el establecimiento permanente cesar montano

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EL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN LOS PASES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA Y EN EL MODELO DE CONVENIO DE LA ORGANIZACIN PARA LA COOPERACIN Y EL DESARROLLO ECONMICO1 Csar Montao Galarza21. El Establecimiento Permanente. 1.1. Introduccin. 1.2. Origen y evolucin de la nocin de Establecimiento Permanente en el mbito tributario internacional. 1.3. Elementos para construir la nocin de Establecimiento Permanente. 2. El Establecimiento Permanente en el Modelo de Convenio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), versin 2000. 2.1. La clusula general del Establecimiento Permanente. 2.1.1. El lugar de negocios como elemento de la clusula general de Establecimiento Permanente. 2.1.2. La fijeza como elemento de la clusula general de Establecimiento Permanente. 2.1.3. La empresa y la actividad empresarial como elementos de la clusula general de Establecimiento Permanente. 2.2. La lista positiva de supuestos de Establecimiento Permanente. 2.2.1. La sucursal. 2.2.2. La sede de direccin. 2.3. Las obras de construccin, instalacin o montaje. 2.4. La actividad auxiliar o preparatoria como elemento de la definicin general de Establecimiento Permanente. 2.5. La clusula de la agencia. 2.5.1. El agente independiente. 2.6. El caso de la sociedad subsidiaria. 3. Tratamiento del Establecimiento Permanente en las legislaciones de los Pases Miembros de la Comunidad Andina. Comparacin con el Modelo de Convenio de la OCDE. 3.1. Bolivia. 3.2. Colombia. 3.3. Ecuador. 3.4. Per. 3.5. Venezuela. 4. La reforma a la Decisin 40, Anexo II sobre el Establecimiento Permanente. 5. Conclusiones. 6. Anexos # 1-6. 7. Bibliografa.

1. EL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. 1.1. Introduccin. El concepto de se aplica para designar el lugar donde una persona individual o colectiva desarrolla su actividad econmica. Si sta se lleva a cabo en diferentes pases eventualmente estara sujeta a ms de una potestad tributaria, lo que es nocivo para el sujeto obligado. Como atenuacin a este posible efecto, en varias legislaciones se exige que esa actividad tenga cierta permanencia o autonoma, por lo que algunos estudiosos han elaborado la nocin de Establecimiento Permanente, para ser aplicada a las empresas comerciales que operan a nivel internacional. RICARDO RIVEIRO3 asimila el trmino al de , refirindose al emplazamiento que estudiamos; adems, asegura sin carencia de razn que es un concepto bsico de la fiscalidad internacional. El nimo de intentar una definicin de Establecimiento Permanente ha estado acompaado por estudios profundos de parte de muchos interesados, con varios enfoques (jurdico, econmico, comercial, etc), y desde distintos puntos de vista (de la academia, de la administracin tributaria o del administrado). Por ello, se han vertido sinnmero de comentarios en mltiples conferencias y reuniones de carcter nacional e internacional. Al menos est claro que atendiendo a la nocin de Establecimiento Permanente, la potestad tributaria corresponde al Estado o estados donde se ha radicado un emplazamiento de la empresa comercial, y no al Estado donde esta misma sociedad realiza operaciones o actividades eventuales, sin contar con Establecimiento Permanente. Si este ltimo fuera el caso, tributar en el Estado donde la empresa tiene su domicilio4. El instituto jurdico del cual pretendemos ocuparnos ahora es sin lugar a dudas uno de los elementos que define las capacidades de un fisco para someter a imposicin a agentes econmicos societarios transnacionales. Ahora bien, dichos actores acometen actividades de compleja1 La presente investigacin ha sido financiada con recursos del Fondo de Investigaciones de la Universidad Andina Simn Bolvar Sede Ecuador (UASB-E). 2 Docente y Coordinador Acadmico del Programa de Maestra en Derecho de la UASB-E. 3 Ricardo Enrique Riveiro, Parasos Fiscales. Aspectos tributarios y societarios, Buenos Aires, Integra International, 2001, p. 69. 4 Jaime Ross Bravo, , documento 581, CIET, s. f., s. l., p. 11.

2realizacin y variopinta naturaleza, si consideramos que las formas que adoptan las organizaciones empresariales y comerciales para operar, son muy diversas. Siendo congruentes con lo que anotamos, hay que traer a colacin al menos en esta parte- uno de los asuntos que mayores dilemas ocasiona a los fiscos nacionales. Se trata de los grupos de sociedades como formas singulares de organizacin empresarial, para expandir espacialmente y con proyecciones econmicas sus actividades, usualmente con la utilizacin de establecimientos permanentes. Hablamos de los Konzern, conforme se los ha identificado en el derecho de los pases de origen germnico (Alemania, Austria, Suiza, Holanda) para identificar especficamente el fenmeno ms conocido en nuestro medio como grupo de sociedades. Gran Bretaa habla de group; los Estados Unidos de Norteamrica de affiliated corporations, affiliated group o parents and subsidiaries; Francia de groupe de socits; Italia de grupo di societ, y Espaa de grupo de sociedades5. Una variante de este tema fue tratada tempranamente por OTTMAR BUHLER6 en su Principios de Derecho Internacional Tributario all en la dcada de los aos sesenta, bajo el acpite titulado Las combinaciones de sociedades (Derecho Internacional Tributario de los Concernos). Las empresas, sea que acten individualmente o agrupadas, utilizan al Establecimiento Permanente, cuya nocin ha surgido como un instituto jurdico destinado a la eliminacin de la doble imposicin internacional sobre las rentas de carcter empresarial, precisamente cuando actan los aludidos grupos de empresas en sus diversas formas y maneras de operar; es considerado como elemento decisivo para la comprensin de las normas tributarias internacionales y punto de equilibrio entre los distintos rdenes impositivos que actan en el mbito supraestatal7. Adicionalmente, la figura del Establecimiento Permanente es una de las que denota mayores problemas a la hora de repartir por va de la elaboracin de la clusula pertinente en los tratados fiscales interestatales- la potestad tributaria de los estados sobre determinados rasgos de capacidad contributiva de las sociedades. Hoy en da, el Establecimiento Permanente ocupa un lugar propio en el contexto jurdico tributario a nivel mundial, junto a otros temas de la fiscalidad internacional, v. gr. precios de transferencia, subcapitalizaciones, parasos fiscales, planificacin fiscal, transparencia fiscal, el abuso de los tratados (treaty shopping), etc.. De all que sea necesario realizar el presente estudio orientado a presentar una visin general de la temtica, matizada con elementos relacionados con su tratamiento en el Modelo de Convenio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (MCOCDE) revisado por ltima ocasin en el ao 2000 (VER ANEXO # 1), en la Decisin 40 (VER ANEXO # 5) de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), y en las legislaciones tributarias de los Pases Miembros. Tambin se harn menciones a los modelos de convenios de las Naciones Unidas (VER ANEXO # 2), de los Estados Unidos de Norteamrica (VER ANEXO # 3), del Per (VER ANEXO # 4). Concretamente los objetivos que perseguimos con este estudio son:a) b) c) Conocer y analizar crticamente las definiciones de Establecimiento Permanente como una figura controvertida de la fiscalidad internacional, a la luz de la normativa nacional de los Pases Miembros de la CAN y del MCOCDE. Establecer las similitudes y diferencias en el tratamiento del Establecimiento Permanente en las legislaciones de los Pases Miembros de la CAN. Hacer una comparacin sobre el alcance de la figura del Establecimiento Permanente segn las leyes nacionales y las normas contenidas en el MCOCDE. Realizar una propuesta del concepto y alcance que se debera dar al Establecimiento Permanente en los Pases Miembros de la CAN y en las necesarias reformas a la Decisin 40, Anexo II.

d)

La presente investigacin pretende responder a la siguiente pregunta:

5 Idoia Fernndez Markaida, Los grupos de sociedades como forma de organizacin empresarial, Madrid, Cuadernos Mercantiles, Dir.: Jos Luis Fernndez Ruiz, Edersa, 2001, pp. 149-150. 6 Ottmar Buhler, Principios de Derecho Internacional Tributario, Madrid, versin castellana de Fernando Cervera Torrejn, Editorial de Derecho Financiero, 1968, pp. 111-170. 7 Alfredo Garca Prats, El Establecimiento Permanente, Madrid, Editorial Tecnos, 1996, p. 31.

3La figura del Establecimiento Permanente es tratada con significado y alcance diferente en las legislaciones tributarias de los Pases Miembros de la Comunidad Andina o todas la contemplan en conformidad con la concepcin del Modelo de Convenio de la OCDE?

Para el estudio de esta paradigmtica figura del derecho internacional tributario (DIT) revisaremos algunos criterios en torno a su origen y evolucin en el mbito impositivo internacional; discurriremos sobre diversas posiciones referidas al intento de construir un concepto de Establecimiento Permanente. Avanzaremos para abordar a esta nocin jurdica en el actual MCOCDE, sin renunciar a referir algunos datos importantes de las anteriores versiones. Estudiaremos la clusula general del Establecimiento Permanente y sus elementos (el lugar de negocios, la fijeza, la empresa y la actividad empresarial). As mismo, nos ocuparemos de analizar la lista positiva de supuestos de Establecimiento Permanente, que abarca el caso de las sucursales, las sedes de direccin, las filiales o subsidiarias, las oficinas, las fbricas, los talleres, las minas, pozos de petrleo o de gas, canteras, etc. Mencin especial merecen los temas referidos a las obras de construccin, instalacin o montaje; la actividad auxiliar o preparatoria; la clusula de la agencia y el agente independiente; la sociedad subsidiaria. Tambin nos referimos a las excepciones de la expresin Establecimiento Permanente. Se ha cuidado no dejar de hacer una revisin sobre el tratamiento del Establecimiento Permanente en las legislaciones tributarias del Impuesto sobre la Renta de los Pas