el futuro de la dogmática jurídica

7/22/2019 EL FUTURO DE LA DOGMTICA JURDICA

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CRITICA D ELI ROS

ELFUTU RO DE LADOGMTICA JURDICAMANUEL ATIENZA

Madrid

1. Int roducc in1 objetivo de este peq ue o trabajo es elde glosar crticamente la postura mante-nida por Niklas Luhmann sobre la dog-mtica jurdica en su libro Rechts systemund Rechtsdogmatik 1). Dadas las dificul-tades d comp rensin as como algunasobscuridades) que plantea esta obra, co-menzar sintetizando las que me parece constituyen sustesis centrale s apartado 2), para, a continuacin, indicaralguna s posibles crticas al respe cto apartado 3), tenien-do en cuenta tambin otra obra de Luhmann, Rechtssozio-ogie 2), a la qu e es neces ario referirse pa ra precisar elalcance de sus tesis y mostrar sus posibles puntos dbi-es. La exposicin de esta ltima parte est directamente

nspirada en dos magnficos estudios introductorios deA lb er to Feb brajo a las obras de Luhm ann sealadas 3).1) S tutt gar t, 197 3. La traducc in italiana sobre la que he trabajado)s de A. Febbrajo, Sistema giuridico e dogmtica giuridica, II Mulino,ologna, 1978. Luhmann, nacido en 1927, es actualmente profesor desociologa en la Universidad de Bielefeld; es autor de trabajos sobretemas muy diversos que van desde la teora general del Derecho y lasociologa jurdica, hasta la sociologa poltica, la sociologa de las re-igiones, la ciencia de la administracin y la metodologa de las cienciassociales .2) Hamburg, 1972. Trad. ita liana de A. Febbrajo, Sociologa del diritto,Laterza, Bari, 1977.3) Introduzione a la ed. italiana de Sistema giuridico edogmticagiuridica, en. en adelante Introduzione), y PrefazioneaSociologadel diritto cit.en ade lan te Prefazione). Febbrajo es tambin autor de un hbro sobreL u h ma n n , Funzionalismo strutturale esociologa del diritto nell opera diNiklas Luhmann, Giuffr , Milano, 1975 , en donde expone por extensolas tesis recogidas en suPrefazione.

2. la s tesis de Luhmannsobre la dog m tica jur dica2 .1 . La dog m tica jurdica suele caracterizarse po r laprohibicin de negar ciertos puntos de partida, es decir ,por ser una disciplina que considera ciertas proposicio-nes , de por s arbitrarias, como superiores a cualquiercrtica, y renuncia al postulado de la investigacin inde-pe nd ien te 4) . Para Luhmann, s in embargo, la dogmticajurd ica cualquier dogm tica) depende de ciertas prohibi-ciones de negacin consideradas socialmente necesarias,pe ro su m cin positiva) consiste precisam ente enaumentar la libertad en relacin con un conjunto de ex-perie ncia s y textos material vinculante). La dogm ticaacrecienta, pues, el grado de incerteza del sistema jurdi-co po r ejem plo , aum entan do la indeterminaci n de las

reglas legislativas para insertar nuevas posibilidades dedecisin) que debe resultar compatible con la obligacinde observar las normas jurdicas y de decidir en caso deconflicto.2.2. La dogmtica opera al nivel de la aplicacin delDerecho. Las djgmticas jurdicas aparecen cuando en

Sobre Luhmann ha escrito, en nuestro pas A. Ollero, Derecho ysociedad, dosreflexiones en torno a la filosofa jurdica alemana actual, M a-drid , 1973 y Systemtheorie, Vilosofia delDerecho osociologajurdica?,en Anales de la Ctedra de Francisco Surez, n 13, fase. 1, Grana-da, 19 73 ver, especialm ente para el tem a que nos ocupa el ap. 5); estamis ma revista ha publicado pero en versin alemana) un trabajo deL u h m a n n R echtstheorie im interdisziplindrem Zusamm enhang fase. 5.,1972) .4) Luhmann parte aqu de la caracterizacin de la dogmtica de J.Kra f Cfr . Sistema giuridico edogmtica giuridica, cit., pg. 43). .

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EL BASILISCO, nmero 10, mayo-octubre 1980, www.fgbueno.es


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Ja relacin entre los programas de decisin generalmentevli do s norm as) y las decisio nes de los casos particulare s , am bos elemen tos son contingentes es decir, la relacin se concibe como variable bilateralmente), y de ahla necesidad de establecer criterios, puntos de vista ,f ijos, d ogm ticos principios y conceptos) para controlarconjuntos de decisiones muy amplios.2 . 3 . La dogmtica opera desde dentro del sistemajurdico: la dogmtica es el nivel ms elevado y abstractode pos ibles de terminaciones de sent ido de l Derecho desde dentro del sistema. La dogmtica presupone la distincin binaria propia de todo ordenamiento jurdicoentre lcito e il cito y, por ello, no puede distinguir consent ido entre a rgumentos delege data y delegeferenda esdecir, parte del material normativo existente de dondeabstrae las condiciones limitativas de lo que es jurdicam en te pos ible) . Anlogamente a la epis temologa quetiene que tomar del mismo sistema de la ciencia las condiciones del conocimiento posible, la dogmtica encuentra sus condiciones de posibilidad en el sistema jurdico.2.4. El ordenamiento jurdico, como todo sistemaque elabora informaciones, est unido al medio de unamane ra doble : median te e l input horizonte tempo ral delpasado) y mediante e l output horizonte tempo ral del fut u r o ) . Aunque en todo sistema diferenciado haya tantoinput c o m o output, es posible que el centro de inters sesite en uno u otro confn.Segn Luhmann, la dogmtica jurdica, en su formaclsica, se caracterizaba por su orientacin hacia el inputdel sistema, es decir, hacia el pasado, hacia las normas, yde ah q ue a la dog mtica se la hiciera cumplir, funda

m en talm en te, funciones clasificatorias los conceptosproporcionaban reglas para standarizar y clasificar casossom etid os a decisin). Esta orientacin vena reforzadapor una concepcin de la justicia como igualdad abstracta la justicia consistira en decidir de mane ra igual casosformalmente iguales) concepcin que, a su vez, serva para valorar positivamente el proceso de autonomiza-ci n diferenciacin) del sistema jurdico qu e paraLu hm ann tien e un carcter irreversible la orientacinhacia el input debilita el empuje ejercido sobre el sistema jurdico por las fuerzas sociales y garantiza la utilizacin de criterios nicamente jurdicos).2 .5 . En el interior de la ciencia jurdica se ha venido desarrollando, desde hace ms o menos un siglo, unarev uelt a contra esta orientacin de fondo como ejemplos pueden citarse la jurisprudencia de intereses, lajurisprudencia sociolgica, la consideracin del Derechocomo tcnica de ingeniera social, el pensamiento realistao la tendencia actual a la asuncin de un compromisosocio-poltico po r part e de los juristas 5)) que p ued ecaracterizarse como un intento de cambiar la orientacindesde e l input hacia el output del sistema, es decir, hacia

5) Tambin cabra incluir aqu, c laramente, tendencias como la deluso alternativo del Derecho que ha tenido una cierta repercusin ennuestro pas . Vase, por ejemplo, la resea de Jos M. Laso al libro deN . Lpez Calera, M. Saavedra y P. Andrs Ibez ( obreel uso alterna-tivo del Derecho, Fernando Torres, Valencia, 1978) en El Basilisco, n2 , y las referencias de Gustavo Bueno a esta concepcin del Derechoen su artculo En tomo al concepto de ciencias humanas, tambin en eln 2 de El Basilisco p. 43 ).

el futuro, hacia las consecuencias sociales de las decisiones. Esto plantea, sin embargo, una serie de exigenciasdifcilmente realizables por una dogmtica:Si el ordenamiento jurdico s orientara hacia lascon secue ncias , hacia el futuro orientacin que pareceser dominante en la sociedad moderna), se pondra engrave peligro la certeza del Derecho. En efecto, el Dere

cho funciona como un mecanismo de seguridad en lamedida en que el ciudadano puede prever las decisionesdel sistema jurdico; pero si dicho sistema descansara noya so bre las premisas de decisin sobre las normas) sinoso bre la previsin de sus consecuencias, al ciudadano sele obligara a prever la previsin del sistema, lo queaumentara gravemente los riesgos de inseguridad.Por otro lado, e l futuro argumenta Luhmannpresenta una mayor comple j idad que e l pasado, ms posibilidades y mas interdependencias. Si el sistema seor ientara hac ia e l output, tendra que disponer de tcnicas distintas a las de la dogmtica jurdica tradicional

pa ra limitar la complejidad del med io por eso las estrategias conceptuales de tipo dogmtico no funcionancomo tcnicas de social engineering .En particular, tend raque disponer, para justif icar sus decisiones, de interrupciones de las interdependencias ms netas de las quedispone la dogmtica, pues mientras que es relativamente fcil establecer, por ejemplo, si un acto administrativose ha dictado o no correctamente, resulta mucho ms difcil establecer cules son las consecuencias de una decis in que deben considerarse relevantes es decir, en qum ed ida de be n tomarse en consideracin }os efectos deuna accin, los efectos de los efectos, etc.).Adems, una or ientac in hac ia e l output pondraen peligro la realizacin de la justicia. La persecucin defines piensa Luhmann es injusta porque supone laviolaci n del principio de igualdad en el sentido referido anteriormente, es decir , en el sentido de imparcialidad): no se puede, al mismo tiempo, tender a ciertosefecto s por ejem plo, a la resocializacin del delincuente) y pr et en de r decidir de forma igual casos iguales 6).Finalmente, la orientacin hacia las consecuenciasplanteara la necesidad de un sistema de organizacindis t into y ms dispendioso de l que ac tua lmente conoceel sistema jurdico especialmente po r lo que se refiere ala organizacin judicial, s istema de reclutamiento de losjueces, etc.) .2 .6 . Co mo conclusin de tod o esto pu ede afirmarseque la dogmtica integra el sistema jurdico slo al nivel

6) De sde un pu nto de vis ta lgico podra compatibilizarse el principiode justicia y la persecucin de fines , por ejem plo, considerando queningn caso es igual a otro, con lo que se respetara el principio deigualdad. Pero de cualquier modo puntualiza Luhmann en la medid a en qu e aume nta la compatib ilidad de las decisiones la justicia) sehac en ms com plejas las consecuenc ias relevantes y po r tanto ms difcil la valoracin de tales consecuencias.En e ste co ntex to, se explica aunqu e sea difcil de justificar) laafirmacin de Luhmann de que se puede querer la des-diferenciacindel sistema jurdico si se tiene la idea de que el Derecho sirve a iosintereses de la clase dominante, pero no se puede, a l mismo tiempo,afirm ar q ue se lucha po r una sociedad ms justa cfr.Sistema giuridico edogmtica giuridica, cit., p. 87).

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prem isas de decisin las norm as), pe ro no desaision es de los casos prod ucen en el med io social 7).

cuyo fin es hacer operativas las cuestiones de justicia alnivel de la aplicacin del Derecho, debe formular, segnL u h m a n n , conceptos soci lmente adecuados Estos conceptosson los que pueden dar a la dogmtica el fundamentoque sta no puede encontrar en la consideracin de lasconsecuencias .Ahora bien, aunque la orientacin hacia las conse

Input Con ello se conseguira corre

nsti tuy en la posibilidad d e utilizar consecuencias

2 .7 . La necesidad de abstraccin de la dogmtica yen sio ne s relativas a la justicia es decir, relativas a

) En esto descansa, segn Luhm ann, el elevado grado de liben ad qu eiencias. Es decir, en el hec ho de que la dogmtica no entra de man erae decisin; basta con que el sistema disponga de una posibilidad deecisin para cada caso de conflicto, sin que importen las consecuenias de la decisin).8) Luhm ann discute estos dos ejemplos en el cap. IV, apartado 1 y 8respectivamente de la obra reseada. Otros ejemplos de posibles funciones correctoras pueden verse en los apartados 5, 6 y 7 de este mismo captulo.

Ahora bien, socialmente adecuados no significaque los conceptos jurdicos sean concepto sociolgicos oqu e deban reprodu cir adecuadam ente la sociedad estoir a en contra de l proceso i r revers ible de diferenciacin del sistema jurdico con respecto al sistema social),sino nicamente que en el sistema jurdico pueda realizarse la transformacin concep tual de los problem as esdecir, que los problemas sociales puedan traducirse aconceptos jurdicos) 9)-

Luhmann ejemplifica esto, de manera especial, median te su anlisis del concepto de propied ad cap. VI).Partiendo de la tendencia creciente en la actualidad haciala disociacin entre tener y pod er hoy se pu edemucho no teniendo nada, mientras que tener como talconfiere cada vez menos posibilidades), considera que ladogmtica jurdica debera captar de forma conceptual-mente precisa este fenmeno, que afecta a la identidadde la propiedad, revisando la categorizacin que ladogm tica hace de la propiedad como derecho subje tivo.

La dogmtica jurdica concluye Luhmann continuar existiendo si resulta posible llevar las reflexiones ylas abstra ccion es tcnico-jurdicas a un nivel correspo ndiente a la situacin social, y desaparecer si el desarro-

9) Es dec ir, el sistema no pue de enc ontra r su orientacin de fondopo r referenc ia a determinadas s ituaciones propias del medio orientacin a las consecuencias), sino por referencia a puntos de vistaconceptos socialmente adecuados) que pongan en relacin un mediovariable y un sistema variable.E L B A S I L I S C O 6 5



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l io posterior del Derecho pasa a la legislacin y por tant o , en amplia medida, a la poltica (10).

3. Consideraciones crticas

3 .1 . La valoracin positiva que Luhmann hace de ladogmtica es consecuencia de su aproximacin mtodo- .lgica de carcter funcionahsta. Como pone de manifiesto Febb rajo, la innovacin q ue aporta Luhmann a ladiscusin sobre el problema de las relaciones entre laciencia jurdica tradicional y la sociologa consiste enque , en vez de par t i r de un de terminado concepto deciencia y preguntarse a continuacin si puede considerarse cientfica una dogmtica separada de la sociologa,Luhmann se limita a mostrar que en una sociedadcompleja una dogmtica jurdica impermeable a la sociologa cumple una fiancin socialmente relevante y poreso resulta justificada (11).Esta pos tura t iene , desde luego, un importante componente crtico firente a descalificaciones superficiales y,en el fondo, acrticas del proceder dogmtico, pero lacrtica resulta, a su vez, insuficiente, toda vez queLuhmann no toma en consideracin las posibles fimcio-nes negativas (los costes sociales) de dicha dogmtica(12).Por otro lado, hay que decir tambin que Luhmannno consigue del todo evitar entrar en la cuestin de lacientifcidad de la jurisprudencia, sino que este problema lo aborda de manera implcita y lo resuelve en elsentido de separar tajantemente dogmtica y ciencia. Enefecto, en su Sociologa del Derecho, Luhmann arrancadel hecho de que los sistemas sociales se enfrentan conel peligro de que las posibilidades seleccionadas por ellossean even tualm ente realizables de forma d iferente a lasespectativas generadas (en el caso del sistema jurdico, laposibilidad de incumplimiento de las normas). Ahorabien, frente a la no realizacin de una expectativa, elsistema puede actuar de dos modos: corrigiendo laexpectativa no realizada y adecundola a la nueva realidad, es decir , aprendiendo (estrategia cognoscitiva); o

(10) Cfr. N. Luhmann, Sistema giuridico e dogmtica giuridica cit. pp.1 34-1 55 .(11) Cfr. A. Febbrajo, Introduzione p. 16. Febbr ajo distingue aquentre: soluciones separatis tas, partidarias de una autonoma de ladogmtica frente a la sociologa (postura defendida por Weber, Kelseny, naturalmente, por Luhmann); soluciones sociologizantes queplantean la necesidad de una apertura de la dogmtica hacia el saber sociolgico (tesis mantenida por Ehrlich o Geiger).

Un planteamiento anlogo al de Luhmann en este punto puede encontrarse en el interesante artculo de E. Gimbernat, Tiene un futurola dogmtica jurdico-penal? en Estudios de erecho penal Civitas, Madrid, 1976: En efecto, en este trabajo (Y quizs sea esta la actitud natural del cientfico del Derecho) no se discute en absoluto el pro^blema de la cientifcidad o no de la dogmtica jurdico-penal (Gimbernat parece, s in embargo, presuponer su carcter cientfico), s ino que elfuturo de tai dogmtica se justifica por la funcin relevante que stacumple al hacer previsibles las decisiones de los tribunales.(12) Cfr. A. Febbrajo, Prefazione pp. XLIII y XLIV, quien dirige estacrtica a Luhmann en relacin con la identificacin que ste hace de lasfunciones latentes .

bien , rechazando aprend er y manteniendo la expecta tivatambin en los casos en que esta no se ha realizado(estrategia normativa). Ambas estrategias son funcional-mente equivalentes, pero al nivel de la aplicacin delDerecho, nivel en el que se sita la dogmtica, la quecobra sentido es la estrategia normativa (13), como sver a continuacin.3.2. En el curso de la evolucin humana explicaLuhmann en su Sociologa del Derecho la complejidadsocial aumenta (es decir , aumentan el nmero y los tiposde posibles experiencias) y el sistema jurdico tiene querecurrir al fenmeno de la positivizacin para equilibraresta cr ecien te com plejidad. La positivizacin del Der echo significa que las normas entran en vigor y se cambian mediante decisiones, lo que implica que no se consideran ya como inmutables. Pues bien, con la positivizacin tiene lugar tambin una diferenciacin funcionalentre : los procedimientos para reacc ionar normativamente frente a las expectativas no realizadas (jurisdiccin); ylos procedimientos para aprender (momento cognosc i t i

vo) de las expectativas no realizadas (legislacin). El legislador debe, por tanto, reaccionar cognoscitivamente,mientras que el juez lo hace normativamente; elvalor-gua del juez es la estabilidad, mientras que el dellegislador es la variabilidad, la capacidad de adaptacin(14) .Ahora bien, aparte de que la situacin entre espectativas normativas y cognoscitivas puede no ser tan claracomo supone Luhmann (15) , es te l t imo par te tambinen su argumentacin de un modelo rgido de divisin depoderes (concretamente entre el poder legislativo y eljudicial) que hoy, y desde hace ya tiempo, est en franca

revisin dentro de la propia ciencia jurdica (16). Si seadmite por ejemplo (siguiendo a Kelsen) que la distincin entre creacin y aplicacin del Derecho es simplemente relativa, puesto que tambin hay aplicacin al nivel de la legislacin, del mismo modo que el juez creay no slo aplica el Derecho, la tesis de Luhmann encontrara aqu una sera dificultad.3 .3 . El punto de vista interno a los sistemas quecaracteriza a la metodologa de Luhmann es la causa dela insensibilidad que este autor muestra frente a la historia, as como de su incapacidad para explicar losfactores a los que se debe el aumento de complejidadque a su vez motiva la evolucin de los sistemas jurdi

cos hacia la positivizacin (17). En el campo que aqunos interesa , e l punto de vis ta inte rn adoptado porLu hm an n es lo que le lleva a considerar a la dogmtica

(13) Luhmann define el Derecho como la estructura de un s is temasocial que reposa sobre la congruente generalizacin deespectativasnormativas de comportamiento (Cfr. A. Febbrajo, Prefazione p . XIII) .(14) Ibide m, pp. XV III y ss .(15) Ibide m, p. XV . Febbrajo tiene razn en pensar que ia contraposicin entre expectativas cognoscitivas y normativas presupone normasque la regulen, pues en otro caso la integracin social peligrara ya queno se sabra cuando esperar cognoscitiva o normativamente.(16) Ib idem, pp . XX XV II y s s.(17) Ibidem pp. XL-XLII.

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jurdica retraciaria a ios anlisis efectuados desde el medi o social es decir, el anlisis sociolgico), o desde o trossistema s jurdicos reales Dere cho comparado) o posiblesaxiologa jurdica o teora de la justicia).En la argumentacin de Luhmann reviste una ciertaimportancia la dist incin que traza entre: la dogmticajurdica, que opera al nivel del sistema jurdico elaborando abstracciones conceptuales para sistematizar el material jurdico; y la teora del Derecho que consti tuye unnivel de anlisis cientfico, exterior al sistema, y consis

tente en la elaboracin de abstracciones de abstracciones 18). Pues bien, mientras que en relacin con ladogmtica jurdica Luhmann se muestra respetuoso haci .el pensamiento jurdico tradicional v contrario, en prinri-

p i o , a introducir en l la perspectiva sociolgica, en relacin con la teora del D ere cho defende.^k. necesidad d e18) Lo qu e sup one incurrir , una vez ms, en la duplicacin de saberesjurdicos que caracteriza toda la discusin sobre la cientifcidad de lajurisprudencia. Ejemplos de esta duplicacin lo consti tuyen la distincin d el iusnaturalismo racionalista en tre la jurisprudencia real que noes ciencia, sino tcnica) y la jurispruden cia ideal el De rec ho natural)que es la verdadera ciencia; la distincin iusposit iva entre la dogmticajur dic a y la ciencia jurdica verda dera emprica): la psicologa o lasociologa jurdica, segn los casos; o la ms reciente distincin e ntretcnic a la investigacin del jurista) y ciencia del Derech o, distincinesta lt im a que se formula desde diversos presupue stos tericos Cfr.

N o r b e r t o B o b b i o , Teora della scienza giuridica Giapichelli , Torino,1950, cap. II , apartado 6 y 7, y del mismo autor, Scienza del diritto eanalisi del linguaggio en Diritto e anlisis del linguaggio ed. preparada por U. Scarpelli, Edizioni di Comunit, Milano, 1976, pp.287 - 29 7 ) .E L B A S I L i i C O 6 7



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una reestructuracin del pensamiento jurdico parafundar sobre bases sociolgicas una teora del Derechom etado gm tica y metaposit iva (19)- Ahora bien, comoresulta claro de los propios trabajos de Luhmann (vase,po r e jem plo, en relacin con la propieda d, apartado2.7.), los anlisis al nivel de la teora del Derecho nopueden dejar de influir sobre la propia dogmtica y, porello, los anlisis sociolgicos penetraran en esta ltima,al menos por va indirecta.

3.4. La caracterizacin de la dogmtica jurdica porsu orientacin hacia el input del sistema, hacia las normas, plantea, de entrada, el problema de la idoneidadmetodolgica de la teora de sistemas de que parte Luhmann y, ms en concreto, la cuestin de si este hace unuso correcto de la misma o por el contrario comopiensa, por ejemplo, Febbrajo no extrae de ella (y engeneral de la metodologa funcionalista) todo su potencial explicativo (20).Ca be pens ar, por ejemp lo, que la programacin condicional fundada sobre la correlacin si... entonces (sise verifican ciertas condiciones, entonces se tienen ciertas decisiones, cualesquiera que sean las consecuenciasproducidas) t pica de la dogmtica jurdica, segnLuhmann, y la programacin de f in, t pica de la sociologa, no son los nicos tipos de racionalidad jurdicaposibles, ni son tampoco excluyentes entre s (21).El que no sean excluyentes entre s lo mostrara laposibil idad de una dogmtica orientada contemporneamente hacia el input y hacia el output. Las dificultadesque planteara tal proceder podran, segn Febbrajo, resolverse (al menos en abstracto) mediante diferenciacio

nes internas a la dogmtica y/o mediante la instituciona-lizacin de instrumentos accesorios para sustentar a ladogmtica cuando esta salga del mbito legalista paraaventurarse en una perspectiva teleolgica (22).Y no seran tampoco las nicas racionalidades posibles en la medida en que cabe pensar en la referencia avalores como tercer criterio de racionalidad (23). Es cierto que Luhmann no excluye a la justicia de sus argumen-

(19) Cfr. A. Febbrajo, Prefazione p. XXIV. La obra de Luhmann queaqu se comenta consti tuira un ejemplo de teora del Derecho.(20) Ihidem pp. XXXVIII y ss. Para una crt ica del valor metodolgico de la teora general de sistemas, vase: Alberto Hidalgo, El sistema de la teora general de sistemas en El Basilisco, n 1, y RamnGarca Cotare io , La teora de sistemascomo paradigma de las ciencias sociales en El Basilisco, n 3.(21) Cfr. A. Febbrajo, Introduzione pp. 15 y ss., quien seala tambinque la programacin de fin y la programacin condicional son, respectivamente, la traduccin en trminos de sociologa de la organizacinde la racionalidad teleolgica y la racionalidad legalista de Weber.(22) Ibidem pp. 19 y 20. Para Febbrajo, la existencia de distintas direcciones dentro de la dogmtica y la heterogeneidad de las asociaciones de magistrados i talianos son hechos que pueden interpretarse comoel reflejo de distintos tipos de racionalidad jurdica.(23) Este es el pun to fundamental de la cr t ica de J. Esser, contradictorde Luhmann en los debates que precedieron a la redaccin de la obrade Luhmann que se comenta. Tambin desde el campo de la sociologa(los casos de Schelsky, Ryffel y Habermas) se ha criticado a Luhmannpor su postergacin de los valores individuales (Cfr. A. Febbrajo, Introduzione pp. 21-21).duzione pp. 21-23).

taciones, pero la entiende tan solo como justicia en laaplicacin del Derecho y no propiamente como valorque el ordenamiento jurdico podra o no realizar (24).Por otro lado, en la inclinacin de Luhmann hacia unadogmt ica or ientada hacia e l input del sistema hay sinduda una toma de postura valorativa, una clara preferencia hacia el valor seguridad, en detr imento de otros posibles valores jurdicos.Luhmann afirma tambin que la dogmtica no puedecambiar en su orientacin hacia la condicionalizacin,

hacia el input que se vincula con la tendencia irreversible del sistema jurdico hacia la diferenciacin (25).Pero tambin este punto resul ta inconsis tente , en la medida en que no se toma en consideracin suficientemente los condicionamientos histricos, reales, que empujana la dogmtica a tener en cuenta los efectos de las decisiones. Weber, cuya postura est particularmente prxima a la de Luhmann, tuvo el acierto de mostrar que laaparicin dentro de la dogmtica de una perspectiva r igurosamente normativa ( legalista) estaba l igada a una serie de condiciones histricas favorables, entre las cualescitaba, en primer lugar, la consti tucin de un Estado quemonopoliza la produccin del Derecho (26). La tesis dela reduccin del Derecho al Derecho del Estado estexpl c i tamente asumida por Luhmann (27) , pero no aspor las diversas tendencias que propugnan una orientacin hacia las consecuencias, que siempre han insist idoen la imposibil idad de identif icar el Derecho con el Derecho estatal. Esta ltima actitud refleja, por otro lado, laconfiguracin actual de los ordenamientos jurdicos enlos que cada vez es mayor la importancia de las fuentesextralegislativas y extraestatales, especialmente en las ramas jurdicas como el Derecho del trabajo de msreciente creacin. Bobbio ha mostrado que ste y o t roscondicionamientos reales son los que explican que en losl t imos t iempos se est imponiendo un modelo de c iencia jurdica que hace consistir la funcin del jurista no yaen la determinacin e interpretacin de las reglas vlidasy dadas previamente, sino en la bsqueda del Derechoen los hechos sociales; el Derecho se contempla, pues,(2,4) Luhmann llega as a idet>tificar legalidad y legitimidad. Segn esteaut or, a partir d e c ieno nivel de complejidad social (posit ivacin), ia legit imidad del contenido de las normas puede susti tuirse por la legitimidad de los modos de produccin de las normas (legalidad). Este lega-lismo de Luhmann ha sido especialmente crit icado por Habermas(Cfr. A. Febbrajo, Prefazione p. XXXVIII y nota) .(25) La ten denc ia hacia la diferenciacin juega, en la obra deLuhmann, un papel anlogo a la racionalizacin en la obra de Weber,pero con la diferencia de que este lt imo concibe la racionalidad comoun tipo ideal, como un esquema conceptual, y no como el fin o elideal al que t iende la sociedad (Cfr. Renato Treves, ntroduccina la So-ciohgia del Derecho Tauxus, Madrid, 1978, p. 74).(26) Cfr. A. Febbrajo, Introduzione p. 12.(27) Cfr. A. Febbrajo, Prefazione p . XXXI .

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ales 28).3.5. En la aceptacin por parte de Luhmann del

ridad 29), pres ente tambin en su identificacin

ad valore s tutela dos po r el sistema) frente a laont ane idad y el riesgo representados por el medio)3 0 ) . Ello hace, por otro lado, que Luhmann sea incapaz

desv iado 31).Sin poner en duda la importancia del Derecho como

on a preestablecida entre las estructuras el De rela segu ridad ), lo cual le lleva a no considerar com o

3.6. La imposibilidad de que una orientacin hacia output pueda cumplir algo ms que una funcin comi sas anteriores especialmente de la tendencia irre

tida en el apartado 3.4. No obstante, interesa pon er

input de

Vase , Nor berto Bobbio , Diritto es ienzesociali en Dalla struttu-funzione. Nuovi studi d i teora del diritto Ed. di Comunit, Milao , 1977, quien acepta, o mejor dicho, parte de la apertura de la cienrdica tradicional hacia las ciencias sociales, si bien y al mismo

Cfr. A. Febbrajo, Prefazione pp . XIII-XVI.30) Ibidem p. XVI; vase tambin la nota 23.31) Ibidem p . X X X I X .32) Ihidem p . X V I .

3.7. La tesis final de Luhmann de que la dogmticajurdica dejar de ser necesaria en la medida en que eldesarrollo del Derecho pase a la legislacin y a la polticamerece, sin duda, un comentario. En primer lugar, elaumento de la programacin en detalle de las decisionesal nivel de la legislacin parece inevitable teniendoen cuenta la creciente aplicacin de la informtica al Derecho, especialmente en algunos campos del Derechopor tanto, no se t ra ta de un proceso homogneo) . Y,en seg un do lugar, la apoliticidad de la jurisdiccin laconfiguracin del juez como la boca de la ley) de queparte Luhmann, parece bastante discutible que haya sidoreal alguna vez 33), si bien parece razonable pensar queun exceso de politizacin tiende a hacer disminuir el nivel de rigor de las construcciones conceptuales.

Frente a la conclusin pesimista y paradjica a quelleva la postura de Luhmann: el futuro de la dogmticase encontrara en el pasado, en el doble sentido deorientacin hacia l input y de reivindicacin de la dogmtica jurdica tradicional, pienso que habra que apostarpo r una futura jurisprudencia denominacin preferible ala de dogmtica 34)) qu e compatibilice un cierto grado de politizacin y de aumento de la programacin legislativa lo que implica la tom a en consideracin de lasconsecuencias de las decisiones y de criterios de justiciano meramente formales) con la continuacin de una tradici n de elaboracin de conceptos de abstraccionestcnico-jurdicas) que necesariamente deber hacersems crtica y men os dogm tica en la medida en qu evaya superando c ier tos presupues tos puramente ideolgicos que han caracterizado a la jurisprudencia tradicional). Las diferencias entre la jurisprudencia y la sociologa del Derecho parecen, hoy por hoy, bastante claras,pero ambas disc ipl inas no pueden permanecer ni permanecen, de hecho de espaldas entre s y, concretamente, no es posible negar la posibilidad y el inters deestu dio s interdisciplinares pero, para que haya interdis-c ipl inar iedad como dice Gustavo Bueno es prec isoque existan antes disciplinas).

Al logro de este objetivo contribuye, sin duda alguna, la obra de Luhmann, que, al mostrar las consecuencias e insuficiencias de la postura que combate, obliga a adoptar posiciones ms crticas y menos ingenuas.

33) La completa apoliticidad de la jurisdiccin es lo que hace que elprograma tpico de decis in de este subsis tema sea el programa condicional, que: a) corrige e integra la actividad legislativa orientada tpicamente hacia el fin; b) desvincula al juez de responsabilidad por las consecu enci as sociales de su decisin y po r tanto permi te su imparcialidad , el tra to igual a las partes) Cfr. A. Febbrajo, ^Prefazione pp.X X X V y X X X V I ) .34) El origen de la expresin dogmtica jurdica se vincula con elposi tivi smo y su concepcin de I4 ciencia: la jurisprudencia sera unadogmtica porque no parte de hechos experimentales , s ino de proposici ones dadas e intocables Cfr. No rbe rto Bobbio,Teora delta scien-za giuridica cit., cap. II, apartado 6).

Ahora bien, e l propio Luhmann ha criticado brillantemente esteconcepto de dogmtica al mostrar que toda la comunicacin humanapr esu po ne elementos no-negables, e lementos proposiciones) que,po r otr o lado , no son tampo co arbitrarios , pues en la vida social no haynada qu e sea de por s arbitrario Cfr. N. Luhmann, Sistema giuridcoe dogmtica giuridica cit., cap. II apartado 1; vase tambin supra nota4).E L B A S I L I S C O 69


el futuro de la dogmática jurídica

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