cometer delitos en forma perma-nente o reiterada, en los términos de la ley de la materia.”
que se irradia de un proceso penal acusato-rio, cubre a otros protagonistas del mismo y también permite que el sistema de justicia cumpla con la función social para el cual fue creado.
En el marco del nuevo modelo, las víc-timas directas u ofendidos deben ser parte importante de la protección del sistema. Esa nueva forma de concebir el proceso penal también es útil al resto de los ciudadanos, pues éstos reciben beneficios tal vez poco ponderables dentro de un discurso políti-co, pero socialmente trascendentales. Por ejemplo, es indudable que, tal como ocurre en otras latitudes, un proceso judicial respe-tuoso de los derechos más esenciales per-mite contar con un Estado y una sociedad civilizados, racionales y con un sentido hu-mano en sus acciones.
Tal vez eso resulte un tanto abstrac-to, pero lo cierto es que el nuevo sistema de justicia penal, bien entendido, también comprende maneras de calificar, bajo pará-metros muy concretos, las funciones de las diversas instituciones que participan en el procedimiento. Dicho en otras palabras: una fórmula permanente fincada en el respeto a los derechos humanos, da lugar a una mayor seguridad para todos los goberna-dos, pues en esencia se trata de un instru-mento verdadero de la democracia (donde vale más el pueblo, los ciudadanos, que las instituciones estatales). Un sistema así con-cebido, da a los gobernados seguridad de ser escuchados, de ser protegidos y de ser considerados de inicio inocentes; también otorga la certeza de que a quienes se les siga una causa criminal tienen un verdadero motivo para ello, y que al final van a imperar las condiciones para lograr una sanción o una medida sólo para quien la merece, por haberse demostrado su responsabilidad de manera eficaz e inteligente, con pruebas suficientes para ello y no como una mera
1. Visto en www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC. Mayo de 2011.
fórmula preconcebida para completar con las cuotas y demandas del sistema de “justicia” imperante.
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Desde otra perspectiva menos especializa-da, pero al fin más determinante para las deci-siones estatales, la noción de delincuencia or-ganizada rebasa con mucho un mero concepto jurídico, en esta época representa la antítesis de la gobernabilidad. En los casos más graves, como posiblemente el mexicano, el crimen orga-nizado representa un referente de la vida diaria, impone una presencia a la cual ningún ciudada-no normal quiere estar sometido y sin embargo lo está, porque esa es la realidad o al menos la percepción de la realidad. Los ciudadanos de México nos hemos dado cuenta que ahora todos, sin distinciones (geográficas, de prefe-rencias políticas, económicas, culturales, etc.) estamos sometidos de la peor manera posible a un enemigo que parece el dominante y que además no tiene reglas ni límites morales.
Ciertamente, los especialistas señalan que las agrupaciones delictivas organizadas no son cosa del presente; sin embargo, recono-cen que el poder demostrado últimamente, los recursos casi ilimitados de diversa índole, el insólito crecimiento transnacional, el enfrenta-miento más que evidente (espectacularmente trágico) contra los organismos del Estado y las instituciones hasta hace poco intocables; todo ello, sí representa una situación que rompe con lo hasta ahora conocido.
El crimen organizado –según Ferrajoli- re-presenta un poder abiertamente criminal, y en la actualidad ha adquirido un desarrollo trans-nacional, una importancia y un peso financie-ro sin precedentes, fincando su crecimiento en gran medida en la explotación de aparen-tes necesidades de la población generadas por las prohibiciones y el uso masivo de una “mano de obra” fácilmente reclutable en los sectores marginados2.
En casi todo el territorio nacional es notorio el avance de esa clase de criminalidad, como
también las redes de complicidad que ha esta-do generando y es cada vez más común adver-tir hasta dónde llega su imperio del mal, pues deja claras señales de sus correrías, en forma de muerte, de amenazas, de extorsiones, de violencia irracional. Las autoridades estatales, francamente rebasadas, como explicación de-terminante se conforman con decir que se trata de acciones o ejecuciones a cargo de la delin-cuencia organizada y se da por sentado que entonces ya no hay quien pueda reclamar a las autoridades o pedir mayores aclaraciones, la impunidad se justifica con la intervención ava-sallante de esos grupos.
Luego entonces ¿Cómo no tener en cuenta esas circunstancias sórdidas impuestas por el crimen organizado, para dudar del éxito en la implementación de un modelo que otorga ma-yores garantías a los imputados?
II.- EL MODELO ACUSATORIO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL MEXICANO
Las reformas al artículo 20 constitucional de junio de 2008, se traducen en la ins-tauración del modelo acusatorio y los prin-cipios que lo comprenden; dicho numeral establece: “El proceso penal será acusato-rio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.”
En el apartado A se incluye, de manera expresa, el objeto del proceso penal, el cual identifica con “el esclarecimiento de los he-chos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”; así pues, rompe con una tradición judicial mexicana la cual nos hacia creer en la sentencia y en la sanción como los máximos tributos del sis-tema de justicia para la sociedad. Ahora se
2. Ferrajoli, Luigi. Artículo “CRIMINALIDAD Y GLOBALIZACIÓN”. Revista “ESTUDIOS DE DERECHO”. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. | Universidad de Antioquia. Vol. 65, No. 145 (2008).
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establece, sin lugar a dudas, que el objeto del proceso es más amplio y razonable.
En el apartado B, se incluyen los derechos de toda persona imputada y que, groso modo, son:
Presunción de inocencia; a declarar o a guardar silencio; prohibición de toda incomuni-cación, intimidación o tortura; derecho a estar informado en cualquier etapa del procedimiento de los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten; a ofrecer y poder desahogar to-das las pruebas pertinentes que ofrezca; a ser juzgado en audiencia pública por un juez o tribu-nal; a obtener todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso; a ser juzgado oportunamente; a tener derecho a una defensa adecuada por abogado.
Los atributos de las reformas antes rese-ñadas, me hace recordar lo dicho por Miguel Carbonell en su libro “¿Qué son y para qué sirven los Juicios Orales?”, este jurista seña-la que el sistema acusatorio tiene elementos que lo hacen más efectivo para la salvaguar-da de los derechos fundamentales de vícti-mas y acusados; tiene como objetivo resolver conflictos que surjan entre las partes con el énfasis puesto en el resarcimiento del daño que ha sufrido la víctima3.
Por otra parte, esas características de las que hemos hecho referencia están más ape-gadas a las garantías esenciales, aplicadas en normas legales de otros países de Latino-américa que han apostado por una democrati-zación creciente y mayor conciencia respecto a los derechos humanos, todo lo cual implica una forma racional de resolver conflictos4.
En sentido amplio las razones antes ex-puestas sirven para reconocer el espíritu in-negablemente garantista y altamente avan-zado en materia de derechos fundamentales
del modelo que muy pronto vamos a estar aplicando los juzgadores mexicanos en los procesos penales.
Dicho sistema se ha venido identificando por una de sus partes: la oralidad del juicio; que ciertamente es lo más representativo (y, para muchos, incluso “doloroso”) del nuevo modelo. Sin embargo, como ya dije, lo jurídi-ca y judicialmente relevante a la postre, no es el hecho de que ahora ciertos casos vayan a poder decidirse en un juicio público y de for-mato netamente oral, sino que se desarrolle el proceso de esa manera con el fin de garanti-zar derechos que son fundamentales no sólo para el imputado sino también para la víctima e incluso para la propia sociedad, en tanto que la sociedad persigue la eficacia del sistema de justicia penal.
III.- UN RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN. ¿DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?
Ya hemos referido los dos conceptos básicos de este texto: la delincuencia organizada y los principios del sistema acusatorio. Ahora bien, para establecer en qué plano y hasta qué grado pudiera darse la relación entre los mismos, es necesario insistir en reconocer y darle su jus-ta dimensión, aunque nos duela, a la realidad que vivimos. Sobre todo, debemos tener en cuenta que precisamente esa crisis de insegu-ridad, la espiral de crimen y violencia cada vez con manifestaciones más graves, impuesta no de manera individual y aislada, sino en forma permanente y por grupos letalmente estructu-rados, es la que motivó al legislador a crear lo que algunos denominan “régimen excepcional de derecho penal”.
En las reformas que se analizan, aparte de definir legalmente a la “delincuencia organiza-
3. Carbonell, Miguel. “¿Qué son y para qué sirven los Juicios Orales?”. Editorial Porrúa/UNAM. Edición 2010.
4. Vargas Viancos, Juan Enrique. “Lecciones aprendidas: Introducción de los juicios orales en Latinoamérica”.
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da” y establecer con detalle y suficiencia los derechos y garantías de los imputados de un delito, se establecen ciertas medidas que limi-tan los derechos considerados básicos de los gobernados sujetos a procedimiento penal, acotan las garantías de los sujetos a quienes se imputa una vinculación con el crimen or-ganizado; ello se trata de justificar de manera teórica priorizando la garantía de seguridad de los ciudadanos indefensos ante la crimina-lidad omnipresente.
En la Constitución Política de nuestro país, se incluyeron medidas indiscutiblemente sin-gulares dirigidas para enjuiciar a los probables miembros del crimen organizado, verbigracia: el arraigo; la prisión preventiva oficiosa en cen-tros especiales con restricciones y controles de vigilancia extremos; la limitación, en ciertos casos, de información para el acusado y su de-fensor para una adecuada defensa; la existen-cia de beneficios para quienes colaboren en la investigación y persecución de delitos de delin-cuencia organizada y la validez como pruebas de las actuaciones realizadas en la fase de in-vestigación, que en términos normales del mo-delo acusatorio deberían ser nulas (ver artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).
Es evidente que tales disposiciones, rompen con el espíritu garantista del modelo acusatorio en vías de implementación en México; empero, en el ánimo de la mayoría de las personas, in-cluso de las especializadas en temas jurídicos, persiste la idea de que desafortunadamente, dada la magnitud del problema, no hay otra manera de combatir esa clase de delincuencia, más que catalogando, a priori, a los imputados de esos crímenes como enemigos “vocaciona-
les” de la sociedad y creando normas que limi-ten y restrinjan sus garantías procesales.
Desde una perspectiva doctrinaria se vali-da formalmente en nuestro país, el concepto atribuido (como producto terminado) a Gün-ter Jakobs de “Derecho Penal del Enemigo”, lo cual implica considerar como enemigos de la sociedad a los que en forma no incidental, sino presuntamente duradera, se oponen a las normas elementales para vivir cordial-mente en sociedad5.
Pues bien, una vez hecho esa suerte de boceto de lo que se entiende por el régimen de excepción, aplicable a la delincuencia or-ganizada, donde se le considera sin duda como uno de los grandes enemigos a vencer por el Estado y por la sociedad, no cabe duda que esas razones fueron consideradas por el legislador para precisar los limites del modelo acusatorio de justicia penal.
Ahora bien, la justificación filosófica, crimi-nológica y de política criminal, de disposicio-nes propias del derecho penal del enemigo, a estas alturas está fuera de tiempo y de lugar desde un punto de vista práctico; toda vez que las reformas, bien o mal, ya están insertas en el texto constitucional desde junio de 2008. A quienes estamos inmersos en la función juris-diccional simplemente nos corresponde aplicar esas disposiciones.
IV.- EL OBJETIVO DE LAS NORMAS SOBRE DELINCUENCIA ORGANIZADA
En el tema de delincuencia organizada, la idea es lograr un eficaz y eficiente (el máximo resulta-do con el mínimo de gastos) combate a un grave
5. “El que pretende ser tratado como persona –según el maestro alemán- debe dar una garantía de que se va a comportar como tal, si en lugar de dar esa garantía, la misma es negada expresamente, el derecho penal que siempre es reacción, aunque medida, civilizada, pues se entiende impuesta contra los miembros de la comunidad, se convierte en una reacción de la sociedad ya no contra uno de sus individuos, sino contra un enemigo (Jakobs, Günter “Derecho Penal del Enemigo”).
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problema que no se puede erradicar si no es con el sacrificio de ciertos derechos humanos.
En nuestro país, los defensores radicales del modelo acusatorio consideran abominable la admisión en la Constitución Federal de las disposiciones que distinguen y dan un trato diferenciado a la delincuencia organizada; di-cen que ello lleva a un desdoblamiento esqui-zofrénico de la justicia y el hecho de aplicar un tipo de justicia para los delincuentes comunes y otro para las “mafias”, permitirá medidas más intrusivas y violatorias que a la postre, socavarán las garantías básicas del debido proceso, lo cual se traducirá en una franca vulneración de las normas internacionales so-bre derechos humanos.
Al anterior argumento, se puede contestar desde una perspectiva sustentada en el sen-tido común: “A problemas excepcionales, me-didas excepcionales”.
Por otra parte, es justo reconocer que incluso los países de mayor abolengo en eso del respeto a las garantías básicas del ser humano, por ejemplo los del bloque eu-ropeo, en sus normas jurídicas contienen, sin que haya tanta discusión sobre el tema, ciertas diferencias que excluyen del “dere-cho normal” a los imputados o investigados por delitos de delincuencia organizada6. La clave está en el hecho de que la gente tie-ne confianza en sus autoridades y estiman remoto que puedan imputar a alguien un delito de esa índole sólo para justificar y conservar su trabajo o para beneficiar o no molestar a los verdaderos integrantes de esa clase de agrupaciones.
Así pues, lo que a nosotros en México debe de llamarnos la atención y, como ope-rarios del sistema, poner especial cuidado, es que ese sacrificio necesario de derechos fundamentales para algunos sujetos, validado por la norma constitucional, se restrinja sólo a quien fundadamente pudiera, digámoslo así, merecerlo, esto es, aquel individuo en contra de quien aparezcan datos que hagan supo-ner válidamente (con pruebas lícitas, lógicas, sustancialmente eficaces) que pertenece a algún grupo de delincuencia organizada. Aquí surge la pregunta ¿Es que hay una fórmula para saber cuándo debe aplicarse el régimen de excepción? A eso voy.
V.- EL GARANTISMO AL SERVICIO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Para lograr la eficacia que al sistema de justi-cia le corresponde en los ámbitos de la políti-ca criminal, sin abandonar por ello las garan-tías constitucionales, a continuación señalo algunas de los elementos indispensables en nuestra tarea jurisdiccional.
V.1. La presunción de inocencia. Uno de los elementos básicos para optimizar la tarea juris-diccional y que cumpla no sólo con los niveles requeridos de justicia y de política criminal, re-sulta ser la observancia irrestricta del principio de presunción de inocencia. Es oportuno reco-nocer que estamos viviendo como jueces, en un mundo donde predomina la desconfianza, igualmente nos encontramos siendo parte de un sistema de justicia penal donde se privile-gia el castigo; en aras de esa idea, el proceso actual está diseñado para dictar sentencias
6. Una postura crítica a los que se oponen a la inclusión de esas medidas restrictivas es la que tiene Gerardo Laveaga, quien aduce que la separación formal de la delincuencia común y la delincuencia organizada no afecta de manera relevante el principio de igualdad, como dicen los representantes radicales del garantismo penal, pues de aceptar ese argumento, también deberemos admitir que afecta tanto como el hecho de que se trate de modo dis-tinto a un niño de ocho años que a un joven de veinticuatro; que exista un fuero militar o que las mujeres tengan privilegios que los hombres no tienen. Visto en el artículo “¿Quién teme a la reforma penal”. Revista el Mundo del Abogado Núm. 108, Abril 2008. 8. Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza “El abismo del sistema penal”. Revista Nexos, número 366, Junio de 2008.
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condenatorias; parece ser que se advierten mayores logros del juzgador y menos incon-venientes, mientras se dé un mayor número de sentencias condenatorias. Ello no tendría nada de malo si estuviéramos completamen-te convencidos de que lo visto y lo resuelto en los procesos criminales sea lo más aproxima-do a la verdad histórica. Lamentablemente no es así, más bien la función se traduce con fre-cuencia en validar actuaciones de burda inven-ción, ilógicas, deficientes o sin trascendencia criminológica. La justificación para validarlas descansa en una explicación que parece irre-futable: se dice que no hay otro remedio para evitar la libertad de tanto criminal suelto peli-grosamente por las calles, con el consiguiente peligro para la sociedad.
En otras palabras, hemos optado por ale-jarnos de la presunción de inocencia pretex-tando que con eso no sólo auxiliamos a los in-vestigadores y procuradores de justicia, a los que vemos como compañeros en el mismo objetivo, sino que de esa manera damos una mayor y mejor seguridad a la ciudadanía mis-ma. Pensando en esa forma nos ubicamos en ese grupo de gente que, como lo señalan Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza, tie-nen la “persistente visión de que la seguridad pública requiere, para ser eficaz en la preven-ción o la persecución del delito, el sacrificio de los derechos fundamentales”7.
Los juzgadores debemos tener presente que el principio de inocencia, más ahora que ya se incluye expresamente en la Constitu-ción, nos va a obligar a revisar que las prue-bas de cargo reúnan los mínimos requisitos no sólo legales, sino de sentido común y de congruencia con la realidad.
V.2. La sana lógica. Para llegar a los niveles de convicción que implican dictar medidas
menos o nada garantistas respecto a perso-nas imputadas de cometer acciones de de-lincuencia organizada, se requiere de otro elemento: la sana lógica. No una lógica oficia-lista y convenenciera, sino la que sirve para darnos cuenta que el policía o el fiscal han traicionado los objetivos de su tarea. Es decir, debemos utilizar el sentido común necesario para reconocer la realidad de la vida coti-diana (que necesariamente es la materia de nuestras decisiones), incluso con un mayor apego a lo profundamente racional, a lo jurídi-camente técnico, a lo científico y lo reflexivo, debe ser la ocasión propicia para hacer uso de nuestra preparación especializada y nues-tra inteligencia.
De esa manera, realmente aplicando la ra-zón, y no formulismos previamente diseñados, podremos obtener de otros operarios del siste-ma, mejores niveles de investigación, de inda-gación, de recaudación de pruebas, de demos-tración de los hechos y, obviamente, mejores niveles de debate, para aplicar el derecho de una forma conveniente, con apego a los obje-tivos sociales.
V.3.- La verdad y la justicia. Al aplicar los juzga-dores la presunción de inocencia, la lógica, el ideal de la justicia de manera seria y compro-metida, automáticamente dejarían de validar el trabajo deficiente de los investigadores, serían ellos los que se pondrían en evidencia. De esa manera, impediremos que nos presenten a nosotros, al estado y a la sociedad, resultados engañosos, acciones aparentes, simulaciones de combate a las grandes agrupaciones delic-tivas cuando sólo están sacrificando a víctimas del crimen o a los peones de las agrupaciones. Incluso muchas de las veces, lo hemos visto en nuestro trabajo, se inculpa a personas com-pletamente ajenas a cualquier hecho delictuo-so, a sujetos inocentes, honrados a quienes se
7. Miguel Carbonell y Enrique Ochoa Reza “El abismo del sistema penal”. Revista Nexos, número 366, Junio de
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les señala a veces de manera anónima como grandes capos de la droga o que los investiga-dores, por su propia voluntad y conveniencia, someten para extorsionarlos.
V.4.- Admitir la realidad.- Mucho de lo que ha-cemos, para hacerlo bien, tiene que fincar-se en admitir nuestras realidades y tenerlas presentes en todo momento, con ello quiero decir que, a propósito del cambio legal, es el momento oportuno para hacer un giro en otros ámbitos que hemos dejado abandona-dos creyendo que nuestra labor se limitaba a cumplir con ciertas fórmulas previstas por el sistema normativo. Llegó pues la hora de reconocer realidades.
Las prácticas corruptas de algunos opera-dores del sistema de justicia penal son una realidad, lo mismo que las acciones ineficien-tes o las labores poco comprometidas con el interés social. Igualmente son cosas de todos los días las detenciones arbitrarias, las tor-turas para lograr confesiones, la irrupciones ilegales a los domicilios, los cateos donde se “siembra” algún objeto ilícito, la invención de culpables, la exageración en los hechos y en las consignaciones. Todo ello se desprende de otras circunstancias que son también evi-dentes realidades: una política criminal inefi-caz, círculos cerrados de funcionarios que han hecho de la extorsión y de otras formas de corrupción un modo de “trabajo” que ge-nera ganancias tan jugosas que el salario ofi-cial queda como un mero acto simbólico; la filtración descarada de la delincuencia organi-zada en las instituciones del Estado, al grado tal que la propia forma de combatir el crimen de alguna manera se encuentra delineado por los propios criminales.
No es exageración lo que he aseverado si se considera que durante muchos años di-versos órganos de autoridad encargados de la prevención y el combate a la delincuencia han estado haciendo como que trabajan, es decir, se han dedicado sobre todo a alimentar a los juzgados con “casos chatarra”, de poca o ninguna relevancia para una adecuada po-lítica criminal, pero que levantan de manera espectacular las estadísticas y justifican la permanencia de los que integran esas institu-ciones y de quienes utilizan los números para ciertos fines que no deben ser objeto de aná-lisis en este texto8.
Dentro de todo ese universo de realidades, no podemos negar una más de extraordina-ria relevancia: el crecimiento desmesurado en México de la delincuencia organizada. La com-binación de ambos elementos, con otros eter-namente presentes en nuestra sociedad, ha creado el mejor caldo de cultivo para una in-seguridad sin precedentes en todos los ámbitos del existir nacional.
Así pues, considerando los factores a los que anteriormente me he referido, es como podemos delimitar nuestra labor judicial fren-te a los casos de delincuencia organizada, de tal manera que la misma no se restrinja a una mera revisión de requisitos formales, sino entender que lo que hacemos va más allá de una tarea burocrática (en la noción más peyo-rativa del término). No podemos decir que es mucho lo que se espera de nosotros, y que realmente no es posible obtener todo eso de una función que posiblemente es la de me-nos significado ante los problemas de impuni-dad, criminalidad e inseguridad que estamos enfrentando, lo cual merece mayor atención
8. Según Guillermo Zepeda Lecuona, experto en estos temas, en México dedicamos entre el 70% y 80% a inves-tigar, procesar y encarcelar a los autores de delitos menores, mientras el crimen organizado goza de cabal salud. Zepeda Lecuona, Guillermo. Los retos de la eficacia y la eficiencia en la seguridad ciudadana y la justicia penal en México: mejorar la seguridad ciudadana y la justicia penal en México a través de una intensa reforma y del uso racional y eficiente de los recursos disponibles. Visto en el sitio: www.cidac.org.
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9. El ya citado Miguel Carbonell, dice sobre este punto: “No se trata solamente de la no existencia de vías jurisdiccionales internas para proteger los derechos sociales, sino
en general de funcionamiento deficiente del poder encargado por mandato constitucional de proteger los derechos
fundamentales. El Poder Judicial Federal, a pesar de que en los últimos años ha sido modernizado de forma impor-
tante, sigue actuando de manera poco “comprometida” (por decirlo de algún modo) con los derechos”. Carbonell Miguel “Los derechos fundamentales en México”. Editorial Porrúa/UNAM/CND. Edición 2009.Algo parecido opina el maestro argentino Alberto Binder: “También hemos visto que el problema de la corrupción del sistema judicial no sólo se refiere a su situación inter-
na sino que también tiene que ver con el modo como reaccionan las instituciones judiciales frente a la corrupción
en otras áreas del Estado. Si su actuación es ineficaz, ya sea porque participa de esos actos corruptos o por su
tradicional ineficiencia, de todos modos la ciudadanía lo computará a la percepción total que tiene del sistema. El
proceso de reforma judicial debe ocuparse especialmente de este tema. Es posible que, en los próximos años, la me-
jor oportunidad que tenga el sistema judicial de recuperar credibilidad y la confianza de los ciudadanos esté vincu-
lada a su contribución en la resolución del problema de la corrupción de los funcionarios públicos”. Corrupción y sistemas judiciales. Revista “Sistemas Judiciales” número 11 octubre 2006. Publicación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas.
de otras instituciones. Sin embargo, si los jueces no somos más exigentes para la ver-dad, para la justicia, para el respeto de los derechos humanos, lo que hagan o dejen de hacer esas otras autoridades no podrá tener la trascendencia esperada, si los otros ope-rarios saben que los juzgadores finalmente validaremos sus acciones, sin importar que no cumplan con los parámetros objetivamen-te convenientes9.
El marco de razones y situaciones antes descrito, obliga a los jueces a abandonar de una vez por todas, los modelos arcaicos de administración de justicia, éstos ya no pueden tener vigencia en nuestros tiempos; el juzga-dor no puede cerrar sus ojos a la realidad na-cional imperante y a las viciadas formas de procurar y administrar justicia, menos aún cuando estamos en la antesala de un modelo penal globalizado.
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1.1. IMPORTANCIA
Si bien en el nuevo proceso penal acusatorio la libertad del imputado no se ve afectada en lo absoluto por el auto de vinculación a proceso -pues éste sola-mente cumple con la finalidad de determinar si existe causa probable, respecto
del delito y la responsabilidad, para abrir la posibilidad de un segundo momento de la investigación-, ya que no produce en automático la prisión preventiva como otrora que-daba establecida en el auto de formal prisión. No debe desconocerse que, a pesar de ello, bajo determinadas circunstancias pueden actualizarse afectaciones a la libertad del imputado durante el proceso.
Es oportuno recordar que en el sistema de justicia que el constituyente abandona, la causa fundante de la prisión preventiva era el auto de formal prisión, siendo la única posi-bilidad de suspender esa afectación la libertad caucional, que sólo era dable en aquellos delitos que no fuesen catalogados como graves. Luego, el auto de formal prisión jugaba un doble papel. Por un lado, determinaba a rango de causa probable la existencia del delito y la responsabilidad, y por otro, justificaba la afectación a la libertad del inculpado.
DIAGNÓSTICO SOBRE LASMEDIDAS CAUTELARES EN
EL NUEVO SISTEMA DEJUSTICIA PENAL MEXICANO
Jahaziel Reyes Loaeza*
La adopción de un nuevo sis-tema de justicia penal de cor-te acusatorio adversarial en la reciente reforma constitucional del 18 junio de 2008, impone la necesidad del análisis de las llamadas medidas cautelares, como mecanismos de asegura-miento del éxito del proceso. Lo anterior, al dimensionarse nue-vos paradigmas de respeto a uno de los derechos fundamen-tales de más valía: la libertad.
* Juez integrante del Tribunal de Juicio Oral en Oaxaca
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Realidad que deja de ser aplicable en el nuevo sistema penal, ya que a pesar de que existe una resolución llamada vinculación a proceso, cuya finalidad es analizar el fondo del asunto (juicio de probabilidad), esta reso-lución no conduce de suyo a la afectación de la libertad personal del imputado, pues será una resolución distinta la que pueda afectar el referido derecho fundamental, con presu-puestos muy particulares y distintos a los de la vinculación a proceso. Dicha decisión es conocida como resolución de medidas cau-telares. Así, la única vía para afectar la liber-tad o los bienes del imputado, es a través de la imposición de una medida cautelar.
1.2. TRATAMIENTO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Con la reforma constitucional se reconoció un derecho fundamental de suma relevancia, la
presunción de inocencia, que en el ámbito de la libertad, obliga a que ésta únicamente sea restringida en casos muy excepcionales, y por decisión exclusiva del juez –a través de una medida cautelar-. Así, el artículo 19 constitu-cional como parámetro de última ratio en su segundo párrafo establece:
“El Ministerio Público sólo podrá solicitar al
juez la prisión preventiva cuando otras me-
didas cautelares no sean suficientes para
garantizar la comparecencia del imputado
en el juicio, el desarrollo de la investiga-
ción, la protección de la víctima, de los tes-
tigos o de la comunidad, así como cuando
el imputado esté siendo procesado o haya
sido sentenciado previamente por la comi-
sión de un delito doloso. El juez ordenará
la prisión preventiva, oficiosamente, en los
casos de delincuencia organizada, homici-
dio doloso, violación, secuestro, delitos co-
metidos con medios violentos como armas
y explosivos, así como delitos graves que
determine la ley en contra de la seguridad
de la nación, el libre desarrollo de la perso-
nalidad y de la salud.”
A pesar de que se introdujo en dicho pre-cepto, a las medidas cautelares como una nue-va institución del proceso penal acusatorio, no se indicó cuál era su naturaleza y fundamen-tos. Lo que no constituye un desacierto, pues la doctrina ha zanjado ya dichas interrogantes.
De acuerdo a la doctrina procesal imperan-te, podemos sostener que las medidas cuate-lares son aquellas resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, por las que se limita provisional-mente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos pe-nales o civiles de la sentencia penal.
Al igual que el proceso penal en general, las medidas cautelares se rigen por principios fundamentales, que fijan las directrices para su imposición, revisión o modificación, y muy a pesar de que en la reforma constitucional no se establecen tales principios, eso no quiere decir que no los tengan, pues el hecho de in-troducir el constituyente derivado una figura tan relevante como las medidas cautelares, nos obliga a analizarlos, para comprender de-bidamente su naturaleza. Siendo tales princi-pios los siguientes:
Legalidad
Este principio impone que solamente puede ser decretada una medida cautelar, siempre y cuando se encuentre explícitamente estable-cida en una ley. Por tanto, las medidas cau-telares no pueden extraerse de ordenamien-tos, reglamentos o decretos que no reúnan los caracteres formales de una ley, esto es, que no pueden fundarse dichas medidas en
Las medidas cuatelares son aquellas resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la ac-ción delictuosa, por las que se limita provisionalmen-te la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos penales o civiles de la sentencia penal.
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ordenamientos de observancia general, que no deriven de un proceso legislativo.
Debe indicarse también, que para cumplir con el principio en estudio no basta que la me-dida sea establecida en una ley, sino que debe cumplir con el subprincipio de taxatividad, lo que quiere decir que la medida cautelar, sea real o personal, debe ser clara y precisa den-tro de la ley, a fin de poder cumplirse. En otras palabras, no podrá ser en ningún caso inde-terminada o ambigua.
Jurisdiccionalidad
En acato a este principio, se actualiza un mo-nopolio para la autoridad jurisdiccional acerca de la legitimación en la imposición de las me-didas cautelares, de tal suerte que la única autoridad facultada para su imposición es el juez. En este caso, lo será el juez de control o el de juicio, según sea el momento en que se imponga la medida cautelar. Lo anterior se justifica sobre la base del necesario control judicial de todos aquellos actos que puedan afectar los derechos fundamentales que se ven comprometidos (la libertad y sus bienes) en el proceso, dentro de los cuales encontra-mos a las medidas cautelares.
Es importante indicar que el monopolio de la imposición de las medidas cautelares, nos lleva a sostener que es la autoridad judicial y no la ley la que determina si debe o no impo-nerse la medida, rompiendo así con el esque-ma de antaño, en donde era la ley la que de-terminaba en qué casos debería afectarse la libertad de manera absoluta del imputado, con el catálogo de delitos graves, y se negaba la posibilidad al juzgador de ser él quien analiza-ra la pertinencia o no de su imposición.
Finalmente, una característica básica en la jurisdiccionalidad será la imparcialidad del juzgador para imponerla, lo cual quiere de-cir, que el juzgador no deberá actuar motu
proprio, sino que en todos los casos deberá ser peticionada la solicitud de imposición por alguna de las partes, llámese Ministerio Pú-blico o víctima.
Excepcionalidad
Este principio impone la obligación al juzgador de analizar si resulta sumamente indispen-sable la medida para proteger el peligro que tratan de resguardar. Por ello, debe existir un parámetro de ultima ratio en la imposición de la medida, ya que el sistema acusatorio, parte del reconocimiento de la presunción de inocencia, que en el ámbito de la libertad del imputado produce el efecto que éste enfrente su proce-so, sin restricción alguna, salvo que no pueda asegurarse de otra forma su presencia en el juicio, evitarse la afectación a la investigación o constituya un peligro para la víctima o la socie-dad. Siendo pues la salvedad, el fundamento del principio que se analiza.
Instrumentalidad
Este principio indica que las medidas caute-lares no constituyen un fin en sí mismo sino un medio para garantizar el fin, que en el proceso penal, será el cabal cumplimiento de una eventual sentencia, ya sea en cuanto a su efecto penal (pena corporal) o en cuanto a su efecto civil (multa o reparación del daño). Así, las medidas cautelares no son privati-vas de una sola etapa, llámese preliminar, intermedia o juicio, sino que, de resultar in-dispensables, pueden aplicarse en cualquier estado del proceso.
Lo que quiere decir, que una medida en ningún caso y bajo ningún supuesto puede sustituir a la eventual pena que se pudiera llegar a imponer, pues de suceder esto, la medida cautelar dejaría de serlo y pasaría a constituirse en una pena anticipada, ya que las medidas lo que persiguen son el éxito del proceso y el aseguramiento del cumplimiento de la eventual condena; en tanto que la pena, persigue el cumplimiento obligado de una condena cierta.
Provisionalidad
Por su parte, este principio establece que la duración de las medidas cautelares no será perenne sino que estará sujeta a que subsis-
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tan de momento a momento las condiciones que llevaron a su imposición, es decir, que subsista el peligro de fuga, la obstaculización de la investigación, el peligro para la víctima o la sociedad, o bien, la sospecha de reiteración delictiva por parte del imputado. De tal suerte que, de no ser así, deben ser revocadas o, en parte, modificadas. Por esta razón, es que en los sistemas de corte acusatorio, es el juez quien hace el análisis de la necesidad de cau-tela y no la ley, estableciéndose mecanismos de revisión periódica de las medidas cautela-res, a efecto de verificar si subsisten o no las condiciones para su permanencia, y de esti-marlo el juzgador, pueda dejarlas sin efecto.
Proporcionalidad
Este último principio, no solamente pertenece a las medidas cautelares sino que es aplicable a todo el sistema penal, tanto procesal como sustantivo. Dos son sus reflejos en el rubro de las medidas cautelares. Por un lado, que sean compatibles o proporcionales con los fi-nes que tratan de resguardar, lo que impone que el juez, una vez que ha establecido que hay necesidad de cautela, debe tener pre-sente en qué se funda tal necesidad, esto es, si se pretende evitar la fuga del imputado, la obstaculización a la investigación o el peligro para la víctima o la sociedad, para después analizar la proporcionalidad y determinar si la medida cautelar solicitada tiene por fin prote-ger el peligro resguardado.
Un segundo aspecto de la proporcionali-dad, es que la medida solicitada debe ser de-terminada con base en la gravedad del hecho que se investiga, por ende, se debe atender a la posible pena o medida de seguridad que pudiera llegar a imponerse, realizando un juicio subjetivo probabilístico de culpabilidad del su-jeto en contra de quien es solicitada la medida. Concluyéndose, que el juez debe tener grados de prelación entre la menor o mayor afectación a la libertad o bienes del imputado, debiendo optar en todos los casos por la menos gravo-sa, para dejar la de mayor afectación –prisión preventiva- como ultima ratio.
Clasificación de las medidas cautelares
Regresando al concepto de medidas cautela-res indicado en líneas que preceden, tenemos que se pueden clasificar de acuerdo al derecho fundamental afectado. Luego, si la afectación recae sobre la libertad personal del imputado -con independencia del grado de afectación que cause la medida- nos encontraremos fren-te a una medida cautelar de carácter personal; en tanto que, si la afectación recae sobre la li-bre disposición de sus bienes, estaremos fren-te a una medida cautelar de carácter real.
Otro parámetro orientador para clasificar las medidas cautelares será el fin que persiga cada una de ellas, pues, si lo que pretende es garantizar el efecto penal de la sentencia -en otras palabras, el cumplimiento efectivo de la eventual pena- será necesaria una medida de carácter personal; ahora que, si el objetivo es garantizar el efectivo civil de la sentencia pe-nal -ya sea la posible multa o reparación del daño- será necesaria una medida de carácter real. Enseguida, analizaremos en particular cada una de las distintas medidas cautelares.
Medidas cautelares personales
Los requisitos de procedencia o fundamentos para su imposición, son:
a) Apariencia del buen derecho
El primero de los requisitos de procedencia, consiste en dar por satisfecha la apariencia del buen derecho, que traducido en el ámbi-to del proceso penal, quiere decir que sólo podrá aplicarse una medida cautelar cuan-do exista la sospecha vehemente -a rango de probabilidad- de la existencia del delito y de la responsabilidad del sujeto.
b) Peligro en el retardo -necesidad de cautela-
Partiendo que los juicios en el orden crimi-nal no son inmediatos, sino que les prece-den ciertas formalidades, tiempos y etapas, que hacen, sea dilatado el proceso. Por esa duración temporal, resulta necesario im-
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plementar mecanismos para lograr el éxito del proceso, siendo tales mecanismos las medidas cautelares, las cuales, de no ser aplicadas durante el proceso, dejarían sin materia el juicio. Por ello, se dice que su no aplicación oportuna, constituye un peligro en el retardo.
Al peligro en el retardo como justifican-te de las medidas cautelares, se le conoce como necesidad de cautela. La necesidad de cautela, está delimitada por ciertas causales que dan lugar a la imposición de las medidas y que, tratándose de las medidas de carác-ter personal, son: el peligro de fuga, la obs-taculización de la averiguación de la verdad, el peligro para la víctima o la sociedad, y fi-nalmente, el peligro de reiteración delictiva. Estos parámetros de necesidad de cautela se encuentran establecidos en el artículo 19 constitucional, que si bien dicho numeral hace referencia a la prisión preventiva, al ser ésta una medida cautelar personal puede extraer-se de dicho precepto que tales hipótesis son los únicos fundamentos que justifiquen la pro-cedencia de las medidas cautelares.
La primera razón que justifica que se im-ponga una medida cautelar, será el peligro que exista de que el imputado no se some-terá voluntariamente al proceso, ya que, muy a pesar que en el nuevo sistema de enjuicia-miento penal se reconoce la presunción de inocencia, lo cual obliga a enfrentar el proce-so en libertad; habrán algunos casos donde, por circunstancias muy específicas, se tenga la presunción razonable de que el imputado se sustraerá a la acción de la justicia, ya sea esto, porque no tenga un domicilio estable, fa-milia o negocios en el lugar de los hechos, en una palabra, no exista motivo alguno que lo arraigue al lugar donde se lleve a cabo el pro-ceso, o bien, porque la gravedad del hecho cometido haga generar el temor en el impu-tado para no enfrentar el proceso voluntaria-mente. Casos en los cuales se justifica que se imponga una medida cautelar para evitar el peligro de fuga.
Lo anterior no quiere decir que por existir peligro de fuga, necesariamente deba ser pri-vado de su libertad el imputado a través de la prisión preventiva, sino que se le debe aplicar alguna medida que tenga por objeto evitar la sustracción a la justicia, que de acuerdo a un grado de prelación puede ser una garantía, la presentación periódica, la prohibición de salir del país, inclusive la prisión preventiva -siem-pre y cuando sea bastante considerable la presunción de fuga y no resulte desproporcio-nal-. Luego, entonces, el peligro de fuga será solamente para determinar si debe de aplicar-se o no una medida cautelar, con independen-cia de cuál sea la que se aplique.
Una razón más que justifica la imposición de las medidas cautelares personales, es el peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad por parte del imputado. Pues, de-bemos atender que de acuerdo con el artículo 20, apartado A, fracción I, de la CPEUM, uno de los objetivos del proceso será el esclareci-miento de los hechos. Ello impone a las partes –imputado-, la obligación de no obstaculizar la investigación, de ahí que, en aquellos casos en que el imputado pueda influir en aquélla para alterar las evidencias o pruebas que sirvan de fundamento a la pretensión punitiva, se justifi-que la imposición de alguna medida cautelar para contrarrestar tal interferencia del imputa-do, y evitar así, que éste pueda destruir, modi-ficar, ocultar o falsificar elementos de prueba, o que de alguna manera influya por cualquier medio en los testigos o peritos que vayan a in-tervenir en el proceso.
Tenemos como otra causal fundante de la necesidad de cautela, la protección a la vícti-ma, testigos o a la comunidad en general. De donde podemos advertir que la finalidad de las medidas cautelares no solamente es pro-teger fines procesales, al asegurar el éxito
La primera razón que justifica que se imponga una medida cautelar será el peligro que exista de que el imputado no se someterá voluntariamente al proceso.
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del proceso, sino también juegan un papel importante como derecho fundamental de la víctima, quien puede peticionar sobre este rubro en la medida en que se vea puesta en peligro por el imputado, en su persona, fa-milia o bienes. Así, tenemos que el artículo 19 constitucional tiene un mayor espectro de protección sobre el artículo 20, apartado C, fracción VI, de la CPEUM, donde confiere protección exclusiva a la víctima, dado que la hipótesis en comento va más allá, prote-giendo a testigos y a la comunidad en ge-neral. Luego, en aquellos supuestos donde exista riesgo fundado para la víctima, algún testigo, perito o algún integrante de la co-munidad, de que el imputado pueda cometer algún delito en su contra o le pueda causar algún daño grave, se justificará que se le aplique una medida cautelar personal, a fin de que se desvanezca ese peligro.
Finalmente, tenemos como última hipóte-sis para justificar la necesidad de cautela, el peligro de reiteración delictiva que consagra el numeral constitucional invocado, al indicar dicho precepto que igualmente se podrá de-cretar una medida cautelar cuando el impu-tado esté siendo procesado en alguna otra causa o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, de don-de se pueda advertir el comportamiento an-terior del imputado durante otro proceso que deje ver su voluntad de someterse o no al proceso; así, como la mayor o menor posi-bilidad de que cometa nuevos delitos de la misma naturaleza, en atención a sus ante-cedentes delictivos.
Medidas cautelares reales
En otro orden de ideas, partiendo de la dis-tinción entre medidas cautelares personales y reales, podemos sostener que estas últimas tienen como finalidad asegurar o garantizar la viabilidad y efectividad de la condena a la res-titución de la cosa o a la reparación o indemni-zación de daños que a título de responsabili-dad civil derive del delito. Lo que quiere decir, que su objetivo específico será perseguir el
aseguramiento de la reparación del daño, y en su caso, de la multa a la que eventualmen-te podría condenársele al imputado en la sen-tencia definitiva.
Se debe precisar, que si bien en el artícu-lo 19 constitucional se introduce el concepto medidas cautelares, dicho precepto se refie-re únicamente a aquellas catalogadas como personales, al indicar en qué casos resulta procedente su aplicación -peligro de fuga, obstaculización a la investigación, reiteración delictiva y protección a la víctima-, pues son causales muy distintas las que justifican las medidas de carácter real.
Aún así, el diverso artículo 20, aparta-do “C”, fracciones IV y VI, del mismo orde-namiento político, establece, por un lado, la reparación del daño, matizado no con una naturaleza de pena, sino como un derecho fundamental de la víctima, y por otro, la po-testad de este sujeto a solicitar medidas cau-telares y providencias precautorias para la protección de sus derechos. Siendo tales in-dicadores constitucionales, los que ven emer-ger las medidas cautelares de carácter real, al estar pensadas éstas en el aseguramiento de bienes o afectación del patrimonio del im-putado, a efecto de garantizar la reparación del daño a favor de la víctima. Por lo que es necesario aclarar, que el fundamento consti-tucional de su nacimiento, es diverso al de las medidas de carácter personal.
En cuanto a los tipos de medidas cautela-res reales, podemos referir a guisa de ejem-plo: una garantía en efectivo, prenda, hipo-teca, fianza, embargo y todas aquellas que puedan derivarse de los ordenamientos pro-cesales de carácter civil, ya que la concepción de tales medidas se originan en la sede civil y válidamente pueden ser traspoladas al en-juiciamiento criminal. Por tanto, sus reglas de procedencia se derivarán de dichos ordena-mientos, sin que ello implique la afectación al principio de legalidad, pues los mismos tienen el carácter formal de ley, al tener su origen en un proceso legislativo.
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Apariencia del buen derecho
Debe indicarse que traspolar una institución como la que se analiza del proceso civil al penal, impide la aplicación exacta e invariable de los caracteres que las identifican en esa materia. Pues no debe perderse de vista que en ambas materias se exige la apariencia del buen derecho para su procedencia, pero en la primera rama requiere que el actor cuente con un título que justifique provisionalmente su de-recho material, so pena de exigir una garantía al peticionario a fin de garantizar los daños y perjuicios que puedan ser causados con la me-dida al demandado, situación que es totalmente justificable si partimos de que en materia civil el título exigido deriva de un acto jurídico, donde interviene la voluntad de las partes.
En tanto que, en materia penal la obliga-ción del imputado de responder al pago de la eventual condena a la reparación del daño, no nace de un acto jurídico, sino de un hecho ilícito atribuible a aquél. De lo que se colige la inexistencia de un título en los términos en que lo entiende el proceso civil.
No obstante lo anterior, se reconoce la exi-gencia de colmar la apariencia del buen dere-cho en la sede penal, reformulándose la exigen-cia del título, pues, si la obligación de responder al pago de la reparación del daño está determi-nada en razón de la responsabilidad penal que tenga el imputado en el hecho delictuoso, el títu-lo será la existencia de datos que den cuenta de la acreditación del hecho delictuoso y la partici-pación del imputado en ese hecho, pues en esa medida puede sostenerse que eventualmente podrá ser condenado a una pena corporal, y tal situación, podrá dar lugar a la condena civil (reparación del daño y multa), ya que debemos reconocer que en nuestro régimen constitucio-nal, a diferencia de los países sudamericanos, la consecuencia civil forma parte indispensable de la controversia penal, tan es así, que existe obligación constitucional del Ministerio Públi-co de exigirla en todos aquellos casos en que proceda, sin perjuicio que lo pueda hacer igual-mente la víctima.
Luego, entonces, será la resolución de vinculación a proceso la que haga las veces de título que justifique el derecho a solicitar la afectación del patrimonio del imputado a tra-vés de la aplicación de una medida de carácter real, debido a que en tal resolución judicial es donde se analiza, a rango de probabilidad, la existencia del hecho punible y la vinculación del imputado en relación a ese hecho.
De la anterior conclusión, podemos hacer una nota distintiva del momento de aplicación de las medidas cautelares personales, en re-lación con las reales, ya que las primeras pue-den solicitarse tanto antes como después de la vinculación a proceso, con la peculiaridad que en el primer caso serán efímeras al limitarse su duración al término constitucional, hasta en tanto se resuelva la situación jurídica del im-putado. Caso que no sucede con las medidas de carácter real, ya que, si la apariencia del buen derecho la determinamos con el auto de vinculación a proceso, no puede darse dicha apariencia a nivel subjetivo durante la tempo-ralidad del término constitucional.
Peligro en el retardo
A diferencia de las causales que justifican la necesidad de cautela en las medidas de carác-ter personal, que son precisamente, el peligro de fuga, de obstaculización a la investigación, reiteración delictiva o peligro para la víctima o la sociedad; tratándose de aquellas de ca-rácter real, su fundamento de necesidad es totalmente distinto, en atención a que en este caso se circunscribe a la posibilidad de que la duración del proceso provoque situaciones da-ñosas a la víctima, que se traduzcan en una imposibilidad de la exigencia de la reparación del daño, siendo ésta un derecho fundamental reconocido constitucionalmente.
Así pues, la necesidad de cautela está de-terminada en razón de la posibilidad que el imputado durante la realización del proceso se dedique a distraer, dilapidar o malbaratar sus bienes con el objeto de que, una vez al-canzada la condena civil, la ejecución de la
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condena sea materialmente imposible. Lue-go, a mayor sospecha de la existencia del delito y su participación en él del imputado, mayores posibilidades de que el mismo sea declarado responsable civil (condenado a la reparación del daño), y mayor peligro que du-rante el proceso, pueda constituir una situa-ción que lo coloque en estado de insolvencia que le impida en su momento responder a la condena sobre tal rubro.
Finalmente, debe precisarse que de acuerdo a la tradición jurídica en materia de medidas cautelares de carácter real, éstas por regla general se tramitan in audita altera
parte -sin ser oída la parte a la cual se aplica-, lo que resulta justificado si se tiene presente que tales medidas implican la finalidad de de-tener o de impedir una actividad dolosa del demandado para hacer nugatoria la eficacia de la acción. Lo anterior, sin perjuicio de que el imputado pueda intervenir posteriormente a través de una revisión para la modificación o revocación de la medida impuesta, pues tal intervención, no cumple con la finalidad de imponer la medida inicial sino variar la situa-ción de la ya impuesta.
1.2. LA SITUACIÓN EN EL DERECHO COM-PARADO NACIONAL E INTERNACIONAL
En Latinoamérica, desde hace aproximada-mente 15 años, se ha gestado un movimiento uniforme en la reforma a la Justicia Criminal. Casos como los de Argentina, Paraguay, Cos-ta Rica y Chile nos pueden dar testimonio de ello –especialmente Chile-. Todos coinciden-tes en sustituir los procesos escritos inquisiti-vos por orales acusatorios.
La transición a un sistema procesal penal acusatorio implica erradicar en la mayoría de los asuntos, la prisión preventiva, como la me-dida cautelar utilizada por centurias como el eje principal del procesamiento. Destacando dentro de los países antes citados, Chile, por ser quien conserva el menor número de im-putados sujetos a prisión preventiva (24%), contra Paraguay que tiene 80% de ellos en reclusión.
Para contrarrestar la prisión preventiva como medida cautelar que garantice los fines del proceso, se han buscado otras menos aflictivas, tales como el arresto o sujeción do-miciliaria, la presentación periódica, la prohi-bición para ausentarse del lugar del juicio, la prohibición de convivir con personas determi-nadas, la separación del domicilio, entre otras más, mismas que han resultado sumamente exitosas y con estricto respeto a la libertad, como derivación de la presunción de inocen-cia.
Así, se persigue una tendencia a la no utilización excesiva de la prisión preventiva, pues se concibe sólo como un mecanismo excepcional. Las medidas cautelares enton-ces, a pesar de contemplar la prisión pre-ventiva como una de ellas, conciben muchas otras más que puedan lograr los mismos fi-nes que aquella, es decir, que pueda garan-tizar el debido éxito del proceso y el eventual cumplimiento de la condena a la que sea su-jeto el imputado.
Por lo que a México se refiere, se inicio des-de el año 2007 un proceso de reforma en algu-nas entidades federativas para la adopción del sistema acusatorio adversarial, tal es el caso de Chihuahua y Oaxaca, entidades que fueron
La finalidad de las medidas cautelares no solamente es proteger fi-nes procesales, al asegurar el éxito del proceso, sino también juegan un papel importante como derecho fundamental de la víctima, quien puede peticionar sobre este rubro en la medida en que se vea puesta en peligro por el imputado, en su persona, familia o bienes.
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un parteaguas en el cambio constitucional al sistema de justicia penal, continuando con la misma directriz otras entidades como Zacate-cas, Morelos, Baja California, Estado de Méxi-co y Durango. Resulta relevante indicar que las dos primeras entidades, realizaron su cambio al proceso penal acusatorio mucho antes de la reforma constitucional de junio de 2008, por lo que, sirvieron como importantes referentes en la gestación de ésta.
Luego, los Estados aquí indicados al haber transitado hacia un nuevo sistema de justicia penal, han incluido a las medidas cautelares, como una institución de suma relevancia en él. En su mayoría, existe identidad en los pun-tos estructurales de cada uno de los códigos de la materia de las referidas entidades fede-rativas.
Por ello, se muestra a continuación un cuadro comparativo de tales entidades, don-de se puede visualizar que las distinciones son minúsculas, sin embargo importantes. Por lo que resulta relevante el análisis de es-tas cuestiones, así, los requisitos para la im-posición de las medidas cautelares se limitan a tres, a saber: que sea ordenada por el juez, que se colme la apariencia del buen derecho -este requisito en algunos Estados se exige de manera parcial, es decir, solamente para
las medidas previas a la imputación-, y por último la necesidad de cautela; en cuanto a las causas justificantes de la necesidad de cautela, en algunos Estados están mayor-mente ampliadas que en otros; respecto a la legitimación de los sujetos para solicitar la im-posición de medidas cautelares, en todos los casos se le confiere al Ministerio Público, pero en otros más se da igual posibilidad a la vícti-ma u ofendido; así también las medidas pre-vias a la imputación, son generalmente coin-cidentes, excepto Oaxaca que desterró de su legislación al caso urgente e incorporó las figuras de la orden de comparecencia –igual caso sucede con Durango-, y la presentación forzosa. El catalogo de medidas cautelares personales, es idéntico en las diversas enti-dades federativas, con la salvedad de que en los estados de Oaxaca y Zacatecas no se in-cluye el internamiento en algún centro de sa-lud u hospital psiquiátrico como medida cau-telar. Por lo que hace a los delitos graves que obligan a la imposición oficiosa de la prisión preventiva, algunas entidades han rebasado considerablemente el catalogo establecidos por el artículo 19 constitucional. Finalmente, de manera uniforme se establecen dos vías o mecanismos para la modificación de las me-didas cautelares, el recursivo –apelación- y el incidental –revisión de medidas-.
La transición a un sistema procesal penal acusatorio implica erradicar, en la mayoría de los asuntos, la prisión preventiva como la medida cau-telar utilizada por centurias como el eje principal del procesamiento.
Los Estados que han transitado hacia el nuevo sistema de justicia penal, han incluido a las medidas cautelares, como una institu-ción de suma relevancia en él.
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REQUISITOS PARA SU IMPOSICIÓN
*Ordenada por el juez
*Apariencia del buen derecho
*Necesidad de cautela
*Peligro de fuga
*Obstaculización de la investigación
*Obstaculización del proceso
*Peligro para la víctima
*Peligro para los testigos
*Peligro para la sociedad o comunidad
*Peligro de reiteración delictiva
*Ministerio Público (medidas personales anteriores a la imputación)
*Ministerio Público (medidas personales posteriores a la imputación)
*Víctima (medidas personales anteriores a la imputación)
*Víctima (medidas personales posteriores a la imputación)
*Cita
*Orden de aprehensión
*Orden de comparecencia (para comunicar imputación)
*Detención por flagrancia
*Detención por caso urgente
*Presentación forzosa (para cualquier otro acto del proceso)
PUNTOS RELEVANTES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
FUNDAMENTOS DE LA NECESIDAD DE CAUTELA
SUJETOS LEGITIMADOS PARA SOLICITARLAS
MEDIDAS PERSONALES PREVIAS A LA IMPUTACIÓN
B.C. CHIH. DUR. MEX. MOR. OAX. ZAC.
B.C. CHIH. DUR. MEX. MOR. OAX. ZAC.
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Tabla No. 1. Comparativo de la aplicación de las medidas cautelares en México.
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*Los previstos en el artículo 19 constitucional
*Delitos adicionales
*La presentación de una garantía
*La prohibición de salir sin autorización del país o ámbito territorial que fije el juez
*La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución
*La obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad que designe el juez
*Colocación de localizadores
*El arraigo o sujeción domiciliaria
*Prohibición de concurrir a determinadas reuniones o visitar ciertos lugares
*Prohibición de convivir o comunicarse con personas determinadas
*La separación del domicilio en agresiones a mujeres y niños o delitos sexuales cuando la víctima conviva con el imputado
*La suspensión provisional en el ejercicio del cargo si se trata de un delito cometido por funcionario público
*Internamiento en centro de salud u hospital psiquiátrico cuando así lo amerite
*La prisión preventiva
MEDIDAS PERSONALES POSTERIORES A LA IMPUTACIÓN
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ESTABLECIMIENTO DE DELITOS GRAVES
MECANISMOS DE MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL
*Apelación
*Revisión
*Garantía
*Embargo
*Antes de la imputación
*Después de la imputación
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PARTICULARIDADES DEL MODELO ACUSATORIO
ADVERSARIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, CON
NOTAS REFLEXIVAS AL SISTEMA PENAL DE MÉXICO
RESUMEN: El documento tiene por objeto analizar las características esenciales del sistema penal adversarial acusatorio de los Estados Unidos de América, con el objetivo de recuperar las virtudes que el modelo ofrece y realizar reflexiones propositivas que pudieran mejorar el nuevo sistema penal acusatorio de México. Los elementos que más destacan son: la figura del jurado, del Gran Jurado, la estricta división de funciones de las partes en el procedimiento; la función de acusar del Fiscal, la de defender los dere-chos del acusado de la Defensa, y el juez sólo como un experto del derecho y guía del juicio, con total imparcialidad. Además la gran responsabilidad asumida por el Fiscal y la Defensa para la negociación de la sentencia. El respeto y honorabilidad de que gozan los jueces. Así como la confianza que los gobernados guardan en sus juzgadores y en las resoluciones que emiten, lo que los legitima.
SUMARIO
I. Introducción; II. Apreciación de la Justicia Penal en Estados Unidos; 1.El sistema del proceso penal acusatorio; 2. Causa probable y más allá de la duda razonable; 3. Ne-gociación entre el Fiscal y la Defensa. III. Características distintivas del proceso penal en Estados Unidos; 1. Derivado de lo expuesto por los profesores; 2. Aspectos intere-santes; 3. ¿Qué debemos dejar?; 4. ¿Qué nos debemos llevar?; IV. Conclusiones. V. Bibliohemerografía.
Miguel Ángel Aguilar López*
* Magistrado de circuito del Poder Judicial de la Federación
Establecer de manera gra-dual y variable el sistema acusatorio implica un cambio de cultura en nuestro país, no sólo de los operadores del sis-tema (jueces, fiscales y defen-sores) sino de la sociedad en su conjunto.
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1.4. PROBLEMÁTICA
Como se ha visto, la aplicación de las medi-das cautelares dentro de un proceso penal acusatorio, emerge como una afectación ex-tremadamente excepcional a la libertad per-sonal del imputado, para lograr una tendencia de destierro del uso –anteriormente indiscri-minado- de la prisión preventiva.
Para lograr lo anterior, existen medidas cautelares personales alternas a la prisión preventiva, que desde luego, son menos aflic-tivas en la afectación a la libertad. Luego, las medidas cautelares se deben entender no como una afectación a la presunción de inocencia –en el ámbito de la libertad-, sino por el contrario mecanismos de aseguramien-to del éxito del proceso, con tendencias de respeto a la libertad personal del imputado. Pero antes de todo lo anterior comentado, es menester que los sujetos involucrados en la adopción de un nuevo sistema de justicia penal –legisladores, académicos, jueces, mi-nisterio públicos, defensores- comprendan a cabalidad cuáles son los principios o funda-mentos, al igual que los fines que persiguen
dentro del proceso, a los efectos de no des-naturalizar dicha institución.
1.5. PERSPECTIVAS
Ante la evidente obligatoriedad que impone la norma constitucional a las entidades fede-rativas y al Distrito Federal, en la adopción de un nuevo sistema de justicia penal –acusato-rio adversarial-, aquellas que aún no legislan al respecto, necesariamente deben plasmar a nivel normativo los principios que deban regir las medidas cautelares, como directrices mí-nimas para los operadores jurídicos que sean partícipes en un proceso penal, sin perder de vista los requisitos de procedencia general-mente adoptados no sólo por la Constitución Federal, sino por los tratados internacionales y por la doctrina imperante, en esta materia. Obviamente, es difícil desarraigar una tradición jurídica que nos ha caracterizado por más de una centuria, en materia de medidas cautela-res, y que descansa principalmente en la pri-sión preventiva. Pero es la mayor oportunidad del Estado Mexicano para transitar hacia un sistema de justicia centrado en el respeto de los derechos fundamentales.
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Introducción
El estudio en cuestión, sin el propósito de ser un documento especializado en materia procesal en términos teó-ricos, tiene más la intención de recu-
perar el bagaje de la práctica jurisdiccional que aporte elementos reales del sistema acu-satoria adversarial de los Estados Unidos de América con referencias al modelo acusatorio de México. El legislador mexicano, el 18 de junio de 2008, publicó la reforma constitucio-nal a fin de incorporar en el sistema de justi-cia penal el modelo acusatorio y oral para la delincuencia en general y al mismo tiempo un derecho especial (contra el enemigo) respec-to a la delincuencia organizada (secuestro, narcotráfico, lavado de dinero, entre otros).
El modelo inquisitorial fue rebasado y por ello se propone un sistema acusatorio en el que se respeten los derechos de la víctima y del acusado, donde la presunción de inocen-cia en favor de éste último sea su sustento. Se parte de los principios de publicidad, con-tradicción, concentración, continuidad e inme-diación con la característica de la oralidad. Se busca fomentar la transparencia y una rela-ción entre el juez y las partes, para cambiar el paradigma hacia la cultura de la legalidad. Asimismo, establecer mecanismos alternati-vos de solución de controversias en los que se procure la reparación del daño. Finalmen-te, la creación de un sistema integral de ga-rantías individuales a favor de la víctima y del acusado con principios que rijan el proceso penal (vgr. tutela judicial efectiva, debido pro-ceso, presunción de inocencia, non reformatio in peius, ne bis in idem, defensa adecuada,
exacta aplicación de la ley, independencia e imparcialidad de los jueces, entre otros).
Establecer de manera gradual y variable el sistema acusatorio implica un cambio de cultura en nuestro país, no sólo de los ope-radores del sistema (jueces, fiscales y defen-sores) sino de la sociedad en su conjunto, en el que se incluyen las escuelas de Derecho en sus programas efectivos y los medios de comunicación. El paradigma debe ser ¿cómo cimentar la justicia y la verdad en la cultura de un pueblo que carece de ella, o por lo menos que no ha sido su objetivo principal?.
I. Apreciación de la Justicia Penal en Estados Unidos de América
La implementación y operación del sistema acu-satorio en México, nos lleva a realizar un análi-sis comparativo con el sistema penal acusatorio adversarial americano que funciona eficiente-mente, sin dejar de considerar las diferencias sociales, económicas, jurídicas, ideológicas y culturales, que determinan la individualidad de los arquetipos. El sistema de justicia de los Estados Unidos de América opera el modelo adversarial, el cual se constituye en objeto de estudio, para recuperar su experiencia y así ob-tener un conocimiento significativo que nos lleve a realizar reflexiones en torno a la adopción del nuevo sistema acusatorio de México.
1. El sistema del proceso penal acusatorio ad-versarial de los Estados Unidos de América
El sistema del proceso penal en los Estados Unidos de América es tanto adversarial como
El sistema del proceso penal en los Estados Unidos de América es tanto adversarial como acusatorio. Entre los aspectos adver-sariales encontramos que las partes desarrollan y presentan las pruebas, que sustentan sus argumentos ante un jurado.
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acusatorio. Entre los aspectos adversariales, encontramos que las partes desarrollan y pre-sentan las pruebas, que sustentan sus argu-mentos ante un jurado, y el juez actúa sólo lo necesario para asegurar que haya equidad en general durante todo el proceso entre las partes. Los principios acusatorios no son los mismos que los principios adversariales, pero se complementan entre ellos. Los principios acusatorios requieren que “el gobierno en su competencia con un particular sobrelleve la carga completa”1, mientras que los principios adversariales requieren que el fiscal, como el representante del gobierno, presente el caso en contra del acusado. Por lo que el fiscal, normalmente tiene la carga completa de pro-bar la culpabilidad del acusado en cada ele-mento del delito, sin una obligación de ayuda por parte del acusado o del juez.
En este sistema acusatorio el Estado tiene la carga completa: probar la culpabilidad del acusado a través de pruebas lícitas. Al sepa-rar las funciones del juez (quien dirige impar-cialmente la audiencia, califica la objeción, vela por la buena marcha del proceso en su conducción y precisión, sin ser protagónico), con las del fiscal quien debe formular la acu-sación y probarla.
Cumple el aspecto adversarial, cuando las partes presentan sus argumentos iniciales y fi-nales con base en la teoría del caso, y al pre-sentar las pruebas con destreza, capacidad, conocimiento del hecho y del derecho contro-vertido, como se constata en la Corte Federal
de los Estados Unidos de América al realizar el interrogatorio y contrainterrogatorio al testigo (vgr. En la acusación de fraude a dos imputa-dos). Los argumentos se presentan al jurado, se busca la igualdad de las partes y el juez busca la equidad entre ellas. En razón de la teoría del “mercado de ideas”, en virtud de que la noción de que una idea o una teoría en particular ha sido expuesta en igualdad de circunstancias a ideas o teorías opuestas y que la primera haya prevalecido le da credibilidad real2.
El procedimiento de juicio adversarial, es el núcleo de lo que se puede nombrar meto-dología fáctica del sistema legal. Las caracte-rísticas y fundamentos más notables del Sis-tema Adversarial buscan alcanzar una forma de toma de decisiones que sea imparcial y completamente informada, lo cual se puede lograr de la siguiente forma: a) cuando el en-cargado de tomar las decisiones es neutral y pasivo, y solamente es responsable de decidir el caso; b) cuando las mismas partes desarro-llan y presentan las pruebas y argumentos en los que se va a basar la decisión; c) cuando el procedimiento es concentrado, ininterrumpido y por lo demás, diseñado para poner énfasis en el choque de pruebas contrarias y argu-mentos presentados por las partes; y d) las partes tienen igual oportunidad para presen-tar y argumentar sus casos ante el encargado de tomar la decisión3.
Uno de los principios más fundamentales en el sistema adversarial es la insistencia en la separación estricta entre la función activa
No puede considerarse que sea mejor el sistema americano que el mexicano, ambos presentan virtudes y deficiencias.
1. Cfr. Murphy vs. Waterfont Commisssion, 378 U.S. 52, 55 (1964).
2. Cfr., William Burnham, Lecturas seleccionadas y traducidas del libro Introducctión to the Law and Legal System of The United States (Introducción al Derecho y al Sistema Jurídico de los Estados Unidos), tr. The Fletcher School. p. 2.
3. Cfr. Ibidem, p. 3.
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de investigación y recolección de pruebas, y la función más pasiva de considerar las pruebas y decidir el caso. La teoría que sustenta esta necesidad de separación de funciones, es la creencia de que el llevar a cabo la primera fun-ción necesariamente empaña la segunda: los encargados de tomar decisiones que también recolectan pruebas pierden su imparcialidad al tener un rol activo de investigación del caso4.
La Inmediatez del Choque de Pruebas y Argumentos, es un rasgo importante del juicio adversarial que sirve para realizar y sostener el choque de pruebas. Esto es, la preferencia en general por evidencia y argumentos inme-diatos, en vez de evidencia y argumentos es-critos mediatos. Las reglas de la presentación de pruebas por lo general excluyen pruebas por escrito y versiones secundarias de obser-vaciones de testigos como testimonios de oí-das, de este modo requiriendo que la fuente original de la prueba se presente ante la corte y ofrezca su testimonio de manera personal en el juicio5.
2. Causa probable y más allá de la duda ra-zonable
En este tenor, sólo si el policía cree tener una causa probable de que el sujeto es sospecho-so de cometer un delito es arrestado, esto es, información razonablemente confiable o evi-dencia suficiente para sostener los cargos6.
El principio de más allá de cualquier duda ra-zonable implica la obligación al fiscal de pro-bar los elementos del delito, sin trasladar a la defensa la carga probatoria.
3. Negociación entre el fiscal y la defensa
En el sistema penal americano puede acor-darse que el acusado se declare culpable (en la práctica judicial acontece en delitos gra-
ves), a cambio de una reducción del cargo por el cual se le acusa y con ello a contrapartida, se ahorra tiempo y recursos.
Es interesante el hecho de que sólo se in-forma al juez la negociación antes de que el acusado se declare culpable para que exprese que está de acuerdo, sin embargo, el juez no se involucra en la negociación, deja que el fis-cal y la defensa con libertad e independencia la realicen. Existe mucha libertad en la nego-ciación de la culpabilidad del acusado, lo que determina el nivel de confianza que el Estado ha depositado en las partes que intervienen en el proceso, tanto al Fiscal como a la Defensa.
En el modelo mexicano, el juez es quien toma las decisiones, que generalmente culmi-nan de manera lineal en sentencia absolutoria o condenatoria, los contendientes no tienen el control y decisión del juicio. Por otro lado, en el Sistema de los Estados Unidos de América, destaca que son las partes quienes pueden re-solverlo, al realizarlo correctamente se alienta, con independencia de que sea o no benévolo el veredicto para el criminal, ya que la senten-cia puede ser de inocencia o culpabilidad.
II. Características distintivas del pro-ceso penal en Estados Unidos
1. Derivado de lo expuesto por los profesores:
a) Louis Avcoin: “Similitudes y diferencias pros y contras de los diferentes sistemas legales”, “Sistema legal estadounidense” y “Qué esperar de las visitas a las Cortes y Comentarios sobre la visita.”
b) Miguel Basánez Ebergeyi: “El Derecho como vehículo de cambio cultural.”
c) David Breen: “El procedimiento penal Americano.”
4. Cfr. Ibidem, p. 4.
5. Cfr. Ibidem. p. 7.
6. Cfr. Brinegar vs. United States, 338 Us. 160, 175-176 (1949). La Corte declaró que “significa más que una simple sospecha”, pero…”menos que pruebas que justificarían… una condena”.
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d) Michael Lennon: “Derecho Constitucio-nal Americano.”
e) Lois Knight y Mary Connaughton: “El examen de la barra y la educación Jurídi-cas de los Estados Unidos.”
f) Robert Cordy: Juez de la Suprema Corte de Massachusetts. Conferencia.
g) Visitas a las Cortes Federal y Estatal.
Se pueden obtener algunas conclusiones cognoscitivas, en los siguientes apartados.
2. Aspectos interesantes
a) No puede considerarse que sea mejor el sistema americano que el mexicano, ambos presentan virtudes y deficiencias. El segundo con crisis de confianza y credibilidad en sus jueces, fiscales y defensores, por lo cual bus-can su legitimación. En el primero, la aprecia-ción es de confianza y credibilidad del gober-nado en el sistema y funcionarios. En México se debe luchar porque el juez sea respeta-do, honorable y creíble. El sistema acusatorio americano, en su transparencia, al operar de cara al pueblo, se legitima en sus actos.
b) El sistema acusatorio-adversarial se sustenta en un juego justo en el que el fiscal y defensor actúan con gran sentido de res-ponsabilidad. El juez es responsable de que se muestre la verdad de los hechos al jurado. Por lo que el defensor prepara a sus testigos para el interrogatorio y contrainterrogatorio con el fin de que contesten de manera conti-nua y concreta, no para que mientan. En con-secuencia, el sustento en el procedimiento penal americano de una manera importante reside en el contra interrogatorio a fin de im-pugnar la declaración del testigo. Demostrar que miente, que declara parcialmente, que tiene prejuicios para el acusado.
c) El acusado tiene el Derecho a tener un abogado si carece de recursos económicos; el Estado le nombra un Defensor Público, esta-dísticamente a más del 90% de los acusados se les nombra un defensor público, el cual se le puede nombrar en la primera comparecencia ante el juez o magistrado. Para la mayoría de los acusados, este es el momento en el que se les designa a un abogado.
d) Una figura importante en el sistema americano, es el Jurado elegido del padrón electoral. El juez es quien da instrucciones al jurado y el pueblo americano está comprometi-do con los fundamentos de su nación por lo que existe confianza en el jurado. Se confía plena-mente que con ellos se salvaguarda a la de-mocracia para que el jurado representante del pueblo, sea quien dé el veredicto de inocente o culpable del acusado. Además, se instruye al jurado para que justiprecie lo declarado por la policía como a cualquier testigo, y el derecho a un juicio con jurado es una garantía estableci-da en la Enmienda Sexta de la Constitución, en el Artículo III, para los casos penales.
e) La fuente tradicional del panel de jura-dos o jury venire -el grupo de posibles miem-bros del jurado de entre los cuales se escoge al jurado- ha sido lista electoral7. Sin embargo, por lo general menos del 50% de la población de los Estados Unidos vota en las elecciones, por lo que la mayoría de las jurisdicciones usan una combinación de lista electoral y lis-ta de licencias para manejar. En un país que depende tanto de los automóviles, la lista de licencias para manejar probablemente incluye a más del 95% de los adultos. Sin importar qué lista sea utilizada en la práctica para con-formar el panel, el jurado es seleccionado al azar. Después de la selección del jurado, el jurado protesta decidir de manera imparcial el caso y se le dan instrucciones preliminares
7. “venire” viene del nombre original de la orden judicial mediante la cual el Sheriff convocaba a los jurados. Se llamaba venire facias, que significa literalmente “que tu vengas a la causa”.
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8. Cfr., Cfr., William Burnham, op., cit. p. 7.
9. Cfr. Ibidem. p. 67.
sobre el formato del juicio. A los miembros del jurado se les dice algo sobre el formato del caso y sus obligaciones.
f) El Nivel de Educación de los Miembros del Jurado. Más allá de la habilidad de leer y escribir en inglés, no hay requisitos edu-cativos para ser jurado. Es común que en la práctica, un profesor con doctorado esté sen-tado junto a alguien que no terminó la prepa-ratoria. Los votos de cada jurado tienen el mismo valor, aunque el profesor podría ser más persuasivo con otros miembros del jura-do durante la deliberación.
g) El jurado en el sistema anglo-americano consta de 12 personas, escogidas al azar para un caso en específico, deliberan sin el juez, en secreto y por lo general no necesitan jus-tificar su decisión8. En general, el juez decide las cuestiones de ley y el jurado resuelve las cuestiones de hecho. Sin embargo, en los ca-sos penales en los que el jurado absuelve al acusado, no se admiten reconsideraciones en apelación ni la utilización de algún otro recurso.
h) También existe la figura del Gran Ju-rado. Es un grupo de 23 ciudadanos que no son servidores públicos y que son seleccio-nados para revisar casos penales por varios meses, hasta por un año. Para entregar una acusación, el gran jurado deberá determinar, por una mayoría de votos, que hay causa pro-bable para creer que el acusado cometió el crimen. Por lo que, el gran jurado tiene una función equivalente, a grosso modo, a la de un juez en una audiencia preliminar9.
i) Después de la selección del jurado, se les toma protesta y se sientan, se les permite a los abogados hacer sus argumentos inicia-les ante el jurado. El propósito de estos argu-mentos iniciales, es permitir a las partes que expliquen brevemente los hechos del caso y que introduzcan ante el jurado sus defensas.
j) La justicia americana se sustenta en precedentes, por ello los jueces pueden ha-cer ley. El juez es el amo del Derecho, es el maestro que conduce con respeto y orden el juicio. Detenta un poder enorme, un desacato le otorga la facultad de imponer una multa de inmediato. Exige que las partes no muestren conductas reiterativas sobre temas resuel-tos, los conmina a proseguir con expedites la audiencia y les expresa que de estar incon-formes presenten sus recursos. Todo ello en sigilo, sin que escuche el jurado para no vul-nerar su imparcialidad.
k) La figura jurídica de la denuncia opera como el primer instrumento de acusación. En el caso de un delito menor, la denuncia sir-ve como el instrumento de acusación durante todo el procedimiento. Si el delito es un delito grave, la denuncia es reemplazada por una acusación o información.
l) Existe audiencia preliminar a fin de hacer moción de prueba. Esto es, tildar de ilícita la obtención de la prueba a fin de que se declare su nulidad. Esa prueba es obtenida de mane-ra ilícita, esto es en contradicción a ley, por ejemplo; no hacer saber al detenido sus dere-chos (Ley Miranda); o no dárselos a conocer en su idioma para que los conozca y entienda. Los abogados que presentan las pruebas tie-nen tres tareas principales: presentar el testi-monio de los abogados, presentar documen-tos y cualquier otra prueba tangible, y hacer y defender a las objeciones de las pruebas.
m) Un elemento interesante es la figura del estenógrafo de la Corte, quien durante el desahogo del testimonio de los testigos, toma nota al pie de la letra, de todo el testimonio y todo lo que se dijo durante el proceso.
n) La negociación en los casos penales es la válvula de escape del sistema, sin la cual se colapsaría el sistema de justicia criminal.
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10. Santobello vs. New York, 404 U.S. 257, 260 (1971).
11. Idem.
12. Bareau of Justice Statistics, Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América.
13. Cfr. Ibidem, p. 75.
Aproximadamente, el 90% de los casos se negocian a fin de que el acusado acepte su culpabilidad, y con ello reciba una pena dismi-nuida. La negociación tiene credibilidad social. Las admisiones de culpabilidad no sólo son consistentes con los principios adversariales; son una cuestión de necesidad para el sistema de justicia penal. Si incluso, una tercera parte de los acusados penales insistieran en tener un juicio, especialmente un juicio con jurado, el sistema no lo podría efectuar. De los 47,556 criminales acusados y condenados en las cor-tes federales en 1995, el 91.7% se declaró cul-pable. Resultados similares se obtienen de las cortes estatales10. Para que funcione el siste-ma todas las partes deben hacer su trabajo de manera eficaz. El defensor que no negocia no sirve a su cliente. El juez en la práctica siempre aprueba la negociación.
o) El proceso de negociación se da casi siempre en algún punto antes de la compa-recencia para la acusación o información, aunque en el sistema federal, usualmente es después de la acusación. La fiscalía puede realizar la propuesta a la defensa o la defensa le puede sugerir un acuerdo al fiscal. Puede haber una negociación sobre los cargos o una negociación sobre la sentencia (o una combi-nación de ambas). Ejemplo de negociación de los cargos, es cuando al acusado se le culpa de robo a mano armada, pero se le permite que se declare culpable de robo sin posesión de armas, una ofensa menor, porque el caso es débil o existen consideraciones especia-les. En una negociación de la sentencia, no se reducen los cargos. En cambio, el fiscal y la defensa acuerdan en un rango en el que se va a dictar la sentencia o en una recomendación especial que el fiscal está dispuesto a hacer si el acusado se declara culpable11.
p) La figura del Fiscal en los Estados Uni-dos de América nunca pierde el control de sus casos y pueden retirar cargos en cualquier momento antes del veredicto final y la senten-cia. El fiscal puede desistirse de un caso aún durante la apelación.
q) Rol del Juez en la Negociación de la Culpabilidad. En ambos casos, tanto en la ne-gociación de los cargos como en la negocia-ción de la sentencia, se le informa al juez de la misma, antes de que el acusado se declare culpable, y el juez deberá manifestar confor-midad para con el acuerdo. Sin embargo, en la práctica, el juez normalmente no se invo-lucra en la negociación y discusiones y casi siempre deja que el fiscal y la defensa acuer-den lo que se pueda disponer del caso. Así como con todas las declaraciones de culpabi-lidad, cuando el acusado se declara culpable, por lo que deben dejar asentado en el registro los hechos que demuestran que el acusado es culpable del delito que se negoció o deben demostrar que las pruebas son consistentes con la culpabilidad. De otra manera, el juez rechazará la declaración y el caso se man-dará a juicio. Si el juez acepta la declaración de culpabilidad, pero el acusado no recibe lo que se le prometió, el acusado puede obligar al cumplimiento específico del convenio negocia-do de acuerdo con los principios básicos de los contratos12. Una serie de sentencias de la Su-prema Corte de los Estados Unidos de Améri-ca sostienen el criterio de que la negociación es constitucional. La negociación sobre la cul-pabilidad, ha declarado la Suprema Corte, “es un componente esencial de la administración de justicia” y, “administrada correctamente, es algo que se debe de alentar.”13
r) El procedimiento para dictar la senten-cia, es en audiencia después de que el acu-
57
14. Cfr., William Burnham, op., cit. p. 70.
15. Idem.
16. Cfr., William Burnham, op., cit. p. 71.
17. Cfr. Ibidem. p. 72.
sado se declara culpable o es encontrado culpable después del juicio, el siguiente paso es determinar cuál es el castigo apropiado a imponer en una sentencia. El juez fija una fe-cha separada para sentenciar y ordenará la preparación de un “reporte pre-sentencia”. Este reporte, es preparado por un organismo que depende de la Corte, generalmente el “departamento probatorio”. El reporte contie-ne los orígenes y antecedentes del acusado, así como relata los hechos relevantes para la sentencia. Algunas jurisdicciones permiten que el jurado decida o recomiende una sen-tencia, pero la mayoría le dejan la determina-ción de la sentencia al juez14.
s) En la fecha fijada para la sentencia, el acusado comparece una vez más ante el juez, y tiene el derecho de dirigirse al juez de mane-ra personal o a través de su abogado sobre la cuestión de la sentencia. Un determinante prin-cipal sobre la severidad de la sentencia son los antecedentes penales del acusado. Pero el juez puede consultar toda clase de pruebas, incluyendo las pruebas de oídas y opiniones del público, e incluso pruebas de delitos de los cuales se le acusó o se absolvió al acusado. En casos graves, el juez puede escuchar el testimonio de testigos o declaraciones15.
t) El veredicto de culpabilidad es apelable, el de inocente, no; el gobierno no puede apelar la inocencia a través del fiscal, en razón de que el pueblo (jurado) ha considerado que el acu-sado es inocente. Los acusados condenados en juicio ante una Corte estatal generalmente tienen un derecho establecido en la ley para una apelación, por lo general, ante la Corte estatal de apelaciones intermedias. Si la Corte estatal de apelaciones intermedias confirma la condena, tiene el derecho a una petición de un permiso para apelar ante la Suprema Corte es-tatal. El acusado, también puede presentar una
petición de certiorari ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América en un intento para que se revisen las cuestiones federales planteadas. Los acusados condena-dos en una Corte federal de distrito tiene un derecho contenido en la ley de apelar ante la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos del circuito en el que fueron condenados. Si no es exitosa su apelación en la Corte de circuito, puede pedir una certiorari16.
u) El propósito general de la revisión del habeas corpus federal, ha sido el asegurar la aplicación de los derechos constitucionales federales permitiendo a cualquiera que se en-cuentre detenido en confinamiento que ponga a prueba la constitucionalidad de su confina-miento en cualquier momento.
v) El cargo de un juez Federal que es de por vida, asegura una revisión mas desapasio-nada de las cuestiones constitucionales. Ade-más, algunos sienten que los jueces federales son más sensibles y a veces saben más sobre cuestiones de leyes federales. No es sorpre-sa que, muchas de las decisiones importantes sobre la constitucionalidad de procedimientos penales que ha hecho la Suprema Corte, se hayan realizado por este medio17.
w) En los derechos fundamentales se cumple con la ley, dándole a conocer los mis-mos al acusado, pero debe ser éste quien los ejerza. Es él, quien debe invocar el derecho a tener un abogado o permanecer en silencio.
x) La fiscalía se conduce con ética, no mien-te. No ayuda a la defensa, sin embargo, si en la investigación advierte y obtiene una prueba exculpatoria debe remitirla a la Defensa.
y) Las partes, Fiscal y Defensor, en los casos presenciados evidencian una enorme preparación y estudio de los mismos. Pregun-
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tan y repreguntan con una enorme destreza, el juez totalmente imparcial no califica o des-echa de mutuo propio cuestionamiento alguno. Lo realiza hasta que exista objeción de alguna parte, no obstante, ante la plena convicción, la desecha sin dar razón o motivo alguno, lo cual acatan las partes sin objeción alguna.
z) Los expedientes (registros) conclui-dos, están a la vista del público en los archi-vos del Tribunal, con ello se cumple con una justicia transparente y de cara al pueblo.
aa) En la educación a los abogados se utiliza el método socrático, se les enseña a pensar. Las instituciones son contenedores éticos, se pondera el razonamiento lógico, y la actividad moral a fin de conocer la expe-riencia de vida del alumno. Que no miente en la información que proporcione. Se pondera el análisis y lógica jurídica, investigación jurídi-ca, habilidad para resolver problemas y comu-nicación oral. La práctica profesional pondera las experiencias de vida de manera supervi-sada. Se destacan sus valores y responsabi-lidades en la profesión así como el desarrollo de sus habilidades; es decir, se desarrolla un conocimiento de profesionales basados en la corriente constructivista del conocimiento, sustentado en el desarrollo de competencias por habilidades y aptitudes, sin perder el as-pecto axiológico.
bb) La Defensa ferviente. Me da la im-presión que en ella el abogado muestra real interés de que su cliente resulte inocente y para ello despliega todos sus recursos, expe-riencias y capacidades. Asimismo, busca su propio interés: reconocimiento, prestigio y ré-cord. Sin importar si se resuelve el caso con
justicia. En el fondo, no se advierte que para la cultura en Estados Unidos sea incorrecta la postura de la Defensa, porque justificaría que la persona acusada con recursos económicos altos, pueda contratar a los mejores aboga-dos para obtener veredicto de inocente. Sin embargo la justicia es verdad en acción tal fin no se cumplirá en detrimento de ese alto valor jurídico-moral-ético y social.
Del análisis de las experiencias antes ver-tidas, en un método inductivo, en una siste-mática del conocimiento, con reflexión, reali-zamos las siguientes conjeturas.
3. ¿Qué debemos dejar?
La “Defensa ferviente” no creo que deba ser algo que nos debamos llevar. En México don-de existe una enorme diferencia social y eco-nómica. La justicia será accesible únicamente para aquellos que tuvieran gran capacidad económica, en detrimento de la enorme ma-yoría de pobres (60 millones). Debe pugnarse por una justicia social, es decir al alcance de toda la población sin distinción alguna.
4. ¿Qué nos debemos llevar?
La enorme transparencia de los procesos don-de se pondera la justicia, la publicidad y la trans-parencia de un sistema que opera de cara y frente a la sociedad. La respetabilidad, confiabi-lidad y credibilidad en el sistema de justicia, esa dignidad y honorabilidad de sus jueces. El nivel de preparación, estudio, capacidad, destreza de defensores, fiscales y jueces en el proceso penal. La justicia y verdad como valores y facto-res de cambio en el que se sustenta el sistema americano y la credibilidad de un pueblo en su sistema de justicia penal.
Uno de los paradigmas que se deben trabajar, es el elemento con-fianza del que goza el sistema americano, que está depositado en sus jueces y sus decisiones.
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Además, la libertad y capacidad de nego-ciar de la Defensa y del Fiscal sobre los cargos en la acusación y sobre los parámetros en los que puede versar la defensa, y la imparcialidad con la que opera en la negociación el juez.
III. Conclusiones
Primera.- En un análisis de la práctica judicial de los Estados Unidos de América y de México, encontramos dos sistemas de justicia penal di-ferenciados, que poseen elementos esenciales, que hacen que se distinga uno del otro, recu-perando lo positivo del primero, para mejorar la eficacia del nuevo sistema penal acusatorio de México, asimismo, se rescatan los elementos de la confianza y mayor responsabilidad social, que asumen el Fiscal y la Defensa, tratando de que el juez no sea el protagonista de los proce-sos, sino el experto y guía del mismo.
Segunda.- Otra cuestión trascendente del sistema acusatorio penal americano, es la efi-cacia que tiene la figura de la negociación para establecer la culpabilidad del incriminado en un proceso penal, que a su vez es bien acogida por el juez y además tiene respaldo en la so-ciedad para ser legitima, cuestión en la que se podría trabajar en el sistema penal mexicano.
Tercera.- Uno de los paradigmas que se deben trabajar, es el elemento confian-za del que goza el sistema americano, que está depositado en sus jueces y sus de-cisiones, sin embargo, es un aspecto en el que el justiciable de nuestro país ha perdido la confianza, por el entorno de desconfianza que rodea el sistema de derecho en México, debemos trabajar mucho para cambiar el paradigma y fomentar la cultura de la ver-dad y la legalidad.
- William Burnham, Lecturas seleccionadas y traducidas del libro Introducctión to the Law and Legal System of The United States (Introducción al Derecho y al Sistema Jurídico de los Esta-dos Unidos), tr. The Fletcher School.
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BIBLIOGRAFÍA Sumario: Introducción. 1. La prueba en el nuevo proceso penal. 1.1 El principio de la libertad probatoria; 1.2 El principio de la legalidad de la prueba; 1.3. El principio de la libre valoración de la prueba; 2. Los parámetros probatorios en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal. 2.1 Las etapas procesales; 2.2 El es-tándar de convicción en las diferentes etapas procesales. Conclusiones.
Introducción
Uno de los aspectos fundamentales en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal, lo constituye, sin duda alguna, el régimen probatorio adoptado. Frente al sistema legal o tasado, que caracteriza a los todavía vigentes modelos mixtos, ahora se impone el sistema de la libre valoración de las pruebas o sistema de la sana crítica racional, cuya repercusión más importante se resalta en la etapa de juicio o de debate, porque es en esta fase donde se concretizan con mayor rigor los principios de oralidad, inmediación, publicidad, concentración, contradicción y continuidad que sustentan al nuevo sistema procesal penal y que se plasman como condición indispensable para legitimar la senten-cia que se dicte al término del debate.
LOS PARÁMETROS PROBATORIOS EN EL NUEVO MODELO DE
ENJUICIAMIENTO PENAL
* Magistrado integrante de la Segunda Sala Penal del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca.
Gerardo A.Carmona Castillo*
Sembrado de espinas, empapado de sangre y regado de lágrimas se nos presenta el largo camino que las pruebas penales tuvieron que
recorrer en los diversos pueblos, siempre, como es sabido, en medio del constante vaivén de
las condiciones sociales, políticas y sobre todo sicológicas de las naciones. .
Pietro Fredas (Introducción a la tercera edición de la obra de Eugenio Florián: “De las pruebas penales”)
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Como ya es de todos conocido, el sistema de prueba legal o tasada implica, al exigir que determinados hechos se prueben exclusiva-mente con determinados medios de prueba, no sólo límites a la libertad probatoria (admi-sibilidad de los medios probatorios), sino -so-bre todo-, al asignarle anticipadamente el valor que el juez debe otorgarle, a dichos medios, límites a la valoración de estos, lo cual reduce considerablemente la actividad probatoria en el proceso penal y trae, como consecuencia, la restricción a las reglas del debido proceso y al derecho de defensa del o de los imputados.
Por ello, si en la actualidad se concibe al proceso penal como un sistema de garantías y principios, con el fin de alcanzar un equilibrio entre las necesidades de una eficaz persecu-ción penal a cargo del Estado, y la obligación, también a cargo del Estado, de asegurar, en el marco de esa persecución penal, un ámbi-to de respeto a los derechos fundamentales de los involucrados en el drama penal, nece-sariamente se tiene que adoptar un régimen probatorio que sea acorde con tales postu-lados, es decir, que sea respetuoso de las reglas del debido proceso y del derecho de defensa. Y ese régimen probatorio no es otro que el de la libre valoración de las pruebas o de la sana crítica racional, ya que dicho siste-ma al otorgarle al juez la libertad de asignarle el valor probatorio a los medios de prueba, sin más limitantes que en dicha actividad, no se contraríen las reglas de la lógica, los conoci-mientos científicos y las máximas de la expe-riencia, refrenda el carácter cognitivo-racional de la actividad jurisdiccional, y se traduce, por lo mismo, en el deber del juez, más ahora que antes, de fundar y motivar sus decisiones, es decir, de hacer explícitas las razones que lo han conducido a asignarle determinado valor a los medios probatorios ante él producidos.
El sistema de libre convicción o sana críti-ca racional, por su propia naturaleza, exige, a su vez, como presupuestos, una serie de prin-cipios que también deben ser respetados en el marco del nuevo proceso penal, como, por ejemplo, el principio de la libertad probatoria y el principio de la legalidad de la prueba.
1. La prueba en el nuevo proceso penal
1.1. El principio de la libertad probatoria
El principio de la libertad probatoria, que no debe confundirse con el principio de la libre valoración de la prueba, engloba tanto al ob-jeto de prueba (thema probandum) como a los medios de prueba en sí, y se refiere, en térmi-nos generales, a que en el proceso penal se pueden probar, mediante cualquier medio de prueba permitido, todos los hechos y circuns-tancias que resulten de interés para la solu-ción correcta del caso.
No obstante ello, existen ciertas limitan-tes tanto en la admisibilidad de los medios probatorios como en torno al propio objeto o tema de la prueba. Así, para ser admisi-bles las pruebas deben referirse, por un lado, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación (pruebas pertinentes) y ser útiles para el descubrimiento de la verdad; por otro, no deben estar prohibidas por la ley (prohibiciones probatorias), ni ser ilícitas (pruebas ilícitas), excesivamente abundan-tes o que tengan por objeto acreditar hechos públicos y notorios.
Se advierte, entonces, que el principio de la libertad probatoria no es, como todo princi-pio, absoluto, ya que está sujeto a determina-das limitantes que tienden, en algunos casos, a garantizarle al imputado su carácter de suje-to de derechos y no de objeto de una persecu-
Uno de los aspectos fundamentales en el nuevo modelo de enjui-ciamiento penal, lo constituye, sin duda alguna, el sistema de la libre valoración de la prueba adoptado.
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ción penal, y en otros, a garantizar una eficaz persecución penal.
1.2. El principio de la legalidad de la prueba
El principio de la legalidad de la prueba exige dos condiciones para que los medios probato-rios puedan tener efectos probatorios en el pro-ceso penal. Por una parte, deben haberse ob-tenido de forma lícita (pruebas ilícitas); por otro, deben haberse incorporado al proceso confor-me a las reglas que las propias leyes procesales prevén (pruebas ilegales o irregulares).
Aquí es pertinente aclarar, para evitar posi-bles confusiones, que el que las leyes procesa-les contemplen determinadas formas para que válidamente se incorporen elementos de prue-ba al proceso, no implica, como a simple vista pudiera parecer, una limitante al principio de la libertad probatoria, ya que una cosa es la fa-cultad de las partes para probar, por cualquier medio permitido, los hechos y las circunstan-cias que resulten relevantes para la solución del conflicto penal, y otra, muy diferente, el que en la incorporación de esos medios, se obser-ven las formalidades que para dicha actividad exigen las leyes procesales penales.
Lo que si es pertinente dejar en claro, son los efectos que conlleva el que se esté en pre-sencia de una prueba irregular o ilegal o de una prueba ilícita. En el caso de las pruebas irregulares, es decir, de pruebas que fueron incorporadas al proceso sin respetar el pro-cedimiento que se exige para ello, podrán ser objeto, en términos generales, de ser sanea-das o convalidadas; en cambio, si se trata de pruebas ilícitas, o sea de aquellas que se ob-tuvieron con violación a los derechos funda-mentales, no existe dicha posibilidad, ni pue-den, por lo tanto, ser utilizadas (valoradas)
por el juzgador, incluso las pruebas que son consecuencia directa de las ilícitas (pruebas derivadas), para fundar una sentencia conde-natoria, salvo cuando, en este último caso, se obtenga el mismo resultado por otros medios lícitos.
1.3. El principio de la libre valoración de la prueba
En un modelo cognoscitivista de enjuicia-miento penal, como lo es el sistema acusato-rio adversarial, en donde se deben verificar las hipótesis acusatorias (carga de la prueba) y se admite la posibilidad de refutar tales hi-pótesis, el régimen probatorio que mejor con-tribuye a ello, lo constituye, sin duda alguna, el sistema de la libre valoración de la prue-ba, ya que, como lo indicamos al inicio de estas breves consideraciones, tal sistema al otorgarle al juez la libertad de valorar los ele-mentos probatorios según la sana crítica, sin más limitaciones que en dicha actividad no se contraríen las reglas de la lógica, los conoci-mientos científicos y las máximas de la expe-riencia, refrenda el carácter cognitivo-racional de la actividad jurisdiccional, impone al juez el deber de fundar y motivar sus decisiones, es decir, de hacer explícitas las razones que lo han motivado a asignarle determinado valor a los medios probatorios ante él producidos, y excluye, por su propia naturaleza, al régimen de la prueba legal o tasada que predomina en los todavía vigentes sistemas mixtos.
Las reglas de la sana crítica, que no son más que las “reglas del correcto entendimien-to humano”, se integran por las reglas de la lógica y las llamadas máximas de la experien-cia, agregándose, en la actualidad, a los co-nocimientos científicos afianzados.
El principio de la libertad probatoria, que no debe confundirse con el principio de la libre valoración de la prueba, engloba tan-to al objeto de prueba (thema probandum) como a los medios de prueba en sí.
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En la valoración que el juez hace de los me-dios de prueba ante él producidos, se deben ob-servar los principios lógicos de sumo ampliamen-te conocidos, es decir, el principio de identidad; el principio de contradicción; el principio de tercero excluido y el principio de razón suficiente.
También se deben observar las máximas de la experiencia que, desde Stein, han sido explicadas como “las definiciones o juicios hi-potéticos de contenido general, independien-tes del caso concreto que se ha de juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, y que han sido dadas por la experiencia, pero que valen por sí mismas (independientes) frente a los casos particulares, de cuya observan-cia se deducen, y que pretenden tener valor en relación con nuevos casos”, al igual que los conocimientos científicos afianzados, esto es, aquellos conocimientos proporcionados por la ciencia, que le han permitido al ser humano, a través de los experimentos de la ciencia, averi-guar y establecer con seguridad la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas.
El que el sistema de la libre apreciación de las pruebas, se sujete a las reglas de la sana crítica racional con la consiguiente obligación para el juez de fundar y motivar sus decisio-nes, es decir, de hacer explícitas las razones que lo han llevado a asignarle determinado va-lor a los medios probatorios ante él producidos, tiene como finalidad, además de permitir un posterior control de ello a través del régimen recursivo, el de evitar la arbitrariedad en la for-mación de la convicción de los jueces sobre la culpabilidad o no del o de los imputados.
Se advierte, entonces, que este sistema, al otorgarle al juez una mayor libertad para valorar la prueba, implica otorgarle una mayor confianza, pero también una mayor responsa-
bilidad en este crucial acto procesal, al grado de que ahora, más que antes, tiene el deber de motivar sus decisiones, sobre todo la sen-tencia, a tal grado que esta motivación per-mita reproducir el razonamiento utilizado para arribar a las conclusiones a que se llegaron en el propio fallo.
2. Los parámetros probatorios en el nuevo
proceso penal
2.1 Las etapas procesales
Las etapas de que consta el nuevo proceso penal, básicamente, son tres: 1) preliminar (o de investigación); 2) intermedia (o de prepa-ración del juicio oral) y 3) de juicio oral (o de debate).
La etapa preliminar, también llamada de investigación, está a cargo del Ministerio Pú-blico, y tiene por objeto determinar si existe fundamento para abrir un juicio penal contra una o varias personas, mediante la recolec-ción de los elementos que permitan fundar la acusación y garantizar el derecho de defensa del imputado.
Esta etapa, a la que también se le conoce como de investigación porque en ella el Minis-terio Público investiga los hechos que pueden ser constitutivos de un delito y los datos que hagan probable la responsabilidad penal del imputado en su comisión, comprende, a su vez, dos fases: la primera, en la que el Minis-terio Público obtiene los elementos suficientes para el ejercicio de la acción penal y el dictado del auto de vinculación a proceso, y otra, pos-terior a dicho auto, en la que el propio Ministe-rio Público se allega de los elementos que le van a permitir sustentar su acusación ante el tribunal de juicio oral, sin variar los hechos que quedaron precisados en el citado auto.
Este sistema, al otorgarle al juez una mayor libertad para valorar la prueba, implica otorgarle una mayor confianza, pero también una mayor responsabilidad en este crucial acto procesal.
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La etapa intermedia, también llamada de preparación del juicio oral y en la que intervie-ne un juez llamado de garantía o de control de la legalidad, tiene por objeto depurar y preci-sar, en la medida de lo posible, todas aquellas cuestiones que luego serán objeto de debate en el juicio oral, sobre todo los hechos que serán materia de prueba y la determinación de las pruebas que deberán producirse; se lleva a cabo en una sola audiencia denomi-nada “audiencia intermedia” y culmina con el dictado del “auto de apertura del juicio oral”.
Finalmente, la última fase del proceso or-dinario, comúnmente conocida como “Etapa de juicio oral o de debate”, se realiza sobre la base de la acusación, y asegura, como en ninguna otra etapa, la concreción de los principios que sustentan a todo el sistema, como lo son la oralidad, la inmediación, la publicidad, la contradicción, la concentración y la continuidad, y está a cargo de tres jue-ces profesionales, quienes, para asegurar su objetividad e imparcialidad, no deben haber actuado en las etapas anteriores, so pena de nulidad de aquél. En esta etapa tiene lugar propiamente el debate, el cual inicia con los alegatos de apertura, continúa con la recep-ción de las pruebas en el orden que indiquen las partes y culmina con los alegatos finales o de clausura. Una vez clausurado el debate, el tribunal delibera en sesión privada, y des-pués de ello, dicta la sentencia respectiva, la que puede ser objeto de revisión a través del recurso de casación (o de nulidad).
2.2 El estándar de convicción en las diferen-tes etapas procesales
Para estar en condiciones de comprender los grados de convicción y certeza que se exigen en los diferentes estadios procesales, es im-
portante tener presente, por un lado, las fina-lidades que se persigue en cada una de tales etapas; por otro, la diferencia existente entre los llamados “actos de investigación”, propios de la etapa preliminar (o de investigación), y los “actos de prueba”, propios de la etapa de juicio oral (o de debate).
También resulta imprescindible recordar, por una parte, que una de las manifestaciones más significativas del principio de presunción de inocencia se ve reflejado en la imposición de la carga de la prueba a la parte que acusa, de modo que nadie puede ser condenado si no se destruye dicha presunción, esto es, sino se llega a la convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable; por otra, que en razón de ello el juicio oral no puede conce-birse como la contienda entre dos versiones (la de quien acusa y la de quien se defiende) para decidir cual es la más convincente, vale decir la mejor, sino como un método que le permite a quien resuelve, determinar con cer-teza la existencia del delito y la participación del acusado en su comisión.
Si la finalidad de la etapa preliminar (o de investigación), tiende a determinar, como ya se dijo, si existen razones suficientes que justifiquen abrir un juicio penal contra una o varias personas, mediante la recolección de los elementos de convicción que posterior-mente permitan fundar una acusación, resul-ta evidente que el estándar probatorio que para ello se exija lo es únicamente en grado probable. Es decir, que en dicha etapa no se puede exigir, para vincular o sujetar a proceso a una persona, la comprobación plena de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del imputado en su comisión, sino sólo la justificación, en grado probable, de que se ha cometido un hecho que la ley le asigna el
El principio de la libertad probatoria no es, como todo principio, absoluto, ya que está sujeto a determinadas limitantes.
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carácter de delito y de que el imputado pudo haberlo cometido o participado, por lo menos, en su ejecución.
En cambio, si se toma en consideración que la finalidad de la última fase del enjui-ciamiento penal, esto es, la de debate, como etapa esencial del proceso, tiende a asegurar como en ninguna otra etapa, la concreción de los principios que sustentan a todo el sistema, como la oralidad, la inmediación, la publicidad, la contradicción, la concentración y la continui-dad, y a otorgarle la posibilidad de demostrar, a quien acusa, a través de las pruebas que pro-duzca en el debate, la existencia del delito y la culpabilidad, más allá de toda duda razonable, del acusado; resulta evidente, entonces, que el grado de convicción que para ello se exija es el de la certeza, es decir, la firme convicción de que los hechos materia de la acusación, en verdad acontecieron, y de que el acusado, en verdad, los cometió, o por lo menos participó en su ejecución
Si en el ánimo del juzgador subyace la idea, luego de valorar las pruebas producidas en el debate, primero en forma individual, y después, en su conjunto, de que las cosas realmente pudieron suceder de otro modo, se estará en presencia de la “duda razonable”, que es indicativa de que no se alcanzó el es-tándar de convicción requerido para destruir la presunción de inocencia y, como conse-cuencia, para dictar una condena.
Por ello, también se exige, por regla gene-ral, o sea salvo los casos de la llamada “prue-ba anticipada”, que la única prueba que debe ser valorada y tomada en consideración por el tribunal de juicio oral al momento de resolver, es la que se obtuvo por medios lícitos, se in-corporó conforme a las disposiciones de la ley y se desahogó en el debate; se prohibe fundar la sentencia, en los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de vinculación a proceso o para la imposición de alguna medida cautelar o de coerción, incluso se prohíbe incorporar por lectura al debate, a los registros de las diligencias o actuaciones
realizadas por la policía o el Ministerio Públi-co durante la fase preliminar del proceso, y se reclama del juez, la obligación de fundar y motivar sus decisiones, es decir, de hacer ex-plícitas las razones que lo llevaron a resolver en la forma en que lo hizo, de tal modo que dicha motivación permita la reproducción del razonamiento utilizado para arribar a las con-clusiones plasmadas en la propia sentencia.
Finalmente, cabe señalar que como el objetivo de la etapa intermedia (o de prepa-ración del juicio oral) es la de precisar, en la medida de lo posible, los hechos que serán materia de prueba y la determinación de los medios de prueba que se rendirán en el de-bate (proposición y admisión de la prueba), en dicha etapa el juez no realiza propiamente una labor valorativa de la prueba ofrecida, ex-cepto en aquellos modelos de enjuiciamiento penal, en los que el procedimiento intermedio se configura esencialmente como un control de carácter negativo de la acusación, como acontece, por ejemplo, en Alemania, Portugal e Italia.
Conclusiones
1. Uno de los aspectos fundamentales en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal, lo constituye, sin duda alguna, el sistema de la libre valoración de la prueba adoptado.
2. El principio de la libertad probatoria, que no debe confundirse con el principio de la li-bre valoración de la prueba, engloba tanto al objeto de prueba (thema probandum) como a los medios de prueba en sí, y se refiere, en términos generales, a que en el proceso penal se pueden probar, mediante cualquier medio de prueba permitido, todos los hechos y cir-cunstancias que resulten de interés para la solución correcta del caso.
3. El principio de la legalidad de la prueba exige dos condiciones para que los medios probatorios puedan tener efectos probatorios en el proceso penal. Por una parte, deben ha-berse obtenido de forma lícita (pruebas ilíci-
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tas); por otro, deben haberse incorporado al proceso conforme a las reglas que las propias leyes procesales prevén (pruebas ilegales o irregulares).
4. El sistema de la libre valoración de las pruebas o de la sana crítica racional, al otor-garle al juez la libertad de asignarle el valor probatorio a los medios de prueba, sin más limitantes que en dicha actividad, no se con-traríen las reglas de la lógica, los conocimien-tos científicos y las máximas de la experien-cia, refrenda el carácter cognitivo-racional de la actividad jurisdiccional, y se traduce, por lo mismo, en el deber del juez, más ahora que antes, de fundar y motivar sus decisiones, es decir, de hacer explícitas las razones que lo han conducido a asignarle determinado valor a los medios probatorios ante él producidos.
5. Las reglas de la sana crítica, que no son más que las “reglas del correcto entendimien-to humano”, se integran por las reglas de la lógica y las llamadas máximas de la experien-cia, agregándose, en la actualidad, a los co-nocimientos científicos afianzados.
6. Los grados de convicción y certeza que se exigen en los diferentes estadios procesa-les, dependen, por un lado, de las finalidades que se persigue en cada una de tales etapas; por otro, de la diferencia existente entre los llamados “actos de investigación”, propios de la etapa preliminar (o de investigación), y los “actos de prueba”, propios de la etapa de jui-cio oral (o de debate).
7. Si la finalidad de la etapa preliminar (o de investigación), tiende a determinar si exis-ten razones suficientes que justifiquen abrir un juicio penal contra una o varias personas, mediante la recolección de los elementos de convicción que posteriormente permitan fun-dar una acusación, resulta evidente que el es-tándar probatorio que para ello se exija lo es únicamente en grado probable
8. En cambio, si se toma en consideración que la finalidad de la etapa de juicio oral, como etapa esencial del proceso, tiende a asegurar, como en ninguna otra etapa, la concreción de los principios que sustentan a todo el siste-ma, como la oralidad, la inmediación, la publi-cidad, la contradicción, la concentración y la continuidad, y a otorgarle la posibilidad de de-mostrar, a quien acusa, a través de las prue-bas que produzca en el debate, la existencia del delito y la culpabilidad, más allá de toda duda razonable, del acusado, resulta eviden-te, entonces, que el grado de convicción que para ello se exija es el de la certeza, es decir, la firme convicción de que los hechos materia de la acusación, en verdad acontecieron, y de que el acusado, en verdad, los cometió, o por lo menos participó en su ejecución.
9. Como el objetivo de la etapa intermedia, es la de precisar, en la medida de lo posible, los hechos que serán materia de prueba y la determinación de los medios de prueba que se rendirán en el debate, en dicha etapa el juez no realiza propiamente una labor valora-tiva de la prueba ofrecida.
Las reglas de la sana crítica, que no son más que las “reglas del correcto entendimiento humano”, se integran por las reglas de la lógica y las llamadas máximas de la experiencia, agregándose, en la actualidad, a los conocimientos científicos afianzados.
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Sumario: 1.- Introducción. 2.- Pruebas en la fase preliminar y en el juicio oral. 3.- Concepto de prueba anticipada. 4.- Causas de procedencia, desahogo, registro e incorporación al juicio. 5.- Conclusión.
1.- Introducción
A raíz de la reforma a la Constitución Federal a fin de introducir el sistema acusatorio adversarial, mejor conocido como juicios orales, una de las instituciones que han sido objeto de cambios fundamentales en el nuevo proceso penal es lo relativo a la obten-ción, admisión y desahogo de las pruebas, pues se establece que no serán ya conside-rados como pruebas los obtenidos en la etapa de investigación, éstos sólo constituyen datos de pruebas o antecedentes de investigación, útiles para la etapa preliminar, y sólo tomarán el carácter de prueba para fundar una sentencia las que se desahoguen en la audiencia de debate, a excepción de las llamadas pruebas anticipadas, que podrán desahogarse antes de la audiencia del juicio, pero con miras a ser introducidas en ésta a efecto de ser valoradas para el pronunciamiento de la sentencia.
2.-Pruebas en la fase preliminar y en el juicio oral
Es de suma importancia la reforma constitucional en el apartado de las pruebas al intro-ducir los principios en que descansa el sistema acusatorio adversarial, pues además que impone limitantes en su obtención, como son el que no pueden obtenerse e incorporarse al juicio aquellas obtenidas con violación de derechos fundamentales, ha introducido una serie de principios en el artículo 20, todos ellos evidentemente tendientes a hacer efectivo el derecho de toda persona a contar con un debido proceso, esa es la razón por la cual ahora sólo habrá de tomarse como prueba para el pronunciamiento de la sentencia las que se desahoguen en el juicio, en presencia directa del tribunal que ha de juzgar.
Antonio Jiménez Carballo*
LA PRUEBA ANTICIPADA
* Juez de Garantías de Juchitán, Oaxaca
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Lo anterior, es acorde a un sistema penal de corte democrático y garantista de los de-rechos fundamentales de toda persona so-metida a un proceso judicial, pues es en la audiencia de juicio donde las partes tendrán verdadera oportunidad de controvertir la prue-ba, de participar en su formación mediante el contra-examen, lo que a su vez constitu-ye también una garantía para el tribunal de debate de que sus sentencias estarán mas apegados a la verdad de los hechos, pues en forma directa aprecian la forma en que de-claran los testigos, sin que puedan ser incor-porados como pruebas los registros de la in-vestigación, esto es, las actas o documentos en que obren las declaraciones previamente rendidas ante el Ministerio Público o policía investigadora. Sin embargo, esa regla general de que las pruebas deben ser desahogadas necesariamente en la audiencia del juicio tie-ne una excepción, que es lo que constituyen las pruebas anticipadas.
De esta forma, se debe distinguir entre la información que se maneja en la fase prelimi-nar y la que se tiene en la fase de juicio, pues lo que tendremos en el primer caso serán sólo “datos de pruebas” o antecedentes de inves-tigación, obtenidos por el Ministerio Público con auxilio de la policía ministerial, tendientes a constatar la existencia de un hecho consti-tutivo de delito y la responsabilidad penal de quienes tomaron parte en su ejecución.
Todos estos antecedentes de investiga-ción o el material probatorio obtenido en esta etapa, constituyen la base para que el repre-sentante social pueda ejercer la acción penal, para formular la imputación penal, solicitar la vinculación a proceso, medidas de coerción, juicio abreviado y, en su caso, efectuar la acu-sación correspondiente, pero en ninguna for-ma esos elementos pueden ser aptos para el pronunciamiento de la sentencia, pues éstos no constituyen prueba, ya que de acuerdo con la reforma constitucional, la prueba que toma-rá en consideración el tribunal del debate será la que se desahogue directamente ante ese tribunal, esto es, en presencia de los jueces que lo integran y con la intervención directa de las partes haciendo uso del contradictorio.
Sin embargo, esta regla general tiene una excepción, que lo constituye la prueba antici-pada, caso en el cual el legislador ha consi-derado que, ante la posibilidad real de que la prueba se pierda en forma definitiva y no lle-gue al juicio oral, puede y debe ser desahoga-do previamente e incorporado en la audiencia de debate, con miras a su valoración por el tribunal al pronunciar sentencia.
3.- La prueba anticipada
La razón de la prueba anticipada estriba en que el legislador, previendo que no todos los elementos de pruebas podrían llegar al proce-so por causas ajenas a la voluntad de las par-tes, y a fin de no crear impunidad por un lado, ni vulnerar el derecho de defensa por el otro, pues ambos pueden estar en la circunstancia de no poder llevar o preservar sus elementos probatorios hasta el juicio, estableció la posi-bilidad de que, en determinados supuestos, se recepcionará antes de la audiencia de jui-cio, pero con el objetivo de que sea incorpo-rado en dicha audiencia para su valoración.
Partiendo de lo anterior, puede afirmarse que por prueba anticipada debemos entender el testimonio que, con las formalidades previs-tas en la ley, se desahoga antes de la audien-cia de juicio, cuando existan bases razona-bles para estimar que no podrá desahogarse directamente en ella, pero con el propósito de ser incorporadas al juicio para su análisis por parte del tribunal previo al dictado de la sen-tencia. Advertimos entonces, que por prueba anticipada debemos entender aquellas que por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, se desahogan en cualquier etapa del proceso, pero con las mismas característi-cas de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad que rigen en el juicio oral.
La prueba anticipada ha de desahogarse ante el juez o tribunal, según la fase procesal en que se encuentre, con las mismas formalidades que revisten al juicio oral.
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4.- Causas de procedencia, desahogo, registro e incorporación al juicio
Una vez establecido en qué consiste la prue-ba anticipada, debemos determinar en qué casos estaremos en presencia de ella, esto es, cómo identificar un supuesto que pueda constituir un anticipo de prueba, así el artícu-lo 20 de la Constitución Federal en su frac-ción III nos dice que procederán en aquellos casos que “por su naturaleza requieran des-ahogo previo”. De ello, tenemos que no nos proporciona un catálogo de los supuestos de procedencia, dejando a la ley secundaria la regulación a detalle de dicha figura.
Lo anterior tiene también suma importan-cia, pues no se puede permitir al Ministerio Público que incorpore a juicio prueba antici-pada en forma arbitraria, a su conveniencia, pues trastocaría el principio o regla general de que la prueba debe desahogarse en el juicio, sino que debe buscarse un justo equi-librio entre esa regla con la necesidad de evitar impunidad por la imposibilidad de des-ahogarse la prueba en el juicio, esto es, su procedencia debe limitarse a aquellos casos en que el ofendido, testigo o perito, estén im-posibilitados para presentarse en la audiencia del juicio oral por algún obstáculo excepcio-nalmente difícil de superar. De esta forma, los códigos Procesales de los Estados que han adoptado ya el sistema acusatorio establecen los casos en que procede, indicando en forma ejemplificativa - no limitativa- esos supuestos, como son, entre otros:
a) La ausencia. Al respecto, desde el punto de vista gramatical, la palabra ausencia deriva del latín absentia, que significa acción y efecto de ausentarse o de estar ausente, no
estar presente en el lugar en que era de espe-rar. Evidentemente que la ausencia que trata este precepto, lo es en relación con la fecha y lugar del juicio oral. En otras palabras, si la defensa o el fiscal tienen conocimiento que en la época en que se efectuará el juicio, no estará presente el declarante, habrá lugar a recibir anticipadamente su testimonio. Como ejemplo de ello, podría citarse que el testigo tuviese que trasladarse a un lugar lejano a re-cibir cursos, dar capacitaciones, etc.
b) La distancia insuperable. Es evidente que en los tiempos actuales, con todos los medios de comunicación y transporte existen-tes, no hay lugar en el mundo donde no pueda llegar el ser humano; bajo ese punto de vista no habría distancia insuperable. Sin embargo, el análisis de dicha circunstancia debe ser en relación a las circunstancias del caso, esto es a los hechos materia de la causa, a su impor-tancia en relación al declarante, las circuns-tancias personales de éste. Así, un turista, o con más frecuencia un inmigrante que se encuentre de paso, que haya sido objeto de un robo por una cantidad menor, difícilmente se quedará hasta la audiencia del juicio, y de igual forma puede considerar inconveniente trasladarse de su lugar de residencia al del juicio si éstos le originan mayores gastos a los que podría obtener de reparación por daño, circunstancias por demás frecuentes en el Istmo de Tehuantepec, que es lugar de paso para los inmigrantes que se dirigen a los Es-tados Unidos de Norteamérica.
c) La imposibilidad física o psíquica cons-tituye otra de las causas para el anticipo de prueba, consistente en que por razones que escapan a la voluntad del declarante, éste se encuentra imposibilitado para presentarse a
Una cuestión que se debe tener muy presente es-triba en que, una vez admitida dicha prueba, debe desahogarse con las formalidades propias del jui-cio, esto es, con intervención de las partes.
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la audiencia de debate. Piénsese, por ejem-plo, en el testimonio de una persona con una enfermedad grave terminal, que por aprecia-ciones médicas se le pronosticase que para la audiencia de debate ya habrá fallecido, o que su salud mental estará ya deteriorada de tal forma que no esté en aptitud de rendir una declaración lúcida o coherente.
Estos sólo constituyen algunos de los supuestos en que procedería recibir la prueba en forma anticipada, las partes y el juzgador deberán valorar en cada caso concreto cualquier otra circunstancia que representen verdaderamente obstáculos difíciles de superar, pues éstos constituyen supuestos extremos que no han pasado desapercibidos en el nuevo proceso y, ante la posibilidad real de que la prueba se pier-da definitivamente, el legislador ha preferi-do recibirlo en forma anticipada.
Una cuestión que se debe tener muy pre-sente estriba en que, una vez admitida dicha prueba, debe desahogarse con las formalida-des propias del juicio, esto es, con interven-ción de las partes, no sólo de quien la ofrece sino también de la contraria, a fin de que pue-da hacer uso del contradictorio.
De igual forma, habrá de realizarse en for-ma pública y en presencia del juez, esto es, deben hacerse vigentes los principios que rigen al sistema acusatorio adversarial, pues de otra forma se vulneraria el derecho funda-mental al debido proceso.
Finalmente, desahogadas correctamente dichas pruebas, deberán incorporarse a la audiencia de debate en la forma que la ley es-tablezca, ya sea mediante lectura del acta o
mediante la reproducción del audio y video en que se hayan registrado.
5.- Conclusiones
1.- Constituye un principio que rige al siste-ma acusatorio adversarial el que las pruebas que servirán para el pronunciamiento de las sentencias deban desahogarse ante el propio tribunal que habrá de dictarla, esto es, sólo constituyen pruebas las que se desahoguen en la audiencia de juicio.
2.- Excepcionalmente podrán recibirse, antes de la audiencia de juicio, las declara-ciones de los testigos, peritos o víctimas que estén imposibilitados para presentarse a la audiencia del juicio por un obstáculo excep-cional difícil de superar, lo que constituye la prueba anticipada.
3.- La admisión de la prueba anticipada como excepción a la regla general, tiene su fundamento en la ponderación que debe ha-cerse del derecho fundamental a que toda la prueba sea incorporada en la audiencia del jui-cio, con la posibilidad real de que, por causas ajenas a la voluntad de las partes, no puedan desahogarse en dicha audiencia, con el obje-tivo de no generar por un lado impunidades ni, por otro, vulnerar el derecho de defensa.
4.- La prueba anticipada ha de desahogar-se ante el juez o tribunal, según la fase pro-cesal en que se encuentre, con las mismas formalidades que revisten al juicio oral, esto es, observando los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, requisitos indispensables para que pueda ser incorpo-rada a la audiencia de juicio y ser valorada al pronunciarse la sentencia.
Constituye un principio que rige al sistema acusato-rio adversarial el que las pruebas que servirán para el pronunciamiento de las sentencias deban desaho-garse ante el propio tribunal que habrá de dictarla.
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BREVE COMENTARIO A LOS MODOS SIMPLIFICADOS DE TERMINACIÓN
DEL PROCESO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PARA EL
ESTADO DE OAXACA
Introducción. El principio de la última ratio. El principio de mínima intervención. Antecedentes de los modos simplificados o las salidas alternas: 1).- Cárcel. 2).- Multa (Alemania, Austria y Portugal). 3).- El trabajo a favor de la comunidad (en Inglaterra). 4).- Arresto de fines de semana (en España). Modos simplificados de terminación del proceso o salidas alternas del conflicto penal. a).- El principio de oportunidad. Criterios de carácter político criminal en que se sustenta el principio de oportunidad. Sistemas de regulación del principio de oportunidad. 1.- Sistema de oportunidad libre. 2.- Sistemas de oportunidad reglada o tasado. Criterios y normas interpretativos por la Procuraduría General de Justicia del Estado Oaxaca para la aplicación del criterio de oportunidad b).- La conciliación. Ventajas de la conciliación. c).- Suspensión del procedimiento a prueba. Antecedentes de la suspensión del procedimiento a prueba. 1).Perdón judicial. 2).- El arbitrio judicial. 3).- La gracia condicional. 4).- La libertad condicional. 5).- La probatio anglosajona. Sistema Continental. 2).- Sistema Anglosajón.
René Hernández Reyes*
* Magistrado del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Oaxaca.
Introducción
Las instituciones materia del presente artículo son un análisis desde la perspectiva de la reglamentación de nuestro ordenamiento procesal vigente en el estado, porque es per-tinente decir, que existen otras clasificaciones como son las salidas alternas al conflicto penal, medios alternativos de solución y mecanismos de aceleración del conflicto penal
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(juicio abreviado), este último no es materia del desarrollo del presente trabajo. Haciendo la aclaración las instituciones en cita, las desarro-llo sobre la base de sus antecedentes que son el origen de éstas, hasta llegar a la reglamen-tación normativa actual de cada una. Figuras procesales que sí son debidamente acogidas, entendidas y aplicadas por todos los operado-res del nuevo sistema procesal penal (Jueces, Agentes del Ministerio Público y Defensores); en primer término se alcanzará las razones en que se inspiran, como es el de racionalizar tanto el recurso humano como material en la perse-cución penal de los delitos que verdaderamente afectan bienes jurídicos de gran valor y que por ello impactan socialmente; y en segundo térmi-no permitirán la terminación del conflicto penal, sin la necesidad de llegar al juicio de debate u oral. Herramientas que permiten a los opera-dores del sistema, por un lado salvaguardar el interés de la víctima, que se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus de-rechos; en tanto al imputado, darle la oportuni-dad de acogerse a este beneficio, comprome-tiéndose a resarcir el daño causado, así como al comportamiento que la norma impone, tomar conciencia de su conducta, enmendarla y con ello evitar un largo proceso; y para el Estado cumplir con la garantía de expedites de la ad-ministración de justicia, velar por los derechos y garantías de los ciudadanos.
Ahora bien, estas figuras procesales se sustentan en los principios de mínima inter-vención y la última razón (última ratio) del de-recho penal sustantivo, entre otros.
No obstante, como lo vamos a exponer mas adelante, existen otras razones de política criminal que las justifican y por ende se hallan inmersas normativamente en su regulariza-ción; en ese orden de ideas, iniciaremos con los antecedentes de aquellas figuras proce-sales, cómo es que distintas legislaciones en el derecho comparado las han incorporado y finalmente hacer una breve reseña del aspecto normativo en nuestro Código Procesal.
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El principio de la última ratio
Este principio consiste en utilizar el derecho penal como último recurso, ante las conductas desplegadas por una persona y que no resultan gravosas para la sociedad, ya que las partes en conflicto pueden tener la posibilidad de utilizar algún otro recurso o medio legal para poder ejercitar sus pretensiones; luego entonces, el derecho penal debe esgrimirse cuando resulta absolutamente necesario, dado que los instru-mentos de los cuales se vale para la protección de los bienes jurídicos son muy severos, al gra-do de que están muy por encima de otras ramas del orden jurídico. En ese tenor, la aplicación de dichos medios sólo ha de ser posible cuando la sociedad no está en aptitud de regular o con-trolar los conflictos graves, resultando aplicable entonces el referido recurso (y por ende, en su caso, la pena).
No obstante esta necesidad, el anterior ar-gumento no es suficiente para que la pena sea utilizada, sino que, además, se debe tomar en consideración que dicha pena sea proporcio-nal al delito cometido, amén de que además debe regularse y adecuarse a un determinado ordenamiento legal que garantice la aplicación de la misma.
Por ello, decimos que la necesidad de recu-rrir al juicio y que lleve a la imposición de una pena a la persona que delinque, debe ser el último recurso a emplearse por no existir otros medios más eficaces; debiéndose preponderar que sólo es aplicable para aquellas circuns-tancias o hechos que el ordenamiento penal ha determinado específicamente o porque la pena resulta ser un instrumento subsidiario.
El principio de mínima intervención
Como se viene diciendo en el anterior prin-cipio, por otra parte, el derecho penal tiene carácter subsidiario frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico; por tanto, el poder
punitivo del Estado debe estar regido y limita-do por el principio de intervención mínima, esto es, el derecho penal sólo debe ser apli-cado en los eventos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes, dado que las perturbaciones más leves son y de-ben ser objeto de otras ramas del derecho.
En consecuencia, se establece que “el principio en comento sostiene que el derecho penal a través del Estado, a quien se la he conferido el derecho a sancionar (jus punien-di), debe reducir su intervención a aquellos casos en los que sea estrictamente necesario en el término de utilidad social general, es de-cir, habrá de intervenir sólo en aquellos casos cuando no queden otros medios para la pro-tección social”.
Ciertamente en estricta aplicación de este principio, han ido desapareciendo comporta-mientos que anteriormente eran conside-rados como delitos en nuestra legislación, tales como: el adulterio entre otras conductas, que al no concretarse en la lesión de bienes jurídicos particulares determinados dejaron de ser punibles y en la actualidad pueden ser considerados como inmorales, pero no por eso, pueden ser castigados por el dere-cho penal, tendrán otro tipo de sanciones a cargo de la sociedad, pero no una pena, ya que la misión del Estado, como poder puniti-vo, es garantizar el orden externo y no tutelar moralmente a sus ciudadanos. Por tanto, sólo se debe acudir al derecho penal en aquellos casos graves en que se han vulnerado bienes jurídicos más importantes como es la vida, la integridad física, la libertad, entre otros; y cuando se tratara de perturbaciones leves de orden jurídico, éstas muy bien pueden
Los modos simplificados de terminación del proceso penal son mecanismos establecidos por la ley que bajo ciertos presupuestos legales de procedencia ponen término al procedimiento penal sin necesidad de que el asunto sea conocido en juicio oral.
ser protegidos por otras ramas del derecho, como es en lo civil o administrativo o buscar o aplicar otras alternativas dentro del derecho penal, como son, precisamente, las salidas alternas del conflicto penal que pretendo ex-poner a partir de sus antecedentes.
Antecedentes de las salidas alternas
El Profesor de Derecho Penal, de la Univer-sidad Nacional de Córdoba (Argentina), José Daniel Cesano afirma que estas figuras pro-cesales (salidas alternas) surgieron como consecuencia primeramente de buscar me-didas sustitutas a la pena de prisión que en los años setenta del siglo pasado se buscaron como medidas alternativas o paralelas a ésta frente a la crisis de la misma (la cárcel), argu-mentándose que la pena de prisión demostra-ba una completa ineficacia, no solamente a nivel sociológico, al constituir un grave daño a los presos, sino que también la pena im-puesta al sujeto que delinquía trascendía a su familia, lo que en la actualidad se sigue viendo con frecuencia ante la población pe-nitenciaria; esto es, en los casos en el que el recluido es encargado de los ingresos eco-nómicos, es decir, como la cabeza de familia y en consecuencia ésta se ve afectada; asimis-mo, la pena de prisión en el ámbito de la cri-minalidad no grave, a la víctima del delito, no le importa si el sujeto del delito es recluido o no, sino que aquella le fuera resarcido el daño o perjuicio causado.
En ese orden de ideas, se sigue afirman-do que la pena de prisión (cárcel) como único medio utilizado por el Estado para reprimir al sujeto que delinque, resultaba grave, no obs-
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tante que en sí constituía una violación de sus derechos fundamentales como ser humano, en donde el sistema normativo asumía una postura autoritaria y no la de un ordenamien-to jurídico democrático, donde existieran otras formas de sancionar el delito; luego entonces, por esas razones y al encontrarse en crisis la pena privativa de libertad y ante la búsqueda de sustitutos penales que permitieran una utili-zación más acotada y racional de aquellas, se empieza a utilizar la multa; el arresto de fines de semana y trabajo a favor de la comunidad; por lo que dentro de este marco de ideas pro-cedo a exponerlo de la siguiente manera:
1) La Cárcel
El devenir histórico de la pena privativa de li-bertad comienza en el siglo XVI, pero no se consolida sino hasta el siglo XVIII, ya que en esa época el internamiento no tenía un carác-ter de pena, sino que se le atribuían medidas de custodia para quien esperaba ser juzgado, era similar a la actual prisión preventiva, con la salvedad de que iba acompañada de tortu-ras como medida de investigación o de decla-ración. En Grecia, por ejemplo, se retenía a los deudores como medio para que pagaran las deudas. En Roma, la prisión se concebía para retener a las personas encausadas.
A partir de entonces, las cárceles fueron creadas como lugares de seguridad de expia-ción, en donde los individuos eran privados como castigo en virtud de un delito cometido, sin tomar en consideración si eran golpeados o maltratados físicamente.
No es sino a partir de la proclamación de los Derechos Humanos y del Ciudadano en Francia (1789), cuando toman fuerza las co-rrientes de humanización de los centros peni-tenciarios y la idea de que la libertad es el bien más preciado del hombre. Es así, como poco a poco se va eliminando la privación de libertad por deudas pecuniarias, principalmente. Pos-teriormente, durante las épocas de posguerra mundiales, la libertad fue un bien a proteger por parte de los Estados mundiales de esa época, consagrándose en la Declaración de
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los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y otros instrumentos de derecho internacional hasta el presente.
2) Multa (Alemania, Austria y Portugal)
Luis Cousiño Mac Iver señaló que la multa no venía a consistir otra cosa más que una mayor graduación de la aplicación de las sanciones ya previstas en los catálogos represivos, ya sea a través del aumento de su conminación en los ti-pos de la parte especial o estableciendo cláusu-las de preferencia respecto de esas sanciones y en detrimento de las penas de encierro.
Al respecto, José Daniel Cesano, señala como ejemplo de la pena de multa “La 2ª ley de reforma al Código Penal Alemán (de la en-tonces República Federal), sancionada el 4 de julio de 1969 (pero en vigencia a partir del 1º de enero de 1975), el legislador estableció lo que Jescheck denomina como una regla de prioridad a favor de la pena de multa. En tal sentido, el parágrafo 47, apartado II, 1ª dispo-sición de dicho texto legal expresa: “Cuan-do la ley no imponga ninguna multa y no se contemple una privación de libertad por seis meses o más, el tribunal impondrá una mul-ta, cuando no sea indispensable una priva-ción de libertad de acuerdo al apartado I.” En otras palabras, si la ley no prescribía la pena de multa, empero tenía prevista una pena de prisión menor a seis meses era posible optar por la multa. Sigue diciendo el citado maestro: “igual orientación se observa en la legislación penal austriaca según el Código de 1974 (pa-rágrafo 37) y en la de Portugal, a través de su texto de 1982 (art. 43.1).”
En conclusión, podemos afirmar que en es-tos países se empieza a optar por la multa como una medida sustituta a la pena de prisión.
3) El trabajo a favor de la comunidad (en Inglaterra)
Paralelamente a la medida sustitutiva de la multa, surge el trabajo a favor de la comuni-dad, y tomando en consideración que no surgieron como formas convencionales de reacción penal, sino como sanciones que se
caracterizaron por afectar bienes jurídicos di-versos a la privación de la libertad ambulato-ria, o bien, aún cuando limitaran esa libertad, no lo hacían con la intensidad que caracteriza a las penas de encierro tradicionales.
Es así como el profesor José Daniel cita como ejemplo, que en el ámbito jurídico del derecho penal inglés, tuvo un impulso vi-goroso la pena conocida como “communi-ty service” y en Inglaterra, esta sanción se configura en la actualidad como pena autó-noma, misma que inicialmente se incorporó a la legislación en 1972 como alternativa a la corta pena de prisión.
De igual forma, señala que las caracte-rísticas de esta sanción, en aquella legisla-ción, pueden sintetizarse de la siguiente ma-nera: “Consiste en que el autor es condenado a la prestación de determinados servicios du-rante un período que oscila entre cuarenta y doscientos cuarenta horas, siendo necesario su consentimiento. Esta última exigencia se explica, entre otros motivos, porque la imposi-ción de un trabajo contra la voluntad del con-denado se considera poco adecuado desde un punto de vista resocializador. El mal de la pena reside en la privación del tiempo libre del delincuente. Junto a ello se llama la atención, también, sobre el carácter reparador que el trabajo social representa para la comunidad. Por otra parte, se entiende que esta pena fa-cilita la resocialización en la medida que el delincuente permanece en su entorno social, fomentándose un comportamiento favorable al trabajo mediante la realización de una actividad habitual. Además, se espera que por esta vía el condenado consiga una mayor confianza en sí mismo y desarrolle el sentido de la responsabilidad social”.
Estas figuras procesales se sustentan en los principios de mínima intervención y la última razón (última ratio) del derecho penal sustantivo, entre otros.
4) Arresto de fines de semana (en España)
En esta búsqueda de sustitutos penales para la prisión y ante la estructuración de nuevas penas que no fueran aplicadas riguro-samente como la pena de prisión carcelaria, pero que de algún modo si afectaba la liber-tad ambulatoria, surge como medida alterna el arresto de fin de semana en el Proyecto Español de 1980, en donde, como refiere el profesor y autor citado, “Enrique Gimbernat Ordeig diría: que se trata de una sanción que (...) aún siendo una pena corta privativa de libertad, es perfectamente sostenible también desde un punto de vista de prevención espe-cial, pues el arresto de fin de semana no obli-ga al delincuente ni a abandonar su familia ni a dejar su trabajo”.
Sin embargo, el autor en cita afirma: “no obstante estas medidas alternas a la prisión, es decir la multa, el trabajo a favor de la co-munidad y el arresto de fin de semana, cuan-do ya se estaba materializando la propuesta político criminal que bregaba por la utilización de medidas penales sustitutivas de la prisión, comenzó a gestarse un movimiento crítico a aquella concepción, en el sentido de que se caracterizaron por mostrar, muy bien, el sur-gimiento de nuevas formas de control social”; y se sostenía que el control dentro de la insti-tución cerrada (la cárcel) daba paso, ahora, a redes de control dentro de la ciudad. Asimis-mo, la critica que influyó fue en el sentido de que se afirmaba que más que sustitutos para las penas de encierro, constituían un auténti-co complemento de la cárcel, en razón de que los sustitutos penales eran aplicados prefe-rencialmente que la pena de prisión (cár-cel); empero el cumplimiento de esos sus-titutivos penales, a la par se aseguraba con
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una prisión subsidiaria, es decir, si no había cumplimiento de la multa, el trabajo a favor de la comunidad o el arresto de fin de semana los tribunales, nuevamente podían regresar o sentenciar a esa pena (prisión).
En consecuencia, los efectos de aquellas críticas a los sustitutos penales generaron la idea de la elaboración de una propuesta que implicara una alternativa global al sistema de control penal, teniendo como finalidad supe-rar la dicotomía entre pena-medida, y sin que ello significara una renuncia a las garantías del imputado que es el otro problema de las alter-nativas globales. Y en este marco, sigue soste-niendo el maestro argentino, que “ha sido Juan Bustos Ramírez quien, en nuestro criterio, ha perfilado mejor la nueva propuesta. Así, este autor, en un reciente trabajo, expresó: “(...) dado que el derecho es proceso y el derecho penal es proceso penal antes que nada, resul-ta que una alternativa global tiene que partir de esta consideración, es decir, ella ha de ser bus-cada fundamentalmente en el interior del sis-tema procesal penal. Ello significa, en primer lugar, dar amplia cabida al principio de oportu-nidad, de modo de evitar que el control penal se ejerza sobre una gran cantidad de hechos en que la ilegitimidad de la intervención apa-rece más patente y que realmente puedan en-contrar ubicación en otros ámbitos del derecho o de la convivencia social. En segundo lugar, dar amplia cabida a las formas de mediación dentro del proceso penal, de modo de llegar a una conciliación entre víctima-autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la
Los efectos de aquellas críticas a los sustitutos penales genera-ron la idea de la elaboración de una propuesta que implicara una alternativa global al sistema de control penal.
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interacción punitiva. Para la víctima, en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; para el autor, por-que logra una reconciliación con el otro y para el Estado tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo como en cuanto mediante la administración de justicia vela por los derechos y las garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio.”
Con ello, a nivel del derecho comparado se puede observar que bajo los anteriores crite-rios y ante la nueva corriente de protección a la víctima y la búsqueda de una justicia repara-toria donde se incorpore a aquélla, surgen las instituciones que son el motivo del presente artículo y que como ya expresamos recoge nuestro Código Procesal Penal. Antes de refe-rirme a ellas, es necesario afirmar que estas figuras procesales no son características pro-pias de un sistema acusatorio adversarial, sino que en el devenir del tiempo y en las distintas legislaciones que ha adoptado este sistema procesal, se han incorporado por razones de política criminal de acuerdo a cada época y lu-gar como más adelante comentaremos.
Modos simplificados de terminación del proceso penal
A) Principio de oportunidad
B) Conciliación
C) Suspensión del Proceso a Prueba
D) Juicio Abreviado1
1. No será materia de estudio en el presente trabajo, toda vez que en la doctrina hay quienes diferencian entre los modos simplificados de terminación del proceso y los mecanismos de aceleración en donde ubican a este, en razón de que las primeras figuras terminan el conflicto penal en base a criterios establecidos en la ley y acuerdos extraprocesales de las partes. A diferencia del juicio abreviado, en donde el conflicto penal termina con un juicio que difiere del juicio oral.
Entrando al tema, damos respuesta a la pregunta ¿qué son los modos simplificados de terminación del proceso penal? y nosotros los definimos de la siguiente manera:
“Son los mecanismos establecidos por la ley que bajo ciertos presupuestos legales de procedencia ponen término al proce-dimiento penal sin necesidad de que el asunto sea conocido en juicio oral.”
Definición que en la medida de las expe-riencias que nos da el ejercicio de administrar justicia podremos ir mejorando, pues no se trata de dotar de un nuevo poder a los ope-radores del sistema (Ministerio Público y de-fensores) para que con el pretexto de conciliar intereses, éstos se hagan sobre la base del de-trimento de la víctima o del imputado, como su-cede con la aplicación de los criterios de oportu-nidad y que más adelante apuntaremos.
Ahora bien, en ese orden iremos desarro-llando cada uno de estos institutos.
A) El principio de oportunidad
Al respecto es importante expresar que el nuevo código sigue respetando el principio de legalidad de la acción penal que prevé el artículo 21 de la Constitución de la República Mexicana. Principio que, no obstante que es discutible desde diversos puntos de vista, Julio B. Maier lo define como “el deber de promover la persecución penal ante la no-ticia de un hecho punible en busca de la deci-sión judicial que, previo esclarecer la verdad acerca de esa hipótesis, solucione el caso por intermedio de alguna de las resoluciones pre-vistas en la ley procesal.”
Por otra parte, el Dr. Daniel González Álvarez, define el Principio de Oportunidad como aquel que trata de establecer reglas cla-ras para prescindir de la acusación penal, fren-te a casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho delictivo.
Ahora bien, antes de comentar cómo re-gula el principio de oportunidad nuestro Có-digo Procesal, considero prudente hacer la
distinción entre el principio de oportunidad y los criterios de oportunidad, y que al respecto se dice que:
El principio de oportunidad, como ya que-dó establecido, es aquel que trata de esta-blecer reglas claras para prescindir de la acusación penal, frente a casos en los cua-les ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho delictivo.
Los criterios de oportunidad son los casos que en particular el legislador regula en un cuerpo normativo en concreto de acuerdo a la política criminal de un tiempo, época e interés del propio Estado.
En consecuencia, el criterio de la oportu-nidad puede y debe ligarse a una concepción utilitaria y realista sobre la legitimación y el fundamento, el fin y el límite de la aplica-ción de las penas. Constituye un intento de conducir la selección en forma racional, con criterios de política criminal más que arbi-trarios, y sobre todo con la posibilidad de ejercer un control y exigir responsabilidad en quienes lo aplican.
En la misma dirección, Binder define los criterios de oportunidad como aquellos casos legales en los que el Estado puede prescindir de la persecución penal. Estos casos legales normalmente se basan en:
1) Criterios cuantitativos (insignificancia del hecho, escasa culpabilidad);
2) Criterios cualitativos (determinados ti-pos de delitos o condiciones especiales del caso);
3) Criterios de economía (multiplicidad de hechos imposibles de investigar o cuya investigación no produce modifica-ciones sobre la pena esperable) y,
4) Criterios de mayor interés (colaboracio-nismo).
Así las cosas, la introducción ya en nues-tro nuevo Código Procesal del principio de
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oportunidad (criterios de oportunidad), ya sea por entenderlo como parte del principio de legalidad (en cuanto es la ley misma la que señala las reglas a las que debe quedar so-metida la actividad discrecional), ya sea por considerar compatibles ambos principios, al pensar superados los obstáculos que para tal incompatibilidad existirían, si se valorara en forma diversa la existencia de la aceleración de la justicia penal en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o los motivos de interés público.
Deducimos entonces, que la oportunidad reglada no quebranta el principio de legalidad de la acción penal que algunos sostienen que ello se desprende del artículo 21 constitucio-nal, por el contrario, se trata de una singu-lar manifestación de éste último, pues al apli-carse se hace uso de lo que la ley dispone. Pues debemos entender que la Carta Magna establece las mínimas garantías de los go-bernados y corresponde a las normas se-cundarias ampliarlas; en ese orden de ideas, se actúa dentro de las parcelas legales. Con-secuentemente, lo que se presenta realmente es una atenuación del principio de legalidad, de la acción penal y el principio de oportuni-dad ya cultural y jurídicamente debemos de interpretarlo como una excepción a la regla general, pues hay bases suficientes, objeti-vas y necesarias para ello, por las razones de carácter político criminal que la susten-tan y que a continuación se comentan.
Criterios de carácter político criminal en que se sustenta el principio de oportunidad:
Estos criterios encuentran su razón en la ne-cesidad de racionalizar y planificar la perse-cución penal, para administrar los recursos públicos y combatir los delitos en los que se
afecten bienes jurídicos relevantes y dejar de lado los de poca gravedad, esto como con-secuencia del “agotamiento” de posibilida-des del sistema de justicia penal; pues es evidente que el Estado se encuentra im-posibilitado de ocuparse de todas las trans-gresiones normativas que se realizan cotidia-namente en la sociedad, razón por la cual en aras de la eficacia de la persecución penal, la solución más acertada es la que va dirigi-da a buscar mejores y eficaces métodos para que se puedan alcanzar mejores resultados o cuando resulte innecesaria su aplicación, sin dejar de controlar como un ente protector de la sociedad. Este criterio de carácter político criminal se basa específicamente en:
1. La ineficacia del sistema penal. El sistema penal en nuestra sociedad es incapaz, por el mínimo recurso de lo que se dispone, para im-plementar logística y adecuadamente la perse-cución de todos los hechos delictuosos que lle-gan a su conocimiento sin contar con la llamada cifra negra (los delitos que no se denuncian);
2. La escasa relevancia social que supone la comisión del delito, y en los que la pena ca-rezca de significación;
3. La pronta reparación civil a la víctima sin mayores dilaciones, que en muchos casos re-quiere;
4. En la personalidad del sujeto activo, con la finalidad de evitar efectos perjudiciales con tendencia criminógenos contra su persona a consecuencia de una pena corta que le prive de su libertad;
5.- Favorecimiento al imputado sin dilacio-nes indebidas. Bajo los principios de efica-cia y celeridad procesal, se trata de buscar una pronta solución a un conflicto penal que
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Los criterios de oportunidad son los casos que en particular el legislador regula en un cuerpo normativo en concreto de acuerdo a la política criminal de un tiempo, época e interés del propio Estado.
no tiene mayor relevancia, ya que la justicia que tarda no es justicia.
Sistemas de regulación del principio de oportunidad
En el derecho comparado se distinguen dos sistemas de regulación del principio de opor-tunidad, siendo éstos:
1.- Sistema de oportunidad libre
Este sistema es seguido por los países anglo-sajones, como por ejemplo Estados Unidos. La característica fundamental de este sistema es que el Fiscal (agente del Ministerio Publi-co) ejerce la acusación luego de negociar con el acusado o su representante legal sin suje-tarse a ninguna regla preexistente. Mediante este sistema, el Juez penal se sustrae el co-nocimiento de los hechos y su papel se limita a decidir sobre los términos de una negocia-ción libre que no ha controlado.
2.- Sistemas de oportunidad reglada o tasado
Este sistema es propio de los países euro-peos (Alemania, Italia, Francia, Holanda, Por-tugal, España, etc.). La característica de este sistema radica en que la ley prevé los supues-tos sobre los cuales el agente del Ministerio Público puede declinar la persecución penal y decidirse por el archivo del caso y no queda como una facultad ilimitada de aquel.
Este sistema que aparece como un siste-ma de transacción intraprocesal, como uno de tantos instrumentos jurídicos modernos para obtener la celeridad procesal, es el que se halla más difundido, y en el que los supuestos de aplicación son también más diversos. Por ejemplo, en algunos casos el principio de oportunidad se basa en consideraciones relativas al hecho, ya sea a su mínima lesivi-dad, poca relevancia, entre otras. También se
basa en consideraciones relacionadas con el autor, como su edad (juvenil, senil), o la con-vivencia de aplicar una medida de rehabilita-ción o tratamiento. Por último, también obede-ce a consideraciones como la relación entre el autor y el hecho o entre el autor y su víctima, así como el interés del Estado.
Sentando lo anterior, en el nuevo Código Procesal Penal, el principio de oportunidad se encuentra regulado en el Título Séptimo, Modos Simplificados de Terminación del Pro-ceso, Capítulo II, bajo el subtítulo “CRITE-RIOS DE OPORTUNIDAD”, en los preceptos 196 al 199, que a la letra dicen:
Principios de legalidad procesal y oportu-nidad con relación a la acción penal en el có-digo procesal penal de Oaxaca.
ARTÍCULO 196
El Agente del Ministerio Público deberá ejer-cer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposicio-nes de la ley.
No obstante, el agente del Ministerio Pú-blico podrá solicitar que se prescinda, total o parcialmente de la persecución penal, que se limite a alguno o a varios hechos o a alguna de las personas que participaron en su reali-zación, cuando:
I. Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partí-cipe o exigua contribución de éste, salvo que afecte gravemente un interés público o lo haya cometido un servidor público en el ejercicio de su cargo o con motivo de él;
II. El imputado haya sufrido, a consecuen-cia del hecho, daño físico o psíquico grave que torne desproporcionada la aplicación
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En el derecho comparado se distinguen dos sistemas de regulación del principio de oportunidad: el sistema de oportunidad libre y el sistema de oportunidad reglada o tasado.
de una pena, o cuando en ocasión de una infracción culposa haya sufrido un daño moral de difícil superación; o
III. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de im-portancia en consideración a la pena o me-dida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos, o la que se le impuso o se le impondría en un proceso tramitado en otro Estado.
El del Ministerio Público deberá aplicar los cri-terios de oportunidad y otras facultades discre-cionales sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando las pautas des-critas en cada caso individual, según las pautas generales que al efecto se hayan dispuesto para la procuración de justicia. En los casos en que se verifique un daño, el Ministerio Público velará porque sea razonablemente reparado.
ARTÍCULO 197
Los criterios de oportunidad podrán aplicare has-ta antes de dictado el auto de apertura a juicio.
ARTÍCULO 198
La decisión del agente del Ministerio Público que aplique o niegue un criterio de oportuni-dad que no se ajuste a los requisitos legales o constituya una discriminación, será impugna-ble por la víctima o el imputado ante el juez de control de legalidad dentro de los tres días posteriores a la notificación. Presentada la im-pugnación, el juez convocará a las partes a una audiencia para resolver.
ARTÍCULO 198
Si se aplica un criterio de oportunidad, se ex-tinguirá la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia del hecho, sus efectos se extenderán a todos los que reúnan las mismas condiciones.
No obstante, en el caso de la fracción III del artículo 196 (Principios de legalidad pro-
cesal y oportunidad), se suspenderá el ejer-cicio de la acción penal en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se apli-có el criterio de oportunidad. Esa suspensión surtirá efectos quince días naturales después de que quede firme la sentencia respectiva, momento en que el juez, a solicitud del agente del Ministerio Público deberá resolver definiti-vamente sobre el cese de esa persecución.
Criterios y normas interpretativos por la Pro-curaduría General de Justicia del Estado Oaxa-ca para la aplicación del criterio de oportunidad
De lo anteriormente transcrito, en primero orden se aprecia que se reconoce el principio de legalidad de la acción penal que consiste en “ que el Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos proceden-tes” y el principio de oportunidad que consis-te en “la posibilidad de prescindir de la ac-ción penal total o parcialmente que se limite a uno o varios hechos o alguna de las per-sonas que participaron en su realización”; en segundo orden, debe decirse que el principio de oportunidad se encuentra orientado para que el agente del Ministerio Público aplique los criterios de oportunidad y otras facultades discrecionales sobre la base de razones obje-tivas y sin discriminación, valorando las pau-tas descritas en cada caso individual, según las pautas generales que al efecto se hayan dispuesto para la procuración de justicia.
Al respecto, el treinta de julio del año dos mil nueve se publicó la circular 01/2009 que contiene las norma y parámetros interpreta-tivos de aplicación del criterio de oportunidad por parte de la Procuraduría General de Jus-ticia del Estado y así se aterrizó el espectro amplio al que se refiere el último párrafo del artículo 196 del Código adjetivo antes citado, dando interpretación a cada una de las hipó-tesis previstas en las tres primeras fracciones del citado artículo, definiendo lo que se debe de entender por; hecho insignificante, mínima culpabilidad del autor o partícipe, lo exiguo de la participación y respecto de la afectación del inte-rés público entre otros conceptos y así tenemos:
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QUE EL HECHO INSIGNIFICANTE: debe-rá interpretarse relacionando el bien jurídico tutelado por la ley penal y el grado de lesión o puesta en peligro.
En ese orden de ideas, una conducta no será sancionada en la medida en que no le-sione de manera significativa el bien jurídico protegido por la ley penal, y además que la conducta no se realice con violencia a las per-sonas; señalando expresamente que el hecho insignificante deberá considerarse únicamen-te respecto a los delitos de amenazas, lesio-nes simples, golpes y otras violencias físicas simples, el robo simple (353,) robo de uso, abuso de confianza (376 segundo párrafo), abuso de confianza por equiparación (377 en relación con el 376 segundo párrafo), reten-ción (378 con relación 376 segundo párrafo), el fraude (380 fracción primera), daños (san-cionado con el 353), y todas la tentativas de los delitos antes citados.
Igualmente se establece en dicha circular que los delitos citados no son taxativos sino solamente enunciativos, lo que implica que bajo los criterios anteriormente desarrollados podrían aplicarse en otros delitos.
LA MÍNIMA CULPABILIDAD DEL AUTOR O PARTÍCIPE: al respecto la intervención de-berá atender a las formas o modos en que el sujeto incriminado haya participado en el hecho delictivo, tomando como sustento los límites señalados para la individualización de la pena y medidas de seguridad a que se re-fieren los artículos 73 y 74 del Código penal y 223 del de su procedimiento.
Debiendo señalar que no debe aplicarse este criterio de mínima culpabilidad de autor o partícipe en los delitos considerados graves.
LO EXIGUO DE LA PARTICIPACIÓN: se deberá interpretar atendiendo al grado de aportación en la realización del hecho delic-tivo, para el efecto de aplicación del criterio, se debe apreciar que la conducta resulte ser irrelevante y no determinante en los efectos del delito o resultado.
De la misma manera, no deberá aplicar-se este criterio a los delitos considerados como graves.
AFECTACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO: este criterio deberá estar sustentado sobre la base de la afectación al interés público aten-diendo a la naturaleza del bien jurídico en relación con la magnitud del daño causado o puesta en peligro; el grado de afectación a una comunidad o a un sector social determinado; el impacto que genere el hecho en la sociedad.
Con relación a los servidores públicos, es evidente que si despliegan una conducta delicti-va dolosa no podrá aplicarse el criterio de opor-tunidad únicamente en los delitos culposos.
POR DAÑO FÍSICO: para la aplicación del criterio de oportunidad en este supues-to, deberá considerarse la gravedad de éste, por daño físico al imputado de tal modo que le genere incapacidad, siendo la pena que correspondiera imponer innecesaria por ser suficiente el daño que se causa a sí mismo (pena natural).
DAÑO PSÍQUICO AL IMPUTADO: para la aplicación de este criterio, debe entenderse cualquier afectación mental pero que para la aplicación de un criterio de oportunidad, será determinada sobre la base del contenido del dictamen pericial oficial que se emita.
DAÑO MORAL DE DIFÍCIL SUPERACIÓN (CONDUCTA CULPOSA), se toma el mismo criterio para la aplicación del criterio de opor-tunidad que en el daño psíquico, es decir, el daño moral estará sustentado bajo la base de un dictamen pericial oficial.
En los casos en que se verifique un daño, el Ministerio Público velará porque sea razo-nablemente reparado.
Por otra parte, es importante llamar la aten-ción que la aplicación del criterio de oportunidad a un caso concreto, traerá como consecuencia la extinción de la acción penal, lo que implica, que el Ministerio Público debe judicializar la aplicación o determinación, porque la finalidad
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del Juez de control o garantía es precisamente tutelar los derechos de las partes, tanto de la víctima como del imputado, así como declarar judicialmente la extinción de la acción penal, y no como en la práctica se hace, mal entendida aplicando unilateralmente y sin control judicial el criterio de oportunidad, por lo que esta facultad no debe entenderse y menos pervertirse, por parte del Órgano acusador, medrando con los intereses de las partes y regresar a prácticas que debemos pensar ya superadas.
B) La conciliación
Pasaremos a analizar otro de los modos sim-plificados de terminación del proceso como lo es la conciliación desde el punto de vista teó-rico y normativo. Así, tenemos que la conci-liación es un medio alternativo de solución de conflictos originado en una relación suscepti-ble de transacción a través de la designación de un tercero imparcial que actúa como coor-dinador de las partes en disputa, cuya función es la de proponer fórmulas de solución, arri-bar a un acuerdo amigable y hacerla constar en Acta que tenga valor jurídico de una sen-tencia judicial firme y definitiva.
Ventajas de la conciliación
Esta institución, no obstante de ser una sali-da que permite terminar el conflicto penal sin necesidad de llegar a un juicio de debate, pre-senta las siguientes ventajas:
1. Es económico, porque le permite evitar gastos de dinero que todo juicio requiere.
2. Es breve, porque se resuelven los conflic-tos en poco tiempo a través de audiencias continuas.
3. Ambas partes ganan, con la suscripción del acta de conciliación, porque los acuerdos se
establecen sobre la base de sus necesidades y no sobre las posiciones.
Ahora bien, en el Código Procesal Penal, los casos que se pueden resolver a través de una conciliación, de acuerdo al artículo 191 son:
-Los delitos culposos (con excepción de los homicidios culposos).
-Los delitos perseguibles por querella.
-Los delitos de contenido patrimonial con-dicionados a que no se hubieren cometido con violencia sobre las personas.
Se exceptúan de la conciliación, los delitos cometidos por servidores públicos en el ejerci-cio de sus funciones o con motivo de ellas y los realizados por sujetos que pertenezcan a algu-na asociación delictuosa de conformidad con el Código Penal. En estos supuestos siempre y cuando admitan presumiblemente la substi-tución de sanciones o de condena condicional.
El artículo 192 del Código Procesal en co-mento, establece los principios en que se sus-tenta la conciliación y que se deben observar al efectuarla o materializarla, siendo los siguientes:
1. Voluntariedad de las partes. Debe existir acuerdo entre las partes ya que a la concilia-ción se llega de manera pactada, es decir, sin coacción de lo contrario no habría tal.
2. Confidencialidad. En la tramitación de la conciliación debe existir la certeza y más para el imputado, de que todo lo que se llegue a expresar en búsqueda de ésta queda reser-vado y no podrá usarse como argumento in-criminatorio en el juicio de debate.
3. Flexibilidad. Las partes deben procurar las condiciones para llegar a un acuerdo satisfac-torio para ambas partes.
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El principio de oportunidad se encuentra orientado para que el agente del Ministerio Público aplique los criterios de oportunidad y otras facultades discrecionales sobre la base de razones objetivas y sin discriminación.
4. Neutralidad. Los intervinientes como conci-liadores no podrán parcializar su participación inclinándose o influyendo en la solución de alguna de las intervinientes.
5. Imparcialidad. El tercero imparcial que actúa como coordinador de las partes en disputa, cuya función es la de proponer fórmulas de solución y que deben ser en forma equilibrada privilegiando los intereses de las partes y no el suyo.
6. Equidad. En la negociación deberá buscar-se que las partes se encuentren en un ver-dadero equilibrio que les permita negociar en términos de igualdad.
7. Legalidad. El actuar es legal porque se actúa conforme lo prescribe el Código Procesal Penal y
8.- Honestidad. Principios en los que se susten-ta la conciliación y que debe ser observado por el experto que funge como conciliador. Por otro lado, aprovecharemos para comentar los efec-tos de la aplicación de la conciliación como so-lución a un conflicto penal, ya que si se produce ésta, se levantará un acta que tendrá fuerza vin-culante y debidamente cumplido lo acordado en la conciliación, ésta traerá como consecuencia la extinción de la acción penal.
No quisiéramos soslayar que en la tramita-ción de la conciliación, la norma no le permite al Juez procurar la conciliación en los delitos de carácter sexual, en los delitos cometidos en perjuicio de menores de edad y en los ca-sos de violencia intrafamiliar, solamente lo hará cuando lo solicite de manera expresa la víctima o su representante legal.
Asimismo, el Juez no debe aprobar la con-ciliación cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no está en condiciones de igualdad para nego-
ciar o se ha actuado bajo coacción o amena-za, y, por último, lo expuesto o alegado por las partes no podrá ser usado en la última etapa del proceso penal que es el juicio oral.
C) Suspensión del procedimiento a prueba
Ésta resulta ser la tercera figura que con-forman los modos simplificados de terminar los conflictos y la podemos definir como: una reacción estatal diversa ante el delito, ya no mediante la imposición de una sanción al su-jeto de delito y las consecuencias que ello implica, sino a través de su sometimiento a un plan de conducta elaborado por el órgano jurisdiccional, el cual le impondrá ciertas obli-gaciones que deberán ser realizadas en un lapso previamente definido. Con la expiración satisfactoria de tal plazo se logrará la extin-ción de la acción.
Con esta salida alterna, se paraliza el pro-ceso ante la decisión voluntaria del probable imputado de cumplir con determinadas pau-tas. De manera que, mediante el sometimien-to del infractor a ese período de prueba se propiciará su reinserción social y su separa-ción de ese proceder ilícito.
Antecedentes de la suspensión del procedi-miento a prueba
Considero prudente citar brevemente los an-tecedentes inmediatos de la suspensión del proceso a prueba a efecto de tener clara la idea de dicha figura.
En ese orden de ideas, Julio de Olazábal, refiere que los antecedentes inmediatos de di-cha institución, son:
1. Perdón judicial. Que consistía en una ab-solución pura y simple, una vez comprobada
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La conciliación es un medio alternativo de solución de conflictos originado en una relación susceptible de transacción a través de la designación de un tercero imparcial que actúa como coordinador de las partes en disputa.
la culpabilidad del imputado; debía motivarse jurisdiccionalmente en la apreciación de que el autor era merecedor del beneficio y en que el perdón resultaba apto para conseguir su me-joramiento moral. Figura que nada tiene que ver con el perdón que regula nuestro derecho sustantivo, ya que éste se puede dar a nivel de la averiguación previa; ante la autoridad judicial y ante el Poder Ejecutivo y que tiene dos efectos. En los dos primeros momentos procesales, hay una declaración de la extin-ción de la acción penal y como consecuencia el sobreseimiento de la causa; y el último otor-gado ante el Poder Ejecutivo, tiene el efecto de la suspensión de la ejecución de la pena, pero solamente tratándose de delitos persegui-bles de querella, y en tanto que en la figura en comento, se aprecia que es solamente en el momento que se acredita la culpabilidad y el juzgador la aplica debidamente argumentada.
2. El arbitrio judicial. Se dejaba a cargo del juez la definición de la pena; su principal ma-nifestación fue la sentencia indeterminada y tendía a evitar el problema de las penas rígi-das e insuperables, aunque en el caso con-creto resultaba insuficiente a los efectos pre-ventivos especiales.
Esta figura fue muy criticada por la afecta-ción que implicaba para el principio de legali-dad de las penas, ya que de la misma se des-prende que esta facultad del juzgador se daba en el momento procesal de fallar respecto de la pena a imponer, lo que implicaba el agota-miento total del proceso penal.
3. La gracia condicional. Se consideraba al autor y se lo sometía a prueba durante un término transcurrido el cual se producía una remisión total o parcial de la pena. Figura que implica ya la imposición de una pena y en ese orden se asemeja a la que en la actualidad tiene el Poder Ejecutivo de aplicar el benefi-cio a los reos que están compurgando ya una pena impuesta.
4. La libertad condicional. En esta figura se pronunciaba y ejecutaba la pena, pero al cabo de determinado tiempo, si se satisfacían cier-
tos requisitos podía lograrse una libertad su-jeta a determinadas condiciones.
5. La probatio anglosajona. El origen de la probation se ubica en la experiencia llevada a cabo con infractores juveniles, donde se le sometía a ciertos procesos y donde el juez no concretaba la declaración de culpabilidad y condena, sino que aplazaba su pronuncia-miento en tanto colocaba a prueba al inculpa-do; si éste superaba exitosamente esa etapa se daba por extinguida la causa.
En Noruega se concretó una práctica simi-lar a la inglesa, tras el cometimiento del hecho directamente se producía la suspensión con-dicional del procedimiento y no sólo la sus-pensión del procedimiento condenatorio.
Con base en los principales antecedentes citados, se consagraron dos sistemas, a sa-ber: el continental, y el anglosajón.
1. Sistema continental. Este sistema se carac-teriza porque aquí, se daba trámite al proceso y agotado éste se llegaba al momento en el cual se producía el pronunciamiento de culpa-bilidad; acreditando ésta se condenaba para luego y de inmediato suspender la ejecución de la pena y someter a prueba al condenado. Cumplido airosamente o exitosamente el pla-zo de prueba, se extinguía el pronunciamiento condenatorio o se extinguía tan sólo la ejecu-tabilidad de la pena.
2. Sistema Anglosajón. Este sistema se ca-racterizó porque producido el delito se apla-zaba el enjuiciamiento; se aplazaba la decla-ración de culpabilidad o el pronunciamiento condenatorio, para que en cualquiera de las tres hipótesis se sometiera a prueba al impu-tado, satisfecha la cual se cerraba el proceso.
De los anteriores sistemas, podemos sa-car las siguientes conclusiones. En el siste-ma continental al desarrollar el proceso penal con ello se determinaba la certeza sobre los hechos delictuosos y consecuentemente se llegaba a la condena; característica de la que carecía el sistema anglosajón.
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El sistema anglosajón como virtud tenía la economía lograda a consecuencia de la sus-pensión del proceso, ya que hay que recordar que en este sistema se suspende el proceso y, por otra parte, la oportunidad que otorgaba al imputado de reintegrarse a la sociedad sin llevar sobre sí un antecedente condenatorio.
Una vez analizado los antecedentes de esta figura que ahora recoge nuestro código procesal acusatorio, como en las anteriores instituciones, considero prudente citar los supuestos de proce-dencia de la suspensión del proceso a prueba.
En efecto, en el nuevo código adjetivo en cita, procede imponer la suspensión del pro-ceso a prueba cuando razonablemente se prevea que al imputado, agotado el juicio pe-nal, se tenga previsto imponer una pena de prisión y que ésta alcance una sustitución de pena o la condena condicional; tal beneficio es procedente siempre y cuando no haya sido condenado anteriormente por delitos dolosos.
Podrá hacerse uso de esa facultad en la segunda de las etapas del proceso penal re-gulado en dicha norma (etapa procesal inter-media), pero hasta antes de dictarse el auto de apertura a juicio.
Los requisitos que debe reunir la solicitud, son:
- Que el imputado admita los hechos que se le atribuyan y existan datos de la investigación que permitan corroborar su existencia (no es propiamente que acepte su culpabilidad).
- La solicitud deberá contener un plan de re-paración del daño causado por el delito y el detalle de las condiciones en que el imputado las cumpla.
- Ahora bien, éste plan podrá consistir en:
1.- Indemnización equivalente a la reparación del daño;
2.- Una reparación simbólica; o
3.- Una reparación a plazos (pago a plazos de la reparación del daño según hayan conveni-do las partes).
Si no se acuerda favorablemente la sus-pensión del proceso a prueba y el proceso se reanuda, la admisión de los hechos por el imputado no tendrá valor probatorio alguno, pues no podrá considerarse como una confe-sión, ni ser usado en su contra en la etapa de juicio oral, como así lo prevé la última parte del artículo 200 del cuerpo normativo en cita.
En cuanto a la duración de la suspensión del proceso a prueba, la ley establece que po-drá ser de uno a tres años, la cual estará sujeta a una o varias condiciones que el imputado de-berá cumplir (artículo 201) y que pueden ser:
- Residir en un lugar determinado;
- Frecuentar o dejar de frecuentar determina-dos lugares o personas;
- Abstenerse de consumir drogas o estupefa-cientes o de abusar de las bebidas alcohóli-cas;
- Participar en programas especiales para la prevención y tratamiento de adicciones;
- Comenzar o finalizar la escolaridad básica si no se ha cumplido, aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o la institución que determine el juez;
- Prestar servicio social a favor del Estado o de instituciones de beneficencia pública;
- Someterse a tratamiento médico o psicológi-co de preferencia en instituciones públicas de preferencia, si es necesario;
- Permanecer en un trabajo o empleo o adqui-rir en el plazo que el juez determine un oficio, arte, industria o profesión si no tiene medios propios de subsistencia;
- Someterse a la vigilancia que determine el juez;
- No poseer o portar armas;
- No conducir vehículos;
- Abstenerse de viajar al extranjero; y
- Cumplir con los deberes de deudor alimentario.
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Por otra parte, cuando se niegue el benefi-cio de la suspensión del proceso a prueba, esta determinación del juez de garantía, podrá ser impugnada a través del recurso de apelación.
Es importante señalar que en la suspen-sión del proceso a prueba, como su nombre lo indica, el proceso penal queda suspendido, y de darse el caso de que no se cumplan por parte del imputado las condiciones impuestas, ya sea total o parcialmente, éste se pueda re-vocar en los términos que prescribe la ley, y en ese sentido el Ministerio Publico tendrá la obligación de conservar los medios de prueba recabados, por si los tuviera que llevar para in-corporar en el juicio de debate, para ello aquel debe tomar las medidas necesarias para evitar la pérdida o destrucción o ineficacia de los me-dios de prueba y las que soliciten las partes.
Respecto a la revocación de este bene-ficio, si el imputado incumple considerable-mente y en forma injustificada las condiciones impuestas, el juez a solicitud del Ministerio Público convoca a una audiencia en la que se debatirán sobre la revocación y resolverá.
Por último, como hemos visto las tres figu-ras a aplicarse tienen el efecto de que una vez
reunido, cumplidos los requisitos o transcurri-do el plazo que se fije, como en este caso, sin que la suspensión fuere revocada, se ex-tinguirá la acción penal, determinación que el Tribunal hará de oficio o a petición de parte a efecto de decretar el sobreseimiento. Asimis-mo, es pertinente destacar que durante el pe-ríodo de la suspensión del proceso a prueba, también quedará suspendido el término para la prescripción de la acción penal.
Figuras, que de acuerdo al derecho com-parado, han permitido dar la respuesta que la sociedad demanda, en el sentido de en-contrar soluciones prontas para la víctima y menos traumáticas para el delincuente y que finalmente tienen una utilidad para los tres intervinientes en la interacción punitiva. Para la víctima, en cuanto se siente real-mente reparada y amparada por el sistema en sus derechos afectados; para el imputa-do porque logra una reconciliación con el otro y para el Estado tanto por el hecho de que el imputado se integra en forma volun-taria de modo positivo como en cuanto me-diante la administración de justicia vela por los derechos y las garantías de los ciudada-nos, que es su papel principal.
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La suspensión del procedimiento a prueba es una reacción estatal diversa ante el delito, ya no mediante la imposición de una sanción al sujeto de delito y las consecuencias que ello implica, sino a través de su sometimiento a un plan de conducta elaborado por el órgano jurisdiccional.
-Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca. En vigor desde el nueve de septiembre del año 2007.-Cesano, José Daniel. De la Crítica a la Cárcel a la Crítica de las Alternativas. Revista electrónica de Ciencia Penal y Cri-minología. Universidad Nacional de Córdoba, Argentina.-González Álvarez, Daniel. El Principio de Oportunidad en el Ejercicio de la Acción Penal, Magistrado de Casación Penal. -De Olazábal, Julio. Suspensión del Proceso a Prueba. Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Des-alma, 1994.-Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Argentina, Editorial Editores del Puerto S.R.L., 2004. Primera Edición.-Vargas Pavez, Macarena. La experiencia Latinoamericana. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). www.cejamericas.com
BIBLIOGRAFÍA
El artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esta-blece que el proceso penal será acusatorio y oral.
En el Estado de Oaxaca, el proceso penal es de corte acusatorio adversarial y consta de tres etapas: la etapa preliminar, cuyo objetivo es mediante la investi-
gación, determinar si hay fundamento para abrir un juicio penal en contra de una o varias personas, a través de la recolección de elementos que permitan fundar una acusación y garantizar el derecho a la defensa del imputado; etapa que se subdivide a su vez en dos fases; la primera, en donde se obtienen elementos bastantes para el ejercicio de la acción penal y el dictado del auto de vinculación a proceso; y la segunda, que inicia posterior al auto de vinculación a proceso y tiene por objeto reunir los elementos que permitan sustentar la acusación, sin variar los hechos que son precisados en el auto de vinculación a proceso.
La etapa intermedia, inicia con la presentación de la acusación del Ministerio Público ante el juez y tiene como finalidad preparar la siguiente etapa de juicio, en razón de que en esta etapa de debate acerca de las pruebas que serán desahogadas en la etapa propia de juicio, se define cuál es la acusación que será objeto del juicio y las pruebas a desahogar en el mismo.
La etapa del juicio oral, es el juicio propiamente dicho, en la que se desahogan las pruebas ofrecidas por la partes y admitidas previamente, y en donde el tribunal de jui-cio oral, después de desahogadas dichas pruebas, valora las mismas de acuerdo a las reglas de la lógica, la sana crítica y las máximas de la experiencia, emitiendo un fallo donde se indica si condena o absuelve al imputado, sin perder de vista que esta última
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS
Dagoberto Matías Benítez*
Para el caso de Oaxaca, este procedimiento se encuentra regulado en el Código Procesal Penal en vigor en las regiones del Istmo y la Mixteca.
* Juez de Garantía de Huajuapan de León. Oaxaca.
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etapa del proceso es llevada a cabo por tres jueces que nunca antes han conocido de las etapas anteriores del proceso, para guardar la debida imparcialidad.
Por otra parte, el precepto constitucional citado en su apartado A, relativo a los princi-pios generales, precisamente en su fracción VII establece:
“una vez iniciado el proceso, siempre y cuan-
do no exista oposición del inculpado, se po-
drá decretar su terminación anticipada en
los supuestos y bajo las modalidades que
determine la ley. Si el imputado reconoce
ante la autoridad judicial, voluntariamente y
con conocimiento de las consecuencias, su
participación en el delito y existen medios
de convicción suficientes para corroborar
la imputación, el Juez citará a audiencia de
sentencia. La ley establecerá los beneficios
que se podrán otorgar al inculpado cuando
acepte su responsabilidad.”
De lo anterior, se advierte las siguientes premisas;
Primera.- El proceso penal acusatorio ad-versarial puede terminar de manera anticipa-da, es decir sin pasar por todas las etapas del proceso, dejando desde luego que una ley secundaria regule los supuestos y casos en que proceda.
Segunda.- El proceso penal, puede termi-narse también anticipadamente con el reco-nocimiento del imputado de su participación en el delito.
Ahora bien, sobre la primera premisa sólo diré que se encuentra regulada en la legislación local del Estado de Oaxaca, en
el título séptimo del Código Procesal Penal en vigor en las regiones del Istmo y la Mix-teca, denominado de los modos simplifica-dos de terminación del proceso, es decir la conciliación, los criterios de oportunidad y la suspensión del proceso a prueba, previs-tos precisamente en los artículos 191, 196 y 200 respectivamente del referido Código Procesal, en donde se establece en qué casos procede cada una de esas formas anticipadas de terminar un proceso penal, los requisitos por así decirlo, que se deben reunir para que éstos cobren aplicación, y desde luego se establece hasta qué etapa procesal se pueden aplicar.
Respecto de la segunda premisa, abun-daré un poco más; sin restar importancia a la anterior, en virtud de la trascendencia que ésta tiene, dado que se habla de un reconoci-miento de la participación del imputado en el delito y pareciera que en automático se dicta sentencia en el proceso penal; sin embargo no es así, dado que el texto constitucional establece algunas exigencias para ello, de lo que me ocuparé.
Efectivamente, la segunda premisa que se advierte del texto constitucional, se encuentra regulada en el proceso penal, en el caso de Oaxaca, en el capítulo II del título noveno del Código Procesal Penal en vigor en las regio-nes del Istmo y la Mixteca, denominada de los juicios especiales.
Este procedimiento abreviado es un proce-dimiento especial, porque para su actualización se requiere del consentimiento del imputado; seguido desde luego de otro requisito indispen-sable que es la aceptación del hecho atribuido; aceptación que debe ser independiente de los
El proceso penal acusatorio adversarial puede terminar de manera anticipada, es decir sin pasar por todas las etapas del proceso, dejando desde luego que una ley secundaria regule los supuestos y casos en que proceda.
medios de convicción que sustenten la imputa-ción y que permitan corroborar ésta, es decir la imputación existente en contra del imputado.
Ahora bien, la aceptación del imputado a que se aplique el procedimiento abreviado, debe realizarse con pleno conocimiento de sus consecuencias, lo que quiere decir que el imputado por aceptar la aplicación de este procedimiento especial, renuncia a que el pro-ceso termine con una sentencia en la etapa de juicio del proceso penal; que renuncia a contradecir la prueba del Ministerio Público, así como al derecho de aportar pruebas; que acepta que se le juzgue y dicte sentencia sólo con los elementos de convicción con los que cuenta el Ministerio Público hasta ese mo-mento y en los que sustenta su acusación.
Una vez que el imputado tiene pleno cono-cimiento de tales consecuencias y acepta la aplicación del procedimiento abreviado, tiene además que aceptar los hechos que le atri-buye en su acusación el Ministerio Público; aceptación que debe ser de manera libre y sin coacción alguna, puesto que debe tener ple-no conocimiento de esa aceptación que hace de los hechos, en los que desde luego la ma-yoría de las veces se encuentra implícita su participación. Sin embargo ello de acuerdo al texto constitucional no resulta suficiente para dictar una sentencia condenatoria, dado que deben existir además, medios de convicción suficientes para corroborar la imputación del Ministerio Público, de lo que también se ocu-pa la legislación procesal penal del Estado de Oaxaca, en razón de que la misma establece que se dictará sentencia condenatoria, cuan-do exista una base fáctica suficiente para sus-tentar el delito y la participación del imputado en él, con base en indicios independientes de la aceptación de los hechos por el imputado.
Luego entonces, es evidente que la sola aceptación de los hechos por el imputado no es suficiente para que en automático se dic-te una sentencia condenatoria en el procedi-miento abreviado, pues debe verificarse por parte del juzgador que existan medios de con-vicción suficientes que corroboren la existen-cia del delito y la participación del imputado; ello es así, toda vez que es conocido en el mundo jurídico que una sentencia condena-toria dictada en un proceso penal con la sola confesión del imputado es violatorio de garan-tías constitucionales.
Desde luego, el texto constitucional tam-bién refiere que deben establecerse bene-ficios para el imputado que acepte el hecho atribuido en la imputación, a este respecto, la legislación procesal del Estado de Oaxaca, también se ocupa, en virtud de que estable-ce que en el procedimiento abreviado, sólo se puede imponer la pena mínima y que ésta se puede reducir en un tercio, por ejemplo en el delito de homicidio simple, previsto por el artículo 285 y sancionado por el artículo 289, ambos del Código Penal del Estado de Oaxaca, el cual tiene prevista una pena de doce a veinticinco años de prisión; si se apli-ca un procedimiento abreviado, al imputado sólo se le podrá imponer la pena mínima de doce años, pudiendo reducir esa pena míni-ma de doce años en un tercio, es decir al im-putado se le podría imponer una pena de sólo ocho años de prisión, siendo éste el beneficio que ofrece el procedimiento abreviado para el imputado que acepte el hecho que le atribuye el Ministerio Público, que sólo se le impone la pena mínima prevista por la norma penal y que ésta se puede reducir en un tercio.
Para esto, la imposición de la pena es a petición del Ministerio Público, dado que al
El proceso penal, puede terminarse también anticipadamente con el reconocimiento del imputado de su participación en el delito.
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dictarse una sentencia en el procedimiento abreviado, ésta es precedida por una acusa-ción previa, la cual realiza el mismo Ministerio Público, por ser el órgano acusador en térmi-nos del artículo 21 Constitucional, y la impo-sición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, en este caso del Juez. Por lo tanto, el procedimiento abreviado en el caso de Oaxaca, corresponde pedirlo única y exclusivamente al Ministerio Público, por ser el órgano acusador. El imputado sólo tiene la facultad de proponer a éste que aplique un pro-cedimiento abreviado, pero es decisión exclu-siva -como se dijo- del Ministerio Público pedir la aplicación de este procedimiento especial.
Como puede verse, al indicar la norma constitucional que una ley secundaria se ocu-pe de regular los términos y condiciones en que debe procederse cuando un imputado acepta su participación en el hecho atribuido por el Ministerio Público, en el caso del Es-tado de Oaxaca, se encuentra regulado per-fectamente en el procedimiento abreviado, el cual desde luego concluye con una sentencia, que no necesariamente debe ser condenato-ria, pues la sola aceptación del hecho atribui-do por el imputado no es garantía para que se condene, pues debe verificarse que existe una base fáctica suficiente que corrobore el hecho que reconoce y acepta.
Por otra parte, es obvio que existe un lí-mite para aplicar tanto las formas anticipadas de terminar el proceso como el procedimien-to abreviado, y desde luego, esto en el caso de Oaxaca, tratándose de las salidas alternas como la conciliación, los criterios de oportu-nidad y la suspensión del proceso a prueba, tiene como límite para aplicarse el dictado del
auto de apertura a juicio; lo que también suce-de con el procedimiento abreviado, tomando en consideración que con el dictado del auto de apertura a juicio, se abre la última de las etapas del proceso penal, como es la etapa de juicio, en donde se desahogan las pruebas ad-mitidas previamente tanto al Ministerio Público y en su caso a la defensa del imputado.
En consecuencia, respecto del procedi-miento abreviado también tiene como límite para aplicarlo el dictado del auto de apertura a juicio, en razón de que el imputado renun-cia a su derecho de contradecir la prueba del Ministerio Público, en su caso aportar prue-bas, entre otros derechos; y es conocido que en la etapa de juicio, se desahogan pruebas para advertir la existencia del delito y la par-ticipación plena del imputado en el mismo; lo que no ocurre en el procedimiento abreviado por aceptación del imputado del hecho que le atribuye el Ministerio Público, atraído por el beneficio que éste tiene en cuanto a la pena, es decir en el procedimiento abreviado no se contradice la prueba del Ministerio Publico.
Por lo tanto, la disposición constitucional trascrita al inicio, se encuentra perfectamen-te regulada en el caso de Oaxaca, mediante el procedimiento abreviado, en los términos apuntados, recibiendo el nombre precisa-mente de procedimiento abreviado, dado que se puede solicitar luego de que se resuelva la situación jurídica del imputado, es decir, en la audiencia de vinculación a proceso y hasta antes del dictado del auto de apertura de juicio en la audiencia intermedia, proce-dimiento que como se sabe concluye con el dictado de una sentencia, ya sea condenato-ria o bien absolutoria.
La sola aceptación de los hechos por el imputado no es suficiente para que en automático se dicte una sentencia condenatoria en el procedimiento abreviado
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¿Qué debemos entender por defensa técnica? De acuerdo a la Carta Magna del país, en su artículo 20 apartado B) que reza sobre los derechos de toda persona imputada, ésta:
VIII.- “Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libre-mente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público.”
Por otra parte, el artículo 7º del Código Procesal Penal de Oaxaca, nos habla de la defensa técnica de la forma siguiente:
“Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia el imputado deberá ser asistido y defendido por un licenciado en Derecho, con independencia, en su caso, de que se haya nombrado a una persona de confianza. Para tales efectos, podrá elegir a un defensor particular debidamente titulado; de no hacerlo, se le asignará un defensor público. El derecho a la defensa, el derecho del imputado a comunicarse libre y privadamente con su defensor y a disponer del tiempo y de los me-dios adecuados para preparar su defensa. Las comunicaciones entre el imputado y su defensor son inviolables, y no podrá alegarse, para restringir este derecho, la seguridad de los centros penitenciarios, el orden público o cualquier otro motivo. Los derechos y fa-
¿QUÉ ES LA DEFENSA TÉCNICA?
Pedro Pérez Sosa*
La defensa técnica la ejerce un licenciado en Derecho, el cual debe contar con la cédula profesional que respalde sus estudios académicos.
* Jefe de los Defensores Públicos del nuevo sistema penal en Oaxaca
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cultades del imputado podrán ser ejercidos di-rectamente por el defensor, salvo aquellos de carácter personal, o cuando exista una limi-tación a la representación legal o prohibición en la ley. Cuando se impute la comisión de un delito a miembros de pueblos o comunidades indígenas se procurará que el defensor tenga conocimiento de su lengua y cultura.”
De lo anterior, debemos entender que la defensa técnica la ejerce un licenciado en De-recho, el cual debe contar con la cédula profe-sional que respalde sus estudios académicos adquiridos en las aulas de la universidad en la que haya estudiado, pues en el momento de la audiencia tendrá que presentarla para que el juez verifique la autenticidad de la misma y pase ante la fe del mismo, ya que en este nuevo sistema la fe la tiene el juez. De esta manera, queda registro de la cédula profesio-nal en la audiencia, además de que este con-cepto de defensa conlleva que el licenciado en Derecho tenga la capacitación y experticia en el nuevo sistema de justicia penal de corte acusatorio adversarial.
Ya que el mismo artículo es claro, no ten-drán cabida en este nuevo proceso aquellos abogados que pretendan patrocinar las causas de los imputados, aún cuando el mismo impu-tado los designase, ya que el requisito exigido por el Código es que cuenten de entrada con la cédula profesional de licenciado en Derecho.
Se da el caso de que en las audiencias que tienen el carácter de públicas, ingrese el abogado que el mismo imputado ha desig-nado, y si éste no acreditó ser licenciado en Derecho, entonces puede fungir como “perso-na de confianza”, haciendo la observación de que en el momento de la audiencia sólo podrá realizar tareas accesorias más no podrá tener
el uso de la palabra. (Ver artículo 157, del Có-digo Procesal Penal de Oaxaca).
De ello se desprende que el que asume la defensa técnica tiene que ser forzosamente un licenciado en Derecho, con los conoci-mientos en la materia y su respectiva cédu-la profesional, debidamente validada por la Secretaría de Educación Pública. Y no “un abogado en Derecho”, entendiendo como tal, a la persona que se ha hecho a través del tiempo y en los juzgados, cuyos conocimien-tos son netamente empíricos y no científicos, como está plasmado en el artículo 145 del Código Procesal Penal de Oaxaca.
Es importante señalar, que en este nuevo sistema ya no hay lugar para una defensa temerosa o que desconozca el rol que juega. Tomando en cuenta que el Sistema Acusato-rio Adversarial prepondera la igualdad entre el Ministerio Público y la defensa, más aún que vigila el cabal cumplimiento de los de-rechos fundamentales del imputado, luego entonces si el juez de control de garantías o en su defecto el juez de debate se percata de que la defensa técnica no posee los co-nocimientos en la materia, de manera oficio-sa tiene la facultad de apartar de la misma al profesionista que está siendo temeroso y que es evidente que no tiene la experticia para patrocinar al imputado en juicio. De no hacerlo el juez, se vulnera de manera grave el derecho que tiene el imputado a una ade-cuada defensa técnica.
A diferencia del licenciado en Derecho, “un aboga-do en Derecho” es aquella persona que se ha hecho a través del tiempo y en los juzgados, cuyos cono-cimientos son netamente empíricos y no científicos.
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Antes de abordar este pequeño comentario, es preciso decir que no pretendo con el mismo abarcar un aspecto teórico normativo, sino contar, de manera simple, aquellas situaciones que me han llamado la atención de este “nuevo” proceso penal.
Por tal motivo, es que procuro excluir del texto citas bibliográficas, remitiéndome sólo al aspecto legal. De igual manera, omito identificar los casos, ello desde luego, con el afán de respetar el derecho de los intervinientes a su intimidad. Eso sí, contaré esta experiencia, sin alterar el hecho, lo más cercanamente posible a la realidad.
Hechas las aclaraciones, comenzaré diciendo que la actividad del juez suele ser metódica y simplemente “legal” dentro de su esfera laboral, sin embargo, esta le permi-te, además, el contacto diario con infinidad de personas, entre abogados, conocidos y demás recurrentes del sistema judicial.
Esta situación conlleva, afortunadamente, a un encuentro directo con la sociedad, una sociedad que se pregunta día con día, de una forma cada vez mayor, si nuestro sistema de justicia es o no adecuado, y cuya expectativa crece todavía más con la aparición de “los nuevos juicios orales”, y si éstos también son o no adecuados.
Partiré pues de este último cuestionamiento, tal como me lo preguntó un amigo: “¿Oye y sí sirven los juicios orales? Yo siento que eso nada más es pura mentira, al contrario, ya no van a meter al bote a los delincuentes, eso es pura mentira e impunidad, eso no sirve, los delincuentes van a estar afuera y uno qué.”
Víctor Jorge Luis Velasco Castellanos*
SISTEMA ACUSATORIO
ADVERSARIAL.
CUESTIONAMIENTO SOBRE UN CAMBIO DE PARADIGMA JURÍDICO
Y SOCIAL
Nuestro sistema procesal pe-nal implica, en principio, no la aplicación de una pena de pri-sión, sino la restauración de la armonía social, surgida como consecuencia del delito.
* Juez Mixto de Primera Instancia de Ocotlán, Oaxaca.
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En ese momento pensé en explicarle, de una manera jurídica, todo lo que implica este sistema, pero me di cuenta que los abogados caemos en el error de pensar que todos somos abogados y utilizamos palabras rebuscadas o demasiados tecnicismos. Así que, en princi-pio, le hablé del artículo primero del Código Procesal Penal del Estado, que dice:
“El proceso penal tiene por objeto estable-
cer la verdad procesal, garantizar la justicia en
la aplicación del derecho y resolver el conflic-
to surgido como consecuencia del delito, para
contribuir a restaurar la armonía social entre
sus protagonistas, en un marco de respeto
irrestricto a los derechos de las personas reco-
nocidos en las Constituciones Federal y Local,
en los tratados internacionales ratificados por
el Senado de la República y en las leyes.”
Este precepto me dio la idea para poder ex-plicarle a mi amigo las características del siste-ma acusatorio adversarial, y de esa experiencia doy cuenta en este brevísimo artículo, alejado si es posible, de los tecnicismos jurídicos.
Comenzaré, pues, abordando el primero de sus cuestionamientos, “¿sirve este sistema?”, la respuesta, desde luego, es sí, y de ahí par-tiré para decir que, este sistema no implica úni-camente un cambio de leyes o un cambio de sede de los juzgados, este sistema implica un cambio de paradigmas a nivel jurídico, si, pero sobre todo social.
De entrada, hay que dejar claro que este sistema no busca, en modo alguno, el privar a las personas de sus garantías. No, ese no es el fin del proceso penal, pues el derecho penal debe ser utilizado lo menos posible, y desde luego el sistema procesal, es decir los juicios, también deben ser los menos po-sibles. Entonces, nuestro sistema procesal penal implica, en principio, no la aplicación de una pena de prisión, sino la restauración de la armonía social, surgida como conse-cuencia del delito.
Es decir, lejos de la aplicación de la pena, se busca que las cosas se arreglen, que
aquel que se peleó con su vecino, salga a la calle y lo salude sin rencor; que aquel que tuvo un incidente en la vía pública, por un choque, por ejemplo, vea restituido su patri-monio sin necesidad de un conflicto, e inclu-so, aquel que haya sufrido un daño severo en un delito, digamos la muerte de un ser querido, vea al causante como un ser huma-no y no como un enemigo.
Ante esa respuesta, los comentarios de in-credulidad de mi amigo continuaron, por lo que me atreví a ejemplificar algunas breves expe-riencias, las cuales relato a continuación.
1.- Un delito de contenido patrimonial, en es-
pecífico un robo
En un día de feria en aquel lugar, se instaló como es costumbre en nuestras comunida-des, un tianguis, con diversidad de productos para su venta. Es normal que en este tipo de eventos, el número de personas que lo visitan sobrepasen la capacidad de vigilancia no sólo de la policía, sino de los dueños o encargados de los negocios, así que, valiéndose de esta situación, una mujer acompañada de su hija (menor de seis años), ingresó a una tienda de ropa, y ante el exceso de personas en el lugar, intentó apoderarse de algunas pren-das de vestir introduciéndolas entre sus pro-pias ropas, pero fue descubierta por uno de los encargados del negocio, quien le solicitó que le mostrara lo que llevaba escondido en su indumentaria.
Al verse sorprendida, la mujer salió hu-yendo con su hija del lugar, iniciándose una persecución por parte de los empleados y, posteriormente, de la policía. Siendo dete-nidas finalmente y conducidas ante el Mi-nisterio Público.
Después de los trámites de ley, fueron puestas a disposición del juez, y en la audien-cia éste les manifestó que su problema podía ser conciliable1, es decir, que no era necesa-rio que la víctima tuviera que esperar un pro-ceso largo para que se le reparara el daño, y por otro lado, que la imputada podía seguir
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en libertad y ser “perdonada” por lo que hizo y, desde luego, no ser separada de su hija. Ante ello las partes en privado comenzaron a dialogar.
Transcurridos algunos minutos, regresa-ron a la sala de audiencia, en donde la víc-tima manifiestó su deseo de que la imputada no fuera procesada, argumentando que no quería destruir una familia y señalando que si el daño le era repuesto perdonaría a la impu-tada. Por su parte la imputada, en audiencia, le pidió perdón a la víctima, prometiéndole no volver a cometer este tipo de actos y agrade-ciéndole la oportunidad de no ser separada de su hija.
2.- Otro robo, en este caso, un vehículo
En otro supuesto, una pareja fue encontrada en estado de ebriedad, después de haber cometido un ilícito, el robo de un automóvil. Tenían en posesión el vehículo en cuestión, por lo que fueron detenidos y llevados ante el juez, el cual ante los elementos de prue-ba los vinculó a proceso, siendo llevados a prisión preventiva.
Unas semanas después, durante el proce-so, la chica que había sido aprehendida, por la comisión del ilícito, se percató que estaba embarazada, por lo que, una vez comprobado su estado, salió de la prisión preventiva para poder cuidar adecuadamente su salud.
Durante este tiempo tuvo acercamiento con la víctima, con la que mantuvo algunas pláticas, luego de lo cual la víctima de mutuo propio decidió conciliar con la chica, con la
promesa de ella de alejarse de este tipo de problemas y dedicarse al cuidado de su futuro hijo. Así, en audiencia pública, la víctima deci-dió conciliar en este supuesto, y por su parte la imputada no solamente aceptó su respon-sabilidad en los hechos sino que se mostró arrepentida, pidiéndole a la víctima una dis-culpa y reiterándole su promesa.
3.- Un escándalo en la vía pública
Otro ejemplo tiene que ver con unos jóvenes entre los dieciocho y veinte años, los cuales, como es normal, salieron a divertirse un fin de semana; habiendo bebido de más y al sen-tirse en grupo, su euforia comenzó a desbor-darse, por lo que los vecinos del lugar donde se encontraban llamaron a la policía. Pero la llegada de ésta enardeció más a los jóvenes, quienes arremetieron contra las patrullas lle-gando incluso a lesionar (no de gravedad) a algunos elementos policiacos. Después de estos hechos, fueron puestos a disposición del Ministerio Público, quien a su vez los llevó ante el juez.
Una vez, en presencia del impartidor de justicia, los jóvenes, por conducto de su abo-gado, solicitaron un receso para conciliar con la víctima, en este caso el municipio y los po-licías lesionados, lo que desde luego se les concedió, aunado al hecho que gozarían du-rante este lapso de su libertad.
Concluido el plazo que se les indicó, arri-baron ambas partes al juzgado, los policías por un lado convinieron en la conciliación ante el pago de sus curaciones, mientras que el municipio solicitó por conducto del Ministerio
1. La conciliación está prevista en el artículo 191 del Código Procesal Penal, el cual establece: “En los delitos cul-posos, aquellos perseguibles por querella, los de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre las personas, en los que admitan presumiblemente la substitución de sanciones o condena condicional, procederá la conciliación entre víctima e imputado, por cualquier medio idóneo y hasta antes de dictarse el auto de apertura a juicio. Se exceptúan de esta disposición los homicidios culposos; los delitos cometidos por servidores públicos en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas y los cometidos en asociacióndelictuosa de conformidad con el Código Penal. Si las partes no han propuesto la conciliación con anterioridad, en el momento procesal oportuno, el juzgador les hará saber que cuentan con esta posibilidad y procurará que mani-fiesten cuáles son las condiciones en que aceptarían conciliarse...” Este mecanismo permite pues a las partes, llegar a un arreglo justo en el cual tanto la víctima como el imputado pueden resolver sus diferencias, y que ambos salgan restituidos de sus derechos, sin ventaja para ninguno de ellos, con el único objetivo de que queden satisfechos ante la aplicación de la justicia.
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Público, la suspensión del proceso a prueba2, para poder solventar el conflicto.
Todos estos casos que le comenté a mi amigo, me permitieron ejemplificar de manera muy breve el cambio de cultura jurídica y so-cial que trae aparejado el sistema acusatorio adversarial, pues en los dos primeros supues-tos lo que prevaleció fue precisamente un as-pecto de conciliación, (es decir, establecer y ponderar intereses en un plano de igualdad y no simplemente como actualmente ocurre, en un plano de venganza).
En la realidad y bajo el esquema tradicio-nal, el proceso penal, lamentablemente, es usado muchas veces con un ánimo de revan-cha, en el cual lo único que pretende el “afec-tado” es ver en la cárcel a quien le hizo algo, (por mínimo que sea), generando con ello ma-yor resentimiento, que a su vez puede gene-rar una nueva venganza, y ésta a su vez otra más. Y así, en algunos casos, situaciones que comenzaron con una simple discusión, pue-den convertirse en tragedias en donde pier-den la vida no una sino varias personas.
El anterior resultado, a la luz de cualquiera resulta absurdo, pues no se gana nada con que una persona esté en prisión; dicha acción ni asegura que se restituya el daño económico ni restablece la seguridad emocional mengua-da por los efectos del delito cometido; por el contrario, subsiste un sentimiento de rencor. Mediante la conciliación, en cambio, no sólo se busca la restitución del daño económico, sino se intenta que las partes puedan en de-terminado momento restaurar la armonía en la que cada uno vivía antes del conflicto, de tal manera que cada uno de ellos entienda
la posición del otro, y con ello puedan “per-donarse”.
El tercer ejemplo, no sólo se trata de la con-ciliación entre los policías y los jóvenes, sino de una suspensión del proceso a prueba, y como su nombre lo indica, se suspende el proceso con la condición de que los imputados estén a prueba, pero no a prueba para el Estado sino para sí mismos. Con esta figura se busca ata-car, de alguna manera, no el resultado si no los factores que dieron origen al delito. Esto es, y en el ejemplo en concreto, podríamos pregun-tarnos: ¿qué dio origen al comportamiento de estos jóvenes?, la respuesta es, por un lado, la ingesta exagerada de alcohol, y por otro, la sensación de unidad de grupo (masa), que les dio en ese momento la fortaleza de actuar en la forma en que lo hicieron.
De igual manera podríamos preguntamos ¿cuáles son los resultados producidos, por sus actos?, con lo que contestaríamos que la des-trucción y el daño del patrimonio del municipio, así como las lesiones infligidas a los policías. Y, finalmente, ¿qué hacer con estos jóvenes?, ¿tiene algún sentido y eficacia ingresarlos a pri-sión?, ¿existe la manera de que entiendan las consecuencias de sus actos sin necesidad de ser recluidos?, si la respuesta a esta última pre-gunta es sí, entonces ¿cómo hacerlo?
La conciliación, prevista en el artículo 191 del Códi-go Procesal Penal, permite a las partes llegar a un arreglo justo en el cual tanto la víctima como el im-putado pueden resolver sus diferencias, y que am-bos salgan restituidos de sus derechos, sin ventaja para ninguno de ellos.
2. La Suspensión del Proceso a prueba se encuentra consagrado en el artículo 200 del Código Procesal Penal del Estado que a la letra dice: “En los casos en que el delito de que se trate esté sancionado con pena máxima de hasta cinco años de prisión, y siempre que el imputado no haya sido condenado por delito doloso, o se encuentre gozan-do de éste beneficio en proceso diverso, procederá la suspensión condiciona del proceso a prueba, a solicitud del imputado o del Agente del Ministerio Público…”En estos casos, se paraliza el proceso durante al menos un año, plazo en el cual el imputado deberá cumplir con ciertos requisitos (siempre y cuando no vulneren la dignidad, salud, u otro derecho del imputado) o condiciones, y en caso de dar cumplimiento a éstos, se da por terminado el proceso, ello desde luego garantizando la reparación del daño.
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Es precisamente donde esta salida alterna (suspensión del proceso a prueba) encuentra todo su fundamento, y en lo personal, consi-dero que es necesaria y debería ampliarse en algunos otros supuestos3.
Así, ante la pregunta planteada, ¿qué ha-cer con estos jóvenes?, en definitiva la res-puesta es no dejar inadvertida su conducta, aplicar algún tiempo de carga, o consecuen-cia (a ellos) de su actuar, de lo contrario, al no tener límites, generaríamos personas sin sentido de responsabilidad.
Por tanto, la siguiente pregunta a respon-der es: ¿tiene algún sentido y eficacia, in-gresarlos a prisión?, lo más lógico es que la respuesta de cualquiera de nosotros, sin una alternativa, seria; “si claro, son delincuentes, que paguen”, pero esa respuesta es equivo-cada, pues aún cuando tiene sentido como castigo4, no tiene ningún otro fin que ese, es decir sólo castiga pero es ineficaz, y en este contexto, en lugar de ayudar a estos jóvenes, les podríamos estar generando aún más re-chazo a las instituciones.
Surge entonces la necesidad de responder a otra de las preguntas; ¿existe la manera de que entiendan las consecuencias de sus actos sin necesidad de prisión?, y como la respuesta es afirmativa, entonces ¿cómo hacerlo?
Si la causa del delito fue la ingesta excesi-va de alcohol, así como un malentendido sen-tido de pertenencia de grupo, en ese caso, canalicemos esas energías. Por un lado, ata-quemos el problema e impongámosles a es-tos jóvenes un proceso de prueba para que eviten la ingesta o por lo menos la ingesta ex-cesiva de alcohol, ello con objeto de disminuir el factor de agresividad individual y conducir-
los tempranamente en un método preventivo de ayuda al problema de origen.
Como segunda causa, tenemos la falsa idea de pertenencia y actitud en masa, en la que estos jóvenes, al considerarse un “gru-po” se sintieron protegidos por sí mismos, aún para actividades no adecuadas. En este caso concreto, se redireccionó el sentido de per-tenencia, al ofrecerles la opción de evitar el proceso y la oportunidad no sólo de portarse “bien”, sino de contribuir con su comunidad a través de actividades en beneficio de la pobla-ción en general, ya sea limpiando algún par-que, colaborando con alguna actividad grupal o de embellecimiento de los espacios públicos.
Al terminar de platicar todo esto con mi ami-go, noté que en sus ojos había chispas de inte-rés, por lo que ahora fui yo el que preguntó: ¿Y tú, que prefieres? ¿Meter a la cárcel a todos los que nos portamos mal o buscar que si nos portamos mal, empecemos a portarnos bien? ¿Prefieres que aquel que te causó el daño esté en prisión y nunca te pague el daño, o que te pague el daño y además puedas encontrarlo en la calle y sonreírle? ¿Y por qué no? No so-lamente sonreírle, sino entablar una amistad.
No diré aquí la respuesta completa de mi amigo, pues cada quien se genera la propia, solo diré que sonrió y dijo, “ojalá todos lo poda-mos entender”, con lo que concluí comentando que este sistema no sólo es un cambio jurídico sino también un cambio de paradigma social, y sí, ¡claro que lo vamos a entender!.
Finalmente, debo decir a título personal, que estoy plenamente convencido de que este sistema es una realidad, y que es una realidad para mejorar más que en el plano ju-rídico, en nuestra vida en sociedad.
3. Sin embargo no es el lugar, ni el modo de plantearla, ya que requiere una apreciación e investigación más a fondo y concreta, lo que implica la necesidad de un análisis posterior.
4. Entendido este como, consecuencia de sus actos, en un aspecto cotidiano, y no como sentido de pena, en el ámbito del derecho penal.
EDICIÓN ESPECIAL DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE OAXACA
REVISTA ESPECIALIZADA EN JUICIOS ORALES