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EL APRENDIZAJE ACTIVO: UN MÉTODO DE ENSEÑANZA PARA EL ACUSATORIO

VII Jornadas Nacionales de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal

Tema 3: Los métodos de enseñanza más adecuados para el sistema acusatorio.

Título de la ponencia:

El aprendizaje activo: un método de enseñanza para el acusatorio

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Autor:

GUILLERMO NICORA

Universidad Atlántida Argentina

Dirección postal del autor:La Rioja 2327 piso 2, 7600 Mar del PlataCorreo electrónico; [email protected]éfono: (223) 15 622-9439

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mailto:[email protected]

GUILLERMO NICORA

SíntesisLa renovación pedagógica es una deuda del movimiento latinoamericano de reforma procesal penal. La forma de enseñar derecho que actualmente se usa en las escuelas de leyes de la región es -salvo excepciones- tributaria de la cultura inquisitorial, y ratifica el rol de la Universidad como enclave contrarreformista. Este trabajo parte de la idea de que los métodos de enseñanza son al menos tan importantes como los contenidos a la hora de la transmisión cultural y, sin pretensión alguna de exhaustividad, relata algunas técnicas de aula que el autor y sus compañeros de cátedra han venido experimentando y aplicando, y que permiten instalar en los futuros abogados una clara comprensión del modelo acusatorio.

Índice de contenidoEl currículum implícito: la pervivencia de la cultural inquisitorial............................................3Hacia una nueva formación de Abogados...................................................................................4El aprendizaje activo, aliado de lo inolvidable ..........................................................................5Algunas técnicas de aula.............................................................................................................6

a) ¿Y yo qué hago acá? (no más de una hora cátedra).......................................................6b) El que pasa, pierde (dos horas cátedra).........................................................................7c) Lucha por tu libertad (dos a cuatro horas cátedra)........................................................8d) Juicio previo (cuatro a seis horas cátedra)...................................................................10e) Del potrero al reglamento FIFA (veinte a cuarenta horas cátedra)..............................10

Conclusión.................................................................................................................................11Bibliografía...............................................................................................................................12Anexo........................................................................................................................................13

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El currículum implícito: la pervivencia de la cultural inquisitorialUno de los campos en los que el muy vigoroso y consistente movimiento latinoamericano de reforma procesal penal no ha logrado hacer pie, es el de la universidad. Seguimos formando Abogados con la pedagogía diseñada para enseñar las Partidas de ALFONSO EL SABIO y el derecho canónico. Intoxicados de conceptualismo (ALBERTO BINDER bautizó sopor dogmático a esa estrategia universitaria para no ver el verdadero funcionamiento del sistema penal), desperdiciamos el ímpetu de quienes sienten la llamada vocacional de la Abogacía (y el magro presupuesto universitario de grado) enredándonos en naturalezas jurídicas, definiciones preciosistas, clasificaciones y demás circunloquios, que se supone sirven tanto para ser juez, asesor parlamentario, redactor de contratos, defensor de desvalidos, factótum de fortunas espurias o fiscal, por nombrar algunas de las muchas profesiones jurídicas (BINDER, 2001), pero que en realidad, sólo sirven puertas adentro de la Universidad.

Es que en las facultades de Derecho, por regla general se enseña “derecho” y no a ser Abogado. Luego de alcanzada la graduación (o el posgrado, según el presupuesto familiar disponible), habrá que aprender el oficio “en la calle”. Hay muchos profesores que, interpelados sobre esto, sostienen que la función de la Universidad es la de crear la ciencia, y no la formación de profesionales. Quizás tengan razón, pero en nuestro país las Universidades han sido investidas de la función social de formar Abogados, ya que el título es directamente habilitante del ejercicio profesional. Para divorciar la formación científica del ejercicio, habría que abrir carreras cuyo título no habilite al ejercicio (podría ser una “Licenciatura en Derecho”, que habilite a enseñar en las universidades o a aspirar a un Doctorado en ciencias jurídicas), y que sólo permita acceder al título habilitante de Abogado a quien además del grado académico, acredite haber adquirido las destrezas y habilidades requeridas por el ejercicio profesional.

Porque en el estado actual de cosas, además de verse obligado a recordar una increíble cantidad de información, las únicas destrezas que adquiere el estudiante exitoso son la repetición de ideas ajenas y la aprobación de exámenes. Esta realidad viene siendo perfectamente funcional a la cultura inquisitorial, que es la cultura de lo inexplicado, de la hipocresía (“se acata pero no se cumple”), del poder disfrazado de razón, del castigo a lo distinto, del pensamiento único y las verdades grabadas en piedra.

El problema es que la reacción pendular sobre este conceptualismo (y que se pretende mostrar como compromiso con la práctica profesional), es muchas veces, una banalización de la carrera, que en algunas aulas se transforma en la mera transmisión de anécdotas y el suministro de colecciones de modelos de escritos, con una básica explicación de dónde presentarlos en la ciudad en la que se dicta clases, y cuántos días tiene uno desde la notificación (sí, ya sé que exagero).

La enseñanza del derecho puede fluctuar entre el mero saber forense y la transmisión de la práctica del papeleo o la visión notarial, al tiempo que los profesores más calificados, en términos generales, proponen a los alumnos un estudio teórico tan alejado de lo que ocurre en los tribunales y con tan poca capacidad explicativa acerca de ese transcurso que, sumado a un tono emocional de descreimiento acerca de o que podemos esperar de la ley y los tribunales, terminará generando un tipo de saber escolástico y escéptico acerca de lo que podemos lograr con el derecho como instrumento de convivencia. (BINDER, 2007)

Entre la vanidad monacal y las fruslerías del gestor, ¿existen alternativas?

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Hacia una nueva formación de AbogadosPara comprometer a la enseñanza universitaria del Derecho con el proceso de reforma, hará falta operar cambios en los contenidos de la materia Derecho Procesal Penal para “desgrasarla” de conceptualismo. Esto quizás sólo sea posible en el contexto general de nuevos planes de estudio, pero la cuestión excede el tema propuesto, y no será abordada en este trabajo. Sobre lo que sí pretendo exponer aquí, es sobre algunos cambios posibles que lleven a de-construir el mensaje inquisitorial, y a promover en los alumnos nuevas actitudes y nuevas aptitudes: las que demanda el ejercicio profesional en un medio crecientemente acusatorio.

Parto de afirmar que no es relevante cuánta información se le transmita al estudiante sobre el proceso penal o sobre las normas de procedimiento. En un escenario tan dinámico de reformas procesales penales, esa información será obsoleta, posiblemente antes de que el alumno egrese de la universidad. No abundaré aquí sobre este punto. Sobre todo, porque el cambio de los planes de estudio, y aún el cambio de contenidos de la materia, depende de decisiones que se toman fuera del aula. Sí en cambio enfocaré este trabajo en cambios que cada docente puede hacer, en forma individual. A partir de allí, el cambio o la continuidad de lo dado, es una decisión personal, y nadie podrá escudarse en responsabilidades ajenas.

Decía que no importa, entonces, cuánta información exija el programa poner a disposición del alumno, y agrego que tampoco importa demasiado qué contenidos reciba. Lo más probable es que, una semana después de aprobado el examen final, haya olvidado casi todos los conceptos, definiciones y clasificaciones. Por el contrario, podrá haber una notable diferencia en lo que le quede al alumno de nuestro curso y para toda la vida, en la medida en que cambiemos cómo enseñamos.

Es que el modo en que se enseña no es ingenuo. La enseñanza dogmática y exegética produce individuos que tenderán a consolidar lo establecido y a reaccionar en forma negativa frente a la novedad. Es decir, conservadores. No podemos asombrarnos entonces cuando vemos que las dictaduras del siglo XX nutrieron sus cuadros técnicos con Abogados, ni de que, comparativamente, los estudiantes de derecho prefieran las opciones políticas de derecha sobre las de izquierda, con mucha más frecuencia que la mayoría de las otras Facultades de la misma universidad.

En cambio, si queremos formar Abogados dispuestos a cuestionar el orden establecido, que tengan una actitud proclive al cambio, que tengan capacidad de mirar críticamente la perdurable herencia colonial en la legislación (que hace un siglo y medio el Constituyente mandó reformar “en todos sus ramos” art. 24 de la CN), tendremos que adoptar una pedagogía que empiece por permitir (mejor, por alentar) la crítica a los mensajes del establishment académico.

Y aún cuando no tengamos espíritu revolucionario, no hay dudas de que un alumno entrenado para comprender los problemas y reflexionar sobre ellos, estará mejor preparado para la profesión que otro que sólo es capaz de recitar lo que decía la lay vigente el día que cursó la materia.

SELMA WASSERMANN, una especialista en la enseñanza por método de casos, cita a un docente que es entrevistado sobre su trabajo:

“No creo que mi tarea consista en proporcionar información. ¿Por qué habría de utilizar para eso un tiempo valioso, como es el que pasamos en el aula? Hay libros, artículos, películas, distintos medios que pueden emplear los estudiantes para obtener información; creo, simplemente, que lo que debo hacer durante las clases es ayudar a los alumnos a usar esa información para aumentar su comprensión. El simple conocimiento de la información no garantiza la comprensión. Creo que mi tarea es conseguir que los alumnos reflexionen sobre los problemas en lugar de sentarse pasivamente en el aula y absorber la información que yo les suministro (…) ¡Yo estoy aquí para hacerlos pensar! (WASSERMANN, 1994:37)

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El desafío a nuestro alcance, pues, está en la búsqueda de actividades de aula que enseñen primero, a encontrar y obtener la información sobre el caso (el texto de la ley que acaba de modificarse o no, el viejo leading case o el fallo novedoso, la nueva teoría, recientemente publicada o aquélla sobre la cual se trabaja hace una década), luego, a usar en forma creativa esa información para comprender el problema a resolver, y hallar caminos (trillados o novedosos) de solución, y por fin, a hacer competentemente los actos profesionales (asesorar, redactar contratos, negociar acuerdos, litigar, persuadir) que lleven al resultado.

En conclusión: propongo adecuar nuestras acciones en el aula hacia una nueva formación profesional de los Abogados, sobre la idea que la adquisición por el alumno de hábitos y destrezas destinados a incrementar los conocimientos, es más perdurable (y útil) que el conocimiento en sí.

El aprendizaje activo, aliado de lo inolvidable MELVIN L. SILBERMAN es un profesor de Psicología de la Educación en la Temple University que ha puesto en el centro de sus investigaciones el llamado “aprendizaje activo”, tema en el que es reconocido como una autoridad mundial. De una de sus obras extraemos los siguientes párrafos, que explican claramente la idea detrás del aprendizaje activo:

El aprendizaje no es una consecuencia automática de verter información en la cabeza de un alumno. Requiere la propia participación mental del estudiante y también la acción (…) ¿Qué convierte al aprendizaje en “activo”? Cuando lo es, los alumnos realizan la mayor parte del trabajo. Utilizan la mente: estudian ideas, resuelven problemas y aplican lo que aprenden. (…) Gracias a la influencia de Piaget, Montessori y otros, los maestros de jardín de infantes y educación elemental cuentan con una larga práctica en el aprendizaje activo (…) No obstante, con los estudiantes mayores existe la tendencia a suspender los niveles altos de aprendizaje activo (…) Es probable que existan varias razones. Por ejemplo, los maestros tienden a enseñar así como ellos han sido educados, y todos crecimos con el modelo de la tiza y el pizarrón (…) algunos profesores suponen que los estudiantes mayores realmente aprenden al escuchar la lección desde sus bancos. Esta idea suele estar tan arraigada que los docentes la sostienen mientras se quejan de lo poco que retienen y aplican los alumnos. Es posible que las cosas hayan sido mejores en el pasado, pero los estudiantes de esta época son producto de un mundo MTV de imágenes y sonidos, de movimiento aparte de la meditación. (SILBERMAN, 1998, pp. 7-8)

Quien se asome a la lectura íntegra de la introducción (de donde extraje los pasajes antecedentes) y el capítulo 1 de la obra citada hallarán mucha información sobre el modo en que funciona la mente del estudiante. Pueden encontrarse allí citas precisas de varios estudios de campo que arrojan resultados sorprendentes (uno de estos estudios fue citado en la recordada conferencia de MAURICIO DUCE en el V Encuentro de la APDPP, celebrado en La Plata en 2008). Dos botones de muestra:

1. Los asistentes a una conferencia no prestan atención el 40% del tiempo, y retienen un 70% de lo dicho durante los primeros diez minutos, pero sólo retienen un 20% de los últimos diez.

2. Una investigación sobre un curso introductorio de psicología basado exclusivamente en clases magistrales demostró que los estudiantes que tomaron el curso demostraron saber sólo un 8% más que los que nunca tomaron el curso (RICKARD et al, 1988)

Es que, como explica SILBERMAN, el oyente piensa a una velocidad mucho mayor que el más veloz de los oradores:

Nuestra mente no funciona como una grabadora de audio o de video. La información entrante es cuestionada continuamente con preguntas. ¿He escuchado o visto antes esta información?

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¿Dónde encaja esta información? ¿Qué puedo hacer con ella? ¿Puedo suponer que ésta es la misma idea que tuve ayer, el mes pasado o el año pasado? El cerebro no sólo recibe información: la procesa (…) En muchos sentidos, el cerebro es como una computadora y nosotros somos sus usuarios. Por supuesto, una computadora tiene que estar encendida para funcionar. Con nuestro cerebro ocurre lo mismo. Cuando el aprendizaje es pasivo, el cerebro no está encendido (SILBERMAN, 1998:17)

Se trata, entonces, de producir en el aula instancias de aprendizaje activo, donde los alumnos no escuchen pasivamente la información (ni siquiera, que la miren pasivamente, aunque el apoyo audiovisual sabemos que mejora la retención), sino que hagan algo con ella, como modo de apropiarse realmente del conocimiento, y -más importante aún- aprender a hacerlo en el futuro.

El resto libro de SILBERMAN es un completo repertorio de actividades de aula de muy diversos tipos, todas de aprendizaje activo, agrupadas por objetivos, y con variantes en cada caso, por lo que suministra material más que abundante para el docente curioso e innovador.

No todas las técnicas del libro son aplicables a la enseñanza del derecho, y no todas aparecen igual de seductoras, pero en el apartado que sigue, voy a describir algunas actividades que hemos venido desarrollando con el equipo docente (Dres. CLAUDIO KISHIMOTO, RUBÉN VÁZQUEZ y ANA MARÍA IRURETA y la ayudante alumna MARÍA FERNANDA PARRA), en la Cátedra de Derecho Procesal Penal de la sede Mar del Plata de la Universidad Atlántida Argentina. Ninguna de ellas es una transposición automática de las técnicas propuestas por SILBERMAN (aunque varias están fuertemente inspiradas por su libro), ya que siempre es necesario adaptar las ideas al grupo de alumnos (y, digámoslo, al escaso entrenamiento de los docentes en el aprendizaje activo); además, la exposición al texto de SILBERMAN ha producido en el equipo docente un efecto creativo muy útil a la hora de innovar.

Algunas técnicas de aulaLas experiencias que se narran a continuación no son “recetas”: se relatan tratando de desafiar la curiosidad del lector, o -mejor aún- llevarlo a adherir a la tesis central de esta ponencia: se puede enseñar derecho procesal penal de una manera distinta a la que usaron para enseñarnos a nosotros, y no hay razones para no intentarlo.

Es menester aclarar que todas las experiencias han sido hechas con cursos muy poco numerosos (menos de veinte alumnos), y que no estoy seguro de su funcionamiento en las comisiones “monstruo” de cien o más alumnos que suelen verse en algunas universidades públicas. No me disculparé ante esos colegas, aunque sí me conduela: estoy casi seguro de que casi nada puede funcionar en esos escenarios.

A los ejercicios les he puesto nombres caprichosos por primera vez (no hubo hasta hoy razón para mentarlos ni en los programas, ni en las planificaciones ni en las bitácoras de aula). Queda en manos de mis colegas lectores de este trabajo el encontrarles rótulos políticamente correctos, si es que deciden adoptar y perfeccionar algunas de estas sencillas experiencias pedagógicas.

a) ¿Y yo qué hago acá? (no más de una hora cátedra)

Usos: iniciar un curso, vincular al grupo, inducir al alumno a reflexionar sobre el sistema penal y el rol del Abogado.

Esta actividad ha sido usada en algunos cursos, cada vez como la primera actividad del primer día de clases. Se entregan tarjetas (u hojas de cuaderno cortadas en dos), una por alumno, y se les pide

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que escriban, en forma anónima, una razón por la que están estudiando Derecho. No importa si es la principal razón, si es razón suficiente, si fue la original, si la descubrieron durante la carrera. Sólo alguna razón que estén dispuestos a compartir. Se recogen las tarjetas, se altera levemente el orden (por ejemplo, pasando la última al primer lugar) de forma que nadie reciba la misma, se reparten de nuevo y se pide que si están de acuerdo con la frase que les tocó ahora, escriban debajo algo que la enriquezca, y si no, que la critique o proponga una alternativa. Se puede hacer uno o dos pases más (todo depende de lo numeroso del grupo). Luego de recogerlas, el docente escoge algunas fichas que parezcan prometedoras, y de a una por vez las lee en voz alta, provocando intercambios de opiniones y comentarios, en lo posible sobre el rol del Abogado y del Derecho frente a la violencia y el abuso de poder (que son -creo- las piedras de toque del estudio de nuestra materia).

Esta actividad es sumamente productiva para personalizar la relación con la clase (algo siempre útil, y siempre difícil), pero sobre todo, lleva a los alumnos a reflexionar sobre el punto en el que están parados. En mi Universidad la materia Derecho Procesal Penal se cursa -normalmente- en el séptimo cuatrimestre (al comenzar cuarto año) Suele ser el punto donde muchos alumnos comienzan a correr angustiados la maratón de aprobar exámenes, “meter materias” y recibirse sin pararse a recoger más conocimientos que los imprescindibles para aprobar. Cursan cinco materias a la vez, intentan rendir libres las que se pueda; la mayoría pasa demasiado rápido por lo que (con algunos años de universidad encima) pudo haber sido el inicio de una etapa intelectualmente luminosa de su formación profesional.

Si uno logra con este ejercicio que se detengan cuarenta minutos a pensar por qué (y para qué) están haciendo lo que hacen, es posible que algunos alumnos recuperen la cordura. Y éste será un beneficio en sí mismo. Pero además, a nosotros como docentes nos da una idea directa de quiénes son esas personas a las que queremos ayudar a convertirse en Abogados, y nos permitirá adaptar el curso a esos intereses y personalidades.

¿Cuál es el fruto didáctico de esta actividad? Además del ya mencionado vínculo, la excelente predisposición que genera en el alumnado el sentir (¡al fin!) que algún docente se ha fijado en ellos y no sólo en los libros de texto a la hora de organizar el curso.

Pero hay un camino más directo desde este juego de tarjetas a los contenidos de la materia: es del todo seguro que de las frases escritas, o de la discusión posterior, surgirá como llamado vocacional la imagen del Abogado como paladín del débil, como defensor del derecho del sometido, o -incluso- como el campeón que en la cinematográfica sala de audiencias persuade al jurado ¿Hay mejores lugares desde donde comenzar a construir conocimiento y reflexión sobre el sistema penal?

b) El que pasa, pierde (dos horas cátedra)

Usos: Trabajar con las normas constitucionales que presiden el proceso penal.

Se indica a los alumnos que deben traer a clase una Constitución Nacional que contenga los pactos incorporados (no pida que lean antes, será inútil en el 90% de los casos). Se los organiza rápidamente en parejas, tríos o cuartetos (según lo numeroso de la clase). En el pizarrón (o mejor aún si se dispone de un rotafolio, que permite conservar mucha más información y volver a ella) se dispone una planilla de una columna bien ancha y tres angostas, éstas tituladas “CN” “CADH” y “PIDCP”. Por turnos, cada equipo manda uno de sus miembros al pizarrón, donde debe identificar sucintamente una cláusula de garantía directa e inequívocamente relacionada al proceso penal (no vale “derecho a la vida” por ejemplo), y que esté contenida en el texto histórico de la Constitución o en los otros dos tratados (por ejemplo “juicio previo” “juzgamiento en tiempo razonable”, etc.) y en la columna pertinente, la cita precisa del artículo, parágrafo o inciso del instrumento que lo

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consagra.

El equipo que sigue puede optar por agregar una nueva garantía con su cita, o agregar en una ya identificada, el lugar donde también se encuentra, pero en otro instrumento. El primer equipo que “pasa”, o sea que no puede agregar nada más a la tabla, pierde.

A los treinta, cuarenta o noventa minutos de juego (ellos no querrán detenerse, su prudencia le indicará cuándo parar el juego, sin necesidad de agotar la lista de cláusulas), verá que ha logrado que un curso completo de estudiantes de derecho devore apasionadamente textos legales perdurables, busque sutiles diferencias, debatan afirmando o negando sinonimias, y deberá terciar en encendidas discusiones sobre si, por ejemplo, “irretroactividad de la ley” es una garantía penal o procesal penal.

El trabajo posterior al juego puede orientarse hacia una discusión sobre -por ejemplo- las diferentes redacciones que reciben en la Convención y el Pacto algunas garantías y sus implicancias, o puede problematizarse selectivamente algunas de estas garantías. Pero no es imprescindible: en esta instancia “de pizarrón” no es del todo importante la ortodoxia, recuerde que son alumnos de grado. Pero sí hay una excelente actividad de seguimiento, donde efectivamente es posible afinar la sintonía: cada alumno deberá, como trabajo práctico, traer para una próxima clase una tabla todo lo exhaustiva que pueda de las garantías constitucionales sobre el proceso penal, la cual una vez corregida se le devolverá con la recomendación de que la conserve al menos hasta aprobar el final de la materia: no existe mejor herramienta para estudiar o preparar un examen que esa tabla, y el alumno descubre que los trabajos prácticos no siempre son para favorecer a las industrias del papel y su reciclaje: a veces tienen otras utilidades (incluso, es probable que el docente “capture” una fotocopia de la tabla que más le gustó, para su propio uso)

c) Lucha por tu libertad (dos a cuatro horas cátedra)

Usos: problemas y los requisitos de la prisión preventiva (puede adaptarse para muchos otros temas)

Se preparan dos casos flagrantes sencillos (ninguno de ellos debiera ocupar más de una carilla), dos o cuatro copias de cada uno. Se escoge (voluntarios o seleccionados por el docente) un trío para la fiscalía (uno puede ser la víctima o el policía, si la estrategia del caso lo justifican) y otro para la defensa (uno deberá oficiar de imputado). Se le entrega a cada equipo una copia del primer caso, y se les da diez minutos para prepararse para una audiencia. La situación procesal debe ser la siguiente: el imputado acaba de ser detenido en flagrancia y comparece -dentro de las 24 horas- ante el juez (como dijo la Corte Interamericana en “Bayarri” que debe suceder inexorablemente). Los fiscales deberán explicar a los jueces (que serán otros tres alumnos que NO tendrán acceso previo al caso) por qué esta persona llega detenida ante ellos. Es decir, deben describir el hecho en forma clara, proponer la calificación y sucintamente referir las pruebas con que podrían sustentar la acusación en un eventual juicio, con el objetivo de que la defensa, el juez y la comunidad, conozcan con precisión el motivo de la imputación. Además, deberán o bien pedir que quede detenido (y fundar por qué, para qué y por cuánto tiempo) o bien proponer las condiciones bajo las cuales estarían dispuestos a aceptar que sea liberado.

La defensa, por su parte, deberá prepararse para justificar por qué ha sido mal detenido, o por qué otra razón (incluyendo un acuerdo conveniente, que incluya o no una confesión) debe ser liberado de inmediato, o en el menor tiempo posible. Ambos equipos sabrán que los jueces tomaran la decisión sólo con lo que escuchen en la audiencia.

Ud. secretamente podrá catalogar esta instancia procesal como una audiencia de “indagatoria”, de

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“excarcelación”, de “control de detención”, de “prisión preventiva” o como quiera. Pero no lo diga: a los alumnos les alcanza con entender cómo jugar el juego de las garantías, sin más ritos ni etiquetas (no estamos enseñando ningún artículo de ningún código, sólo la esencia de las ideas y garantías vinculadas a la libertad durante el proceso)

El primer caso debe ser sencillo (no debe prestarse a grandes discusiones colaterales sobre calificación, nulidades, etc.) y equilibrado (no presentar una solución única y del todo previsible). Anexo a esta ponencia se brinda un ejemplo que preparé para mis cursos de litigación, úselo si quiere, pero mejor escriba sus propios casos para enseñar distintas cosas (no sólo prisión preventiva); escribir casos es más trabajoso y a la vez más divertido de lo que parece. Y, por favor, compártalos, necesitamos bancos de casos.

El objetivo de la actividad es inducir a los alumnos a litigar sobre los elementos de la prisión preventiva (sustrato material de la acusación, peligro procesal, existencia o no de alternativas menos gravosas o modos de neutralizar los riesgos, proporcionalidad, provisoriedad), y para esos estímulos es muy útil trabajar con dos ayudantes entrenados que hagan el “coaching” de los equipos, poniendo atención en que no deben sustituir a los alumnos, sólo orientarlos o depurar las ideas no del todo claras. Los alumnos que no participan como litigantes o imputados, observan uno u otro equipo, excepto los jueces, que deben ser instruidos por el docente o por un ayudante, sólo sobre cómo ordenar y conducir la audiencia, no para cumplir liturgias, sino para obtener toda la información que van a necesitar para decidir. Luego, los observadores serán activos comentadores de la experiencia.

Es preferible que las partes trabajen en tríos, porque se apoyan mutuamente. Una vez que las partes han hecho las peticiones y dado toda la información que los jueces consideran necesaria, éstos deliberan en voz alta y en público, para que toda la clase pueda oír la deliberación y decisión.

Terminada la audiencia con la decisión de liberar o no al detenido, llega el momento de la devolución docente, no organizada como una crítica evaluativa del desempeño de los equipos (como sí se hace en los cursos de litigación) sino como un trabajo colectivo de obtención de conclusiones a partir de lo visto.

El docente debe tener bien claro que la actividad no pretende entrenar litigantes, sino enseñar las condiciones para la prisión preventiva. Con ese objetivo claro, debe estar en condiciones de, a partir de lo que sucedió en la audiencia, extraer mediante preguntas, de los comentarios de los alumnos (todos, no sólo los actores), los aspectos teóricos relevantes. Adviértase que el primer ejercicio no fue precedido por ninguna explicación ni clase teórica sobre prisión preventiva: la litigación “espontánea” (sutilmente orientada por los ayudantes, como máximo) es la que garantiza contar con material para señalar problemas y aciertos, y asegura la atención de participantes y público. En casos en que el tiempo disponible o la ansiedad / inseguridad del docente no permitan que sean los alumnos los que “descubran” los conceptos, se podrá optar por la explicación, pero desde la rica posición de “como acabamos de ver”, y no en abstracto.

No se preocupe por lo mal que salga esta primera experiencia de litigio. Una mala audiencia, donde las partes hagan malas peticiones y los jueces tomen decisiones del todo erróneas es tan buena como la audiencia perfecta: lo que importa, es hacer teoría sobre el caso concreto, discutiendo cómo se respetó (o no) la garantía constitucional involucrada, y cómo y por qué juegan los principios y los conceptos. Los niveles de comprensión escalan dramáticamente respecto de la más brillante conferencia o el mejor texto sobre el tema.

Para finalizar la actividad (por eso requiere bastante tiempo este ejercicio) es muy bueno organizar otros tres equipos y hacer rápidamente el segundo caso. La repetición demostrará cómo creció la comprensión colectiva del instituto, y permitirá una segunda devolución docente con tanta

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profundidad y hasta citas legales como la prudencia indique: la atención de la clase está asegurada.

d) Juicio previo (cuatro a seis horas cátedra).

Usos: instalar fuertemente la esencia del juicio y del modelo acusatorio

Este ejercicio es más trabajoso, requiere una cierta experiencia docente, y sin dudas, mucha paciencia y sangre fría. A la manera de la actividad anterior, se toma un caso sencillo, se le entrega a las partes con alguna pequeña antelación, y se les hace saber que deberán acusar o defender en el caso. Deberán preparar sus propios testigos, y habrá que hacer una muy informal audiencia preliminar donde las partes puedan conocer básicamente la prueba que presentará el oponente, y llegar a algún tipo de acuerdo sobre hechos notorios, hechos controvertidos, y el modo en que cada parte acreditará su teoría.

Es muy interesante hacer esta actividad luego de haber trabajado consistentemente el sistema de garantías, pero sin haber trabajado sobre las normas procedimentales concretas de ningún código. El caso no debe tener formato de expediente; más bien, debiera ser un relato parecido al del caso ejemplo mencionado en el ejercicio anterior, adicionado con una breve “declaración jurada” previa donde se establezca lo que cada testigo sabe y vio, para limitar la creatividad desmedida de los actores, que arruinará el caso y el ejercicio.

También aquí es irrelevante la destreza en litigación de los alumnos (aunque podrán observarse algunos talentos naturales, casi con seguridad). Es del todo inconveniente sujetar este ejercicio a las previsiones de un código procesal: justamente, la apuesta pedagógica consiste en forzar a los alumnos a “abrir picadas en el monte” sólo con la Constitución y los pactos como límites. Los problemas mal resueltos, los errores y hasta los callejones sin salida en que pueda caer el juicio (que conviene sea presidido por un docente, para darle fluidez y no perder de vista los objetivos) serán el mejor aliciente para conocer, luego de vivida la experiencia y entendido dónde está el problema, las posibles soluciones que la ciencia jurídica o el legislador han encontrado.

Una variante muy interesante es encargar a algunos alumnos que oficien de tribunal de jurados (no importa su número) que deberán resolver con lo que las partes le ofrezcan, sin ningún conocimiento previo del caso, sin poder hacer preguntas ni intervenir en absoluto en la dirección del juicio. Este artificio pone muy clara la idea de imparcialidad y deja aún más claro a las partes el deber de probar y argumentar todo lo que deba probarse y argumentarse. En este caso, es muy interesante para la discusión colectiva, ser todos observadores mudos de la deliberación del jurado.

Es muy importante insistir en que el caso debe ser sencillo y equilibrado. He visto con demasiada frecuencia este ejercicio, hecho a la manera de “fiesta de fin de curso” con un expediente real de varios cuerpos, con complejas cuestiones periciales, testigos e imputados con extraños perfiles psicológicos, nulidades muy opinables, y una infinidad de problemas que terminan por devorar la mitad del tiempo de clase, y ocultar lo que se quiere enseñar: las ideas de imparcialidad, contradicción, publicidad y régimen de prueba, puestas en acción y sacadas de su apariencia libresca.

Luego del juicio (que entre preparación, realización y devolución, demandará más de un encuentro) es muy importante que se “pasen en limpio” los institutos procesales que se insinuaron (o cuya ausencia fue notable), para que los conceptos queden indisolublemente unidos a las imágenes instaladas.

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e) Del potrero al reglamento FIFA (veinte a cuarenta horas cátedra)

Usos: Entrenamiento en litigación, evaluación final, presentación inicial de la materia.

Sumo aquí una experiencia ajena, pero muy interesante, que me ha sido relatada por los profesores CRISTIÁN RIEGO y MAURICIO DUCE, quienes la han puesto en práctica en la Universidad Diego Portales, auténtico think tank de la reforma penal chilena.

La integralidad de ese proceso llegó a las Universidades, donde hubo fuertes cambios en el currículo de Derecho Procesal Penal. Además de toda una exposición teórica del modelo acusatorio y el análisis del nuevo código procesal penal, se agregó, como última parte de la materia y con una importante carga horaria (40 horas cátedra) un curso completo de litigación oral, destinado a brindar a los futuros abogados competencias y destrezas necesarias para un proceso totalmente oral. Pero luego de algunos años, advirtieron que recién cuando llegaban al final del curso y participaban de las audiencias simuladas que son parte del sistema, los alumnos terminaban de comprender lo que con mucho esfuerzo se les trataba de enseñar durante la parte teórica del curso.

Entonces, los docentes optaron por pasar el curso de litigación al inicio del curso. Ya sabían que sólo es posible enseñar a litigar litigando, y descubrieron que también era posible explicar el proceso penal, litigando. Una vez que el alumno adquirió el oficio, recibe los fundamentos teóricos, y se enseñan con gran facilidad las disposiciones legales, que les suenan del todo lógicas y naturales, ya que reglamentan el juego que básicamente ya saben jugar.

Otro miembro del mismo equipo docente había sostenido, reflexionando sobre el proceso de capacitación de los operadores del nuevo sistema (BAYTELMAN, 2001) que es muy difícil hacerle entender a los alumnos algunos institutos, cuando la situación fáctica en la que ellos se aplican no se imagina siquiera. Postuló entonces que, así como en el fútbol se comienza por instar a los niños a patear la pelota hacia cualquier lado, luego a desplazarse con ella, luego a darle dirección, y así sucesivamente para, una vez que ya se adquirió el sentido del juego, en forma gradual se van incorporando reglas, objetivos y metas que complejizan el juego. El reglamento de FIFA (la normativa procesal) termina siendo conocido, entendido e internalizado por todos, pero desde la praxis, no al revés. Aseguran los colegas que la ganancia en comprensión es increíble.

Por supuesto, además de una importante carga horaria (el más elemental curso de litigación no debiera emplear menos de veinte horas cátedra), es necesaria una fuerte decisión, y -por sobre todo- un plantel docente realmente capacitado para entrenar litigantes, lo que no es para nada sencillo de disponer. Pero no quería dejar de señalar este horizonte posible al que podemos ir orientando algunas cátedras. Llegará un día que nos parecerá increíble que por muchos años la formación de los Abogados no contuviera cursos específicamente destinados a enseñarles a trabajar de Abogados.

ConclusiónEstas son sólo algunas ideas tomadas de experiencias propias y ajenas, contadas principalmente para incentivar el debate y la experimentación. No veo nada negativo en hacer experimentos en clase (¿dónde, si no?). Es cierto, muchas veces estos ensayos devolverán más errores que aciertos, y alguna que otra vez nos tocará volver a casa con una pesada frustración a cuestas. Como aconseja WASSERMANN,

Cuando tenga éxito, estudie qué salió bien y por qué. Cuando no lo tenga, estudie qué salió mal y por qué. Que las cosas hayan salido mal no es razón para abandonar el barco; lo que debe hacer es aprender de la experiencia y proceder diversamente la siguiente vez. Sea benévolo consigo mismo durante su período de aprendizaje (…) El camino que lleva al

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perfeccionamiento profesional es arduo y los tropiezos son frecuentes. Valorar los errores es una de las cualidades más preciadas del docente de casos, precisamente la que le permite incorporar los tropiezos y seguir adelante (WASSERMANN. 1994:15).

Si se es excesivamente audaz (o imprudente) y la suerte no acompaña, es posible terminar haciendo un mal curso, en el cual los alumnos no aprenden nada o casi nada. No desesperemos, y seamos francos: ese resultado (el peor de todos) es, aunque nos duela, el que habitualmente obtenemos en nuestro obrar docente cotidiano: quien no lo crea puede dedicarse a medir cuánto recuerdan los alumnos de lo que les enseñamos sobre el proceso penal, un par de meses después de aprobado el examen final, o el día en que por fin se gradúan.

En lo personal, he decidido poner objetivos sumamente modestos a mi labor docente: como parto de la evidencia empírica de que nueve de cada diez alumnos NO serán penalistas jamás, me alcanza con que:

1. Todos mis alumnos estén en condiciones de sostener posiciones alineadas con lo que dicen la Constitución y los pactos, en las múltiples discusiones que sostienen las personas sin estudios de Abogacía sobre el sistema penal (aportar racionalidad al debate público sobre seguridad y justicia es un objetivo nada modesto, aunque sea en pequeñas dosis)

2. Si una noche a uno de mis alumnos no penalistas lo despierta un familiar o su mejor cliente porque acaba de ser detenido, tenga una mínima noción de por dónde empezar hasta poner el caso en manos de un especialista.

3. Si un cliente importante le pide opinión o consejo sobre un conflicto, que sepa orientarlo hacia una negociación o una mediación, en lugar de “hacemos la denuncia penal para negociar mejor” (o si igual lo hace, que sepa cuándo y como bajarse del potro)

4. Cada tanto, reclutar a un alumno en la pasión por el sistema penal, y darle durante el curso buenas razones para escuchar críticamente todo lo que intento sostener en clase y explorar su propio material y sus propias respuestas.

Si lograse que nunca un ex alumno mío diga una de esas barbaridades tan frecuentes del hombre común, que la mayor parte de las veces, aporte información, racionalidad y humanismo a esas discusiones, si logro que no cometan actos de mala praxis abogadil por creer que el título o la matrícula bastan para defender un caso penal, o para lanzar una denuncia en forma imprudente e inconveniente para el propio interés que defiende, habré hecho más por democracia, la república y el estado de derecho (y por la nobilísima profesión de Abogado), que haciéndoles recitar en los exámenes cien letanías jurídicas huecas pero merecedoras de un nueve.

Mar del Plata, invierno de 2010

BibliografíaBAYTELMAN (2001) BAYTELMAN A., ANDRÉS, “Capacitación como fútbol” en Sistemas

Judiciales, N° 1, p. 42. Santiago-Buenos Aires, CEJA/INECIP, 2001,

BINDER (2001) BINDER, ALBERTO M., “Los oficios del jurista: la fragmentación de la profesión jurídica y la uniformidad de la carrera judicial”, en Sistemas Judiciales, N° 1, p. 56. Santiago-Buenos Aires, CEJA/INECIP, 2001.

BINDER (2007) BINDER, ALBERTO M., “La cultura judicial: entre la innovación y la tradición”, en Política Criminal Bonaerense, vol. 2, p. 249. Buenos

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Aires, Lajouanne, 2007

RICKARD et al (1988) RICKARD, H., ROGERS, R. ELLIS, N. and BEIDLEMAN, W, “Some Retention, But Not Enough” In Teaching of Psychology, 15 (1998), 151-52, cit. en SILBERMAN (1998), 44.

SILBERMAN (1998) SILBERMAN, MEL: Aprendizaje activo. 101 estrategias para enseñar cualquier tema. Trad. ADRIANA OKLANDER. Buenos Aires, Troquel, 1998

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AnexoCaso Jorge y Mariana

La denuncia:

Carmen Delgado, domiciliada en 32 N°114, llamó al 911 a las 5:08 de hoy y dijo que había personas extrañas en la casa lindera, cuyo dueño había salido de viaje dos horas antes.

El procedimiento policial:

Fue realizado por el sargento Andrés Cisneros y la oficial Celia López, de la policía local. Llegaron a las 5:17. Por la casa de la denunciante y luego de superar un paredón de 1,80 los policías entraron al patio trasero de la casa en cuestión, donde vieron que una ventana tenía la persiana de enrollar levantada en forma despareja y el vidrio roto. Entró el Sargento Cisneros y vio en el dormitorio a los dos jóvenes, las puertas del placard abierto y varias prendas tiradas en el suelo. Sobre la cama, una filmadora digital, un alhajero vacío y varias alhajas de oro sobre la almohada. Los jóvenes fueron arrestados sin resistencia, con todas las formalidades de ley. Sobre la mesa de luz de la habitación se encontró un cigarrillo armado a mano con lo que según prueba orientativa aparece como picadura de marihuana, un encendedor y una botella de vodka con la mitad de su contenido.

Identificación de los imputados:

Los jóvenes no tenían documentos, y dijeron llamarse Jorge Gómez y María Martín, tener 19 y 18 años de edad respectivamente, y

vivir en Barrio Cien Viviendas, casas 1 y 7 de esta ciudad.

Informe de domicilios

La casa 1 del barrio se encontró cerrada. Dos vecinos dicen que hace poco se instaló allí un grupo de cuatro o cinco jóvenes que no tienen trato con nadie y parecen ser malvivientes. En la casa 7 atendió Higinia Martínez, que dijo ser la madre de Mariana Eugenia Martínez, de 18 años, que su hija se fue esa misma tarde a pasar el fin de semana a la casa de una amiga, y no tiene cómo comunicarse. Dice que si fuese su hija quien está detenida, no le extraña, y que mejor sería si no volviese, ya que no sabe más que hacer con su adicción a las drogas y las malas juntas.

Informe de antecedentes:

El Registro de Antecedentes informa que Jorge Gómez egresó hace diez días del Centro de Detención de esta ciudad, donde estuvo detenido dos meses, purgó una condena de igual monto por el delito de robo en tentativa, que le impuso ese día el Juzgado Correccional 1. No existen antecedentes penales de la joven, aunque existen dos pedidos de averiguación de paradero para Mariana Eugenia Martínez, hija de Higinia Martínez, librados por el disuelto Tribunal de Menores 1 de esta ciudad en dos causas por fuga de hogar, datadas en los meses de octubre y diciembre del año 2006.

Guillermo Nicoraalgunos derechos reservados

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