el amparo colectivo - quiroga lavié

7/29/2019 El Amparo Colectivo - Quiroga Lavié

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II!JMBERTO QUIROGA LAVIÉ

libertad de prensa, del derecho de asociación o del derecho de reunión),cran para la doctrina alemana un verdadero peligro para la salud delI :stado, razón por la cual no se les debía otorgar protección jurisdic

cional. Ése fue el pensamiento de Gerber y el de. SarweylO. El argumento central que se invocaba para defender semejante posición eraél de la indeterminación del interés público, reclamado sólo en favorde la opinión pública, fenómeno puramente ideal pero, en verdad, novisualizado como interés patrimonial concreto merecedor de algún tipode protección jurisdiccional.

Esta primera versión patrimonialista de la doctrina alemana, queera eminentemente subjetivista, logró objetivizarse en el pensamientode Gneist, para quien el derecho público subjetivo fue reconocido comoun control de la legalidad jurídica pública en abstracto, es decir, comoprotección del orden jurídico objetivo y no como una protección patri

monial del reclamante. Para Gneist "el ordenamiento jurídico debe manejarse con independencia de las peticiones de parte"ll. Este objetivismole permite a Gneist propiciar la jurisdicción administrativa no sólo comocontrol de legalidad formal de los actos administrativos, sino tambiéncon el alcance de controlar su discrecionalidad. Es importante recordarque Gneist se pronuncia a favor de una audiencia pública para que losadministrados puedan controlar la discrecionalidad administrativa, conla posibilidad de ofrecimiento de prueba en procedimiento contradictorio. Todo esto en garantía para una adecuada ejecución de las leyes.

La posición de Gneist es verdaderamente precursora de una filosofia política participativa a favor de la sociedad, pues parte de laidea de la autoadministración social del cargo público, lo cual implicala participación de la sociedad en la actividad orgánica del Estado.Pero importa destacar que el pensamiento de Gneist se orienta a favorno de la participación individual o aislada de los ciudadanos, sino de

la participación grupal: el modo participativo sería asociativo y noindividuap2. En este pensamiento, nosotros vemos una fuente precur-

10 Conf. GERBER, ob. cit., y SARWEY, Da s ojfentliche Recht und die verwal-

I1l11gsrechtspflege, Tübingen, 1880.11 Conf. IHERING, Rudolf, Der Rechtsstaat un d die verwaltungs gerichte in

nf"lI/schland, 33 reimp., Darmstadt, 1966.12 Conf. DRAKE, ob. cit., p. 106.

lO

.

EL AMPARO COLECTIVO

sora del concepto de derecho público subjetivo como acción social yno como acción meramente individual.

Vemos entonces que el fuerte subjetivismo patrimonialista de Ger

ber y de Sarwey se convirtió en Gneist en un objetivismo que no essolamente formal, sino que tiene también contenido material, en tantole reconoce a la sociedad la titularidad de intereses que merecen tutelay que están implicados en la discrecionalidad administrativa.

Pero fue Jellinek quien sistematizó en forma orgánica la teoríade los derechos públicos subjetivos, aunque resulta cierto que tambiénsu pensamiento produjo otro viraje conceptual. Para Jellinek los derechos públicos se subjetivizan no como consecuencia del contenidomaterial que le reconoce Gneist a favor de la sociedad, sino como unmero reflejo formal de la protección que a la libertad individual le

dispensa la ley del Estado. En Jellinek, en consecuencia, el objetivismo

asociativo de su maestro Gneist, se convierte en un subjetivismo meramente formal, sin contenido material a favor de la sociedad, en defensa del derecho de los individuos frente al Estado como consecuenciadel reflejo formal que surje de la ley del mismo, cuando reconoceexpresa protección a las libertades individuales. Vale decir que mientrasen Gerber y Sarwey hay patrimonialismo puro, en Gneist hay asociativismo fundado en principios de Derecho natural, en tanto que enJellinek hay una fuerte impronta iuspositivistal 3•

Es decir que para Jellinek no es la sociedad como ente colectivola titular de los derechos públicos subjetivos. Para él sólo los individuosson los titulares de esos derechos frente al Estado. Pero además, elinterés subjetivo que se protege no es el material de cada individuo,sino meramente su capacidad para poner en movimiento --en interésindividual- el ordenamiento jurídico. El criterio de Jellinek para tutelarlos intereses individuales es sólo formal, como mero recaudo procesalpara hacer lugar a la acción, que es también un mero reflejo de laprotección jurídico formal consagrada en el ordenamiento jurídico positivo.

Jellinek, en consecuencia, si bien es el padre de la sistematización

1\ ('onl". JELLl N EK, O., S)!s/CI/I del" s l l ~ i e k t i v e / l ó¡tentliche Recht, 2· cd., 1905,

p. 51 (1" ec!., Frcibmg, 1 ';<)2).

11



IllJMBERTO QUIROGA LAVIÉ

La sustancia del concepto "derecho público subjetivo" en Hauriouradica en que ellos constituyen la "opinión pública". Esto es tremendamente importante en relación con la investigación sistémica y cibernética que estamos desarrollando sobre el Estado. La opinión pública

es la fuerza (la energía) del público que permite a sus múltiples integrantes adherirse libremente a las ideas comunes. Sin opinión públicano habrá identidad nacional, ni comunidad, ni voluntad común. Losderechos públicos son aquellos que les permiten a los ciudadanos (súbditos en el pensamiento de Hauriou) "adherirse o rehusarse a las decisiones de su gobierno". Son los derechos a la comunicación pública,que tienen en el derecho a la información su manifestación más concreta. No equivalen a los derechos políticos porque no están dirigidosa formar la voluntad del Estado, sino a formar la "idea social" (laopinión pública), que es la manera que tiene la sociedad de expresarsu voluntad.

A nuestro juicio, los postulados del pensamiento de Hauriou hacenver el carácter colectivo de los derechos públicos y su sustancial vinculación con la comunicación social como modo que tiene la sociedaddc expresar su libertad38 . A esto Hauriou le llama la "soberanía desujeción"39, que se expresa en los derechos cívicos como libertadespúblicas individuales, según su pensamiento, y en el derecho de propiedad individual. Sin embargo, que no sea individualista la fundamentación filosófica de Hauriou, es un punto para abrir la discusión.

En efecto, Hauriou sostiene "que esas libertades son para la libcrtad"40, lo cual, según opinión de Drake, significa "que tales derechos

() libertades individuales pueden considerarse no sólo como derechossubjetivos de cada individuo, sino también como libertad estructural() componente de la Nación"41. Esto pondría de manifiesto que el subs-

fractum de los derechos públicos subjetivos es la libertad social, quees lo que permite la subjetivación de la institución, y la protección(k su patrimonio. Empero, en el contexto del pensamiento de Hauriou,lo público no es 10 social, pues no se opone a lo privado, ya que es

IH Conf. HAURIOU, Príncipes .. cit., p. 124.1<) Ídem anterior, p. 275.·10 Ídem, p. 509.

·11 Ver DRAKE, ob. cit., p. 165.

EL AMPARO COLECTIVO

en el ámbito público donde los individuos desarrollan su individualidadcaptando clientela y llevando adelante sus negocios, circulando lasideas para ese fin.

La idea de institución de Hauriou está gobernada por ese imago de

libertad individual, y no por el concepto de "construcción" de lo colectivo, determinante del suicidio, según el pensamiento de Durkheim. Peroesa antinomia entre lo social y lo público está demostrando que paraHauriou lo social, como fuerza normativa colectiva, no libera al hombresino que lo aliena42. Entonces resulta dificil entender el rol representativode los intereses públicos por parte de los "súbditos" en el recurso porexceso de poder. Para Hauriou el ámbito de lo público es el campodonde los individuos adhieren o rehúsan pero no donde se comprometen,pues éste es el campo de los negocios privados de donde surgen losderechos subjetivos protegidos por la plena jurisdicción. Hacer vidapública -en el pensamiento de Hauriou, que tanto ha influido en lafilosofia de las libertades públicas francesas- es impulsar el tráfico activode los derechos individuales: la protección de la vida pública no protegea lo social sino al desarrollo de las particularidades negociales individuales. "La vida civil resulta en el sentido del máximo de similitudesentre los hombres, y a su nivel se establece el ideal común de la dichaindividual"43. Es el habitante (individuo) desorganizado, como ser nosocial, el que disfruta de las libertades públicas, según el preciso lenguajeque utiliza Drake para exponer a Hauriou44, y ello nos parece una formaimpropia de impugnar a la organización social como forma de impulsarla libertad.

De este modo, hay en el pensamiento de Hauriou una pertinazdiferenciación de campos, entre lo público y lo social, y entre lo individual negocial y lo estatal. Lo público es el ambiente para expandirla actividad privada y lo social es lo que propende el interés colectivo.Los negocios individuales no son interferidos por los negocios públicos,ni viceversa. Sin embargo, Hauriou no desconoce la trascendencia de

las autonomías asociativas existentes en los "status sociales", profesionales, funcionales, fundacionales, y de todo tipo de asociaciones,

42 Ver HAURIOU, Prillcipes .. cit., ps. 191,400 Y 404.,1\ Conf. HAURIOU, Príncipes .. cit., p. 222.,14

Ver:DI{AKE,

oh, cit., p, 177.

2'í



IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ

gumento práctico que podría tener asidero para continuar con la exi

gencia de la legitimidad procesal errada a quienes invocan intereses

simples o difusos, o que pugnan por la legalidad objetiva, es que la

apertura del proceso abrumara con recursos a los tribunales. "Pero

ello -señala con agudeza Dromi- no parece cierto, porque no es exactoque la barrera de la legitimación ahorre trabajo a los tribunales, pues

por el contrario, con la mitad de la agudeza que gastan los jueces en

buscar argumentos para declarar la inadmisibilidad de un recurso, po

drían resolver el fondo del asunto"8. Además, podríamos agregar, sin

el riesgo cierto de que se produzcan o consuman violaciones a la

Icgalidad, a la just icia y al equilibrio del sistema jurídico, que el propio

sistema no es razonable que haya decidido consentir.

Si seguimos este razonamiento, sólo podemos coincidir con la

ponderación de García de Enterría9 acerca de la legitimación, al hacerla

un tema básico del derecho administrativo, no considerándola una cues

tión procesal si -a l entenderla como una cuestión sus tancia l-la dejamos

a un lado para tratar el asunto de fondo, que es la violación del derecho

objetivo, dado que si tal violación se produjo, parece increíble sostener

que no ha habido violación a derecho subjetivo alguno. Solo así se

hará coherente el propio pensamiento del maestro español cuando sos

tiene que el carácter reaccional del derecho público subjetivo permitirá

a los particulares fiscalizar la totalidad de la legalidad administrativa

y no sólo la franja minúscula que entra en juego en la vida jurídico

administrativa a propósito del tráfico de los derechos subjetivos activos

dc corte tradicionapo.

11. La naturaleza procesal de la acción pública

No sólo hay proceso judicial para resolver conflictos. La idea de

conflicto plantea la idea de lucha de intereses, implica la aspiración

del triunfo y produce la derrota. Aunque hubiere entendimiento en el

x Conf. DROMI, ob. cit., p. 55.

') Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Los derechos públicos subjetivos, en Anuario

rI,· /)( ' / ,( 'C/IO Administrativo, Universidad de Chile, 1975, p. 78.

111 Ver GARCÍA D.E ENTERRÍA, Los derechos públicos subjetivos, en REDA,

N° (11.975.

·10

EL AMPARO COLECTIV()

trámite de un proceso, el trámite está organizado para que alguien

gane yl a otra parte pierda. Por encima de este planteo épico, el proceso

también debe estar en condiciones de lograr el equilibrio del sistema

social y no tiene por qué presuponer el conflicto previo como lo pre

supone el proceso específicamente privado.

No se trata de que sólo haya que resolver conflictos y suprimir

interferencias; se trata de lograr que el sistema social no pierda energía,

que vigorice su funcionamiento, que se equilibre. En tales supuestos,

no tiene por qué haber intereses contrapuestos entre la sociedad dam

nificada y el gobierno depredador. Si es cierto que la autoridad pública

"representa" a la sociedad, sus actos de gobierno no deben contradecir

a los intereses sociales que reclaman por el bien común. Sin embargo,

la política oficial puede desequilibrar y depredar; en tal caso será

interés común del Estado y de la sociedad lograr que el proceso res

tablezca el equilibrio funcional del sistema.

La pretensión procesal, en las circunstancias expuestas, no será

imponer una prestación en favor de un individuo, grupo o sector social,

sino impedir que la sociedad se desarticule o que sus recursos se de

preden. Estas acciones procesales equilibrantes, como es el caso del

amparo colectivo, no deben expresar intereses privados patrimoniales

ni pretensiones materiales. Bastará con disponer un no innovar para

lograr la revisión, en la instancia política, de los desequilibrios de

nunciados.

No hay en la acción pública conflicto porque no hay intersubjeti

vidad como en el proceso civil, donde sí hay colisión entre sujetos

sociales -individuales o grupales- aisladosll . No se tratará en la acción

pública de contrastar opiniones, sino de esclarecer posiciones o de to

mar conciencia, el sector oficial, de los resultados de los actos de go

bierno. Esto último es una finalidad común a toda pretensión procesal:

eliminar la incertidumbre que existe en las relaciones sociales; sólo que

en el caso de la acción pública, dicha incertidumbre no se refiere a un

conflicto, sino al contenido correspondiente del equilibrio social.

11 La idea de proeeso como justa composición de una litis, entendiendo a "litis"

como conflicto, es de Carnelutli. Ver sus Institucioncs de/nuevo proceso civil italiano,1(>42, p. 2().

'11



HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ

ración de sus costumbres- no es una violación al "derecho natural",

sino al orden positivo expresado por la sociedad en sus reclamos. Que

la sociedad controle el desenvolvimiento de la legislación y su cum

plimiento, que denuncie excesos y reclame información y la divulgue,

lejos de ser postulados de un a priori metafísico, es la "física" propiade las necesidades sociales que no corresponde desconocer.

La naturaleza del derecho público subjetivo es inmip.ente a la

sociedad, como es inminente al hombre la naturaleza del derecho in

dividual. En este punto podemos precisar que es posible encontrar

sólo dos fundamentos "positivos" como naturaleza de los derechos

subjetivos, sean ellos públicos o privados: o son la reacción del hombre

o de la sociedad frente al avance del poder externo, particularmente

del aparato del Estado, en cuyo caso el derecho se fundamenta en el

poder de la libertad humana y social, o son el reflejo del poder que

logra ejercer el aparato estatal, con motivo de haber monopolizado laviolencia, concepto éste que se vincula a la idea del derecho como

"mandato", es decir, como el imperium de quien es circunstancialmente

más fuerte y logra imponer sus pretensiones.

Pensamos al derecho subjetivo -sea público o privado- como reac

ción, y no como reflejo; sin embargo, la idea de reacción puede llevar

a confusión, pues se podría pensar que sólo hay derecho cuando media

daño o restricción de un bien ya tenido, y no cuando se aspira a un

bien o ventaja establecida en la ley. La idea de reacción cubre ambos

supuestos, tanto se trate de una respuesta a la lesión inferida a un

derecho, como que se trate de una "acción" o impulso dirigido a lograr

la ventaja prevista en la ley.

Ambos conceptos son apriorísticos en relación con lo que tradi

cionalmente se entiende por "Derecho positivo"; sea que se considere

como sustancia del derecho al "poder" del hombre o al poder social,

sca que se entienda que el fundamento del derecho es sólo el poder

del Estado, en ambos casos se está indicando el a priori de la positi

vización sin que dicho a priori sea un concepto metafísico. Lo que

no es a priori, sino que opera como posterioridad resultante del fun

damento jurídico, es el derecho como marco o límite de la sustancia

jurídica de ese derecho que merece protección. Y claro está, si el

límite lo pone el aparato del Estado en el sistema representativo, lo

so


corre mas acá o mas allá en favor del poder social o individual, o en

favor del poder del Estado.

La cuestión es determinar qué es lo que se limita: si los poderes

del Estado o los poderes que tienen el hombre y la sociedad en forma

de derecho. Si se limitan los poderes de la sociedad y del hombre,entonces el poder del Estado pretenderá supremacía y constreñir su

crecimiento; si se limitan los poderes del Estado, entonces los derechos

públicos subjetivos son los instrumentos para correr dichos límites al

nivel de las necesidades y del poder social.

La idea de marco jurídico o límite, que no es tanto límite de la

libertad sino del poder del Estado, evoca el concepto sistémico del

equilibrio dinámico como regulador del sistema jurídico. Porque así

como no hay libertades absolutas, tampoco hay poderes absolutos, y

la pretensión del Estado de imponer límites a las libertades sociales

y humanas que las restrinjan sin justificación, debe ser firmementeresistida por el ejercicio de los derechos públicos subjetivos. En cambio,

los deberes públicos de los ciudadanos sí son restricciones de su li

bertad; claro que estas restricciones son reflejo de las restricciones al

poder del Estado, pues sólo se colocan en la medida de las necesidades

de la libertad y para hacer posible ésta.

Sin embargo, la idea de la ley como límite del poder del Estado

tiene otra consecuencia importante. Suprime el erróneo concepto de

cierto liberalismo que cree que legislar es siempre constreñir, imponer

o sustituir, sin entender que la leyes un instrumento hecho para dar

libertad, para ampliarla, para remover los obstáculos al goce de los

derechos, y para hacer razonable y posible dicho goce. Sin el límitelegal la libertad carecería de protección. Ordenar la actividad del Estado

implica hacer racional el ejercicio de la libertad.

Es en estos términos como se debe entender que funciona el "prin

cipio de legalidad" que deben respetar los órganos de la administración.

El Estado es responsable cuando se viola la ley, no por la violación

de la ley misma, como orden racional del operar del Estado, sino por

haber violado a las libertades sociales y humanas que dicho marco

legal protege. De esta forma se deja a un lado el formalismo legal y

la idea ritual de que la violación de las formas, sin violación de de

rechos, merece protección o implica respol1sahilidad. El respeto a la

')1



¡"¡MUERTO QUIROGA LAVIÉ

qw: se le contraponga. Como nos recuerda Carnelutti "se produce unconflicto de intereses cuando la situación favorable a la satisfaccióntiL' una necesidad excluye la situación favorable a la satisfacción delIna necesidad distinta" (Sistema de Derecho Civil, Uthea, Buenos Ai

res, 1944, p. 16). Esto no significa que la natural prevalecencia quedebe tener la protección del bien público deje sin protección al interésII1dividual. Un nuevo régimen de tarifas de un servicio público puedeser perjudicial para vastos sectores de usuarios, y en cambio beneficiara algún sector que, minoritario o no, tiene pleno derecho a que se lereconozca y tutele su pretensión.

VII. Los derechos públicos subjetivos como forma de obviar

la exigencia de justificar que está afectado un derecho

subjetivo o un interés legítimo por parte del accionante

Después de haber hecho la reseña de la doctrina alemana sobrelos derechos públicos subjetivos, ha quedado claro que la exigenciade justificar la lesión de un derecho subjetivo como condición paraque proceda la acción, es un resabio del patrimonialismo estamental,donde los derechos públicos al cargo se adquirían como propiedadIlrivada.

También quedó destacado que la doctrina francesa, expresada pord Consejo de Estado en el trámite del recurso por exceso de poder,fue cvolucionando hasta exigir sólo la justificación del interés simpledel accionante, no por razones patrimoniales, sino por las razones CÍ-

vicas que le otorga al pueblo haber elegido a sus autoridades.1,(1 ventaja de la introducción del concepto de derecho público

~ , l I h i e ( i v o es obviar la cuestión del interés particular en la defensa del11IlL'n"S público. Si se exige la subjetivación del Derecho Público esplllque el ciudadano, como individuo, no es propio que se desentiendali d hien común y de los intereses sociales. Él actúa por representaciónde la sociedad, y esto no desvirtúa al sistema representativo de goIlIt'1I10; al contrario, 10 fortalece. Los supuestos en los cuales se exigenÚII UI1 interés simple en la presentación del accionante, 10 es másl'0l110 criterio de pertenencia a un grupo social afectado, que comodt'li:l1sa de una situación personal.

EL AMPARO COLECTIVO

El punto de partida para legitimar la acción es pertenecer a ungrupo social definido para actuar en su representación: caso de losmiembros de las asociaciones profesionales, cuando se otorgue la acción a cualquiera de sus miembros. 0, en el supuesto de la protección

de los intereses difusos, el sustento de la acción es probar la lesióndel interés público del grupo. En ningún caso la subjetivación de lapresentación implica probanza de interés individual, pues en las acciones públicas que ponen en ejercicio el Derecho Público, sólo hayintereses objetivos. Ello no significa que el derecho público subjetivosea un reflejo de la violación del postulado de legalidad por la Administración pública; al contrario -e n términos de GarCÍa de Enterría-,es una reacción del poder público que tiene cada ciudadano comoderecho propio para salvaguardar la regularidad de la aplicación dela ley. Es la forma de concretizar el poder de control que tiene la

sociedad y que el esquema clásico de la división de los poderes degobierno ha dejado, tradicionalmente, sin realización.

Se zanjan, de este modo, las intrincadas cuestiones de filosofíajurídica, dirigidas a distinguir conceptos muchas veces superpuestos,tales como el de interés simple, pretensión, interés legítimo, derechosubjetivo o acción procesaF3. El interés simple no es todo deseo oapetito individual, sino dicho interés alcanzado o alcanzable por losefectos irrazonables de una ley o de un acto administrativo; el interéslegítimo es el que surge por el reconocimiento de la propia ley, cuandoésta tiene una comunidad de destinatarios a quien se dirige y uno de

ellos 10 invoca (concepto clásico de Zanobini y Ranelletti); el derechosubjetivo es la respuesta a la lesión individual provocada en la universalidad jurídica de la personalidad humana por la aplicación de unaley irrazonable o por la aplicación irrazonable de una ley correcta, ola pretensión a las ventajas que cada ciudadano tiene por derivaciónde la ley (concepto de Bachof)24. La jurisprudencia española ha definidoal interés como "el perjuicio que el acto administrativo cause" o el

23 Como bien sostiene Carlos M. Greeeo, la categoría del interés legítimo constituye UIl verdadero enigma en la ciencia jurídica, el l su estudio.

24 Conf. GARCIA DE ENTERRIA, ob. cit., p. 52.




"beneficio que de su eliminación resulte", con lo cual el concepto se

superpone con la noción de derechosubjetiv025 .

Estos conceptos no deben ser abandonados en el proceso públicocuando dicha universalidad esté afectada. Lo que ocurre es que no

basta para que logre cumplir con sus fines propios. Coincidimos conGarcía de Enterría26 en que la verdadera motivación de un administrado cuando recurre a la justicia frente a la administración es buscarla reparación de su interés personal afectado. Claro que una cosa esla motivación individual y otra el fundamento que justifica la reparación judicial. Que por razones de orden y de economía procesalse exija la justificación de un interés cuando se persigue, ademásde la reparación de la ley, una satisfacción patrimonial o una reparación a un derecho subjetivo lesionado, no significa que la reparaciónsubjetiva no interese también al orden público, pues el daño lo provocó un acto administrativo, y porque entre ciudadanos y Estado nohay pretensiones que imponer ni negocios que realizar27 . Por eso,no sólo hay reparación: también hay anulación del acto administrativoirregular.

Pero aun en el supuesto del interés exigido como condición paraplantear la acción, no hay razón alguna para que el destinatario de unacto legislativo general, de carácter irregular, deba esperar a que lanorma general concrete el daño para ir en persecución de la reparación.Son dos situaciones diferentes: la irregularidad del acto normativogeneral que afectará a uno o más destinatarios, según el caso, y lalesión concreta a cada ciudadano cuando el acto irregular es aplicado.

El derecho público subjetivo tiene la función de impugnar con carácterpreventivo, la irregularidad legislativa; el derecho subjetivo busca lareparación de un daño. No se debe predicar el sentimiento de que no

25 Ídem, p. 46.26 Ídem, p. 45.27 La distinción de Guicciardi entre normas de relación entre particulares y normas

de acción entre los particulares y el Estado, es impropia, pero no por las razones queda García de Enterría, sino porque entre el Estado y los ciudadanos no puede habernegocios ni imposición recíproca de intereses, es por ello que en la acción privadael fundamento es el interés jurídicamente protegido y en la acción pública, el derechosubjetivo del ciudadano de realizar la regularidad legal. Ver: GARCÍA DE ENTERRÍA,ob. cit., p. 47.


es factible que el derecho cumpla una función preventiva, como si losmecanismos de defensa sólo tuvieran amor a la muerte. Lo contrariosería negarle carácter de derecho al orden objetivo de la conducta yreconocérselo sólo a su puntual aplicación.

No hay razón para negarle a la sociedad, expresada en cualquierade sus ciudadanos, un derecho a la observancia por la Administraciónde la legalidad objetiva, y si es cierto que el derecho subjetivo es unasituación reaccional (Roubier) frente a un daño, nada autoriza a sostenerque no hay daño a la sociedad cuando hay irregularidad administrativay, en tal caso, que nace la misma situación de reacción que justificael derecho público subjetivo.

VIII. Los derechos públicos subjetivos

como sistema de control

La división de los poderes de gobierno es el instrumento que elsistema político postula para lograr su equilibrio interno. Claro estáque si el sistema político no se abre al sistema social para realimentarsecon la información de las necesidades que en la sociedad se desarrollan,el equilibrio previsto no será posible. El sistema político no sólo debeaspirar al autoequilibrio externo que provenga de la sociedad frente alos excesos del gobierno; garantizará, no sólo el equilibrio global delsistema sino también su dinamismo.

El rol que deben cumplir los derechos públicos subjetivos comoacciones sociales dirigidas a lograr que la legislación se cumpla, que

no se inflijan daños al patrimonio social, que se mantenga en gradoóptimo el flujo de información pública, es -precisamente- el de ejercerel control externo del funcionamiento del sistema.

Debemos partir del convencimiento de que el reconocimiento dederechos públicos subjetivos en favor de los ciudadanos, en representación de los intereses públicos de la sociedad, no es un arma políticaque se les está otorgando, sino un instrumento apto para funcionalizarel sistema para mejorar el nivel de la información pública, a fin de

que se conozcan realmente las necesidades sociales, cuáles son losinlerescs públicos y sus derechos. El derecho público subjetivo es un

instnllm:nlo dc información, no de combate o de lucha. En ese scntido

" !




es que sostenemos que "el derecho público subjetivo es un elemento

de realimentación para lograr que las leyes se cumplan o que seanreformadas" .

Sobre todo debemos comprender que sólo con controles internos

de funcionalidad política, no estaremos en condiciones de garantizarla viabilidad del sistema social que se desenvuelve en la sociedad

posindustrial, impulsada por el gran aceleramiento tecnológico. La or

ganización jurídica no puede estar ajena al input de aceleración, pues

sólo con medios sociales y expeditivos de control se podrá garantizar

la defensa de los derechos que ostenta la sociedad. Estaremos, de este

modo, permitiendo que los derechos públicos subjetivos logren fun

cionalizar el sistema operativo de la información pública, como coro

nación de una evolución que va de lo simple a lo complejo, pues nace

desde el origen del cosmos -e n el tiempo prebiológico- y que remata

en la sociedad liberada por la información.

Es por esto que no se puede pensar un sistema de acciones públicas

como control del sistema, al margen del postulado de la variedad re

querida por la complejidad del sistema. Un sistema de control no fun

cionará si no tiene equivalente complejidad que el sistema controlado.

Frente a una gama variada de violaciones a los derechos de la sociedad,

debe haber variedad de alternativas procedimentales --como acciones

públ icas- adecuadas para la reparación equilibrante. Cada agresión al

sistema debe contar con variedad de remedios para su protección.

Uno de los múltiples controles que no se podría descuidar, en el

sentido expuesto, es el de la improductividad de los recursos sociales,

derivados por el Estado a fines no necesarios. Esto tradicionalmentees una cuestión política sobre la cual los jueces no deben pronunciarse.

Pero no es el cabe de abrir instancias jurisdiccionales para debatir el

criterio político. Se trata de establecer el control público, mediante la

información social del uso y aprovechamiento de los recursos comunes.

La acción pública al control informativo de la inversión y apro

vechamiento de los recursos (médicos por el grado de escasez), es un

instrumento insalvable en favor del equilibrio que se busca propender.

En un sentido correspondiente, el Estado deberá controlar -mediante

la información pública- el nivel de la utilidad social de las empresas

privadas sin interferir en ellas con medidas constrictivas de ningún

EL AMPARO COLECTIVO

tipo, sino sólo informando acerca de la marcha, en relación con los

intereses públicos, de la actividad privada. La información veraz no

puede afectar a nadie, mas servirá de control para mejorar el aprovechamiento de los recursos societales.

Sin control social el gobierno es despótico. Cuando los intereses

sociales se articulan en demandas creadas por grupos o redes de elites

cerradas sin control social, el resultado será establecer el despotismo.

En tal cabe, los derechos públicos subjetivos permitirán la articulación

de los intereses, si operan como un sistema de participación activa de

la sociedad, en la resolución de sus intereses. Dicha participación activa

de la sociedad en la gestión de los intereses públicos debe ser un

derecho a ser ejercido por cualquier miembro de la sociedad, como

parte de un agregado que debemos concebir como "10 público". Por

eso es que pueden ser calificados los derechos públicos subjetivos

como "accionesde

gestión"de

los negocios o intereses públicos.Se trata de articular un sistema de controles contrapesados que

impidan la entropía del sistema político social general. El Estado no

puede tragarse a la sociedad y ésta no puede prescindir del Estado.

A partir de los derechos ciudadanos, ejercidos a priori por el Estado

en acciones populares, se va generando un sistema de control bidirec

cional para lograr el equilibrio global. Este sistema remata en el control

ejercido por el Poder Judicial, encargado de asegurar la primacía de

la ley, cuando corresponde hacer el reparto justo de los derechos.

Veamos cómo podemos articular el referido sistema:

1. La acción popular impulsa el derecho de cada individuo a de

senvolver su libertad, frente a límites o excesos irrazonables de laautoridad pública. En esta acción está protegida primariamente la li

bertad humana. Pero a partir de la libertad humana, la acción popular

expresa a la misma como ente colectivo y procura la protección de

la sociedad como tal. Estas acciones especifican los intereses públicos

que no alcanzan a convertirse en intereses individuales protegibles:

cuando ellas requieren la presencia técnica del abogado defensor, con

vierten a la acción popular en una acción pública por representación

de letrado (caso de la interest public action norteamericana).

2. Las acciones de sector acumulan la protección de derechos

individuales múltiplesdel

mismo carúc[er,lo

cual1 ~ l v o r e c e la

solida-

',q



IIIIMBERTO QUIROGA LAYIÉ

ridad y la integración social, y potencia el control de gestión de las

I l l ~ d i d a s de gobierno, en oportunidad de defender los derechos del

s ~ c t o r .3. Las acciones grupales favorEcen la consolidación del espíritu

asociativo, articulan los intereses grupales y los canalizan como fuerza

que permite expresar las necesidades de grupos organizados, colabo

rando en el control activo de la gestión pública.

4. Los abogados públicos individuales o asociados, sean formados

por el Estado o por fundaciones p ~ i v a d a s , f a v o r ~ c e n la b i d i r e c c ~ ~ ninformativa entre el Estado y la SOCIedad y permiten la orgamzaclOn

social desde el Estado y desde la misma sociedad.

5. El defensor del pueblo potencia la información pública, agiliza

el sentido crítico de la sociedad, vigoriza la formación de la opinión

pública y la educación cívica de la sociedad y ejerce un control es

pontáneo basado en la apertura del sistema burocrático. Su control eseminentemente correctivo de la gestión pública en atención a los in

t c r ~ s e s de la sociedad y de sus grupos.

6. El Ministerio Público, organizado democráticamente, fortalece

el ~ s p í r i t u cívico de la sociedad, representa activamente sus intereses

y logra legitimar el acceso a la justicia de la sociedad y de sus grupos.

I :sta organización compatibiliza el control de la legalidad objetiva con

el control de gestión. Su actuación es dual o alternativa frente a los

tribunales administrativos o al Poder Judicial: en el primer caso pugnará

por cl establecimiento de límites a la discrecionalidad a d m i n i s t r ~ t i v a ,en lanto que en el segundo pugnará por representar a la SOCIedad1 I · ~ l 1 t c a la Justicia.

7. Los tribunales administrativos, vinculados funcionalmente a

la !\dministración, pero independientes políticamente de ella, con

trolan la legalidad objetiva del acto, anulando erga omnes los efectos

del acto y, eventualmente, bajo el método de postular alternativas

de corrección, controlan la discrecionalidad de la gestión adminis

trativa.

El Poder Judicial controla el reparto de justicia producido por

los actos de gobierno y administrativos, reparando los perjuicios que

d Hstado provoca en el patrimonio o en el status jurídico de los par-

EL AMPARO COI.I':<"I'IY"

ticulares y de los grupos sociales que ellos constituyen, resolviendo

casos individuales sin efectos erga omnes, sin intervención -en prin

cipi o- en la resolución de las cuestiones políticas

IX. Los derechos públicos subjetivos como derechos reflejos

Hemos señalado que conceptualizar al derecho público subjetivo

como un "reflejo" de la violación por el Estado de la regularidad

legal, es una verdadera malversación del concepto "derecho subjetivo",

pues niega la sustancia de esa calidad, que está radicada en la libertad,

y no en las restricciones o límites normativos violados.

Sin embargo, la noción de derecho público subjetivo como derecho

reflejo comprende un haz de situaciones variadas que merecen consi

deración. En primer lugar se encuentran los derechos de los funcio

narios públicos a reclamar prestaciones que les corresponden en concepto de retribuciones, indemnizaciones, honores o competencias pro

pias al ejercicio de sus cargos y sus derivaciones subjetivas, como

son las nulidades que se puedan plantear como consecuencia de desvíos

en el ejercicio del poder por otros órganos de la administración. Estos

derechos son públicos por la naturaleza de la función de donde pro

vienen, y subjetivos como reflejo de lo que dispone la ley, o de la

violación a sus prescripciones. Se trata de los derechos públicos sub

jetivos directos de los funcionarios públicos.

Hay, en cambio, derechos públicos subjetivos que son ejercidos

por dichos funcionarios, en representación del Estado y a efectos de

perseguir el cumplimiento por parte de los ciudadanos, de sus deberespúblicos subjetivos: pago de impuestos, prestaciones cívicas y cargas

públicas de todo tipo. Obviamente que esta clase de derechos públicos

subjetivos es típica e inobjetablemente una especie de derecho reflejo.

Donde el carácter reflejo del derecho público subjetivo no es acep

table es en la categorización en tal sentido de los intereses legítimos,

porque si bien es cierto que esos intereses adquieren protección como

consecuencia de la previsión legal, lo cual los hace "intereses ocasio

nalmente protegidos", como destaca Zanobini, que adquieren una tutela

jurídica indirecta, no es menos cierto que la defensa de este interés

estarú enmarcada en la d ~ r c n s a del interés público que marca la ley,



I-IUMBERTO QUIROGA LAVIÉ

de donde el interés legítimo no es otra cosa que una manifestacióndel derecho público subjetivo que se ejerce para lograr la regularidadobjetiva de la ley. Si de ello resulta, en más o en menos, la cuantíade lo que le corresponde al titular del interés legítimo, ello no es una

pretensión individual refleja, sino lograr la realización de la verdadobjetiva de la ley, en virtud de un reparto en la satisfacción de dichointerés.

No es el interés el que determina la prestación, sino la legalidadobjetiva, pues si decae ésta, decae con ella el interés en cuestión. Asífunciona el derecho público subjetivo, pues no es una subjetividaddirecta sino por representación.

CAPÍTULO IIILA PROYECCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS

PÚBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIÓNSOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO

l. Los derechos públicos subjetivos y la defensa de la sociedad

A un lado que los administrados tengan derechos subjetivos individuales de carácter patrimonial o no, frente a la AdministraciónPública o a los restantes poderes del gobierno, emanados dichos derechos de la voluntad del legislador, de los contratos o de la responsabilidad extracontractual por daño, lo cierto es que el Derecho Públicoregula -e n forma prioritar ia- el ordenamiento de intereses colectivoscuya satisfacción no puede ser reclamada por vía del derecho a lajurisdicción privada.

¿Invocando qué acción se puede exigir el cumplimiento de lalegislación que regula el funcionamiento del Congreso de la Nación,de los concejos deliberantes o de las juntas vecinales, cuando suspropios miembros son los que incumplen la ley? ¿Invocando qué acciónse puede exigir el cumplimiento de la ley que obligue a Obras Sanitariasde la Nación a controlar la potabilidad del agua, cuando sea su propiopersonal el que permite su contaminación? ¿Invocando qué acción se

puede exigir que la Administración cumpla la ley que le manda protegerlos recursos naturales de la contaminación ambiental? Podríamos seguircon la enumeración de casos, pero es obvio que no es necesario.

No puede ser válido, en relación con el equilibrio dinámico delsistema político, dejar quc la legislación pública opere como si contuviera normas de carúctcr moral o de conveniencia política. Según




destaca García de Enterría, "la cuestión álcanza una importancia de

primera significación en el Derecho Público, quizá como muy pocasotras"l.

El Derecho no puede dejar de habilitar la reparación de los múl

tiples daños que la omisión, deliberada o culposa, de los funcionariospúblicos puede irrogar a los intereses de la sociedad. Los interesespúblicos merecen una protección más intensa aún que los interesesprivados: lo paradójico es que no la tienen. Es claro que el interéspúblico no puede quedar sujeto a la implementación procesal de laacción privada. La Administración puede violar la Constitución y lasleyes de la Nación sin lesionar los derechos individuales: el d e r e ~ h osubjetivo como acción judicial privada es insuficiente para garantIzarla supremacía de la Constitución, que no debe declinar justamentecuando están los intereses de la sociedad en juego.

Los reglamentos administrativos y las leyes regulan el funcionamiento de la Administración central y descentralizada, con recaudosde todo tipo. ¿Cómo pueden los particulares exigir el cumplimientode ese cúmulo de derecho objetivo? ¿Cómo lograr que sean respetadoslos planes urbanísticos, las pautas generales de salubridad, las normassobre turismo, entre muchos otros casos de legislación de interés social?No podemos menos que señalar que hay una afectación constitucionalpor omisión, pues el principal deber público subjetivo de los funclonarios es cumplir el Derecho.

No cabe duda de que el reconocimiento de los derechos públicossubjetivos -en estos términos- hará de "válvula de seguridad" del

sistema. Estos derechos pueden instaurarse por "incompetencia" o "porl'xeeso de poder", cuando exista perjuicio a los intereses públicos de

la sociedad, prescindiendo de la afectación a derechos subjetivos. Lomismo vale para la comisión de vicios formales o cuando se produzcala desviación del poder.

Conocemos la inclinación en el Derecho Comparado por exigirla justificación de un interés simple, al menos, por parte del accionante,hase del recurso por exceso de poder francés, y hemos visto que elTribunal Administrativo alemán no deja de requerir un derecho sub-

I Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo cit., p. 38.

I1EL AMPARO COLECTIVO

jetivo afectado para hacer lugar a la acción. También hemos apuntadolos avances en el Derecho anglosajón, donde la habilitación de la class

action, de la interest public action y de la derivate action, prescindede la necesidad de justificar interés alguno por parte del accionante,

porque se admite la acción por representación.Entendemos que respetando el postulado sistémico de la variedad

requerida no conviene unilateralizar el remedio, frente a supuestos deexcesos de poder. Propondremos variantes según sean los casos:

a) Acciones públicas -más conocidas como acciones popularesen las que el accionante no deba justificar interés directo en el asunto,cuando los intereses en juego sean de tal carácter que comprendan lageneralidad de la sociedad. Según sea el alcance de la ley, en relacióncon su ámbito personal de validez, será la amplitud de la legitimaciónprocesal requerida. Los vicios de la ley electoral nacional, o los desu cumplimiento, los puede reclamar cualquier ciudadano de la Nación;pero los vicios respectivos de una ley provincial sólo los puede reclamarun vecino de la provincia en cuestión. No debe exigirse más justificación.

b) Acciones públicas que exijan la justificación de un interés simple por parte del accionante, es decir, justificar que aun no habiendosufrido lesión en derecho alguno, se halla en situación de recibir losefectos dañosos de la violación de la ley. Caso del vecino que impugnala autorización municipal de establecer un club nocturno que puedaalterar el estilo de vida del vecindario.

c) Acciones públicas que sólo exijan la invocación de un interés

difuso, en representación de la clase de habitantes que están en lamisma situación, sin que sea necesario probar la pertenencia a la clasede interesados, pero sí probar la afectación real del interés en juego.Caso de los usuarios de un servicio o de los consumidores (se trataríade la class action anglosajona).

d) Otorgar la representación de los intereses colectivos o difusosa determinadas asociaciones o a sus representantes, para tener derechoa accionar en favor de los referidos intereses. Caso de las asociacionesprofesionales o de asociaciones de interés habilitadas a ejercer dichasacciones; los mismos partidos políticos pueden estar habilitados parala defensa de los derechos cívicos de los ciudadanos.




e) Concentrar la defensa de los referidos intereses sociales y la

protección del derecho objetivo frente al exceso del poder por parte

de los órganos públicos, en un defensor de la sociedad, electo en

forma directa o indirecta, que informe a su comitente de los excesos

cometidos y que accione en su consecuencia.En cualquiera de estos casos corresponde que proceda la acción

directa de inconstitucionalidad.

Las acciones públicas pueden estar dirigidas al cumplimiento de

diversos objetivos, que cumplen -<:ualquiera de ellos - la función de

controlar el equilibrio del sistema social. Por ejemplo, tenemos:

a) Acciones dirigidas a impedir que la ley o su aplicación inter

fieran, penetren o violenten el área de reserva de la auto organización

societal. Porque así como todo individuo tiene derecho a obtener pro

tección para la autonomía de su libertad, la sociedad y los grupos que

la integran deben poder auto organizarse sin interferencias, en la medida

en que la escala de sus recursos se lo permitan y en tanto no se

compruebe la interferencia o afectación de los derechos de otros grupos

sociales, o cuando la ley les haya reservado dicha atribución organi

zativa por razones no discutibles de interés general.

b) Acciones dirigidas a obtener una prestación por parte del Estado,

en cumplimiento de la ley o para reparar su incumplimiento, a nombre

de la comunidad pretensora de un servicio público. Se trata de la

acción para exigir el cumplimiento o prestación de los servicios pú

blicos, en los términos de las prescripciones legales, que ha merecido

para un sector de la doctrina italiana el calificativo de derechos cívicos2.

En este caso la acción es pública porque, como ocurre en estetipo de supuestos, los efectos deben extenderse a todos los integrantes

de la sociedad que se deben beneficiar con el servicio; ello no significa

que, además del fundamento social de la acción, el accionante no logre

una prestación individualizada, recibida en su carácter de integrante

de la comunidad pretensora.

En estas acciones, el problema principal se plantea en relación

con el control de la discrecionalidad administrativa para disponer de

los recursos a su alcance para la prestación de los servicios. Un control

2 Ver ROMANO, Santi, Teoria dei diritti pubblici subjettivi, Milano, 1897.

EL AMPARO COLECTIVO

jurisdiccional integral debiera estar en condiciones de probar el in

cumplimiento de las prescripciones legales, e impedir la disponibilidad

de recursos para objetivos ajenos a la función específica de que se

trata. Esto no significa interferencia de poderes, ni gobierno de los

jueces, sino control de la efectividad legal.

c) Acciones dirigidas a obtener la reparación de daños producidos

al patrimonio de la sociedad, que incluye el patrimonio ambiental,

tanto el entorno o hábitat social (incluido el ecosistema que lo com

prende), como el entorno humano y social, cuya desprotección coloca

al hombre fuera de los límites de las condiciones de subsistencia.

Difícilmente se pueda sostener que estas acciones implican una

sustitución del orden jurídico positivo por invocación del derecho na

tural, porque el derecho a la vida humana está implícito en todo or

denamiento constitucional, con la única salvedad de la precisa excep

ción de la pena de muerte. Ocurre que si la legislación ha omitidoproteger algún aspecto de los múltiples y variados que implican la

condición humana, debe entenderse que la Constitución del Estado

hace un reenvío al orden que gobierna la naturaleza, pues es dicho

orden el que hará posible el cumplimiento del postulado fundamental

sobre el respeto a la vida que consagra la Constitución positiva.

La situación de mayor dificultad se presenta cuando hay que optar

entre los dictados del orden natural, en lo referente a la subsistencia

del hombre y su hábitat, y lo que manda una legislación que dispone

o autoriza, en forma expresa, la depredación de un área ecológica

valiosa o la destrucción de elementos accesorios a la conservación dela vida humana. ¿Podrían los jueces sustituir al legislador y, aplicando

directamente la Constitución, declarar la inconstitucionalidad de dicha

legislación? ¿Puede un juez ordenar que no se derrame una partida

de leche necesaria para alimentar determinado sector de la población

cuando dispone lo contrario una legislación dirigida a sostener el valor

del producto? ¿Están sujetos o no al control de razonabilidad de pon

deración, los actos admipistrativos o políticos que irroguen daños irre

parables al bien jurídico de la subsistencia humana? No estamos plan

tcando cuestiones de prueba, pues damos por probados los hechos.

Planteamos si puede ser considerado discrecional el daño irreparable




o su inminencia a las condiciones de subsistencia de un bien fundamental como la vida.

Lo que no pensamos que sea discutible es que si la medida no

tiene apoyo legal, y se trata sólo de un acto legislativo de inferior

nivel, la discrecionalidad pierde todo fundamento, pues en ningún casoel poder de policía es una atribución administrativa, sino propia yexclusiva del Congreso.

De todos modos, la cuestión es harto dificultosa en múltiples situaciones donde será discutible si la administración de un recurso afectao no, de modo directo e irreparable, a la vida humana. Lo que no esdiscutible es que -cualquiera que fuere la naturaleza del control, ju

risdiccional o política- una política depredadora o dañosa de bienesbásicos indispensables para la subsistencia del hombre y su ambiente,por discrecional que sea, no puede quedar exenta de control alguno.Porque los daños, una vez producidos, son irreparables.

d) Acciones dirigidas a producir el debate público de medidas que,si bien hemos visto que son discrecionales, ponen en peligro bienesdel patrimonio ambiental, social y humano. En este sentido, la acciónpública en reclamo de la infonna ción y el referido debate en los ámbitosde máxima repercusión social, como lo son el Congreso y la opiniónpública, así como la realización de una audiencia pública con eseobjeto, es una protección de la cual el sistema no puede prescindir.

e) Acciones dirigidas a participar en la fonnación de la voluntaddel Estado, al menos a nivel administrativo. Este derecho público aparticipar es uno de los típicos derechos cívicos, al cual la doctrina

le ha asignado diverso carácter. Burdeau, por ejemplo, lo contraponecon el derecho a la autonomía, oposición que no nos parece claraporque "participar" no implica la atribución de ocuparse de cosas ajenas, sino de las propias, razón por la cual no es un derecho contrapuestoal concepto autonómico. García de Enterría, a su tumo, expresa queeste derecho se sustenta en la "libre disponibilidad del poder por quienes son sus destinatarios", con lo cual fundamenta el poder de controlde los excesos que pueda cometer el Estado en la gestión de las medidasadministrativas 3•

.1 Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. eit., p. 57.

úK

EL AMPARO COLECTIVO

Entre los múltiples ejemplos de participación posibles se podríaproponer la f onnación de comisiones de contribuyentes encargadas deconcertar la f ~ a c i ó n y control de utilización de las contribuciones otasas aplicadas a sus patrimonios.

f) Acciones dirigidas a lograr la reglamentación de las nonnasprogramáticas dispuestas en la Constitución Nacional, cuando la situación de emergencia social, en una área detenninad a de la protecciónconstitucional, estuviere provocando una situación de ruptura del programa implicado en la Constitución. Como hemos sostenido en otroestudio4 , el programa constitucional es operativo, para no desmentirsu condición de nonnativa jurídica, en la medida del límite programático por él establecido. Si una ley, o si el estado de cosas, violentan10 programado por la Constitución, las acciones judiciales tendrán cabida, en el caso de estar afectado un derecho subjetivo individual, con

el alcance de producir la reparación, cubriendo la omisión reglamentadora del Congreso. Y en el caso de estar afectado el interés público,dichas acciones tendrán el alcance de acciones públicas, a fin de quelos jueces puedan reclamar al Congreso la implementación del programa constitucional que se haya violado.

En ningún caso podrán los jueces sustituir al Congreso en la función legislativa, pero sí podrán, por aplicación de la operatividad programática establecida en la Constitución, evitar su violación, y resolveren casos concretos situaciones de conflicto que, de no ser así, estaríandejando a un lado a la constitución del Estado.

g) Acciones directas declarativas de inconstitucionalidad de una

ley, de un decreto reglamentario o de un acto nonnativo de cualquierjerarquía, en favor de todo individuo que tenga interés suficiente parajustificar que será alcanzado por los efectos lesivos del acto impugnado.Esta legitimación debe alcanzar a las entidades corporativas que representen grupos de interés y a los fiscales sociales o abogados de lasociedad que impugnen la regularidad nonnativa, porque una situaciónobjetiva de inconstitucionalidad no es equivalente a la defensa y debatede intereses sectoriales, sino al esclarecimiento de la validez consti-

4QlJIROGA LA [ I ~ , Humbcrto, Ikrecho Constitucional, 2" cd., Dcpalma, BuenosAires, 1 )K(l, p. 1 R.



IIIJMBERTO QUIROGA LAVIÉ

tueíonal que pretende una vigencia compatible con el orden funda

mental del Estado.

Por ello es que los efectos de la declaración de inconstitucio

nalidad por vía directa, no podrán ser -como en el caso de la vía

cxcepcional- la de impedir la aplicación del acto normativo impugnado al caso. Al contrario, los efectos erga omnes al modo de una

nulidad legislativa, se imponen, pues razones de economía procesal

así lo aconsejan.

Se discute si la acción directa la debe ejercer alguien que tenga

una representación general de los intereses afectados, o puede hacerlo

alguien a quien la ley sólo alcanza en su restringido ámbito local deacción. A nuestro juicio, el planteo es falso, pues una representación

general sólo podría invocarla un fiscal nacional habilitado a tales efec

tos. Toda otra representación será sectorial o individual, y ello no

impide que los efectos de la acción sean generales, pues lo que sealaca es un vicio que comprende a todos por igual, al margen de que

el afectado sufra perjuicios que sean específicos y no compartibles.

No son los intereses individuales los que se ventilan en la acción

directa de inconstitucionalidad, sino el interés general de salvaguardar

la supremacía de la Constitución. Este tipo de acciones no tiene re

conocimiento a nivel federal en nuestro país, salvo a través de una

acción declarativa de certeza, pero sí en algunas legislaciones a nivel

provincial en cuyo caso nos parece que son aplicables los principios

que acabamos de exponer.

h) Acciones dirigidas a impugnar la ilegalidad de los reglamentos

legislativos, a fin de evitar que el vicio general contenido en el textoreglamentario se propague en miles de actos que aplican el reglamento

i egal. Una norma de ese carácter fue introducida en la ley de la ju

risdicción contenciosa española, de 1956. Este camino procesal podrá

alacar de frente el verdadero seguro de ilegalidad en favor de la Ad

Illinistración, que se halla permitido por la presunción de legalidad de

los actos del Estado.

La ley española establece la acción directa contra los reglamentos,

pn o en favor sólo de las corporaciones que acrediten tener un interés

kgítimo afectado. Nosotros pensamos que debiera ampliarse esta ac

l:ión a todo aquel que tuviera el interés simple de considerarse afectado,

lO

EL AMPARO COLECTIVO

como ciudadano, por la irregularidad legal reglamentaria. De no ser

así, el interés legítimo se probaría, en este tipo de acciones directas,

"por la simple eventualidad de sufrir un perjuicio en un futuro previ

sible", como ocurre en Alemania5, aunque estamos de acuerdo con

García de Enterría en entender que un reglamento, por el solo hechode "imponer una obligación de cumplimiento"6, está afectando una

situación individual sin que se trate, en tal caso, de una amenaza po

tencial la que produce el reglamento, sino un daño actual.

No se debe esperar a que se consume la violación de un derecho

por actos de aplicación administrativa, para tener acción procesal re

paratoria. Se debe recuperar la certeza de que no ser afectado en la

seguridad jurídica es un bien tan valioso como lograr la reparación

de un daño consumado.

Por otra parte, la ventaja de la acción directa sobre los procedi

mientos incidentales o vía de excepción, radica en que se ataca elreglamento en su unidad, en todo aquello que lo vicia de nulidad

debiendo, por ende, tener efectos erga omnes. En caso contrario, sub

sistirá -per scecula sceculorum- el acto vicioso, con posibilidad de

producir inconvenientes y perjuicios mientras sobreviva.

i) Acciones dirigidas a obtener el fomento de actividades pri

vadas que en forma paralela (Hauriou) colaboran con los intereses

públicos de la Administración, como son todas aquellas actividades

que desde la acción privada gestionan el bien público. Las acciones

públicas estarán dirigidas a obtener una correspondencia de presta

ciones públicas a fin de evitar el tratamiento desigual en los subsidios,

créditos, exenciones arancelarias, fiscales u otros incentivos o estímulos de todo tipo.

j) Acciones públicas dirigidas a lograr el cumplimiento -por parte

de particulares- de deberes que les hubiera impuesto la ley o la Ad

ministración en interés público (caso del respeto de las normas sobre

precios, identificación de las mercaderías, higiene y no contaminación

industrial, etc.). No parece propio que el modesto remedio procesal

5 BACHOF, La jurisprudencia administrativa en la República Federal de Alemania.

(, GARC'ÍA DE IlNTERRiA, ob. cit., p. 85, nota 87.

/1




de la denuncia sea la forma que tiene la sociedad de perseguir entresus consocios el cumplimiento de la ley7.

La misma calidad de acción pública tendría la dirigida a ejercerd control sobre las actividades de particulares que prestan servicios() que cumplen funciones públicas, caso de la prensa escrita o de losmedios masivos de comunicación. El derecho público subjetivo a formar jurados de prensa, de publicidad, de calidad cultural de programasdc radiodifusión, así como el derecho a exigir la difusión de informa<.:ión de interés público, dirigidas a formar la opinión pública, tendríael mismo sentido protector de los intereses sociales. Para evitar elargumento que las empresas periodísticas o radiodifusoras sostendríande que se les estaría restringiendo la libertad de prensa, cabría reclamard fomento por el Estado de una prensa pública (no estatal), abierta atodos los sectores sociales y políticos, controlada por jurados de prensasociales. Lo mismo correspondería hacer con un canal de televisióny con una emisora radial.

k) Acciones públicas dirigidas a lograr la eficiencia del sistemaadministrativo, especialmente en punto a la celeridad de los trámites,a la informalidad que los debe presidir, y a la ruptura del secreto queafecta el principio de igualdad ante la ley. En todos los casos, estetipo de acción puede convertirse en un sistema de control administrativotendiente a desburocratizar estas funciones.

l) Acciones públicas dirigidas a develar cuál es el sistema administrativo real o vigente -e l parasistema, en términos de Gordillo- a[in de lograr una reforma del sistema que achique la brecha entre la

idea normativa y la normalidad aplicada, sobre todo cuando es el propiosistema el que favorece con sus complicaciones reglamentarias la formación de un parasistema operante. Reclamar la investigación sobreL:uál es la práctica administrativa, a los efectos de que no sólo losprivilegiados informados en ella se aprovechen de sus ventajas, seráuna función de sinceramiento administrativo de inestimable valor parafavorecer la igualdad ante la ley, para activar a la sociedad, para vigorizar su información pública. Sobre el diagnóstico del comportamiento parasistemático en la Administración Pública, véase el estu-

'Conf. DROMI, Derecho subjetil'O cit., p. 61.

/ '

EL AMPARO COLECTlV()

pendo ensayo sociológico-jurídico de Agustín Gordillo sobre la "administración paralela"g.

11. El derecho público subjetivo como derecho

a la procura existencial de la sociedad

En un sentido más amplio, no sólo como atención a necesidadespremiosas para la protección de los recursos humanos y naturales, elderecho público subjetivo debiera servir como instrumento para activaro movilizar a la "Administración Pública" a promover el bienestargeneral, para decirlo con palabras del Preámbulo de la Constitución.Esta posibilidad social debe estar abierta, como instrumento participativo, a todos aquellos que se hallen convocados a ejercer prestacionesde bien público.

De este modo, con la colaboración activa del apoyo estatal, la

sociedad podría colocar las condiciones necesarias a 10 que se entiendecomo la "procura existencial", es decir, contar con los insumos necesarios para mejorar la calidad de vida y hacer posible una vida acordecon la dignidad humana. La necesidad de contar con instrumentosjurídicos que favorezcan esta posibilidad mucho más premiosa, sise tiene en cuenta -como señala García de EnteITÍa- que la generalidadcon que están formulados los deberes de la Administración Públicala falta de precisión de sus obligaciones (que no permite concretarresponsabilidad pública alguna pues todo queda librado al criterio dediscrecionalidad administrativa), hace que el particular o la sociedadsólo tenga posiciones de interés sin protección9•

El derecho público a la procura existencial se corresponde, nocabe duda, con el deber cívico -que es, propiamente, un deber públicosubjetivo- a contribuir con el impuesto a formar el Tesoro Nacional.Si la sociedad reclamara ayuda para participar en forma honoraria enla gestión o mejor administración de los servicios públicos, dicho reclamo no haría otra cosa que solicitar intervenir en la autoadministración de los fondos que ella misma proveyó. Si se regulara esta

H Consultar GORDILLO, Agustín, La administración paralela, en Cuadernos

C'ívila.l', Madrid, 1982.'. Con!". GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 67.




acción, se estaría formalizando una metodología -sujeta a controlcomo forma para impulsar la autoorganización social.

Desde el punto de vista jurídico, una acción de este tipo actuaríacomo un equivalente a la expropiación inversa, que es atribución de

los particulares, en las circunstancias previstas por la ley. Es decirque la propia sociedad, por medio de grupos organizados, podría reclamar la participación en la administración de los servicios públicos,y probar en juicio la idoneidad para ello.

Dentro de la trilogía en que han sido clasificados los derechossubjetivos (derecho-autonomía, derecho-participación y derecho-prestación) la procura existencial se inserta en la categoría derecho-prestación. No se trata de garantizar la autonomía de la voluntad conprescripciones que impiden la intervención del Estado o de tercerosen esa esfera; no se trata de garantizar la participación de los ciudadanosen la gestión pública, caso típico de los derechos cívicos; se trata delograr que el Estado se haga presente para asegurar el equilibrio delsistema social, procurando prestaciones de subsistencia y de desarrollode las energías del hombre y de su hábitat. Claro que esta trilogía dederechos está reñida por la perspectiva individualista, mucho más entiempos donde reina la globalización, que sólo ve derechos en la personalidad humana y no en la personificación colectiva de la sociedad.

La entidad moral colectiva de la sociedad, que está presente enla fundamentación introductoria del artículo 33 de la Constitución Nacional (según el preclaro pensamiento de Bartolomé Mitre, que fue

su inspirador)10, es el sustrato donde se apoya el sentido jurídico del

derecho público subjetivo. Esta categoría viene a formar parte de latercera generación de los derechos. Se trata no de un tipo diferenciadode derechos, sino englobante, porque en el derecho público de la sociedad se desarrolla el freno a la pretensión expansiva del Estado,controlando sus excesos; en él se desarrolla la actividad social participativa reclamando su inserción en el tratamiento de la gestión pública,y se desarrolla el control del cumplimiento de la política legislativa,

10 <.)UIROGA LAVIÉ, Humberto, De la sociedad pasiva a la democracia social,

l'1I L. L., XLVI, N° 136, Y Los presupuestos institucionales de la colegiación obli-

,L:I1(lIril l, en R, D" t. 100, N° 5558.

EL AMPARO COLECTIVO

reclamando la operativización de la legislación que promete el bienestar, para cumplir el postulado constitucional.

El concepto de la procura existencial como derecho público subjetivo, se completa con la cuarta y quinta generación de los derechos:

nos referimos a los derechos a exigir prestaciones del Estado y a lainformación en forma global. Todo esto se inserta en el campo de losgrandes desafio s para el porvenir jurídico de la humanidad, para locual el derecho administrativo actual dista mucho de estar preparado.Porque "proporcionar al ciudadano -y a la sociedad- los medios apropiados para exigir y obtener de los entes públicos, todo lo que siéndoleestrictamente necesario para subsistir dignamente, queda fuera del espacio vital por el dominado"ll, implica un severo control de recursosque la sociedad política organizada no está dispuesta a afrontar.

El problema está planteado por la carencia de instrumentos pro

cesales idóneos que permitan hacer exigibles los postulados genéricosque abundan en los textos constitucionales (caso del arto 14 bis de laConst., entre muchos otros) y en la legislación del Estado. Esos deberesgenéricos del Estado -que no son tales, en nuestra realidad- alimentanel remanido tema de la discrecionalidad administrativa, sin generarningún derecho subjetivo concreto, sino un interés simple y pasivo,carente de protección. La búsqueda del futuro jurídico en los esquemasde lo que se conoce como democracia social, organizacionalmenteeficiente, será -precis amente- proteger a los intereses simples que elDerecho reconoce a la procura existencial, para convertirlos, de pasivos,en intereses y derechos activos.

En nuestra taxonomía sobre las generaciones de derechos, hemosllegado a individualizar seis de ellas en el pentagrama jurídico universal. La primera generación de los derechos es la de los derechosindividuales, la segunda la de derechos sociales de los trabajadores,la tercera la de los derechos públicos subjetivos de la sociedad, lacuarta la de los derechos públicos a exigir prestaciones del Estado,tanto por parte de los individuos como por parte de la sociedad, y lasexta, hasta ahora, la de los derechos humanos con carácter universal,

11 <lARdA DE RNTRRRíA,ob. cit., p. 67,




es decir el rico material estudiado por el Derecho Internacional de losdcrechos humanos.

Cuando se habla de los derechos públicos subjetivos se trata dela protección de los intereses difusos que tiene la generalidad de la

población, o sectores que existan dentro de ella, siempre que no seanintereses simples individualizados. Dichos intereses generales puedenser afectados por el incumplimiento de precisas normas dirigidas a laAdministración para cuidar su atención, sean de carácter técnico, financiero o presupuestario. Ése es el campo que el derecho públicosubjetivo debe cubrir con su efectivo reconocimiento; procedencia quetcndrá todavía mayor sentido si está dirigida a controlar a los concesionarios particulares de los servicios públicos.

Lo normal es que la ley utilice un lenguaje programático y noimperativo, cuando dispone prestaciones públicas. Mucho más difícil

es que le reconozca a los ciudadanos legitimidad para impugnar elincumplimiento, por parte de la autoridad administrativa, de dichasprestaciones. Cuando el legislador se ha animado a ello, lo ha hechoen relación con aspectos secundarios de la obligación pública, comoel caso de la ley española que obliga a los ayuntamientos a presupuestarlos gastos considerados mínimos para una elemental gestión que satisfaga las necesidades morales y materiales del vecindario (arts. 102a 104, y 683, LRL), otorgándole a todos los habitantes y demás asociaciones, corporaciones y personas jurídicas del ayuntamiento, acciónpara impugnar el presupuesto. Y es de carácter secundario esta acciónpública, porque lograr que se presupueste un servicio, todavía no obliga

a cumplirlo (el arto 30, RSLL, faculta ampliamente a las corporacioneslocales a suprimir los servicios de su competencia)I2.

Dentro del ítem que integra la decisión política, la acción administrativa en defensa de los intereses difusos o concretos de los usuariosde servicios públicos puede estar dirigida a: conseguir la programación,creación y mantenimiento del servicio, así como su organización prestncional; conseguir el efectivo derecho al uso y disfrute de los serviciosexistentes y conseguir la participación de los usuarios en la orientación

1;' ídcm, p. 69.

EL AMPARO COLECTIVO

del desenvolvimiento de los servicios!3. En estas cuestiones las variantes son múltiples; sólo a título de muestreo se puede sugerir:

a) El derecho a ser consultados los usuarios del servicio con motivode la programación y organización de los servicios, así como de su

modificación;b) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativo

al funcionamiento del servicio;c) el derecho de los usuarios a lograr la supresión de servicios o

a su modificación, (a fin de evitar -con carácter preventivo- la producción de daños a la sociedad o a su ambiente, cuando estuvierefehacientemente p robada dicha posibilidad;

d) el derecho de los usuarios de exigir el acceso a los serviciosy al efectivo goce de sus prestaciones;

e) el derecho de preferencia de todos aquellos usuarios que están

incluidos en categorías especiales -los legalmente calificados comopobres, los desocupados registrados como tales, los exentos de pagarimpuestos- al goce efectivo del servicio, con la debida salvaguardadel postulad/) de igualdad ante la ley y el empadronamiento y registrode los incluidos en estas categorías;

f) la exclusión del goce efectivo de los servicios para los que no

estando excluidos de la obligación impositiva, no se encuentren al díaen su cumplimiento. La misma exclusión para los contribuyentes deuna determinada capacidad contributiva;

g) el derecho a controlar la equidad y proporcionalidad de lastarifas percibidas por los servicios públicos que las dispongan (espe

cialmente el caso de los otorgados a concesiones privadas), cuidandode que no se vulnere el principio de igualdad;

h) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativoal funcionamiento del servicio.

El solo muestreo de estas posibilidades revela la dificultad queexiste para que la sociedad y los administrados puedan combatir eltradicional criterio de la discrecionalidad administrativa, basado ennormas que no aportan otro criterio que la genérica invocación al

1 Esta conccptuación siguc los lineamicntos dados por GARCíA DE ENTERRíA,oh. cil., ps. HH [1 72.

n




la elección de representantes por grupos de interés no implica la ins

titución de la forma corporativa de gestión, sino la forma de "adherir

la actividad del agente (ciudadano) a los intereses que debe servir"

(Miele). En cambio, el experto representa -sin finalidad profesional

la voz del enjuiciamiento objetivo y no comprometido.La participación externa genera múltiples formas de consultas a

los diversos sectores sociales: caso de los encuestamientos o compulsas

de opinión, hechas para suscitar la formulación de demandas sociales

o para tantear los posibles intereses afectados; de la participación en

audiencias de información pública, a los efectos de elaborar eventuales

alternativas de gobierno; el establecimiento de la obligación de efectuar

denuncias, en relación con la producción de datos al patrimonio social

o al ambiente humano.

En relación con la función retenida de autoadministración del bien

común que tienen los cuerpos sociales territoriales (vecinos, usuarios

de obras públicas) y los cuerpos sectoriales que se agrupan por áreas

de funciones (gremios, colegios profesionales, cámaras patronales, aso

ciaciones de consumidores, grupos de opinión, etc.), entendemos que

esta atribución es un derecho público subjetivo de sus miembros -estén

o no organizados dichos grupos-- pues dicho bien común está secto

rizado en cada área respectiva, lo cual no es impropio en razón de la

especialización del trabajo. La autoadministración se refiere sólo a las

cuestiones propias de cada sector, y no a cuestiones de interés general;

si las consideramos de bien público lo es de reflejo, pues cada sector

se ocupará de áreas de actividades imprescindibles al bien común.

El listado de posibilidades participativas debe generar una atribución jurisdiccional concreta, a efectos de que la posibilidad de activar

a la sociedad no quede en una propuesta programática. El instrumento

idóneo seguirá siendo el derecho público subjetivo, como acción admi

nistrativa o cívica, dirigida a constreñir a los poderes públicos a recibir

la colaboración social, que tendrá una función de control inequívoco.

IV. Los derechos públicos subjetivos como expresión

de la identidad social y de la asociatividad grupal

De la mano del pensamiento de Hauriou creemos que no resulta

XO

- - 9 '"

I

J

EL AMPARO COLECTIVO

dificil encontrar un sólido fundamento para sostener que si los derechos

públicos subjetivos no son entendidos como los derechos de todos a

defender el patrimonio común de la sociedad, ésta no podrá expresarse

ni lograr su identidad como tal.

Cada ciudadano es el todo en la medida en que se le reconozcanacciones individuales que expresan los intereses públicos. En tal caso,

las acciones individuales son auténticas acciones públicas. Si la so

ciedad no encuentra protección a sus derechos públicos subjetivos no

,logrará formar su voluntad común, ni expresar sus intereses comunes,

ni definir su identidad. No cabe argumento de economía procesal al

guno para rechazar la legitimidad de la protección de la individualidad

de 10 común: sólo un estado de grave desconocimiento de los presu

puestos del funcionamiento social puede haber llevado a la doctrina

a pensar sólo en individuos, y no también en individualidades colec

tivas.

Sin derechos públicos subjetivos no hay sociedad como persona

moral. Entonces se comprenderá el agravio al artículo 33 de la Cons

titución Nacional que significa desconocer la procedencia de las ac

ciones públicas, si estamos al fundamento de su incorporación al texto

de la ley suprema. Porque fue invocando los derechos de la sociedad

como ente moral que logró Mitre introducir el nuevo texto l8. No es

de ningún modo ajena a nuestra organización constitucional la legiti

mación procesal de las acciones públicas en protección del patrimonio

social; ahora ello se ha hecho expreso en el texto del artículo 43,

segunda parte. Sólo reconociendo estas acciones públicas impulsaremos

la actividad social para sacarla de su pasividad.

y son, precisamente, los derechos públicos subjetivos -como fun

damento de la libertad socia1- los que permiten impedir que el modelo

que imprime el operar amedrentado del burócrata, que teme desviar

sus decisiones de la funcionalidad legal, frustren la realización de la

libertad social, consiguiendo establecer una sociedad gobernada por

el miedo. La realización de la libertad social, ajena a moldes formales

propios del desenvolvimiento administrativo, es 10 que impulsa a la

IR Confronta r: RA VIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Peu

ser, Ruenos Aires, 1937, t. 4, ps. 842/3.

XI




formación de la opinión pública que tiene en los derechos públicos

subjetivos el sentido de otorgar expresión a una voluntad libre de

restricciones impuestas desde fuera. Al miedo burocrático no puede

corresponder el miedo sociaP9. Ese rol activante de los derechos pú

blicos subjetivos constituye un argumento central para su consagracióny defensa.

¿Cómo puede el ciudadano administrado interactuar con la cor

poración burocrática si no tiene un status social al cual referirse? La

pretensión individualista postula la defensa del hombre como indivi

dualidad, despreciando la referencia asociativa por considerarla nega

tiva a la libertad individual. Lo que logra es dejarlo al individuo librado

a su suerte frente al tremendo poder de la corporación estatal y a la

acción de las corporaciones sociales de interés. Sólo insertando al

hombre en un status asociativo que exprese los intereses públicos,

encontrará adecuada defensa al desarrollo de la libertad individual.

Como muy bien 10 expresa Drake, es la asociatividad la nota que

define al "súbdito" como individuo, como individualidad objetiva capaz

de proyectar el surgimiento de la subjetividad moral del Estado. Pen

samientos éstos predicados con total insistencia por Edward Deming

y Peter Drake en todas sus obras y realizaciones20 .

Por no tener ese rol el individuo, en la formación asociativa

no se le reconoce la posibilidad de poder mediar la masa o la

chedumbre con la organización estatal. Ocurre que se confunde -seguramente- el concepto de masa social con el de integración aso

ciativa, y lo cierto es que el hombre sin asociaciones mediadoras se

masifica, y masificado se desindividualiza. Esto 10 señalamos ennuestro libro Los derechos públicos subjetivos y la participación

social, hace ya trece años, pero vemos que ésa es la idea que campea

en el reciente libro de Allain Touraine escrito bajo la sugestiva pre

gunta ¿Podemos vivir juntos? cuya conclusión negativa resulta pa-

\9 Sobre el miedo del burócrata y la actividad libre de la sociedad ver Drakeque sigue en esto a Hauriou, ob. cit., p. 168. "

20 La bibliografia de ambos autores es extensa. Nos remitimos a nuestro reciente

Ji bro donde estudiamos en detalle su pensamiento: ¿Es eficiente el sistema jurídico?

('o/l.l'/itución y organización, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998.

1<2

EL AMPARO COLECTIVO

tética, así como la falta de soluciones idóneas por parte de dicho

autor para darle remedi021•

El desencuentro de la teoría política con el espíritu asociativo de

la sociedad proviene de habérsele negado siempre a ésta la capacidad

volitiva o creadora. En el pensamiento de Jellinek la voluntad es propiade los órganos del Estado que crean la ley con capacidad negociadora;

en Hauriou, está dicho que la voluntad social es sólo un acto de sujeción

pero no un acto creador; en Rousseau la voluntad general parece coin

cidir con la libertad natural, previa a la razón, y no con una voluntad

racional capaz de impulsar la libertad y la organización social; en

Durkheim la voluntad social se encuentra constreñida por influjo de

los conceptos colectivos, y alienada por ellos hasta impulsar al suicidio;

en Marx también la voluntad social está constreñida -pero en este

caso por la lucha de clases, que sólo se libera por la voluntad de la

vanguardia dirigente, y no por ella misma-; en Montesquieu "las leyes

son los informes que derivan de la naturaleza de las cosas", con locual no se ve a la voluntad social gestando su propio destino.

La doctrina clásica ha descuidado el carácter que tiene pertenecer

a un grupo social calificado por la vecindad, por los intereses en juego,

por la división del trabajo social, por el uso o provecho compartido;

en síntesis: por las funciones o roles que se desenvuelven en la con

vivencia. Esa pertenencia genera reglas de convivencia, roles que im

plican deberes de convivencia, reglas y deberes por los cuales deben

velar todos sus miembros por derecho propio, pero no por interés

propio. Entonces, es claro que el derecho sustantivo que integra el

contenido de los derechos subjetivos no sea otro que el interés comercial, en defensa de la propiedad privada, ámbito aislado y des

preocupado por el patrimonio común y por los intereses comunes de

los grupos a que se pertenece.

Vivimos despreocupados por lo que le ocurre a nuestro vecino

en su calidad de tal, a nuestro gremio, a los que comparten nuestras

mismas ventajas y valores. No será dificil sentar -de ese modo- las

2\ Nuestro libro ya ha sido citado en la presente obra. El de Touraine ha sido

publicado por el Fondo de Cultura Económica, a fines de 1997. Recomendamos su

lectura.




bases de la desintegración social, de la masificación, en vez de impulsarla libertad creadora de una voluntad asociativa.

Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativosdonde estén referidos sus roles y SllS deberes públicos, implica abso

lutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad.y esta absolutización implica negar el hecho insoslayable de la convivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitarinterferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo depertenencia reproduce en escala la solidaridad social general.

V. Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado

El Estado como persona de derecho público y como máxima corporación encargada de representar los intereses de la sociedad, tienetambién derechos públicos, exigibles a los particulares y a los grupossociales, en la medida en que éstos deben cumplir con los deberespúblicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el serviciode garantizar la convivencia.

La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y desus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobrela sustancia de los derechos públicos de la sociedad y de sus individuos,implica que también el Estado tiene un derecho en sustancia, queproviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer e!

poder descendente y heterónomo, desde los cuadros gobernantes a lasociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por

el otro, ostentan sus derechos públicos subjetivos a partir de sustanciasgeneradoras de la energía política: libertad para los individuos y lasociedad, poder para los órganos del Estado.

Mientras el ejercicio de ese poder público del Estado no invadael ámbito propio de los derechos públicos subjetivos de la sociedady de los individuos, dicho poder genera derechos públicos subjetivoscorrespondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados dealgún modo, merecen una protección jurisdiccional adecuada.

Los derechos públicos subjetivos del Estado son el correlato delos deberes públicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos,provenientes del legítimo ejercicio del poder público. Los derechos

1\4

EL AMPARO COLECTIVO

públicos subjetivos de! Estado significan la atribución de ejecutar ylograr el efectivo cumplimiento de los deberes públicos impuestos.porel Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntuahzanen: el genérico deber de la población a cumplir con las p ~ e s c r i p c i o n e sde la reglamentación legislativa de los derechos, que baJo e! nombrede poder de policía hace exigible su cumplimiento en ~ u n c ~ ó n delinterés público. El deber de atender e! pago de las contrIbucIOnes Yprestación de servicios especiales que, como cargas públicas (ser testigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poderel Estado cumplir coh los servicios públicos a que está oblIgado. Laprestación del servicio militar a beneficio de la seguridad ~ ú b ~ i ~ a . Elcumplimiento de los deberes cívicos que facilitan la orgamzac.Ion política de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, mtegrarconsejos escolares, entre otros).

Empero, el tema que interesa como derecho públi.co s u b j ~ t i : o del

Estado, no es tanto su implicancia como deber públIco subJetIvo. delos particulares frente al Estado, cuestión que es meramente refleja yestá condicionada al verdadero ámbito de ejercicio y desarrollo quedeben tener las libertades públicas, sino la silenciada cuestión de lascompetencias y atribuciones de los poderes públicos. Porque no esposible que las normas de organización c o n s t i t u c i ? ~ a l e s la estructuración legal de las funciones de gobierno y admlmstracIOn, q ~ e d e na criterio de los propios poderes que producen la distorsión f u n c l o n ~ l ,como sería el caso del Congreso invadiendo las competencias propIasdel presidente de la Nación, establecidas en la Constitución, o -'-en

sentido recíproco- la invasión de las atribuciones legislativas, por partedel Poder Ejecutivo. Cuando estas demasía s y extralimitaciones se

producen, deben existir acciones públicas dirigidas a reclamar el control

del exceso.En ello radica el quid del tema de los derechos públicos subjetivos

de los órganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremacía. dela Constitución y el respeto de la ordenación legal vigente, en lo relatIvoa la organización de los poderes públicos.

Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las funciones públicas no puede quedar librado a su suerte. Que hable d,e

atribuciones reservadas de los poderes políticos es un tratamIento eqUl-




bases de la desintegración social, de la masificación, en vez de impulsarla libertad creadora de una voluntad asociativa.

Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativos

donde estén referidos sus roles y SllS deberes públicos, implica abso

lutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad.y esta absolutización implica negar el hecho insoslayable de la con

vivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitar

interferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo de

pertenencia reproduce en escala la solidaridad social general.

V. Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado

El Estado como persona de derecho público y como máxima cor

poración encargada de representar los intereses de la sociedad, tiene

también derechos públicos, exigibles a los particulares y a los grupos

sociales, en la medida en que éstos deben cumplir con los deberespúblicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el serviciode garantizar la convivencia.

La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y de

sus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobre

la sustancia de los derechos públicos de la sociedad y de sus individuos,

implica que también el Estado tiene un derecho en sustancia, que

proviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer el

poder descendente y heterónomo, desde los cuadros gobernantes a la

sociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por

el otro, ostentan sus derechos públicos subjetivos a partir de sustancias

generadoras de la energía política: libertad para los individuos y la

sociedad, poder para los órganos del Estado.

Mientras el ejercicio de ese poder público del Estado no invada

el ámbito propio de los derechos públicos subjetivos de la sociedad

y de los individuos, dicho poder genera derechos públicos subjetivos

correspondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados de

algún modo, merecen una protección jurisdiccional adecuada.

Los derechos públicos subjetivos del Estado son el correlato de

los deberes públicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos,

provenientes del legítimo ejercicio del poder público. Los derechos

H4

EL AMPARO COLECTIVO

públicos subjetivos del Estado significan la atribución de ejecutar y

lograr el efectivo cumplimiento de los deberes públicos impuestospo rel Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntualIzan

en: el genérico deber de la población a cumplir con las prescripciones

de la reglamentación legislativa de los derechos, que bajo el nombrede poder de policía hace exigible su cumplimiento en función del

interés público. El deber de atender el pago de las contribuciones y

prestación de servicios especiales que, como cargas públicas (ser tes

tigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poder

el Estado cumplir COh los servicios públicos a que está oblIgado. La

prestación del servicio militar a beneficio de la seguridad pública. El

cumplimiento de los deberes cívicos que facilitan la organización po

lítica de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, integrar

consejos escolares, entre otros).

Empero, el tema que interesa como derecho público subjetivo del

Estado no es tanto su implicancia como deber público subjetivo de

los pa:ticulares frente al Estado, cuestión que es meramente refleja y

está condicionada al verdadero ámbito de ejercicio y desarrollo que

deben tener las libertades públicas, sino la silenciada cuestión de las

competencias y atribuciones de los poderes públicos. Porque no es

posible que las normas de organización constitucionales y la estruc

turación legal de las funciones de gobierno y administración, queden

a criterio de los propios poderes que producen la distorsión funcional,

como sería el caso del Congreso invadiendo las competencias propias

del presidente de la Nación, establecidas en la Constitución, o "--en

sentido recíproco-- la invasión de las atribuciones legislativas, por partedel Poder Ejecutivo. Cuando estas demasías y extralimitaciones se

producen, deben existir acciones públicas dirigidas a reclamar el control

del exceso.

En ello radica el quid del tema de los derechos públicos subjetivos

de los órganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremacía de

la Constitución y el respeto de la ordenación legal vigente, en lo relativo

a la organización de los poderes públicos.

Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las fun

ciones públicas no puede quedar librado a su suerte. Que se hable de

airihucioncs reservadas de los poderes políticos es un tratamiento cquí-



CAPÍTULO IV

LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Y LAPROTECCIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS

l. Concepto, origen y desenvolvimiento de la noción

de interés difuso. El derecho público a litigarEl derecho público a litigar es la mejor síntesis del concepto "de-

recho público subjetivo", precisamente porque, así como no hay de-recho subjetivo individual sin acción, carece de sentido predicar elderecho pliblico sin el acceso a la jurisdicción. Como la subjetivacióndel derecho se entendió siempre como condición para acceder a lajusticia, y como detrás de cada derecho Ihering encontró un interésdigno de protección, no resulta extraño que se haya encontrado lafórmula del interés difuso para significar el fundamento de la legiti-mación pública para acceder a la justicia.

La idea general que está ganando adeptos es la de divulgar elconcepto de interés colectivo como equivalente a "difuso" y "debi-litado". Ello no nos parece propio, porque no es cierto que la sociedadcarezca de identidad, que su patrimonio sea inverificable, que elente colectivo no pueda ser representado por cualquiera de sus miem-bros, que los agresores a dicho patrimonio también sean inciertos.La identidad social no se verifica empíricamente, como tampocoocurre con la persona jurídica de carácter colectivo; pero ello no le

priva de identidad.A nuestro juicio, no hay en el interés público difusividad alguna,

ni debilitamiento. Morello afirma que los "seudolcgitimados activos




[ ..] gozan de una difusa aptitud para activar el engranaje de lajusticia"J.En este punto, el maestro platense, que se esmera --como ningunopor lograr la protección de los intereses sociales (pues de ello se trata),no advierte que no es por la vía de mostrar debilitada una relación

como la vamos a fortalecer. Si continuamos hablando de interesesdifusos, o debilitados, se argumentará que tan magra existencia nomerece protección. Nuestra posición es que la pertenencia difusa ogeneralizada de la representación de los intereses públicos, no hacedifuso ni al interés social, ni al patrimonio social, ni al agresor socialanónimo, pues, en este último caso, si la responsabilidad por el dañoes de todos -pues todos respondemos al sufrir sus consecuenciasaunque en realidad sea de determinados individuos que no se puedenindividualizar con precisión, esto es una mera cuestión de prueba quese presenta también en el supuesto de tener que probar la comisiónde un delito.

Vazquez Rossi sostiene que "no existe en torno a estos interesesdifusos ninguna de las formas de concertación previa que caracterizan,por 10 general, las relaciones del derecho privado"2. Pero lo que ocurrees que' dicha concertación está en el origen de la formación de lavoluntad general social, tema arduamente discutido por la filosofía,en la ardorosa disputa acerca del carácter del "contrato social". Apelara la calificación de difuso de los intereses comunes, implica negarleentidad al acuerdo que diariamente se verifica en la convivencia delhombre como ser social: dicho acuerdo no tiene fecha cierta, ni puedetenerla.

El bienestar general que predica el Preámbulo de la Constituciónno pudo ser pensado como un objetivo difuso en relación con unpueblo difuso, ni con valores y expectativas de ese carácter. Ser de

todos no debilita la concreción del interés; al contrario, 10 "entifica",10 hace más digno de protección. Hablar de "intereses difusos" nos

I Ver MORELLO, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos, Cap. Xdc la obra colectiva La justicia entre dos épocas, de MORELLO, BERIZONCE,IIlTTERS y NOGUEIRA, p. 208.

2 Ver V ÁZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemática

de los imeresesdifusos, en Cuadernos de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, SantaFe, 1983, N" 1, p. 149.

')0

EL AMPARO COLECTIVO

lleva a negar a la entidad social como sustrato y sentido (al mismotiempo) de la coexistencia. Y ello no es admisible para la teoría social.

No se puede hablar, por tanto, de intereses ni de "derechos debilitados", tampoco de "intereses ocasionalmente protegidos"3, porque,

aunque Barbero aclare que el debilitamiento no le quita fuerza jurídicaal derecho -sólo se referiría a la indefinición del sujeto del derecho-,dicha mengua está implícita en todo "debilitamiento"4.

La calificación del derecho público subjetivo como la propia paraidentificar a la protección de los intereses y del patrimonio social,debe imponerse frente a las dificultades históricas que ha tenido elconcepto de lo colectivo para ganar un espacio como atributo de laexistencia humana. Es por ello que el concepto de difusividad que se

divulga con el rótulo de la protección de los "intereses difusos", segúnse ha podido ver en los análisis precedentes, no favorece el entendimiento de que en 10 social existe una· sustancia propia, que tiene identidad y también patrimonio. No se trata de "intereses difusos", diríamosque ni de pertenencia difusa -según el tratamiento que le brindamoshasta ahora- pues la propia representación por cualquier ciudadano esconcreta y total.

Es dicha representación la que da entidad y sustancia al interéscolectivo, el cual, por tanto, deja de ser difuso. Por ello es que loúnico "difuso" es la pretensión individual de obtener una reparaciónpersonal y ello es una cosa distinta, porque lo normal será obtener lanulidad o revocación de un acto administrativo lesivo, y este efectono es difuso, sino concreto. En cuanto a la reparación patrimonial que

pretenda un afectado por la depredación del interés público, si el dañoes difuso o incierto, no vemos que el accionante tenga derecho a reparación alguna, y si el daño es cierto y probado, tampoco, pues 10

difuso deja de existir.Hablar de interés difuso implica contrastar el interés directo de

un sujeto que aspire concretar una situación de ventaja o beneficiopersonal -medie o no la pretensión de imponer su pretensión sobre

3 Conf. ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo cit., t. 1, p. 242.4 Vcr BARBERO, Sistema de Derecho Privado cit., t. 1, citado por V ÁZQUEZ

ROSSI, ob. cit., p. 140.

'JI




otro sujeto que se le opone- con el interés social que no tiene dueño.

I,a difusividad es la tierra de radie que es de todos, no el res nullus

que a nadie pertenece, sino 10 que pertenece a todos pero a nadie con

exclusividad. Evoca la difusividad de los intereses sociales, la situación

contemplativa y no operante de los individuos -según el pensamientode Hauriou- como modo de participar en la formación de la opinión

pública.

Entonces resulta que la defensa de los intereses difusos tiene que

ver con la formación de la opinión pública (con la vigorización de la

comunicación social) y con la protección del patrimonio social. Claro

está que, desde nuestra perspectiva sistémica, corresponde revertir la

tesis de Hauriou, según la cual la soberanía social está fundada en

una voluntad de sujeción -que sólo puede adherir o rehusar las ideas

que le formule el Parlamento o la dirigencia, incluida la prensa- porque

si bien es cierto que ello puede resultar verdadero en relación con una

descripción del actual estado de cosas, en cuanto a la alienación social,

no es menos cierto que la libertad social aspira a revertir la situación.

No una soberanía social de adhesión, ni una voluntad contempla

tiva -esa que verifica el rating de la televisión- sino una voluntad

social activa, es la nueva perspectiva que se abre con la protección

de los mal denominados "intereses difusos", y que nosotros preferimos

calificar como intereses colectivos, asociativos o grupales. Tenemos

que satisfacemos con que el constituyente argentino que reformó la

Constitución en 1994 acuñó el concepto de "derechos de incidencia

colectiva", que equivale al concepto de derechos colectivos, sin apelar

al de derecho o interés difuso.En rigor, hablar de intereses difusos nos lleva a aceptar una con

tradicción en el postulado que venimos tratando de poner en evidencia:

que si la sociedad tiene un patrimonio que defender frente a las ace

chanzas del Estado o de sus propios integrantes, en tal caso resulta

válido afirmar la "difusividad" del interés social. Esto es contradictorio,

porque si sostenemos la defensa del patrimonio de la sociedad, éste

dcbe ser concreto e identificable para poder merecer la protección

jurisdiccional. No hablamos de "intereses difusos" sino de intereses

dc pertenencia difusa, imprecisos en cuanto a la identificación de las

pcrsonas que estún alcctadas por la acción u omisión de quien tiene

1)7.

.1

EL AMPARO COLECTIVO

el deber público de cuidar el patrimonio de la sociedad, pero no en

relación a la afectación social. Lo que es difuso es la determinación

del grupo social de pertenencia al cual el interés está adherido. Pero

el interés es cierto, o debe serlo, para merecer protección.

Tan cierto es esto último que un particular puede se r directa yexclusivamente afectado en su patrimonio y quedar implicado --como

consecuencia de ese perjuicio- el interés público: caso del propietario

de un bien histórico que sufre menoscabo por la acción administrativa.

En este supuesto cualquier ciudadano puede salir en protección delinterés público afectado.

La circunstancia de que existan intereses individuales afectados

como consecuencia de un daño al interés social, no cambia la naturaleza

de la lesión. El derecho afectado es el social, yeso es 10 que hay que

probar. Al ser dañado el patrimonio social, reacciona toda la gama de

derechos individuales que está comprometida por el derecho de la

sociedad, porque 10 integra. Pero no hay lesión protegible por el derecho

ni interés individual alguno, por eso no debe probar dicha circunstancia

el accionante. Es que, de hecho, la afectación patrimonial privada no

es mensurable en esos casos. En cambio, está en juego el vasto pa

trimonio ecológico, económico y cultural del cuerpo social. Es decir

que está en juego el hábitat donde alberga la vida de cada individuo,

su libertad y el postulado de igualdad de trato.

Son estos derechos humanos individuales los que "reaccionan"

para salir en defensa de los derechos de la sociedad. En este caso los

individuos somos custodios de la sociedad, y no tenemos acción por

haber decaído en nuestra individualidad, sino porque está en peligroun supuesto básico de la convivencia: el hábitat o ambiente social.

De este modo se hace comprensible la "individualización objetiva

subjetivizada" de que nos habla Hauriou. Es la teoría de los intereses

difusos la que permite comprender y desarrollar el institucionalismo

objetivo de Hauriou; pero sólo ahora se hace comprensible en unadimensión práctica.

Obviamente, la protección jurisdiccional de los intereses de per

tenencia difusa remite al estudio de los grupos o asociaciones sociales,

es decir, de los cuerpos asociativos que existen en la sociedad, a fin

de poder determinar la radicación de los intereses que se defienden y




si es razonable o no exigir una restricción del acceso a la justicia enrazón de dicha radicación (quid de la legitimación activa).

11. Los intereses colectivos (difusos) y las asociaciones sociales

Los grupos sociales se identifican por su radicación territorial opor su referencia a intereses comunes. En el primer caso la sociedadse agrupa en países, regiones, provincias, departamentos, municipioso vecindarios, ámbitos de donde surgen las macroorganizaciones estatales. En el segundo caso los intereses impulsan a los individuos aagruparse y a determinar roles que refieren la conducta interindividual.En ambos casos, los cuerpos sociales que se forman pueden distinguirsecomo de existencia necesaria (por la índole de su existencia o por lavoluntad del EstaGo) o de existencia voluntaria.

Los grupos de existencia necesaria -por razones territoriales ofuncionales- califican el funcionamiento social y formulan la estructurapermanente de su articulación: es el caso de la Nación, de las provincias,de los municipios, del vecindario (en relación con el territorio), y delos cuerpos de profesionales o gremiales, de los consumidores, de laopinión pública, y de usuarios de todo tipo, cuando el grupo socialestá referido a sus intereses comunes.

En este último supuesto la necesidad agrupativa es estructural,pues la sociedad no puede prescindir en su funcionamiento de la actividad laboral que funda el gremio, ni del consumo que agiliza laproducción, ni de la opinión pública que constituye la voluntad de la

sociedad, ni del uso de los servicios públicos que desarrollan el crecimiento del sistema social. Resulta claro que este esquema estructuralfuncional es lo que da fundamento a la necesidad de su protecciónjurisdiccional, sea por medio de acciones populares o grupales, enrepresentación del sector, o por representantes establecidos por el Estado.

En el caso de las agrupaciones voluntarias, se trata de asociacionesque se organizan montadas en el esquema estructural de los cuerpossociales necesarios, con el objeto de impulsar la razón de ser de estoscucrpos, de mejorar su funcionamiento, de gobernar su desarrollo ycrecimiento. De este modo es como, sobre la necesidad estructural

(¡4

EL AMPARO COLECTIVO

terriorial, se organizan los aparatos estatales, provinciales, regionales,municipales, vecinales o departamentales, conforme a criterios de política que son variables, pero no tanto que desfiguren la existencia delcuerpo social necesario que se propone gobernar.

Del mismo modo, así como las asociaciones voluntarias sindicalesse organizan para la conducción gremial, las asociaciones de consumidores lo hacen para la defensa de los intereses del sector, y lasasociaciones culturales o de usuarios propenden al mejor desarrollode los cuerpos sociales necesarios a los que están referidos. Esto justifica que la ley les otorgue, a las asociaciones que se formen, unarepresentación en juicio, pues de ese modo pueden impulsar la funcionalidad que la estructura social, por sí sola, se halla impotente de

desenvolver.

Un párrafo final para las asociaciones voluntarias encargadas degenerar la voluntad social: ellas están organizadas como empresas de

prensa, pero no es práctico ni es usual que existan asociaciones quepropendan a la valoración y crítica de la calidad de los productosinformativos y culturales emanados de la prensa masiva. Este vacíoes una medida de la atonía y pasividad social, y ello explica por quéla voluntad social no está expresada y las graves carencias teóricasque la filosofía política ha demostrado a su respecto.

Después de este exordio sociológico institucional, se comprendemejor el sentido y la finalidad de la viabilidad de los intereses de

pertenencia difusa o colectivos. De una u otra forma, la protecciónestá encaminada a permitir el impulso y la formación de la voluntad

social, para hacer posible la conversión de una sociedad pasiva (contemplativa, la califica Hauriou), en una sociedad activa y participativa.En tal caso, reconocer acciones públicas en cabeza de cada individuo(acciones populares o acciones de amparo colectivo de amplia legitimación, como es el caso de la reglada en el arto 43, Const. Nac.), esuna manera directa de proteger la estructuración permanente de lasociedad. Hacerlo en cabeza de las organizaciones representativas (sociales o estatales) es una forma complementaria -no excluyente de laintervención de los otros legitimados- de lograr el mismo objetivo.

Medir el grado de representatividad de las asociaciones voluntariasy acotar o delimitar el alcance de su intervención protectora, es una

()'i




cuestión de orden, y no de exclusión que perjudique el objetivo prioritario de formar la voluntad social, en defensa de su patrimonio.

Analizaremos en detalle las diversas modalidades de protecciónde los intereses de pertenencia difusa, sobre la base de la experiencia

en el Derecho Comparado.

IIJ. Las acciones populares

La protección de los intereses colectivos o de pertenencia difusaha comenzado a desarrollarse, hoy recientemente, en los Estados Unidos y en partes del common law, como Australia y Canadá, aunquemás incipientemente en Gran Bretaña, debido a las tradiciones procesales contrarias a este tipo de acciones 5

•

Iremos viendo los diferentes casos. que se presentan a partir de

los supuestos de mayor descentralización permitida en el ejercicio delas acciones públicas -caso de las acciones populares- hasta el supuestode mayor concentración, cual es el monopolio de estas acciones porel Ministerio Público o por el Defensor del Pueblo, como es el caso

argentino.Las acciones populares legitiman la intervención de cualquier ciu

dadano o persona del pueblo para reclamar la intervención de la justiciaen defensa, sea de la legalidad objetiva -caso de la acción declarativade inconstitucionalidad, cuando no se exija al reclamante probar interéslegítimo-, sea del interés público, puesto en peligro por actos de laAdministración, o de los particulares -caso del hábeas corpus en nues

tro país- pues la protección de la libertad individual no implica queno haya un interés social en evitar las privaciones de libertad sin ordende autoridad competente.

La acción popular implica que el ciudadano reclamante se haceparte en el juicio, debiendo impulsar el proceso en la medida en quela ley no disponga la oficiosidad de los trámites. Esta oficiosidad espreferible, pues de ese modo no se deja librada la suerte del interéspúblico a la diligencia del accionante. No es la acción popular una

5 Ver CAPPELLETfI , Mauro, Defensa gubernamental y privada de los intereses

públicos en el litigio civil: su estudio comparativo, en Michigan Law Review.

.....

EL AMPARO COLECTIVO

simple denuncia ante las autoridades administrativas o ante los jueces,pues la denuncia no impulsa el trámite, sólo advierte, dejando a ladiscrecionalidad de la autoridad jurisdiccional decidir en consecuencia.

Las acciones populares han tenido en los últimos tiempos un in

cremento notable en la legislación comparada, especialmente para proteger el ambiente. En los Estados Unidos la Ley de Depuración Atmósferica (Clean Air Act, de 1974) faculta a cualquier ciudadano ademandar a todo agente contaminador, incluso al Estado, por dañosprevistos en la ley, sin que sea necesario que el accionante pruebehaber sufrido perjuicio. En Italia, desde la ley de 1967, que permitea cualquier ciudadano cuestionar la legalidad de las autorizacionesmunicipales para edificar, se ha continuado dicha tendencia en la ley765 de 1971. Sin embargo, la jurisprudencia ha persistido en una interpretación restrictiva, atenida a criterios clásicos, no habilitando laviabilización de la demanda popular contra otro tipo de actos ilegales.

En Alemania la tendencia es creciente en favor de la habilitaciónamplia, sobre todo a nivel de Landers: en Baviera, la Popular Klagefue instalada en 1947, en la ley que crea el Tribunal Constitucionalde Baviera, y puede ser interpuesta en caso de violación del bill of

rigths del Land, perpetrado por la autoridad local. En el Brasil seconceden -asi mismo- acciones populares contra la administración pública y los entes autárquicos, contra actos que afecten el bienestargeneral, ocasionando perjuicios al uso del dominio público o afectándolo en los aspectos económicos, estéticos, artísticos o históricos (ley4717 de 1965 y Cód. de Proc. Civ. de 1976). En España, la Ley deSuelos de 1956 otorga acción pública ante los tribunales contencioso-administrativos, con lo cual es atribución de cualquier ciudadanoimpugnar los planes de ordenación urbana que infrinjan la ley.

Hacemos notar que la acción popular puede ser ejercida comocontrol de las autoridades administrativas que infrinjan la ley, en perjuicio del interés público, o en defensa del interés público de la respectiva agrupación -municipa.lidad o vecindario- cuando fuera afectadoo estuviera en peligro por actos de terceros. Esta situación es la queprevé la legislación española local, que otorga a cualquier vecino ladefensa de los derechos de las corporaciones municipales locales, cuando éstas omitieran ejercer las acciones procedentes, previa intimación




a las autoridades de la municipalidad a que 10 hagan en el plazo dedos meses; caso contrario, el vecino ejerce esa defénsa a nombre dela entidad local, con autorización del gobernador civil, y previa vista

del abogado del Estado.

Un procedimiento de la naturaleza que ha sido indicado -que se

desprende del artículo 371 de la ley local española- impulsa a que

todos los vecinos sean abogados de sus municipios, frente a terceros,

para suplir la inacción de las autoridades locales. Un buen ejemplo

de activar a la sociedad y hacerla partícipe en la gestión de la cosa

pública. Los supuestos de participación de los vecinos en la actividad

municipal española comprenden -mediante acciones populares- la po

sibilidad de intervenir en la organización, ampliación o restricción

territorial del municipio, así como en su subdivisión, y en el control

sobre el establecimiento de los impuestos o tasas municipales (monto,

proporcionalidad, tasaciones, inclusiones y exclusiones, incremento de

valor, distribuciones y avalúo)6.¿Es conveniente que se generalice el reconocimiento de este tipo

de acciones públicas? Ya dijimos que la representación popular de los

intereses públicos de pertenencia difusa, encuentra su fundamentación

en la estructuración necesaria de la organización territorial de la so

ciedad y de su institucionalización funcional. De ahí es que conside

remos que no puede negársele el derecho a cualquier ciudadano de

reaccionar en defensa del patrimonio ambiental de la sociedad, por

los graves daños que ella sufre como consecuencia de concretas me

didas depredatorias, o de la negligencia o descuido de la administración

encargada de su custodia. Tampoco puede decretarse su indiferencia

ante el menoscabo del acervo cultural e histórico o ante la deformaciónde la opinión pública o, finalmente, frente al daño o deterioro que

puede sufrir la salud pública o el fiel cumplimiento de los deberes

públicos por parte de la Administración. Sostener lo contrario es con

IIrmar la idea institucionalista de Hauriou, en el sentido de que la

voluntad social es solamente contemplativa, y no activa.

Sin embargo, no cabe duda de que dejar librada a la voluntad

(, Ver ÁLVAREZ GENDIN, Sabino, Acción popular y recursos administrativos

('(JI/Ira actos de la Administración, en RAP, Madrid, 1993, N° 11, p. 221.

EL AMPARO COLECTIVO

espontánea -y tradicionalmente pasiva- de una sociedad cuyos miem

bros están acostumbrados a ser indiferentes o, no siéndolo, se hallan

sin recursos económicos o técnicos suficientes para poder llevar a la

justicia complejas cuestiones en las cuales están implicados intereses

poderosos -desd e la burocracia estatal a las multinaciona1es- implica

condenar a la sociedad a la inanición y dejarla sin defensa. Frente a

esta realidad no queda otra alternativa que legitimar la intervención

en juicio de asociaciones representativas de los intereses en juego,

para que -cuidando de no invadir la autonomía de ningún sector dela sociedadse organice un sistema efectivo de protección de los in

tereses comunes. Sobre esta cuestión volveremos en detalle.

De todos modos, es propio analizar los efectos de estas acciones

populares, pues su aceptación importa modificar el tradicional uso de

la cosa juzgada. La acción popular legitima a cualquier ciudadano a

impugnar un acto administrativo irregular; ¿qué efectos produce el

trámite del proceso y su conclusión sobre los ciudadanos que no sehan presentado en juicio? ¿O es que la representación ejercida por un

individuo a nombre de todos, tiene los mismos efectos que la procu

ración del mandato privado? El problema tiene particular interés en

países como la Argentina, en los cuales la ley no regula la materia.

Se pueden postular los siguientes principios:

1) Las acciones públicas implican, en manera preferente, la afir

mación de los principios de economía procesal, de conservación delos efectos regulares de los actos públicos declarados por la justicia,

y de la identidad y unidad del acto procesal que los alcanza, porque

el interés público es una unidad, y no una suma de fracciones.

2) Sin embargo, precisamente en razón de dicha unidad del interés

público, no pueden ser alcanzados los sectores sociales comprendidos

en dicho interés, por la impericia del ciudadano actuante. Como postula

De Angelis, la cosa juzgada, en estos procesos, alcanza al no intervi

ni ente sólo in bonam parte, pero no cuando la resolución sea contraria

al interés7. Esto se justifisa plenamente porque la defensa del interés

público no debe caducar ni prescribir nunca; el interés público no está

7 Ver BARRIOS DE ANGELIS, Introducción al estudio del proceso, Depalma,

Buellos A res, 1 )H3, p. 141.

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gobernado por el postulado de la disponibilidad del interés privado,porque -precisamente- el postulado de disponibilidad es impuesto porla necesidad de certeza en el manejo de los intereses privados, principioque no puede gobernar en materia pública, cuyo mayor beneficio esla apertura permanente de la vía de la reparación.

3) Si la justicia se ha pronunciado en favor de la nulidad del actoadministrativo que daña el interés público, o si ha declarado probadala responsabilidad de la Administración o de particulares en relacióncon dicho daño, una vez concluida la instancia judicial, reverla afectael interés público, porque el análisis de razonabilidad de los actos yla prueba de los daños producidos deben darse por bien efectuados,pues han pasado por ante el sistema judicial cuya actuación no puedeser sospechada de irregular. En estos supuestos, el efecto erga omnes

de la acción popular encuentra fundamento en que evita el riesgo depronunciamientos judiciales contradictorios y la proliferación de litis

sucesivas, con perjuicio de la economía procesal8

•4) En cambio, si la justicia se ha pronunciado por la validez del

acto administrativo impugnado, la acción popular no puede juzgarsecerrada, pues perdería su carácter; ¿cómo negarle a otro ciudadano lainstancia argumental para defender el interés público? Porque no setrata de suponer que la publicidad y oficiosidad de estos procesospueda implicar negar lo específico de la argumentación creadora quecada ciudadano pueda imprimir. Se evitará, de ese modo, la sospechade colusión entre el accionante y quien produce el daño al interéspúblico para lograr paralizar nuevas acciones, que bien articuladaspueden prosperar.

En sentido contrario a la posición que estamos sosteniendo seexpresa Barbosa Moreira, para quien "el rechazo de la acción porinexistencia de fundamentos para rever el acto produce efectos erga

omnes"9.

8 Conf. VÉSCOVI, Enrique, El Derecho Procesal y la protección del consumidor,

ponencia a las VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Valencia, Vene¡,ucla, 1978,

9 Conf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos, A ar;Go popular do direito brasileiro

('()/11O instrumento de tutélajurisdi cional dos chamados "interesses difusos", Giuffre,s¡;parata de Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, vol. 4, ps. 2673 a 2692, citadopor MORELLO, ob. cit., p. 193, nota 7.

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lOO" , ~ ' .. "

EL AMPARO COLECTIVO

Si no se quiere resignar el principio de certeza en relación conhechos concretos -productores de daño al interés público-, la ley deberáestablecer un plazo de prescripción para ejercer el derecho público,pero dentro de ese plazo es válido que todos los titulares de la acción

puedan representar a la sociedad. Por supuesto que si hay hechos nuevosque invocar o si la acción fue rechazada por insuficiencia probatoria,la instancia estará abierta a la nueva prueba 0.

Estas argumentaciones se sustentan en el principio de coordinacióny de no subordinación que gobierna la protección de los intereses depertenencia difusa: sus titulares actúan por coordinación de accionesy no por subordinación de pretensiones11. La coordinación otorga efectos erga omnes a la cosa juzgada pública cuando ella beneficia; la nosubordinación restringe esos efectos cuando ella no beneficia.

5) En estos términos, es razonable sostener que los vecinos operjudicados no intervinientes en el juicio podrán liquidar sus petjuiciosen la ejecución pendiente, pero no porque el demandado -Administración o particular-lo acepte, como afirma De Angelis l2 , sino porqueése es un efecto propio de la acción popular.

Tampoco creemos que los interesados "difusos" comprendidos enla acción popular puedan continuar la acción desistida por el originalaccionante o cuando hubiera quedado extinguida por su inacción, ypuedan -también- apelar de las decisiones contrarias al interés públicoen juego.

Como sostiene con acierto Morello, es de la naturaleza de la acciónpública su fungibilidad, lo cual significa que puede ser continuada por

cualquiera de los interesados, como si él fuera quien la hubiera interpue sto 3 • Esto tendrá validez en las acciones por contaminación ambiental, por petjuicios generalizados a consumidores, a usuarios deservicios, a la opinión pública o al acervo histórico y cultural.

6) Una situación diferente se plantea con relación a terceros o agrupos sociales que, en vez de encontrarse beneficiados por la medida

10 Ver BARBOSA MOREIM, obra citada.11 Sobrc los conceptos de subordinación y coordinación ver BARRIOS DE AN

GEL/S, ob. cit., p. 140.

12 Con!". BARRIOS D!i ANGELlS, ob. cit., p. 142.

......"..-", ',liBL IOTECA\I'-,1t r l f , ~ l'J .F ~ > '1 7 ~ \ . : ~ '1 !'H V II{ S ti )A() I ) I: ';"'! J, I f\ \ l' J( I MtI A l

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judicial adoptada en interés público, invocan peIjuicio. En tal caso nocabe duda de que los perjudicados tienen derecho a plantear tercería,pues ninguna invocación del interés público puede redundar en perjuicio del patrimonio de un particular. El interés público prevalece

sobre el privado pero no puede dañarlo sin reparación.En cambio, si los terceros no actúan invocando un perjuicio in

dividual, sino la existencia de otro interés público en colisión con elque se ha salvaguardado, dicho planteo será de plena validez, y encaso de prosperar no podrá invocarse el efecto de la cosa juzgada,pues la articulación del interés público general siempre debe estarabierta a revisión.

Desde el punto de vista de los resultados la acción popular operacomo si fuera un derecho público subjetivo, pero desde el ángulo de

sus orígenes históricos y desde la perspectiva de su fundamento, laequivalencia ya no es la misma. Desde sus orígenes romanos la acciónpopular fue un instrumento defensivo de los derechos individuales-una expresión del individualismo romano-- que debían ser ejercidosen el ámbito público, fueran ellos civiles -e n cuyo caso se trasformabanen cívicos- o para ser contrastados a los excesos administrativos. Laacrio popularis en Roma se daba a quienes tenían un interés en lacosa pública, que no era considerada propiedad del Estado, sino detodos los súbditos del Estado l4 . Claro que en Roma la actio populis

sc ejercía por denuncia de cualquier ciudadano ante el pretor, que eraquien la impulsaba -como si fuera el Ministerio Público de nuestrosticmpos- conminando a que cesara el hecho perturbador del ordenpúblico establecido por la l

eyl5.

Como podemos ver, el fundamento de la acción popular es individualista y no público, pues no es la colectividad la que reclama porintermedio de uno de sus miembros, sino uno de ellos quien lo haceinvocando el interés de servir a la sociedad. Como bien observa Bielsa 16, esta defensa del interés general no llegó a configurar un derecho

13 Ver MORELLO, ob. cit., ps. 71 y 192.14 En tal sentido, ver IHERING, Espíritu del Derecho Romano, t. 1, XVII.15 Ver MAYNZ, c., Curso de Derecho Romano, t. 1, N" 98, p. 124.16 Ver BlELSA, R., La acción popular y la facultad discrecional administrativa,

(11 L. L. 63-715.

102

EL AMPARO COLECTIVO

subjetivo en sentido estricto, con lo cual queda patentizado que erauna presentación actual más que un reconocimiento de iure.

El sentido individualista y no social de la acción popular es elque ha prevalecido en nuestra doctrina, especialmente en Bielsa, quien

-s i bien se pronuncia en favor de su reconocimiento- lo hace desdela perspectiva de considerar a esta acción como un derecho individualpúblico, y no como un derecho público subjetivo17

• De cualquier forma,es insoslayable el hecho de que el maestro argentino reconozca quetoda su obra -d e largos años- haya tenido la dirección y el propósitode instituir recursos para defender no sólo derechos subjetivos, sinotambién derechos objetivos, y que ésa sea la razón que' 10 llevó adefender la acción popular I8

. ¿Qué virtud tendría la ley si solamentese la puede defender cuando se viola un derecho subjetivo o un interéslegítimo diferenciado? Su órbita, su imperio, su misión en favor delinterés público, dependería de la buena gana de los funcionarios ad

ministrativos19 • Éste es el lúcido y brillante pensamiento de Bielsaque si hubiera sido comprendido en la profundidad de su mensaje,otra hubiera sido la suerte de la vida práctica de nuestro DerechoPúblico.

Desde luego que lo que importél; es establecer la verdad real, dondeno está en juego el derecho subjetivo de Juan o de Pedro, sino elderecho objetivo que protege al patrimonio público. Estas accionesson la expresión de la neutralidad del público, que son los últimosjueces del quehacer político y administrativo del gobierno. Por mediode ellas se logra poner en movimiento un poder del Estado, activando

la sociedad, en la defensa de los intereses públicos. Desde este puntode vista, "la acción popular es el medio más idóneo y lógico en sistemascomo el nuestro"20.

En la acción popular encontramos, desde la perspectiva del derechopúblico subjetivo, no el ejercicio de un derecho individual -segúnhemos visto, fundamentado en el Derecho Romano y en la doctrinanacional - sino de un derecho público, ejercido por la sociedad repre-

17 Ver BlELSA, ob. cit., p. 722.18 Ídem, p. 718.19 Ídem anterior, p. 719.20 Con!'. BIIlLSA, ob. cit., p. 723.

101



IluMBERTO QUlROGA LAVIÉ

scntada por sus miembros hábiles. Cualquier ciudadano digno -como

bien dice Bielsa-, es decir sin inhabilidades que le impidan el ejercicio

de sus derechos civiles, cívicos y políticos, puede convertirse en el

control de la Administración, ejerciendo una función pública de control

activo; si se legitima al espíritu asociativo de la sociedad para quesus organizaciones intermedias puedan representarla, mejor aún.

En tanto, si se institucionaliza la acción popular la ciudadanía

dará muestras de madurez y de solidaridad social al ejercer un control

de legalidad y de moralidad, de inapreciable valor en sistemas que

cstán abiertos al desequilibrio, al despilfarro y al privilegio.

En las acciones populares concurre el interés público de la sociedad

con el interés individual en la cosa pública y no en proteger su propio

patrimonio. No se trata de la solidaridad de intereses que se exige

probar cuando se invoca el interés legítimo, ni siquiera el interés simple

-como erróneamente 10 entiende Bielsa21- sino el interés en lo público,

que sólo puede descartarse si se es inhábil. El interés en lo públicode los ciudadanos es un supuesto no sujeto a prueba. En esto se di

ferencia la acción popular del recurso contencioso administrativo de

anulación, pues en éste es necesario el interés legítimo; en tanto que

para el recurso de plena jurisdicción es insoslayable que exista acre

ditado un derecho subjetivo.

Esto último es de toda pertinencia que sea exigido en la legiti

mación procesal para su procedencia; en cambio, la publicización del

proceso lleva, sin lugar a dudas, a equiparar toda legitimación donde

esté en juego la defensa de la legalidad objetiva, como forma de de

fender los intereses públicos. Por ello, recurso de anulación y acción

popular están destinados a encontrarse en el devenir del proceso pú

blico.

E! efecto de la acción popular es erga omnes, sólo si se declara

la nulidad o ilegalidad de los actos impugnados. En cambio, si la

acción es rechazada, ella puede ser intentada nuevamente, probándose

Iluevos hechos o acercando nuevas pruebas o fundamentos, pues no

se puede admitir la posibilidad de la convivencia entre accionante

público y denunciado para fraguar un rechazo de la acción que deje

11 ¡dcm, p. 712.

) JI!

EL AMPARO COLECTIVO

firme la irregularidad cometida. Es por ello que la acción puede ser

proseguida, si el iniciante la abandona, por otro ciudadano como si

se tratase de una posición de lucha, de un fortín de legalidad contra

la ilegalidad22•

De allí que la acción popular, más que un derecho público subjetivoen interés propio del ciudadano, es el derecho subjetivo para ejercer

la acción: un derecho a la acción. Bielsa sostiene que, en tal caso, no

es un derecho preexistente, sino un derecho que nace con la decisión

de ejercer la acción popular23 . Este criterio no es, a nuestro juicio, el

correcto, pues implica negar al derecho público subjetivo que contiene

toda acción popular el carácter sustantivo que contiene: no hay reflejo

alguno en los derechos públicos subjetivos, sino la reacción o expansión

de la sustancia jurídica que significa vivir en sociedad y defender las

libertades sociales y públicas24.

Con la acción popular se busca defender la verdad real, y no la

verdad formal, el patrimonio social (y no sólo el del Estado, como

enfatiza Bielsa) y el orden público. No hay en ella el designio de

romper con el equilibrio de la división de los poderes del Estado; al

contrario, en ella lo que se busca es garantizar el equilibrio entre los

poderes de la sociedad -tradicionalmente desconocidos y menoscaba

dos- y los poderes del Estado. Se trata de evitar un poder administrador

que actúe de legibus solutus, sin temer que su ejercicio pueda llevar

al Poder Judicial a inmiscuirse en las funciones técnicas y políticas

del poder administrador. Sobre la política y la técnica está la ley, y

dentro de ésta, el remedio a los excesos y desvíos que puedan cometerse

invocando el crisol político y la precisión técnica.

Para evitar desvíos y excesos que causen daños están la ley y el

Poder Judicial, mediando la acción social, y no es propio que los jueces

se desentiendan de esas materias afirmando que en asignatura política

22 Conf. BIELSA, ob. cit., p. 713.

23 Ibídem, p. 713.

24 Sin embargo, en otros textos Bielsa amplía el concepto y sostiene que en la

acción popular el grado de interés no se califica ni dosifica: "El actor popular es una

especie de caballero de cruzadas, de la legalidad y moralidad pública, que pone de

manifiesto su solidaridad con todos los ciudadanos honestos [ ..] El interés jurídico

cslú cn segundo plano para él", pues ell primcr plano estú la ley.

10',




se abstienen y que en lo técnico, por no ser expertos, no pueden expe

dirse. En lo político se deben abstener siempre que no existan daños ni

pcrjuicios para la sociedad, pues la política no puede ser ejercida a costa

de perjuicios; todo perjuicio debidamente dimensionado debe ser repa

rado porque la irresponsabilidad no puede ser el canon de la funciónpública. En lo técnico los jueces no deben intervenir, salvo caso de

incumplimiento de la ley o, nuevamente, de verificarse la producción

de daños con motivo de la utilización de la técnica.

No coincidimos con Gordill025 cuando sostiene que un juez no

puede disponer hacer un puente ordenado por la ley, en caso de in

wmplimiento administrativo, porque ello es una tarea técnica ajena a

los jueces, algo equivalente a resolver sobre la actuación de un médico

que produjo la muerte de una persona, debiéndose acudir a peritos

para ilustrar su desconocimiento técnico. Juzgar es aplicar un orden

normativo al quehacer humano, sea técnico o político. Si los jueces

ignoran los hechos, ellos se ilustran con peritos o con pruebas y evalúansi se ha respetado el derecho o no. Lo contrario es hacerse a un lado

del Estado de Derecho.

Es por esto que no compartimos la prevención de Bielsa26 de no

aceptar el uso del injunction y del mandamus, porque, precisamente,

es con instrumentos operativos que permitan impulsar el cumplimiento

de la legalidad, como se logrará el equilibrio del sistema. No se puede

decir que haya menoscabo para el poder administrador cuando los

jueces examinan la legalidad de sus actos, y no hacen otra cosa que

verificar la conformidad a la ley del acto27 •¿Qué virtud tendría la ley -dice Bielsa- si sólo cuando se viola

un derecho subjetivo determinado o un interés legítimo diferencial,

puede defendérsela? En tal caso su imperio dependería de la buena

gana de los funcionarios administrativos28• No se puede asistir a la

"vida de la ilegalidad" en aras del principio de la división de los

poderes. Y Bielsa concluye sus pensamientos en esta materia señalando

", Ver GORDILLO, A., Introducción al Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot,

IluCllos Aires, 1966, p. 354.

2<> Ver BIELSA, ob. cit., p. 718.

27 1 ídcm, p. 718.

2H Ibídem, p. 71 9.

EL AMPARO COLECTIVO

que ni los Tribunales de Cuentas, ni el Ministerio Fiscal, ni el Ministerio

Público -nosotros agregaríamos hoy a la nómina a la Defensoría del

Puebl029, en el ámbito nacional, y a las Fiscalías de Estado en el

provinciapo- resultan suficientes para el mantenimiento integral de la

legalidad y de la incolumidad del patrimonio del Estad031

•

Coincide Gordillo con dichas apreciaciones cuando señala que la

Fiscalía Nacional de Investigaciones no suple la inexistencia del om-

budsman (lo afirmaba antes de su creación), pues investiga, por lo

general, hechos delictivos y no el mérito u oportunidad de lo que no

es delito, así como sólo hechos del pasado, no actuando como correctora

de hechos del presente32.

Estamos siguiendo el pensamiento de Bielsa, pues en estos puntos

su fuerza argumental es incontestable: ocurre que ha pasado el tiempo

y no ha sido escuchado, pues la resistencia a admitir la procedencia o

el establecimiento de acciones populares de control administrativo es

generalizada. Aun legitimado por la Constitución Nacional para estaren juicio, la Corte Suprema, por razones exclusivamente de resentimien

to político, no lo ha tomado en cuenta en sus presentaciones ni se ha

hecho cargo de los escritos que él ha presentado, aun cuando lo ha

citado, como en el caso de los aeropuertos, como veremos más adelante.

La acción popular debe ser preventiva, pues no deben asistir los

ciudadanos perinde cada ver (expresión de Bielsa), mientras se gesta

una irregularidad: nosotros diríamos "mientras se mata al derecho".

Se debe evitar la fruición por la muerte en el trámite de la gestión

pública: no un derecho para enterrar la muerte o para la resurrección,

sino un derecho de alimentar permanentemente el sistema de la regu

laridad legal, es el que debemos propiciar.

29 Ibídem, p. 719.

30 Las Fiscalías de Estado sólo están habilitadas para la defensa de los intereses

fiscales y no se preocupan del vasto campo de los intereses extrafiscales, como bieñ

destaca Gordillo. Además, señala que la Fiscalía Nacional de Investigaciones interviene

por lo general en investigaciones históricas, respecto de hechos consumados por fun

cionarios que ya no pertenecen a la Administración Pública. Conf. GORDILLO, Agus

tín, Problemas del control de la Administración Pública en América Latina, Cívitas,

Madrid, p. 119.

1I Ver I3IELSA, ob. cit., p. 719.

\2 Ver GORDILLO, administración paralela cit., p. 139.

101

$1I




Finalmente, el temor al aluvión de acciones populares, al exceso

de labor que implicaría, al desprestigio eventual de la función que

pudiera irrogar, todo ello es falaz. Más desprestigio tiene incluida en

su vida una administración que no es controlada, que actúa en el secreto,

que no es trasparente, que aquella que admite el control permanentede toda la sociedad. Y será el peso del juicio crítico a la acción popular

desmesurada, lo que caerá sobre el accionante que se presente sin

fundamento.

IV. Las acciones en interés público y las acciones de

clase. La intervención de los abogados defensores

del interés público (interest public action,

class action y private a ttorney general)

Hemos señalado que el carácter institucional de la sociedad hace

que ella funcione sin organización; pero, de todos modos, estructurada

en cuerpos espontáneos, de carácter necesario, aunque no existan víncu-

los jurídicos expresos ni concertados. Esta estructuración primaria y

necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones

populares.

Pero, ante el hecho inequívoco de que los particulares, y la ciu-

dudanía en general, no encuentran motivación suficiente, ni conoci-

micntos ni recursos económicos apropiados para afrontar la defensa

dc los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados

por la expansión burocrática y por los intereses económicos privados

de una sociedad que pugna por el desarrollo más que por el control,resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organización

dt: esa defensa no puede ser extraña a la práctica de la abogacía, no

sólo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las

actuaciones judiciales, sino porque la defensa de 10 social debe ser

I1I{¡S firme y sólidamente hecha frente a intereses corporativos muy

Hlerlcs.

l.;!Io ha provocado en los Estados Unidos el nacimiento de orga-

li/,aciones de abogados que con el apoyo de fundaciones privadas (el

)l'ill1cro de esos estudios fue establecido por la Fundación Ford en

1(70), "asesoran y patrocinan a los desorganizados e irrepresentados

OH

EC AMPARO COLECTIVO

grupos de intereses y apoyan a los ya organizados,>}3. Estos estudios

operan de filtros primarios en la selección de los asuntos y casos a

investigar, en defensa no sólo de los pobres de pocos recursos sino

de la sociedad en general, amenazada por la depredación ambiental,

que sin organización y aislada, está impedida de la autodefensa de

sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los

grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran

en la preparación de reformas en la respectiva legislación. Lo

verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporatl-

vicen, impidiendo más que favoreciendo la defensa de los intereses

públicos.

A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de

activación social, claro que no sólo deben estar formadas por abogados,

sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del

Derecho el único argumento para evitar el desajuste del sistema pro-

vocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos.Como bien observa David Trubek, la legislación sobre asuntos de

interés público no podrá constituirse por sí sola en un sustituto de la

reforma sociap4.

En los Estados Unidos la actuación de los estudios financiados

ha provocado rechazos y apoyos: últimamente, la American Bar Asso-

ciation ha cambiado su originaria posición de hostilidad, para afirmar

que es, efectivamente, misión de la abogacía defender el interés pú-

blic035.

Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las

33 Ver CAPPELLEITI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos

autores relatan que para 1975 existían en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios

de ese carácter, con varios cientos de casos a su cargo.

34 Ver TRUBEK, D., Reseña sobre la igualdad judicial, la financiación de los

juicios de interés público en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.

35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados

de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975,

p. 1084. Sobre esta debatida cuestión, ver RABIN, Abogados para una sociedad en

trasformación; perspectivas de los asuntos jurídicos de interés público, en Stan. L.Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 23 I Y 232. Los juicios de interés público en los ~ l t i . m o saños, Chicago, American Bar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, prmclpal-

mente, COl/l/dl/ár I'uhlic Intcrest Law, p. 77, 132, Wash. D. c., 1976.

lO')



HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ

Finalmente, el temor al aluvión de acciones populares, al exceso

de labor que implicaría, al desprestigio eventual de la función que

pudiera irrogar, todo ello es falaz. Más desprestigio tiene incluida en

su vida una administración que no es controlada, que actúa en el secreto,

que no es trasparente, que aquella que admite el control permanentede toda la sociedad. Y será el peso del juicio crítico a la acción popular

desmesurada, lo que caerá sobre el accionante que se presente sin

fundamento.

IV. Las acciones en int erés público y las acciones de

clase. La intervención de los abogados defensores

del interés público (interest public action,

class action y private attorney general)

Hemos señalado que el carácter institucional de la sociedad hace

que ella funcione sin organización; pero, de todos modos, estructurada

en cuerpos espontáneos, de carácter necesario, aunque no existan víncu-

los jurídicos expresos. ni concertados. Esta estructuración primaria y

necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones

populares.

Pero, ante el hecho inequívoco de que los particulares, y la ciu-

dadanía en general, no encuentran motivación suficiente, ni conoci-

mientos ni recursos económicos apropiados para afrontar la defensa

de los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados

por la expansión burocrática y por los intereses económicos privados

de una sociedad que pugna por el desarrollo más que por el control,resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organización

de esa defensa no puede ser extraña a la práctica de la abogacía, no

sólo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las

actuaciones judiciales, sino porque la defensa de lo social debe ser

más firme y sólidamente hecha frente a intereses corporativos muy

fuertes.

Ello ha provocado en los Estados Unidos el nacimiento de orga-

nizaciones de abogados que con el apoyo de fundaciones privadas (el

primero de esos estudios fue establecido por la Fundación Ford en

1970), "asesoran y patrocinan a los desorganizados e irrepresentados

IOR

EL AMPARO COLECTIVO

grupos de intereses y apoyan a los ya organizados"33. Estos estudios

operan de filtros primarios en la selección de los asuntos y casos a

investigar, en defensa no sólo de los pobres de pocos recursos sino

de la sociedad en general, amenazada por la depredación ambiental,

que sin organización y aislada, está impedida de la autodefensa de

sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los

grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran

en la preparación de reformas en la respectiva legislación. Lo que

verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporati-

vicen, impidiendo más que favoreciendo la defensa de los intereses

públicos.

A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de

activación social, claro que no sólo deben estar formadas por abogados,

sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del

Derecho el único argumento para evitar el desajuste del sistema pro-

vocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos.Como bien observa David Trubek, la legislación sobre asuntos de

interés público no podrá constituirse por sí sola en un sustituto de la

reforma sociap4.

En los Estados Unidos la actuación de los estudios financiados

ha provocado rechazos y apoyos: últimamente, la American Bar Asso-

ciation ha cambiado su originaria posición de hostilidad, para afirmar

que es, efectivamente, misión de la abogacía defender el interés pú-

blic035 .

Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las

33 Ver CAPPELLETTI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos

autores relatan que para 1975 existían en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios

de ese carácter, con varios cientos de casos a su cargo.

34 Ver TRUBEK, D., Reseña sobre la igualdad judicial, la financiación de los

juicios de interés público en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.

35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados

de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975,

p. 1084. Sobre esta debatida cuestión, ver RABIN, Abogados para una sociedad en

trasformación; perspectivas de los asuntos jurídicos de interés público, en Stan. L.

Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 231 Y 232. Los juicio s de interés público en los últimos

años, Chicago, American IJar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, principal-

mcntc, (.'ollllcil/iJr I'uhlic Interest I.aw, p. 77, 132, Wash. D. e, 1976.

lO')




acciones de interés público (interest public action), que en los EstadoslJnidos viene a ser la denominación que adoptan las acciones populares·Ia única diferencia con éstas será que en aquéllas se exige la pre

sentación de un abogado patrocinante, en tanto que en las acciones

populares dicho recaudo no existe - en protección de intereses generalesde la población, como pueden ser las dirigidas a evitar la contaminaciónambiental.

Una especificación de estas acciones se conoce bajo la denominación de acciones de clase (class actions), que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población,como pueden ser los consumidores. Las acciones de interés públicoy las acciones de clase han sido reguladas en los Estados Unidos porla trascendente regla 23 de las Reglas Federales del Proceso Civil y,según ellas, cuando la cantidad de sujetos afectados en sus derechossea tal que no fuera posible su participación conjunta en juicio, "uno

o más miembros de la clase puede asumir la representación de lacategoría íntegra y obtener un pronunciamiento que produzca efectoscon relación a todos los que pertenecen a esa clase"36. Como destacaMorello, ello implica la fungibilidad de la legitimación, pues iniciadala acción por un sujeto, puede ser proseguida por otros miembros dela clase37

•

De este modo, las acciones de clase y las acciones de interéspúblico han demostrado ser -e n los Estados Unidos, especialmenteun instrumento útil que supera los inconvenientes, no sólo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos,sino la imposibilidad de hecho de realizar la clásica "acumulación de

acciones" en manos de una sola representación, por las dificultadesprúcticas para hacerla factible.

1as acciones de clase fueron conocidas por las cortes inglesashacia cl siglo XVII, y son el resultado de una separación de la reglade equidad que expresaba la necesidad de que fueran sólo los interesados los que concurrieran al litigio. A partir de esa época se admitióla represcntación de la clase de interesados, por uno o varios de sus

110

Ir, Ver MORELLO y otros, ob. cit., p. 7J.

1/ Ihidelll, p. 71.

EL AMPARO COLECTIVO

miembros, frente a lo impracticable de juntarlos a todos, cuestión quese juzgó innecesaria por la similitud de los reclamos o la equivalenciade las defensas involucradas38. Como ha sostenido el juez Douglas,en los Estados Unidos el litigio civil de a dos tiene los días contados

porque la acción de clase no sólo beneficia a las partes, sino a laeficiencia de la administración de justicia.En rigor, una diferenciación precisa entre la acción en interés

público y la acción de clase, nos muestra que la primera implica alos intereses públicos legitimados por la representación de uno de losmiembros del sector afectado, porque en ningún caso se puede decirque el interés individual de cada uno tiene suficiente entidad comopara poder invocarlo en juicio. Ése es el caso de los denominadosintereses difusos, que no alcanzan a formar un interés individual, comoes el supuesto del habitante que teme a la contaminación de su ambientepor daños que no puede probar que se hayan producido en su contra

o se vayan a producir efectivamente.Lo que se juega en dicha acción pública es una extensión de la

legitimación procesal. En cambio, en la class action se trata de protegerintereses privados o individuales, que efectivamente pueden ser invocados por cada uno de los afectados y probados en juicio, pero quenormalmente no se invocan -por negligencia, costumbre o por el costode hacer lo- y que corresponden, esto es lo específico, a un númeroamplio de personas que se hallan, masivamente, en la misma situación.Como destaca Homburger, la "class action tiene su carácter públicono en el objeto del litigio, que puede ser estrictamente privado, sinoen los efectos masivos de la decisión judicial y de la imposibilidad

de mantener acciones separadas [oo.] las class actions proceden de lateoría o de la ficción de que todas las personas afectadas por el juiciose encuentran ante el tribunal [ ..] tanto si ellas eligen a quien lasrepresenta -a l miembro del grupo afectado que actuará por ellas- comosi se han autoelegido como representantes del grupo". Y también señalaeste autor que "las acciones de interés público, en cambio, se refierena la implementación y puesta en vigor de derechos otorgados para elpúblico en general, o para un segmento de él, y que usualmente, aunque

IH Ver CAPPELLETTI y GARTH, ob. cit.

111



IluMBERTO QUIROGA LAVrÉ

no siempre, ellas conllevan la alegación de inconstitucionalidad o del

ejercicio ilegal del poder"39.

Es decir que en la class action se produce una extensión de la

representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se

acumulan por razones prácticas y en atención a los efectos masivosde la medida de gobierno. En la interest public action se produce una

extensión de la legitimación procesal por un vocero del grupo que

defiende el interés público afectado.

Un punto de gran importancia es el relativo a los efectos de la

notificación en ambos tipos de acciones. En la class action, cuando

se presenta espontáneamente el "abogado privado general", invocando

el interés de un miembro de la clase de intereses afectados, se debe

notificar -de un modo fehaciente- a todos los miembros de la clase,

pues si no se hace así, sólo producirá efectos erga omnes la resolución

judicial favorable a la petición, salvo caso de tercería. En cambio, si

media notificación y consentimiento de los miembros de la clase, laresolución los alcanzará tanto en sus efectos positivos como en sus

efectos negativos. A su tumo, en la interest public action, como en

toda acción popular, la falta de notificación a los miembros del sector

de la comunidad afectada prC'duce el resultado de que los efectos ne

gativos de la resolución judicial no le serán oponibles a los que no

fueron parte en el juicio. Sin embargo, señala Cappelletti, en tal caso

el efecto de la cosa juzgada se produce, si no por la notificación, sí

por el peso de los argumentos de la sentencia denegatoria, que haría

jurisprudencia sólo modificable frente a un planteamiento novedoso

de la cuestión, circunstancia que puede frenar la presentación masiva

de nuevas acciones.

Estos análisis no prueban que la class action no sea una especie

de derecho público subjetivo. Porque si bien se trata de una protección

masiva de intereses individuales, acumulados por la acción, el hecho

de la generalización del perjuicio configura un daño al i n t e r ~ s público

muy dificil de descalificar como tal. Porque el interés público es tam

bién la defensa de intereses individuales generalizados, y ello de una

.l'J Ver HOMBURGER, Private suits in the public interest in the United States

o( America, en Bu/alo L. Rev., vol. 23, p. 343.

112

EL AMPARO COLECTIVO

manera muy notable y más fácil de determinar que el concepto de un

interés público con difusividad de pertenencia.

¿Quién sabe si no hay más interés público en juego en la class

action que en la misma inierest public action? De todos modos, ambas

acciones cualifican la protección de los derechos públicos subjetivos:la class action, para impulsar la solidaridad de la representación de

intereses comunes; la inierest public action, para impulsar la partici

pación pública de la sociedad en defensa de sus intereses.

V. Las acciones representativas de las asociaciones

que agrupan intereses sectoriales de pertenencia

individualizada (las relators actions)

Se trata del poder representativo de asociaciones, como las de

profesionales o gremiales, cuyos integrantes están mucho más preci

samente individualizados que los sectores de consumidores y usuarios,pues no sólo se llevan registros de sus componentes, sino que los

intereses están referidos a actividades de carácter permanente y os

tensible que permiten individualizar a los afectados con mayor faci

lidad.

De allí que es razonable que la ley reconozca carácter represen

tativo a dichas asociaciones de profesionales o gremiales, cuando los

intereses del respectivo sector se encuentran afectados por actos de la

Administración o de particulares. El grado de afectación del interés

social general en estos casos es menor que cuando se afectan intereses

de consumidores o usuarios, pero de todos modos se justifica unalegitimación para estas asociaciones a través de 10 que se conoce, en

el Derecho anglosajón, como relaiors actions.

En nuestro país, algunas leyes provinciales de colegiación obli

gatoria, como la 5177 de la Provincia de Buenos Aires, le otorga a

los colegios de abogados departamentales la función de "defender a

los miembros del colegio para asegurarles el libre ejercicio de la pro

fesión conforme a las leyes, así como a defender los derechos e intereses

profesionales legítimos" (arts. 18, 19 y 42 de dicha ley). ¿Cuál es el

alcance de la representación sectorial que tienen por esta ley los co

legios'? ¿,Tienen ellos el derecho a impugnar las ordenanzas impositivas

11.1




municipales que gravan el ejercicio de la profesión con un tributoanual; por ejemplo?

Para nosotros la respuesta no es dudosa: la ley está habilitandoa los colegios a ejercer la representación grupal, con todos los efectos

que ello implica. Es decir, asumiendo que el fallo que se dicte produciráefectos erga omnes. No se puede sostener, como lo hizo la Corte dela Provincia de Buenos Aires en el caso "Colegio de ProcuradoresslDemanda de inconstitucionalidad", que el efecto erga omnes de lasentencia le venía a otorgar poderes legislativos a los jueces. Si ellofuera cierto, entonces los amparos colectivos serían una vía excepcionala la forma republicana de gobierno. Si en un amparo colectivo inter-puesto por una asociación reconocida, se afecta a una ley, el caráctergeneral del efecto erga omnes 10 es en razón del ámbito personal dela afectación, pero ello no implica la derogación de la ley, aunqueresulte irrazonable que la misma se siga aplicando para el futuro. Ése

es el sistema de control de constitucionalidad que rige entre nosotros,que no ha merecido reforma en el nuevo texto constitucional que nosnge.

Cuando en el caso planteado por el Colegio de Abogados de SanNicolás, la Corte Suprema sostuvo que dicha asociación no estabalegitimada para impugnar la constitucionalidad de una ordenanza mu-nicipal que gravaba el ejercicio de la profesión, porque no se tratabade una cuestión de interés del Colegio sino de cada uno de sus miem-bros, desconoció algo que el constituyente de 1994 tuvo bien claro:que las asociaciones que se organicen en defensa de intereses colectivos

de un sector, tienen que estar legitimadas para estar en juicio a nombrede todos y cada uno de sus integrantes, porque, de 10 contrario, esmuy probable que el vicio normativo quede instalado por tiempo in-determinado, en perjuicio de la mayoría de los integrantes del sector.Como los derechos de incidencia colectiva tienen carácter estructural,porque involucran a sectores sociales y no simplemente a individuos,los efectos de la sentencia serán, inevitablemente, erga omnes. Loexpuesto no implica que cada miembro del grupo no pueda estar enjuicio asumiendo la defensa individual de sus derechos, tanto en lacausa generada por la acción de clase, como en un futuro caso frentea hechos nuevos que así 10 justifiquen.

114

EL AMPARO COLECTIVO

En el Derecho gremial argentino, por otra parte, no podemos ol-vidar que en la ley de convenios colectivos del trabajo (14.250), se

les confiere a los sindicatos la representación de los trabajadores enlos conflictos provocados por el incumplimiento patronal de dichasconvenciones. Una representación activa de este tipo existe en Franciay en Bélgica, pero no en el régimen laboral alemán40•

Cuando hablamos de las relators actions estamos en presencia deuna institución muy propia de los países del Common Law, y ajenapor supuesto a nuestra tradición procesal. Se trata de una combinaciónde iniciativa privada, impulsada por los afectados más que por unamicus curice. Se utiliza mucho en el Reino Unido, menos en Escocia,y en Australia.

En dicho sistema, los afectados no pueden interponer por sí ac-ciones de clase, pero pueden excitar a un órgano público (el attorney

general, o abogado público) con el objeto de que él actúe en defensa

de los intereses grupales afectados. En el supuesto de que el attorneydecidiere no actuar, puede hacerlo en subsidio, pero requiere obteneruna suerte de consentimiento de dicho funcionario para encontrarselegitimado. Como sostiene Cappelletti, en estos casos el ciudadanoparticular inicia un proceso para el cual no estaba, en principio, legi-timado, procediendo como si fuera el attorney general41 •

En estos procedimientos el attorney ejerce una función de controldiscrecional sobre la iniciativa y acción del particular. Él mantiene elcontrol sobre todo el proceso y en cualquier momento puede revocarsu consentimiento; también puede decidir sobre ¡;;ualquier tema modi-ficando el desarrollo de la pretensión. Sin embargo la doctrina sostieneque en la práctica el verdadero dueño de la acción es el particular,siendo a él a quien le corresponde satisfacer las costas procesales42

•

40 Conf. CAPPELLETTI, M., Social and politieal aspeets of civil proeedure:

reforms and trends in western an eastern Europe, en Miehigan L. Rev., vol. 69,p. 855.

41 Ver su estudio The proteetion ofdiffuse,fragmented and eolleetive interests in civil

litigation, publicado en Bielefeld, Alemania y citado por BUJOSA V ADELL, Lorenzo,La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch Editor, p. 247.

42 Ver KOTZ, La protection en justice des interets collectifs, cit. por BUJOSA

V ADELL, ob. cit., p. 248.




VI. La protección de los derechos e intereses

públicos por la intervención del Estado

Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que

el Estado no debe desentenderse de la protección del patrimonio social

que existe siempre detrás de los derechos de incidencia colectiva. Lasola actuación de las organizaciones sociales puede llegar a producir

un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fácil

mente controladas por grupos de interés que busquen frenar una efi

ciente labor que atienda al bien común.

Por ello resultará propio que exista una suerte de compensación

en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervención,

tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del

Defensor General de la Nación en defensa de toda la sociedad. Con

sideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en

1994 cuando institucionalizó ambas defensorías en el texto de la Cons

titución Nacional.

La práctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes,

toda vez que a partir de 1974 se inició una experiencia piloto en

Nueva Jersey, instalando la figura del abogado público (public advo-

cate), que no fue sino una suerte de consultoría social, financiada con

fondos públicos con amplias atribuciones para representar el interés

público en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado

público" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio

de la abogacía liberal, representando a quienes no tienen representación,

por encontrarse incluidos en grupos de interés que se encuentran de

sorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadorespúblicos, se ha convertido en una rémora más que en un beneficio a

la tutela efectiva de los derechos colectivos, según nos 10 refieren

opiniones autorizadas de aquellos lares43.

Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils,

suerte de asesoría pública, que si bien están sostenidas por el Estado,

se encuentran controladas por asociaciones privadas que defienden in-

43 En tal sentido la opinión de TRUBEK, D., La abogacía pública. la Adminis-

Il'Ilción Pública y la representación de los intereses difusos, en el vol. III del Proyecto

d,' Florencia para el acceso a la justicia, dirigido por M. Cappelletti y E. Johnson.

11 (1

EL AMPARO COLECTIVO

tereses públicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en

nuestro país a la luz de nuestro flamante artículo 43 constitucional.

E1 ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesoría

Pública de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el mo

delo más eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna deser imitada a juicio de la doctrina norteamericana44.

Una de las modalidades que mejores réditos le ha producido a

las "asesorías públicas" es haberse dedicado a organizar grupos de

interés, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y

defender derechos colectivos. La asesoría es una concertadora, movi

lizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones privadas.

De no ser por ese apoyo público la sociedad hubiera continuado im

potente en su desorganización. Para nosotros, 10 notable de esta ex

periencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sis

témico de bidirección en el control. No solamente se trata de que la

sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sinoque dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo

Estado que será -e n definitiva- el controlado. Se logra, de este modo,

una gran vigorización del sistema, con realimentación del control de

los errores administrativos por parte de los responsables de no pro

ducirlos.

VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)

en la defensa de los derechos colectivos

Sin información no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso

al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relación conel tratamiento de los derechos públicos subjetivos de la gente, su pro

clamación es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no

hay justicia. Sin información sobre las irregularidades administrativas,

tampoco.

La principal función que tiene el modelo típico del ombudsman

escandinavo es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto

funcionamiento de la Administración Pública, así como hacer 10 posible

44 ConC FINKELSTElN y JOHNSON, Otra vez sobre la asesoría pública, en

Adlllillis/m/ioll ¡,IIW !lev., vol. 29, 1977, p. 167.

11/



1 lMBERTO QUIROGA LAVIÉ


públicos por la intervención del Estado

Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que

el Estado no debe desentenderse de la protección del patrimonio social

que existe siempre detrás de los derechos de incidencia colectiva. Lasola actuación de las organizaciones sociales puede llegar a producir

un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fácil

mente controladas por grupos de interés que busquen frenar una efi

ciente labor que atienda al bien común.

Por ello resultará propio que exista una suerte de compensación

en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervención,

tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del

Defensor General de la Nación en defensa de toda la sociedad. Con

sideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en

I 994 cuando institucionalizó ambas defensorías en el texto de la Cons

t¡tución Nacional.

La práctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes,

toda vez que a partir de 1974 se inició una experiencia piloto en

Nueva Jersey, instalando la figura del abogado público (public advo-

('({le), que no fue sino una suerte de consultoría social, financiada con

fondos públicos con amplias atribuciones para representar el interés

público en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado

público" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio

<It- la abogacía liberal, representando a quienes no tienen representación,

por encontrarse incluidos en grupos de interés que se encuentran de

sorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadorespúbliws, se ha convertido en una rémora más que en un beneficio a

la lulela efectiva de los derechos colectivos, según nos 10 refieren

opilliones autorizadas de aquellos lares43.

Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils,

suerte de asesoría pública, que si bien están sostenidas por el Estado,

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11 (,

EL AMPARO COLECTIVO

tereses públicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en

nuestro país a la luz de nuestro flamante artículo 43 constitucional.

El ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesoría

Pública de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el mo

delo más eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna deser imitada a juicio de la doctrina norteamericana44.

Una de las modalidades que mejores réditos le ha producido a

las "asesorías públicas" es haberse dedicado a organizar grupos de

interés, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y

defender derechos colectivos. La asesoría es una concertadora movi

lizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones p;ivadas.

De no ser por ese apoyo público la sociedad hubiera continuado im

potente en su desorganización. Para nosotros, lo notable de esta ex

periencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sis

témico de bidirección en el control. No solamente se trata de que la

sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sinoque dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo

Estado que será -e n definitiva- el controlado. Se logra, de este modo,

una gran vigorización del sistema, con realimentación del control de

los errores administrativos por parte de los responsables de no pro

ducirlos.

VII, El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)

en la defensa de los derechos colectivos

Sin información no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso

al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relación conel tratamiento de los derechos públicos subjetivos de la gente, su pro

clamación es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no

hay justicia. Sin información sobre las irregularidades administrativas,

tampoco.

La principal función que tiene el modelo típico del ombudsman

eE:candinavo es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto

funcionamiento de la Administración Pública, así como hacer lo posible

44 Cunf. FINKELSTElN y JOHNSON, Otra vez sobre /a asesoría pública, en

Adllli"i.l'lralion ¡,aw Rev., vol. 29, 1977, p. 167.

11/




para impedir la burocratización del Estado, factor activo de la inefi-ciencia en la prestación de los servicios públicos.

Ese abogado social que es el defensor del pueblo, al decir deGordillo, informa, inspecciona, investiga, controla, discute pública y

privadamente, disiente, recomienda, exhorta, influye, critica, censura,inicia acciones judiciales, encuesta, proyecta y programa45• Es, por 10

tanto, un activo colaborador de la función correctora e impulsora de

la gestión pública.Una institución como la que estamos analizando nace con la Cons-

titución Sueca de 1809, tan antigua es en el mundo escandinavo. Om-

budsman significa "el hombre que da trámite", es decir un facilitadorde los trámites administrativos. La experiencia sueca fue luego adop-tada en Finlandia (1918), en Dinamarca (1955), en Noruega (1962),para luego extenderse al mundo anglosajón y latino, de forma tal queen Nueva Zelandia funciona desde 1962, en Gran Bretaña desde 1971,

en Francia desde 1973 (el mediateur), en Canadá en ocho provinciasdesde 1967 y 1975, en Israel desde 1971. En España fue receptadoel Defensor del Pueblo en la Constitución de 1978, fuente en granmedida de la incorporación en la reforma de 1994. En Alemania existeun ombudsman militar desde 1957.

En los Estados Unidos la figura no tiene una instalación institu-cional clara. Hay autores como Cappelletti y Garth que sostienen queno hay ombudsman en dicho país, en tanto que Alan J. Wyner consideraque sí 10 hay, aunque es cierto con una inequívoca relación de depen-dencia con la Administración46

. Pero no puede negarse que hay om-

budsmen en algunas Universidades, así como un "inspector general",con funciones de ombudsman en el ejército norteamerican047•

Por 10 general el ombudsman no está legitimado en la legislaciónpara estar en juicio, aunque esta regla se está abandonando en losúltimos tiempos: es el caso español, pues el defensor del pueblo está

45 Ver GORDILLO, Problemas del control de la Administración Pública en Amé-

rica Latina cit., p. 128.

46 Ver la posición de CAPPELLETII, The ombudsman and the limits 01 the

adversary sistem, en Columbian Law Rev., 1975, vol. 75 y la tesis de WYNER,Rxcutive ombudsman in the United States, Berkeley, 1973.

47 CAPPELLETII, ob. cit. en nota anterior.

11 H

EL AMPARO COLECTIVO

autorizado para interponer amparos ante el Tribunal Constitucionalcon el objeto de plantear cuestiones de inconstitucionalidad. Por su-puesto también es el supuesto argentino, donde se encuentra legitimado,en forma amplia, para estar en juicio en defensa de los derechos hu-

manos (art. 86, Const. Nac.) y para interponer amparos en defensa delos derechos de incidencia colectiva (art. 43, Const. Nac.).El tema del secreto en las actuaciones administrativas no puede

implicar hacer excepción a las amplias atribuciones informativas quese le deben reconocer al defensor del pueblo. Ni en el caso de lainvocación de secretos de Estado, ni con la argumentación de no afectarla zona de reserva de la persona individual se puede bloquear el accesoa la información de dicho "defensor social". Él debe acceder a lainformación secreta, no para divulgarla, sino para controlar el uso quede ella se hace; porque el "defensor" es un alto funcionario del Estadoal cual el secreto de Estado no puede serIe opuesto para acceder a la

información correspondiente, pues a él le incumbe obtener informaciónen razón de la índole de sus funciones.

El ombudsman opera, en el modelo prevaleciente, como un refe-rente parlamentario, de actuación independiente, es decir como un me-diador entre el parlamento y la sociedad para controlar a la Adminis-tración y para tutelar los derechos humanos. Sin embargo no habríaningún inconveniente de que este defensor social fuera un representantedirecto del pueblo, pues ello no disturbaría, en forma alguna, sus fun-ciones institucionales de contro148

•

VIII. El interés difuso como núcleo de una discusión bizantina

La doctrina ha hecho del esclarecimiento del concepto "interésdifuso" el núcleo argumental dirigido a determinar el quid de la pro-cedencia de las acciones o amparos colectivos o de clase. Desde yaque lo difuso del objeto de la investigación no ha llevado sino a con-fusión a la hora de las conclusiones.

Cómo podemos hacer de un bien difuso, la materia merecedora

4H Ver el trabajo dc CAPPELLETTI, M., La tutela degli interessi collettivi nei

pr()(.·('dil//cllli (/lIIlIIilli.l'lratil'i, cn Ril'i.\·/a Trilll. de Diritto Proc. Civile, 1974, p. 552.

11')




de una protección jurisdiccional. Esa es la pregunta o cuestión cardinalque ha estado dando vueltas la impotencia de la ciencia jurídica. Ajenaella a definiciones organizacionales, afecta en cambio a juegos depalabras que pretenden descubrir el ontos en la ontología del lenguaje:

el ser en el cogito, a la manera kantiana.En ese contexto se ha sostenido que los intereses difusos sonbienes no susceptibles de apropiación exclusiva. Claro, el medio am-biente no es patrimonio de ningún individuo, tampoco la salud pública,ni el patrimonio cultural de nuestro país. Pero se puede sostener quela desapropiación individual implica la desapropiación social; si estoes así le habremos dado partida de defunción al Estado, al orden, ya la moral pública nadie la podrá defender. Que esta incisión aberrantede nuestro tiempo le permita sostener a Alain Touraine que no podemosvivir juntos, no autoriza a que nos entreguemos impotentes al síndromede anarquía que nos invade. Venimos diciendo hace tiempo que ese

recurrente sendero que ha trasegado nuestra jurisprudencia diciéndoleno a los amparos colectivos, incluso después de la reforma de 1994,no ha producido otra cosa que el hecho negativo de que aún no hayanacido el derecho público en nuestro sistema institucional.

La sociedad y el Estado que la representa no tienen derechos niintereses difusos sino plenos. Si como bien señala Cappelletti de losnuevos derechos colectivos nadie es su titular, sino todos los miembrosdel grupo social que está en condiciones de reclamar por la afectaciónque de ellos se haga, resulta claro que la titularidad de esos derechoslo tiene la sociedad o los órganos institucionales que la Constituciónhabilita para representarla. Así ha resuelto, por suerte, nuestro artículo43 constitucional esta intrincada cuestión.

Lo concreto es que la confusión ha ido orientando las líneas ar-gumcntales de la doctrina más conspicua. Veamos, si no, cómo defineel maestro G iannini los intereses colectivos, imbuidos ellos de difu-sividad: "Son aquellos que se identifican a través de un criterio pu-ramente subjetivo, que es el de su portador: son tales intereses quetienen como portador, o centro de referencia, a un ente exponencialde un grupo no ocasional"49. Cómo vamos a considerar que los vecinos

4</Ob. cit., p. 73.

120

EL AMPARO COLECTIVO

contaminados, que recién se han mudado, o que los usuarios o con-sumidores de un servicio o de un producto, no son ocasionales. Laocasionalidad hace a la indeterminación de los integrantes de un gruposocial abierto: barrio, sector consumidor o usuario, un sector socialdiscriminado. Pero también pueden ser lós grupos de referencia ce-rrados: una cárcel, una escuela, entre tantos otros ejemplos. Resultaclaro que ni la ocasionalidad ni la no ocasionalidad de los integrantesdel grupo o sector colectivo que merece protección jurisdiccional esla nota básica para poder identificarlo.

La otra cuestión importante derivada de la conceptualizaciónrealizada por Giannini, es que la tutela, según él, solamente procedeen función de que exista un centro de referencia, es decir un enteexponencial, como él lo llama, legitimado para accionar ante la jus-ticia en defensa de los derechos colectivos. Esa línea argumentalinfluyó en la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano y en la

resolución del famoso caso "Italia nostra", del cual más abajo nosocuparemos con más detalle. Sin embargo la tesis de Giannini esclaramente restrictiva, pues si no hay órganos públicos o privadoscon legitimación expresa para tutelar el patrimonio o acervo colectivode la sociedad, la Justicia no tiene otra que jugar de Pilatos. Hacreado tantas veces el sistema judicial remedios jurisdiccionales fren-te a casos no previstos en el ordenamiento, que nada parece autorizarque dicha línea de acción no sea aplicable a este supuesto. No esel caso de nuestro país, de cara al claro texto contenido en el artículo43 de nuestra Ley Fundamental.

Como bien señala Bujosa Vadell, es cuando no existe un enteexponencial como defensor ante la Justicia de estos intereses colectivosque más necesaria resulta su protección, pues seguramente estaremosen presencia de intereses débiles, que carecen de capacidad para or-ganizarse. La ausencia del ente portador afecta a la parte funcionaldel interés, es decir a su gestión, 10 cual hace a la esencia del derechocolectivo. Dicha ausencia debe ser suplida por la jurisprudencia, puesello hace a la vida misma de la estructura social.

Lo difuso, no cabe duda, es una fluida realidad plurisubjetiva,donde no será dificil que reine por su ausencia todo tipo de organizacióntutelar. Caso incluso de un defensor del pueblo··quc por ahora, por

1.'.1




suerte, no es el supuesto de quien ejerce dicha función en nuestropaís-, que se convierta en un órgano abandónico, por razones políticaso de abulia o desinterés personal.

Lo difuso es también una red de relaciones no definible ni indi

vidualizable a priori, que, sin embargo, resulta expuesta aun

dañoproducido como consecuencia de la vida misma de dichas relacionesen su conexión con el entorno social. Informaciones falsas, contratosstandards llenos de cláusulas dañosas, circulación de productos defectuosos, mensajes publicitarios engañosos, son la vasta gama de posibilidades de daño que a priori no pueden ser determinadas. Nacenellas sin aviso previo, en relación a un género indeterminado de personas, que si resultan determinables a posteriori, no modifican porello su configuración esencial de espontaneidad.

Ha sostenido la jurisprudencia italiana que los intereses difusosson aquellos caracterizados por la simultaneidad de su referencia sub

jetiva a todo o parte de los componentes de una colectividad determinada (Consejo de Estado, decreto 24 del 19 de octubre de 1979).También ha dicho que se trata de un haz de intereses idénticos, atítulo de coparticipación, referidos a sujetos diversos, que sin embargopertenecen al mismo grupo (Consejo de Estado, sent. 378, del 18 de

mayo de 1979). Como vemos, decisiones ambas más preocupadas enestablecer el grado de identificación del interés individual, dentro de

la difusividad en que se encuentra cada uno de ellos, más que enprecisar el daño colectivo que se ha producido en cada caso.

Otra forma de identificar a los llamados intereses difusos es queellos no nacen de acuerdos, como la generalidad de las relacionesjurídicas, 10 cual no significa que sean puramente fácticos, es decir,ajenos a una normativa jurídica dispuesta para protegerlos. Por el contrario, estos intereses nacen de relaciones socioeconómicas que sonestructurales al sistema social, y es por ello que las mismas merecenprotección jurisdiccional.

Tampoco existe en la trama abierta que cohfigura a los interesesdifusos, una conciencia de grupo que sirva de elemento de uniónentre los integrantes del mismo. Con frecuencia dicha conciencia noexiste o es sumamente débil. Ello no tiene nada que ver con lainexistencia del grupo como ente merecedor de protección jurídica,

122

. i

EL AMPARO COLECTIVO

pues éste existe en su potencialidad susceptible de recibir daños objetivos, comprobables en función del grupo, no de alguna difusividadindividual.

Para 10 único que sirve el concepto de interés difuso es para poderlegitimar la presentación de un afectado ante los tribunales de justicia.Aquí sí es útil el concepto, pues no corresponde que se le exija demasiado prueba del alcance de la afectación a su interés difuso, puesse le estaría reclamando una verificación de imposible rendimiento.El actor individual o asociativo, en su caso, debe sí acercar pruebasdel daño objetivo o peligro de daño al bien público, 10 cual nada tienede difuso, claro está. Lo difuso ubica al individuo como miembro deuna colectividad más o menos amplia, muchas veces en el límite conla generalidad de todos los ciudadanos, situación que da lugar a unapluralidad de situaciones jurídicas análogas (así 10 ha entendido laCasación Italiana en su sent. 2207 del 8-5-78).

Lo importante es que frente a un acto o situación de agresiónsurge una necesidad de la comunidad, asumidas en su sustancialidadpor el legitimado para denunciarlas. A ese substractum de hecho ladoctrina 10 ha identificado como interés difuso. El bien afectadoresulta idóneo para satisfacer una necesidad común que deviene estructural al sistema social. Resulta indiferente que el bien sea divisibleo indivisible. Sí lo es la pequeñez o poca trascendencia de cadacuota parte que hace ilusoria la reclamación individual. De todosmodos, una razón de economía procesal siempre aconsejará unificary acumular el debate judicial, sea cual fuera el tamaño de cada pretensión.

Relativizada la distinción entre interés público o colectivo y lade interés difuso, el resultado debe ser reconvertir este último conceptoal primero. O bien, lisa y llanamente, suprimir su uso. Hay que instara una publicación de los intereses de grupo, en términos de interesesdifusos. De no ser así nos enfrentaremos con tremendas confusionesen el manejo de los términos, como le ocurre nada menos que a Pizzorusso cuando sostiene que "el interés colectivo se presenta comoun interés público si se observa desde el punto de vista de los miembrosde la comunidad menor (¿un vecindario o una asociación, por ejemplo?), pero dcsde el punto de vista de la comunidad mayor aparece

12.\

'1




el interés público en posición similar a los de los intereses privados"50.lIsta reconversión del interés público general de la sociedad al interésprivado, nos resulta incomprensible.

..o Ver su estudio In/eresse pubblico e interessi pubblid, en Rivista Trim. de

/)/rll/o "rol'. ('¡pi/l', 1 J72, p. 57.

CAPÍTULO V

EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO

EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

l. Antecedentes doctrinarios

Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o interéscolectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encon-tramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi

collectivi, con referencia especial al Derecho francés y be1ga l. Al poco

tiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno2, donde estudia

la acción procesal de interés general y la tutela del interés colectivo.En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcancedel significado de la expresión "interés colectivo", como referida atodas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a losindividuos.

De acuerdo con los señalamientos que llevamos realizados, el

derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro textoconstitucional, no es, como lo sostiene algún sector de la doctrina,un interés individual que se tutela a través del interés público (tesisde Bujosa Vadell en La protección jurisdiccional de los intereses

de grupo). Estaríamos, en ese caso, en una contradicción in adjectio

si aceptamos semejante conclusión. En cambio sí se trata de un interéspúblico que se tutela a través de una acción procesal representativa

I TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 77::' .2 Ed. Cavotta, 1912, p. 97.



lIuMBERTO QUIROGA LAVIÉ

d interés público en posición similar a los de los intereses privados"50.Esta reconversión del interés público general de la sociedad al interésprivado, nos resulta incomprensible.

50 Ver su esludio /1111'/'('.\'.\'(' /J///¡/¡/im (. illll'ri'ssi pubblici, en Rivista Trim. de

/)irilto Proc. Civl/l', 11)72, p. <'7.

121\

CAPÍTULO V

El , CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO


l. Antecedentes doctrinari os

Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o interéscolectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encon-tramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi

collectivi, con referencia especial al Derecho francés y belga1• Al pocotiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno2

, donde estudiala acción procesal de interés general y la tutela del interés colectivo.En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcancedel significado de la expresión "interés colectivo", como referida atodas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a losindividuos.

De acuerdo con los señalamientos que llevamos realizados, el

derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro textoconstitucional, no es, como 10 sostiene algún sector de la doctrina,un interés individual que se tutela a través del interés público (tesisde Bujosa Vadell en La protección jurisdiccional de los intereses

de grupo). Estaríamos, en ese caso, en una contradicción in adjectio

si aceptamos semejante conclusión. En cambio sí se trata de un interéspúblico que se tutela a través de una acción procesal representativa

I TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 775.2 lid. Cavotta, 1 ) 12, p. 97.




de aquél. Con lo cual, si bien la acción es interpuesta por un individuo

que puede encontrarse en situación de daño personal, la acción se

convierte en pública cuando lo hace con los efectos de la acción de

clase.

El derecho colectivo, en consecuencia, implica la existencia deun interés legítimo colectivo, no individual, pues de lo contrario no

10 podríamos calificar como derecho colectivo ni de incidencia colec-

tiva. A tenor de ello resulta inexorable que el sistema jurídico le otorgue

"poder de reacción procesal" a la afectación de esos derechos, siguiendo

el clásico pensamiento de Chiovenda3.

En ese sentido nos enseña Camelutti que existen intereses colec-

tivos cuando la situación favorable para la satisfacción de una necesidad

no puede determinarse más que respecto a varios individuos conjun-

tamente. Es decir, cuando la situación favorable a cada uno no puede

determinarse si no es también junto con otras que resultan idénticas4.

Si no se da el hecho colectivo de la multiplicidad de sujetos en igualcondición de ventaja reclamada, pues entonces el tribunal no puede

calificar de colectivo el juicio, ni generalizar, por ende, sus efectos.

La calificación de "colectivo" no está referida en principio ni exclu-

sivamente a la subjetividad de la representación, sino al objeto público

de la demanda de tutela.

Los intereses colectivos en sentido estricto se refieren a la relación

de la colectividad con un bien no susceptible de apropiación exclusiva

y cuya fruición por uno los integrantes del grupo no excluye a los

demás. En estos casos, como bien 10 afirma Cappelletti, nadie es titular

del derecho y 10 son todos. La referencia al derecho es un estadio

fluido de la realidad plurisubjetiva que, en algunos casos, puede cris-

talizar en grupos vertebrados por una organización (las asociaciones

previstas en el art. 43). Pero de todos modos es el grupo en su conjunto

el punto de referencia de los intereses difusos en su globalidad. Pero

además nos encontramos con grupos cuyos miembros son titulares de

intereses individuales, reconducibles a las figuras subjetivas tradicio-

nales, pero muy laxos en su posibilidad de defensa por ser ellos de

3 Ver su estudio La acción en el sistema de los derechos. Ensayo de Derecho

!'rocesal Civil, Buenos Aires, 1949.

4 CARNELUTTr, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Padova, 1930.


poca entidad. En esos casos la homogeneidad cualitativa del contenido

de dichas pretensiones, convierten en colectiva la pretensión que el

sistema de justicia debe tutelar.

La globalización que se produce en los intereses de una pluralidad

de sujetos, hace que resulte una cierta objetivación del interés, no

obstante que existan intereses individuales suficientemente determina-

dos. Es decir que pueden haber intereses sin dueños, o anónimos, o

no. Pero en todos los casos se trata de intereses que se hacen evidentes

sólo en virtud de su globalidad, y en muchos casos porque ellos no

son susceptibles de ser fraccionados.

• La real objetivación que se produce entre los intereses de grupo,

dada su relevancia colectiva, no puede suponerse separada de los su-

jetos que en la realidad se presentan como perjudicados. Ellos son los

principales interesados en mantener la integridad del ordenamiento

que reconoce la prevalencia de sus posiciones. Por ello es importante

la legitimación del afectado, como 10 hace nuestro artículo 43 cons-titucional: el sujeto individual se integra a la sociedad defendiendo

sus intereses personales, pero al mismo tiempo consolida la solidaridad

social al extender su acción de tutela a todos aquellos que se encuentran

en posiciones equivalentes. Plenitud de la democracia participativa y

del valor solidaridad como lubricante agilizador del sistema socioe-

conómico (Drucker y Deming).

Si no tenemos en claro por quién doblan las campanas, éstas do-

blarán en vano.

Bien nos dice Grasso: "Objetivar la materia jurídica que alimenta

la idea de los derechos colectivos, es decir derecho objetivo en amplio

sentido, supone la única vía para evitar toda ambigüedad y contradic-

ción en los vanos intentos de encontrar nuevas categorías modeladas

sobre esquemas antiguos"5.

Si la fruición del bien no es de uso general, sino solamente sus-

ceptible de apropiación exclusiva a favor de un individuo, no hay

posibilidad de hablar de una acción colectiva ni de un "colectivo ju-

risdiccional". Pero ello no significa que haga a la naturaleza del derecho

Ver 1 ila tutela Kuirisdizionale {ler 1 ambiente, en Rivista di Diritto Processuale,

1'>H7, p. 505.

127




colectivo la indivisibilidad del bien materia de una reclamación. Losusuarios de un servicio público tienen afectaciones a sus derechosbien determinadas en las respectivas boletas donde constan las tarifasque ellos impugnan. Pero la equivalencia de situaciones configura un

derecho colectivo ineludible en términos de economía procesal. Espor ello que la preocupación que ha tenido la C a s a c i ó ~ i t a l i a n ~ , ensu sentencia 1463 del 9 de marzo de 1979, de diferenCIar los bIenesindivisibles de los divisibles a los efectos de habilitar la tutela colectiva,nos parece inscripta en un esquema puramente racional. q ~ e . se des-preocupa por los resultados eficientes que el proceso JudICIal debeaportar a las relaciones sociales. Todo ello se inscri?e en el modelode calidad total del servicio de justicia, cuestión cardmal del modernoDerecho Procesal organizaciona16

•

Con la existencia de un interés legítimo público, que se encontrareafectado o frente a la inminencia de afectación, alcanza y sobra para

que se encuentre habilitada la tutela jurisdiccional respectiva. Estamosfrente a una zona de expansión de la protección del derecho públicosubjetivo, que de mero derecho individual en relación con interés di-fuso se convierte en un derecho colectivo en cabeza de uno de los

a f e c ~ a d o s difusos. La afectación al colectivo es plena, 10 difuso es laafectación a cada individuo que integra el grupo o sector social.

El derecho colectivo existe con naturaleza propia cuando un grupomás o menos determinado de personas protagonizan, en cabeza de

cada uno de sus integrantes, relaciones con terceros que les generanperjuicios vinculados a un objeto no susceptible de a p r o p i a c i ~ nclusiva o en relación con diversos objetos susceptibles de aproplaclOnexclusiva, pero cualitativamente idénticos. Lo primero se da con mayorfrecuencia en casos de contaminación ambiental; 10 segundo, cuandolos usuarios de servicios públicos discuten afectaciones individualesde equivalente carácter.

El interés público tutelado por el derecho colectivo o de incidenciacolectiva, es un interés abierto, es decir indeterminado, 10 cual nosignifica que no pueda existir un grupo suficientemente bien determi-nado de personas, cuyo círculo no estuviere cerrado, al cual se le

(> Ver nuestro estudio Formación del Derecho Procesal orgallizacional, en prensa.

12H

EL AMPARO COLECTIVO

puedan seguir uniendo otras personas en la misma circunstancia. Másaun, si el número de afectados es perfectamente determinado, caso de

los reclusos en un penal que sufren afectaciones a sus derechos indi-viduales -como ocurriera con los penados en la cárcel de General

Roca- por quienes interpusiera acción el defensor del pueblo, no porello se podría negar la procedencia de una acción de tutela, cuandoella fuera interpuesta por un legitimado para hacerlo, fuera el defensoro uno de los afectados directos. De este modo se ve con claridad quela indeterminación no es una nota esencial que haga a la calificacióny tutela del derecho colectivo.

Lo concreto es que todas las variables de intereses colectivos quepuedan merecer protección jurisdiccional, merecen dicha tutela porqueel "colectivo" no es una entelequia, sino la estructura reproductiva delsistema social. Estructura reproductiva vinculada tanto al sistema eco-nómico, como al cultural y al político. El medio ambiente es estructural

a la vida de los mercados, así como a la vida de la cultura. Cuandoun medicamento en malas condiciones, o el envenenamiento de laatmósfera, o un desequilibrio tarifario de un servicio público, o ladignidad humana o cualquier sector social se encontrare afectado, nosolamente se violan derechos individuales, sino también la capacidadreproductiva del sistema social, en sus variables culturales, morales,económicas o sanitarias. En tal caso la sociedad no se puede suicidar.El amparo colectivo ha nacido para impedirlo.

Quienes sostienen que la sociedad no tiene derechos y solamentereconocen la existencia de derechos en cabeza de los indi viduos, so-

meten al sistema social al dilema de su propia entropía: es decir desu muerte o de su raquitismo, según el caso. Los monopolios que lapropia Constitución admite como posibles, no pueden producir la de-vastación de los mercados. Cuando hablamos de mercados no sola-mente pensamos en quienes alimentan la oferta con su producción de

bienes y servicios, sino también a quienes consumen. Si se afecta lared de derechos de los consumidores y usuarios, no hacemos otra cosaque afectar el funcionamiento de los mercados y, a la larga o a lacorta, también el sistema de producción.

Hay un señalado abandono de lo estructural por parte de la cienciadel Derecho. Solamente el !ogos de lo racional prctende gobernar al

l . ")



IIrJMBERTO QUIROGA LAVIÉ

sistema jurídico, Con argumentaciones lógicas y con esquemas argumcútales que definen valores, es decir con razón y con ética, no alcanzapara conseguir resultados, Si el resultado de un procedimiento consisteen afectar la estructura productiva o el medio ambiente que la alimenta,¡,cómo dejar a su suerte esa trama estructural, argumentando en términos de falta de legitimación de interpretaciones normativas restrictivas, todo ello como si fuera una fiesta en la cubierta del Titanic enla que el barco productivo y las estructuras sociales que le sirven desoporte, quiebren o corran peligro de graves riesgos? El endeudamientoexterno e interno del sector público, el vaciamiento de las Cajas deJubilaciones, el funcionamiento descontrolado del monopolio tanto estatal como privado, en áreas estructurales de la actividad económica,¡,no ha afectado estructuralmente al sistema económico social de nuestro país a lo largo del tiempo?

Cabe preguntarse: ¿no hay que hacer nada? ¿De nada sirve el

sistema jurídico para evitar semejantes excesos? Las acciones colectivas tienen ese rol fundamental, sobre todo en el nuevo Estado socialecológico de Derecho, donde lo privado produce bienes y servicioscasi en exclusiva, y la sociedad controla en aras de lograr el crecimientosostenido del sistema socioeconómico,

Pensamos que así lo ha entendido el Tribunal Constitucional deI :spaña cuando ha sostenido que "la satisfacción del interés común esla forma de satisfacer el de todos y cada uno de los que componenla sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro dela sociedad defiende un interés que es de todos, sostiene simultánea

mente un interés personal..,", para luego agregar: "La única forma dedefender el interés personal es sostener el interés común"7,

Las denominaciones que se utilizan para identificar el interés público son variadas, pero no por ello apuntan a un objeto diferente.Alejandro Pizzorusso se ha preocupado en señalar varias de ellas:ill/C'resse generale, interesse della legge, interesse collectivo, interesse

sodale. interl.'s,\'(' lIazionale, interesse comune, utilita pubblica, utilita

g¡·I/('rale. IIlilílá socia/e, En el caso argentino nuestro artículo 43 habla

I St'lllCllfll1 t ll ' l'NI' '/1 11 II 1 1111 (,2/lcJln del I1 de julio de dicho año,

1.'0

EL AMPARO COLECTIVO

de derechos de incidencia colectiva, lo cual resulta absolutamente equivalente.

Por supuesto que en el centro mismo de esta variedad terminológica se encuentra el debate sobre el significado y alcance de los

denominados intereses difusos (Almagro Nosete), también llamadosintereses de serie o de sector (Caravita), de clase, de categoría (Lugo),difundidos o propagados, profesionales, fragmentarios (Gozaíni), supraindividuales (Corasaniti), sin estructura (Berti), dispersos o sin dueño o anónimos (Giannini). Este último autor nos dice que los interesesdifusos son los sin dueño, de forma tal que cuando ellos encuentrendueño dejan de ser difusos y pasan a ser colectivos. Es lo que haocurrido en nuestro país con el artículo 43, que no ha encontradodueño para esos intereses -pues ello resulta impropio, salvo que acordemos que su dueño es la sociedad toda, o el grupo de pertenenciaal cual están refer idos- pero sí legitimación para actuar en su defensa,

como es el caso del defensor del pueblo o las asociaciones reconocidasorganizadas con tal objeto.Abordar este tema implicará definir la naturaleza institucional de

los derechos de incidencia colectiva. Para esto se debe comprender elrol fundamental que cumplen este tipo de derechos en la configuraciónética de nuestro pueblo y en la formación de la identidad comunitaria,sin los cuales el pueblo argentino, como cualquier pueblo, no podrálograr que en nuestro país se consolide el sistema democrático.

Estamos montados en el pensamiento constituyente de BartoloméMitre, cuando en 1860, con motivo de la integración constitucionalde nuestro país, sostuvo que la sociedad tiene derechos que se originan

en su condición de ente moral y colectiv08. Profundizando este pensamiento, queda claro que dichos derechos no son meramente instrumentales sino sustanciales al desarrollo de la democracia liberal. Idéntico pensamiento fue el que sentara Tocqueville cuando enfatizó queuna democracia estable tiene que ver con la capacidad de la sociedadde recrearse autónomamente como sociedad civil, a partir del "arte deasociarse", sin tener que depender del Estado.

Es que los derechos colectivos, o de incidencia colectiva como

H RA VI(¡NANI R, A.I'alllhlea.\' Constituyentes, t. IV , p, 832,

1 \1




los llama nuestra Constitución, no son solamente aquellos cuyo objetoo situación de ventaja merecedora de protección resulta común a ungrupo indeterminado de personas, e indivisible en su materialidad,como es el caso del medio ambiente. También alcanza su tutela aderechos individuales divisibles y mensurables, en relación con el objeto materia de su prestación, cuando resultan equivalentes entre sí

y la afectación que han sufrido ha sido producida por un acto administrativo único aplicable de un sector o grupo indeterminado de personas.

Es decir que el colectivo se configura tanto por el objeto únicoe indivisible materia de la prestación, o del bien objeto del goce, comopor el acto único, administrativo o no, generador de perjuicios individualizab1es y divisibles sufridos por sus respectivos titulares. El casodel medio ambiente es el ejemplo típico del primer supuesto y el casode los servicios públicos y de las relaciones de consumo, el ejemplo

típico del segundo.Cuando el colectivo tiene por objeto la protección de un bien

único e indivisible (caso ambiental), cada uno de sus integrantes sólopuede satisfacer su interés en los límites en que sea satisfecho el interésde los demás, en razón de la recíproca interdependencia que existe enellos. En el otro supuesto, cuando el colectivo es el resultado de unasuma o agregación de intereses individuales -más allá de que podamosconsiderar que la referida relación agregativa es la que configura laestructura del sistema, de modo tal que en eso consiste el bien únicoa proteger, más allá de ello, en este supues tono se impide que cadauno de los afectados pueda obtener una satisfacción individual de suinterés.

En suma, en el colectivo, o hay una multiplicidad de relacionesjurídicas equivalentes o existe una mera situación de hecho generadorade pretensiones jurídicas. Cuando se es discriminado por razones raciales, religiosas, de sexo, usicas o culturales, políticas o de otra índoleestamos frente a una situación de hecho prohibida, en general, por elsistema jurídico. Cuando somos cngañados por una publicidad o porla oferta de productos nocivos () di rcrentes a los ofrecidos en el mercado, ocurre 10 mismo. Pero cuando hcmos cerrado una o varias relaciones dc comercio, con cmpresas que prestan servicios, las cuales

1.\2

EL AMPARO COLECTIVO

se encuentran viciadas como consecuencias de actos ilegítimos, entonces nuestro derecho de reparación nace de esas relaciones. En ambossupuestos se ha configurado una estructura social relacional, substrac-

tum de la relación o situación generadora de derechos colectivos. Es

con ese sustento que tanto los afectados, que pueden serlo directossin que se modifique el carácter colectivo de la situación estructuralcomo las asociaciones reconocidas o el defensor del pueblo p u e d e ~interponer acciones colectivas que tienen por principal objeto la tutelade dicha situación estructural que se encuentra afectada.

Cuando la doctrina se esmera en señalar que resulta importanteidentificar o determinar con precisión la entidad de los intereses gru_

pales que están afectados, a los efectos de que proceda la tutela colectiva, nos encontramos frente a la situación estructural a la que hemoshecho referencia. Pensamos a la estructura como la ha pensado lasociología (Weber, Parsons, Merton), lo cual no es incompatible con

el pensamiento sistémico cibemétic09•

Tenemos que tomar en cuenta que no haberse hecho cargo ladoctrina del substractum estructural que otorga fundamento jurídico-l a estructura situacional como fuente de Derecho- a los derechoscolectivos, ha llevado a autores tan importantes como Giannini y Dentia diferenciar entre intereses colectivos y difusos, negándole el sentidocolectivo a la posición difusa en que se encuentran los individuoscuando en situaciones ocasionales ven dañada una situación de ventaja lO

• Parecería, en consecuencia, que el colectivo surge recién a partirde una cierta organización de los intereses, es decir frente a una situación no ocasional. En equivalente error incurren: Fairén Guillénll ,

Raimondi 12 , y otros tantos citados por Bujosa Vadell\3. Otros comoCaravita creen que la distinción se encuentra en que los colectivosson intereses susceptibles de apropiación y los difusos no, en una

9 Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro Cibernética y política, CiudadArgentina, 1985.

JO Ver el estudio de GIANNINI, La tutela .. cit., p. 23; así como la obra de

DENTI, Interessi difJusi, NssDI, Utet, Torino, 1983, p. 305.11 Ensayo sobre procesos complejos, Tecnos, Madrid, 1991.12 Ver de ese autor: Cittadini, en ti esponenziali, interesi d!'ffusi, G. M., 1980,

p. 730.LI Oh. cH., p. 100.

11.\




clásica transposición del Derecho Público hacia el Derecho PrivadoI4 •

No nace el Derecho Público para ninguno de estos autores, pues nin-guno de ellos se hace cargo de las situaciones estructurales que de-tenninan el funcionamiento del sistema social. Si al Derecho solamentelo consideramos un logos argumental, al margen del daño que sufrendetenninadas relaciones o estructuras sociales, pues entonces el De-recho no le sirve a la sociedad. Cuando Druker manifiesta con énfasis"hay que reinventar el Estado" si queremos que él funcione en ténninosde calidad total, para hacerlo eficiente, está apuntando a estos seña-lamientos.

Nos parece que ha sido Nigro quien mejor se aproxima a nuestrasconsideraciones. En efecto, cuando él destaca que se precisa un procesode individualización para tutelar a los intereses difusos, pues ellosaparecen usualmente como una mera realidad objetiva, no hace otracosa que destacar la existencia de estructuras (él habla específicamente

de ellas) a las cuales imputar esos intereses difusos, que se conviertenen colectivos a partir de ser tutelados por el sistema jurídico15 . Sonesas estructuras las que generan vínculos de solidaridad e indivisibi-lidad, a partir de una pluralidad subjetiva muy difundida en el tejidosocial, tanto que se convierte en estructural.

Coincidimos, por lo tanto, con Bujosa Vadell cuando, luego dellargo estudio que él realiza, concluye que la distinción entre interesesdifusos y colectivos es relativa, poco neta, que en todo caso tendrásolamente valor descriptivo pero no trascendencia jurídica (ob. cit.,ps. 102/103). En el mismo sentido Sensale cuando afinna que ambostipos de intereses no se diferencian ontológicamente16

.

Es que el amparo colectivo es el instrumento, en este caso síinstrumento, que hace posible el ejercicio activo de los derechos pú-blicos subjetivos de la sociedad. Tocqueville señalaba que la demo-cracia funciona mejor no cuando va de arriba hacia abajo, es decirdesde el Estado a la base social, sino de abajo hacia arriba, con elEstado central como consecuencia, no como causa, de una miríada de

14 l>iritto p ubblico del! 'ambiente, JI Mulino, Bologna, 1990, p. 282.l.' Vel" su estudio, Le due facce del! 'interesse diffuso: ambig uita di una formula

(' IIl1'clillziO/li e/ella giurisprudenza, FI, 1987, Y, p. 7.1(, ¡di IlIlela degli interessi diffusi: un problema ancora aperto, G. c., 1983, p. 140.

1,\(1

EL AMPARO COLECTIVO

gobiernos locales y de asociaciones privadas que son escuelas de li-bertad y de autodominio.

Quiere decir que la democracia es una cuestión de auto gobiernoy el cumplimiento del desafío asociativo. Pero la capacidad de aso-

ciación y la consecuencia legitimante que conlleva no borra el indi-vidualismo ni la virtualidad democrática del ejercicio de las libertadesindividuales. Por el contrario, las fortalece. Es la necesidad de reco-nocimiento que tiene el hombre por parte de la comunidad, así comopor parte de los gobernantes, el motor de la historia (Hegel, Kojebe,Fukuyama)17: no la mera necesidad de satisfacer sus deseos animales,ni ser un ente de razón. Entonces, resulta claro que la fonna activa ydemocrática que necesitan los hombres para lograr el reconocimientopara poder trabajar con provecho y para defender sus derechos, tantoen fonna recíproca entre ellos, como por parte del Estado, son estasacciones colectivas o de clase que penniten que florezcan y reproduzcan

asociaciones en el tejido social.Asociarse es reconocerse mutuamente. Sin reconocimiento mutuo,

es decir equivalente, no hay democracia pero tampoco hay economíaliberal de mercado, a poco que se entienda que el trabajo productivodepende sustancialmente de la aptitud que tenga el sistema social parareconocer la capacidad creadora y de diseño de cada trabajador. Perode qué valdría dicho reconocimiento a la fuerza del trabajo productivo,si no hubiera reconocimiento por parte de la ley y de los Tribunalesde Justicia del derecho a asociarse para interponer acciones colectivaso de clase en defensa de los derechos del otro que está en la mismasituación.

Esto muestra claramente que el sistema de justicia es, necesaria-mente, un sistema de reconocimiento de los derechos individuales ycolectivos que tienen los hombres y los grupos sociales de pertenenciacomo unidad de acción del sistema productivo; forjados dichos dere-chos en la capacidad creativa y de diseño de cada hombre y de cadaasociación intennedia. Es decir, las asociaciones como fuentes de pro-ducción, porque en ellas pueden participar todos, en fonna equivalentey de acuerdo con su propia capacidad.

17 Con!'. FUKUYAMA, Francis, El fin de la historia, Planeta, 1992.



111""11 l' l" 'H ,,,,,,,. \ I 1111

1""11 di" 111" "11111111111 aún IlIÚS gráfica, si los consumidores, usua

"'1'. \ \1 1 1111", 1111",111"; del derecho a un medio ambiente sano, no

111\ l. 11111 111111 "" ,,', I "k i l i vm. () aun de clase para proteger sus derechos:

¡¡ 111 \ 101,1, 11 1" '.IIIt,,1. ¡¡ 111 propiedad, en suma, no se sentirán reconocidos

1'11 '.11 , ,dldlld 111"1\'11111111Y en su capacidad creativa. No hay derecho

1'11111 1IIIIIqUI l l l l l g I l I l O ~ ; (k una colmena, sino hombres libres y crea

dI 1\1'1, 1"111 'd 1111 IIIIY derecho, es deeir tutela jurisdiccional suficiente

plllll I " I I I I ' ~ ' Y I 11 Illi. Iltllllhrcs libres y creadores, lisa y llanamente no

huy d"\ldltl

1I ni Ikl l ' l ' l Io ItI Vivimos como un sistema de reconocimientos de

III1I'RIIIH< \ l Ipll l ' Hllldrs IlIdividualcs y asociativas, que son, a su tumo,

111 1111111111",1111'11'111 IIIÚS l'l11illcnte de la capacidad productiva que tiene

1'lllIlIlIhl" 11111111 dI" hl{'lIcS eomo de servicios, pero también de valores

(1 (,1 d"ln ho 1111 ,,,<IÚ, Asi consideramos la naturaleza institucional del

111111'"111 I'lIlnllVII y Ik IlIs acciones de clase consagradas en la letra

VIVII tll' 111W:¡(1i1 ( 'OWillllll'lón Nacional.AIIIIIII hll'lI, 1,1'1'11110 pllede incidir en la facilitación de la legiti-

11111111111 1"1111 1':.1111 ,'1\ IIIICIO una regulación adecuada de las acciones

dr dlHit".' l' /lo 11(1'1'1 I I I I I ' r l ' l l l de estudio del siguiente punto.

11. 1(IIUIIII lInI l 'U! l ' l ' l Ivu l ' l l el texto constitucional

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SlIhldo ('fl qlle la re!()rma constitucional de 1994 ha incluido en

ICIIIIIII n plt ' :"I 111 pl'Oll'cciónjurisdiccional de los derechos de incidencia

I ' IIkl ' l l \ '1I 1\ lravl!s de la acción de amparo. Antes de considerar larlglllll 1I0lllHllivII creada por el constituyente en el artículo 43, segunda

plllle, l'ollespondc que hagamos referencia a los antecedentes juris

pnllll'lH"lHks existentes a nivel nacional en tan importante materia.

NaCió el amparo colectivo de los derechos públicos subjetivos de

1" !;oclt'dad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado

rllso "1 ':kmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal

selll ido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el

cOlIsiderando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ..a dife

rellcia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un

derecho propio y exclusivo, en los casos co:rho el presente quien replica

III

EL AMPARO COLECTIVO

asume una suerte de representación colectiva"18 (recordamos que en

este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su de

recho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio,a toda la grey católica).

En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimosque no hay representación colectiva sin entidad colectiva representada,

de forma tal que los ciudadanos tienen la representación de los derechos

del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los

principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad

(pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilización"

(estábamos citando el discurso textual de Bartolomé Mitre en la Con

vención Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor deintroducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enume

rados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma republicanade gobierno).

En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto

de San José de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectifi

cación y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por vía de una

virtual acción de clase hizo operativos también los derechos no enu

merados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma repu

blicana de gobierno, porque "república" implica también la libre y

plural formación de la opinión pública a partir de una prensa abierta

que reconozca el derecho de rectificación y respuesta, en sentidolato el derecho de réplica.

El caso "Ekmekdjian" no se repitió en los estrados de la Corte

Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemático, a la esperade que la jurisprudencia del Alto Tribunal lo confirme, sobre todo

luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia

colectiva en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Decimos esto

porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relación

con la venta o concesión de los aeropuertos, le ha desconocido a los

diputados de la oposición que interpusieron la acción impugnando elprocedimiento, su legitimación para hacerlo, desconociendo dicho pre-

IH Ver nuestra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho derc;fI/i('(f, en L L. del 2-<)-<)2.

117




Para decirlo en forma aún más gráfica, si los consumidores, usua

rios y vecinos titulares del derecho a un medio ambiente sano, no

tuvieran amparos colectivos o aun de clase para proteger sus derechos:

a la vida, a la salud, a la propiedad, en suma, no se sentirán reconocidos

en su calidad individual y en su capacidad creativa. No hay derechopara proteger zánganos de una colmena, sino hombres libres y crea

dores. Pero si no hay derecho, es decir tutela jurisdiccional suficiente

para proteger a los hombres libres y creadores, lisa y llanamente no

hay derecho.

O al derecho lo vivimos como un sistema de reconocimientos de

nuestras capacidades individuales y asociativas, que son, a su tumo,

la manifestación más eminente de la capacidad productiva que tiene

el hombre -tanto de bienes como de servicios, pero también de valores

o el derecho no será. Así consideramos la naturaleza institucional del

amparo colectivo y de las acciones de clase consagradas en la letra

viva de nuestra Constitución Nacional.Ahora bien, ¿cómo puede incidir en la facilitación de la legiti

mación para estar en juicio una regulación adecuada de las acciones

de clase? Ello será materia de estudio del siguiente punto.

11. El amparo colectivo en el texto constitucional

y en la jurisprudencia

Sabido es que la reforma constitucional de 1994 ha incluido en

forma expresa la protección jurisdiccional de los derechos de incidencia

colectiva a travésde

la acciónde

amparo. Antes de considerar lafigura normativa creada por el constituyente en el artículo 43, segunda

parte, corresponde que hagamos referencia a los antecedentes juris

prudenciales existentes a nivel nacional en tan importante materia.

Nació el amparo colectivo de los derechos públicos subjetivos de

la sociedad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado

caso "Ekmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal

sentido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el

considerando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ..a dife

rencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un

derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica

I

.1I

·1

EL AMPARO COLECTIVO

asume una suerte de representación colectiva"18 (recordamos que en

este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su de

recho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio,a toda la grey católica).

En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimosque no hay representación colectiva sin entidad colectiva representada,

de forma tal que los ciudadanos tienen la representación de los derechos

del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los

principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad

(pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilización"

(estábamos citando el discurso textual de Bartolomé Mitre en la Con

vención Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor de

introducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enume

rados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma republicanade gobierno).

En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto

de San José de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectifi

cación y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por vía de una

virtual acción de clase hizo operativos también los derechos no enu

merados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma repu

blicana de gobierno, porque "república" implica también la libre y

plural formación de la opinión pública a partir de una prensa abierta

que reconozca el derecho de rectificación y respuesta, en sentidolato el derecho de réplica.

El caso "Ekmekdjian" no se repitió en los estrados de la Corte

Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemático, a la esperade que la jurisprudencia del Alto Tribunal 10 confirme, sobre todo

luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia

colectiva en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Decimos esto

porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relación

con la venta o concesión de los aeropuertos, le ha desconocido a los

diputados de la oposición que interpusieron la acción impugnando el

procedimiento, su legitimación para hacerlo, desconociendo dicho pre-

IR Vcr nucstra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de/'llpli('(/, en 1" L. del 2-9-92,

I \7




cedente. Entonces uno se pregunta: ¿por qué pudo dictar la Corte unreglamento reparador del derecho de réplica de Ekmekdjian, interpuestoa nombre de todos los católicos agraviados, y no 10 han podido obtenerlos diputados a nombre del pueblo que los votó y de ellos mismos,como responsables de denunciar, en su condición de órganos en minoríadel Congreso, las violaciones por omisión en que han incurrido lasmayorías parlamentarias?19

En cambio, a nivel de jurisprudencia producida por tribunalesinferiores, ya existe una jurisprudencia de mayor relieve, la cual puedeser estudiada a partir de una clasificación temática, que pasamos aexponer:

A) En materia de protección ambiental, corresponde realizar unanálisis de varios casos, en todos los cuales el amparo colectivo hatenido reconocimient020

:

1.

Caso "Quesada" (L.L.

1980-D-130). El juez nacional de primerainstancia Juan Carlos Smith hizo lugar al amparo ambiental dirigidoa impedir la poda de los árboles de la Plaza Grand Bourg. Sostuvoel magistrado que tratándose de un bien del dominio público, todoslos habitantes tienen un interés legítimo en su condición de usuariospara impedir el daño ambiental. La Cámara de Apelaciones revocó lasentencia por considerar que 10 que se estaba discutiendo era una cuestión política no justiciable. Es muy claro que el no someter al controlnormativo a las cuestiones políticas ha puesto en quiebra la vida institucional y económica de los argentinos.

2. Caso "Kattan" sobre las toninas overas (Medida cautelar enL. L. 1983-D-567, y Sentencia definitiva en L. L. 1983-D-575). Eljuez Osear Garzón Funes otorgó la medida cautelar de no innovar,haciendo lugar luego al amparo interpuesto, dejando sin efecto el pertniso de pesca otorgado por la Secretaría de Intereses Marítimos para

11 Ver nuestra nota en L. L. del 6-3-98, comentando dicho fallo.li! Ver nuestra nota El Estado ecológico de Derecho en la Constitución Nacional,

[11 1" L. del 16-4-96; allí recordamos que hemos tenido en cuenta para hacer dichaI l ' ~ ; l ' l l a la información proveída por la tesis doctoral, aún inédita, presentada en lal illlversidad Nacional de La Plata por el Profesor Carlos Alfredo Botassi sobre Derecho

. /'!lIIll1is/mlivo (/lIIhil'lI/a!.

I Ir:

EL AMPARO COLECTIVO

capturar toninas en aguas territoriales argentinas, especie que estabaen extinción. El fallo no fue apelado por el Estado Nacional.

La sentencia de Garzón Funes aplicó la ley 22.421 en tanto ellaobliga a todos los habitantes a proteger la fauna silvestre, así como

la Convención Internacional sobre veda de caza de especies amenazadas de extinción, a la cual la Argentina ha adherido. El juez consideró que existía un "interés individual y colectivo coincidente enproteger el equilibrio ecológico, lo cual legitima a los habitantespara defender a las generaciones futuras de las depredaciones delhombre en nuestros días". Se advierte que este fallo pionero ha pasadoa ser letra constitucional hoy, por la simple lectura del artículo 41

constitucional.

3. Caso "Christou clMunicipalidad de Tres de Febrero" (E. D.118: 183). Éste es el único fallo que en materia ambiental registra laCorte Suprema. Varios vecinos de Tres de Febrero interpusieron am

paro contra la Municipalidad pidiendo la anulación de la ordenanzaque autorizaba un área industrial en el partido municipal. Sostuvieronque esa instalación afectaba a su salud por el riesgo de contaminaciónque provocaba. La Corte no se pronunció acerca del tema de la legitimación pero hizo lugar al reclamo de los actores (con lo cual loslegitimó de hecho a estar en juicio) por encontrarse restringidos "derechos esenciales de las personas". Antecedente importante de la Cortecuya sentencia es del 20 de febrero de 1986.

4. El juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial de Morón, doctorHéctor Iribarne, frente a una situación de grave peligro para la comu

nidad generada por formaciones artificiales de agua en terrenos privados de fácil acceso, ordenó la restauración del cauce, drenaje y otrastareas dirigidas a prevenir daños a la comunidad (L. L. del 4-9-87).

En relación con un hecho análogo, la Cámara Federal de La Plataadoptó medidas dirigidas a evitar daños ambientales de alcance colectivo (ver J. A. 1988-I1I-96).

5. Caso "Morales e/Provincia de Mendoza" (Revista Ambiente y

recursos naturales, vol. IV, N° 2). El Juzgado Civil 4° de Mendozadeclaró la inconstitucionalidad de un decreto provincial vinculado ala pesca deportiva. El fallo estuvo fundado en considerar que los in-




tereses colectivos de la sociedad encontraban tutela en el artículo 33

de la Constitución Nacional, frente a la ruptura del equilibrio ecológico.

6. Caso "Bustos clDirección de Fabricaciones Militares" (Revista

Ambiente y recursos naturales, vol. IV, N° 1). El Juzgado Federal de

La Plata reconoció la legitimación de los vecinos para cuestionar laactividad contaminante de la demandada en razón de que estaban afec

tadas la salud y la propiedad de aquéllos. Fundamentó la sentencia en

el artículo 33 de la Constitución Nacional y en la Convención Ame

ricana de los Derechos Humanos. La decisión fue confirmada por la

Cámara Federal el 7 dc marzo de 1987.

7. Caso "Schrodcr e/Secretaria dc Recursos Naturales y Ambiente

Humano" (La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental del 6-12-94).

Fue el primer rallo producido despul:s de la reforma constitucional de

1994, aplicando d 11IICVO articulo 43 constitucional. Ya recordamos

que el actor illvocó su condición (k' vecino del Partido de Tres de

Febrero para solicllar la lIull(lad dc la licitación de plantas de residuospeligrosos, C/ectlIlHla 1'01 la dClllllIHlada sin estudio previo de impacto

ambiental. Tallto el1 prll l l l ' l ' I I C0l110 l' n segunda instancia se aceptó la

legilimación dcl VlTIIlO. Nostc'lllClldo quc cuando se trata de la protec

ción dc los dl'rl'c/¡os n'latlvos al IIlllhiL'l1tc la acción de amparo puede

ser interpul'sta por l'l llrrl'tudo,

X. ('asos "Sugllnllly /'I/Ml'tllda l'ulItclar" y "Sagarduy c/Copetro

s/J)arios y Pl'III1Il"It¡:;", fo:ll 1"1I1lt'1II Illstlll1cia la justicia de La Plata

hizo 111':<11 ti la 11Il'IIIdll l ' llI ltl' lI l1. ordrllúndose el cese de la liberación

de 11 lall'lIa 1 ('011111111111111111' 1'"1 plllle' de' 111 planta de procesamiento de

coq1Il'

I.a:;al:1 111 dI' 111

( 1111111111 lk AIlt'luelllllcs de La Plata confirmóla Sl'IlI('III' Ii!, 11'1 \' 1I1l11l'1111tI" \' I 1111 dl'l 1111"1, 1'1\ la sociedad moderna,

COIIIO pn'\'I'1l11Jl \' 111111['(1111 dI'! 1111'11 1'01111'111. I,H sentencia agregó que,

J'n'lIll' II LI \'ldlll'IIHIIIII .11' 1 1 1 " ' l l " ¡ I ' ~ 1 l'O!t'I'IIVW" el f¡dlo tendrá efectos

('/'.1:,1011111,'1, 111 \11111 1111111111111 qtH' ' i l ' Illtlll dI ' la procedencia de un

:1I11l'alll I ' Id\TIII '1I '11 ( ','lllllllll llíl 1IIIdudo ('1 dl'l't'cho a la salud y a

VI VII \'11 1111 oIl1dlll'IIII ',,"111 1'"1 1'11111' di' 10'1 \ ' iTIIIOS afectados.

tI ('w,III""I,,I.111 I ¡lllltlfll dhl'lIl,tdo 1'011'1 PI('/', (,crardo Echeverría.

I ' : ~ : k 1111'/ de IlIllllI'l,1 11 P¡f,1I11' lil ,I!- 1 I I'ltllll dlSpllSO un plan cautelar

alllhll'lIlal, : , q ~ 1 1 I 1 1,1 \'11111 111111 1'lIlpll'rlll 1111111111'10111 dt' electos contami

Il'IIIII'H :.úl() polilll 1'.111111111111 11\1 IHliVitlud 1,1 !'1I1l1plc con los procedi-

1,111

EL AMPARO COLECTIVO

mientos técnicos que le impone dicho plan. El cumplimiento será mo

nitoreado por peritos de la Universidad Nacional de La Plata. La Cá

mara también intimó al Ministerio de Salud de la Provincia, para que

en forma regular e ininterrumpida le informe sobre los resultados de

los controles del aire en el área circundante a la demandada. Auspiciosoprocedimiento de contralor judicial de la actividad administrativa del

Estado para evitar daños irreparables.

B) En materias distintas a la problemática medioambiental, pero

directamente vinculada con la tutela de otros derechos de incidencia

colectiva, podemos mencionar los siguientes casos de jurisprudencia:

1. Cuando está en juego el derecho a la vida y a la salud: en el

caso "Viceconte c/Estado Nacional", la actora interpuso amparo co

lectivo solicitando que se intime al Estado a ejecutar todas las medidas

necesarias para completar la elaboración de la vacuna Candid contra

la fiebre hemorrágica argentina, con el objeto de asegurar su inmediatosuministro a la totalidad de la población potencialmente afectada por

el virus. El defensor del pueblo coadyuvó a la misma pretensión en

su presentación, a la cual fue citado como parte. El juicio tramitó en

sede contencioso administrativa federal, siendo rechazada la acción

en primera instancia, pero admitida por la sala IV de la Alzada.

El fallo que comentamos tiene una tremenda importancia jurídica,

convalidatoria del marco normativo constitucional que contiene el ar

tículo 43 de la Constitución Nacional, segunda parte, al menos en

relación con el derecho a la vida y a la salud, cuando la comunidad

está afectada, en situación de peligro: tres millones y medio de habi

tantes se encuentran en esa situación en la zona afectada por la endemia.

Los alcances del fallo son los siguientes:

a) Le reconoce legitimación a un simple habitante, presumible

mente en peligro de adquirir la fiebre hemorrágica, 10 cual implica

que está admitiendo la viabilidad de la acción de clase como forma

de instrumentar el amparo, aun cuando el fallo haya hecho referencia,

lato sensu, al artículo 43 y no al amparo colectivo reglado en su

segunda parte. Lo que califica de colectivo al amparo son los efectos

generales que produce, pues ellos no están dispuestos solamente en

bCl1cllcio del actor, sino de todos los afectados por la endemia. No



II1IMBERTO QUIROGA L A V I I ~

se modifica esta apreciación por la circunstancia de que también el

1 ~ t 1 l o legitime la intervención en el juicio del defensor del pueblo;

b) el fundamento normativo de la sentencia no es solamente el

artículo 43 de la Constitución Nacional sino el artículo XI de la De

claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como el

artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y ('ulturales, todos ellos eOlljerarquía constitucional, los cuales tutelan

en forma expresa a la salud, 1,0 importante de esta invocación normativa

es que, virtualmente, Sl ' les confiere carácter operativo a que, por lo

gelleral, Sl' collsideran llorll1as de carácter programático por nuestros

tribunales, Para ello recuerda, con acierto, que la función judicial no

,'>l' 'lgota en invocar derechos, sino en hacerlos efectivos, sobre todo

cuando el hien ('oLlún l'stú en juego (cita Fallos de la Corte 248:291;

:WU7 y 2%:(1));

l') Illvm'a el 1'1l':'lIllhulo como fuente interpretativa de la ConstitlIriÚIl ('llillldo dc 1;1 del'l'llsa del derecho de la salud se trata, el cual

~ ; l ' \'III'lll'lItl:1 1 ' \ ¡ l I ( ' ~ ; : I I I I l ' 1 l 1 l ' reconocido en el artículo 42 constitucional.

1':11 l'::ttl l'¡ tllhllll:t! VIl' l1e a ratinear la jurisprudencia clásica de la

( 'tlllt' ('11 I:t! :,('1111110, IlllIlllIlada en elleading case "Transporte Chaco",

( '¡)\I lal ohll'lll 111'11111:1 al "hl\'nestar general" afirmado como finalidad

dI'! ( ' o l l ~ : I I I I I Y ( ' I I I ( ' 1'11 ,,1 I'n'úl1lhlllo, en cuanto la salud de la comunidad

~ , ( ' ,'1\1'111'1111(' ',¡!lllll'III('IIll'1l1L' pn:servada;

.1) ",11111' ,"11 j!1l'('1:;¡ÚIl l'l rol organizacional del Poder Judicial

Illalldo 1,," ' . tI\':I)',II;II!!ill dnl'l'hos colectivos se trata, citando para ello

1111',IIll'II) I;dlo

.1(' 1" ('mil' según elcual en estos casos se trata de"1111"'11.11 1" .1('11\'ldild 1 1 I h ' I ~ i l l h i l ' l i v a de los miembros de la comunidad

\' 1 . " 111111',11', '" " '1"1' ("::Ia ¡'lienta con vistas a lograr que todos y

1,111.1 111111 di ',11', 1IIIl'lIdllO:; participen de los bienes materiales y es

P"IIII,dl, ¡JI 101 111 dl/:IlII)"" U/al/os: 289: 430), Decimos que el fallo

<1,11111 11111\ 1"," ,1 III¡ OI)',alll'l,acional de la Justicia porque al funda-

111111111 I I I \ I I t ".111 1. 1 IHI,,,tI¡'la : ; l l r l c i l ~ l l l e para luego poder ordenarle al

1",1""" ' i l l t t IlIlqd,1 11111 '.11:: ohllgaciones asistenciales, abandonadas

I ~ I I 1",1<' I 01',11,

l' ) 11'1 1111 "" 1111 11'11"11 'i Ill' para la ( 'orle tiene categoría constitucional

1,1 1111111 '11111 11/ .I,,/I/í! /1/0 /11.1(/(/(/ ,I '(}(' ;(/!is, sohre todo cuando estuviere

11 '

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1

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I

EL AMPARO COLECTIVO

afectado el bienestar general, es decir para hacer posible que "la per

sona humana se desarrolle conforme a su excelsa dignidad" (Fallos:

289:430);

f) el organizacionismo del fallo encuentra fundamento en la in

vocación de la doctrina institucionalista de Maurice Hauriou, un or

ganizaeionismo inmanente, tal como lo hemos analizado en nuestro

libro Los derechos públicos subjetivos y la participación social (De

palma, 1985) y en el presente estudio, A partir de dicha línea argu

mental, y siguiendo otra doctrina nacional y extranjera, se fundamenta

el derecho de la sociedad a obtener prestaciones por parte del Estado,

clase de derecho que configura, a nuestro juicio, una "generación"

autónoma de derechos, de cuarta generación para nosotros 21;

g) sentados los referidos fundamentos normativos, el fallo da por

probado que en nuestro país existe una endemia, propia de la Argentina,

conocida como fiebre hemorrágica, que el Estado se ha obligado a

combatir a partir del "cronograma" de investigaciones e implementaciones dirigidas a tal fin, También da por probado que el Estado ha

incumplido con dicha obligación, sin que pueda aceptarse la pretensión

del mismo de dilatar la aplicación de la vacuna a la realización de

otras campañas que el tribunal no está en condiciones de evaluar como

pertinentes y eficaces en relación con la tutela del derecho materia

del amparo,

Tal como lo señalamos al comienzo, el fallo ordenó al Estado

cumplir estrictamente y sin demoras con el cronograma de trabajos al

cual se obligó, responsabilizando personalmente a los Ministros de

Salud y de Obras y Servicios Públicos en el supuesto de incumpli

miento, ello en los plazos legales' y reglamentarios, Lo concreto esque si hubiera incumplimiento por parte de los referidos Ministerios

sus titulares podrán ser denunciados por desobediencia, Además, si

los Ministerios invocaran insuficiencia de recursos presupuestarios, el

tribunal deberá disponer medidas judiciales adecuadas para cubrir dicha

excusa administrativa, Si la vida y la salud de la población están en

juego, la irresponsabilidad del poder político debe ser controlada por

los jueces, Mucho más si hubo cronogramas de acción incumplidos

:\1 Ver nllestras Lecciol/es de Derecho Constitucional, Dcpalma, 1995,

14,1



IluMIlERTO QUIR()(¡A LAVI{¡

---------------------------------------asumidos por la propia Administración y no utilización oportuna de

partidas afecladas a tal fin, como se desprende del fallo que ocurrió

en el presente caso.

I ti sentencia le encomienda al defensor del pueblo el seguimiento

y control del cumplimiento del cronograma mandado: determinaciónacertada que intenta que el fallo no termine siendo meramente decla

rativo.

2. ClIando est;\ en juego el derecho de aprender y a recibir ense

ñanzas: en el caso "Asociación Cooperadora Escuela Media N° 13 de

I,a Plata e/Provincia de Buenos Aires", sobre amparo, la actora de

nunció la omisión de las autoridades provinciales en finalizar las obras

edilicias proycctadas para dotar adecuadamente la escuela y permitirle

su normal funcionamiento, lo cual se traduce en una grave restricción

al derecho de los alumnos a aprender y a recibir enseñanzas. La actora

reclama la c0nclusión de las obras de edificación de la escuela, que

se encuentran demoradas a tenor del proyecto original debidamenteaprobado y dotado de fondos presupuestarios suficientes. El magistrado

a cargo del Juzgado 12 dc La Plata, doctor Juan Manuel Lavié (h),

hizo lugar al amparo a partir de la operatividad de los derechos cons

titucionales afectados y de) reconocimiento por parte de la autoridad

de los hechos denunciados, condenando a la Provincia de Buenos Aires

a que en el plazo de siete meses concluya las obras que permitan

habilitar el funcionamiento de la escuela afectada. En caso de incum

plimiento, se habilita a la Asociación Cooperadora para llevar a cabo

las obras, a costa y cargo de la Provincia, bajo el control de los or

ganismos pertinentes.

3. Cuando están en juego las condiciones dignas de vida en un

establecimiento carcelario. Una sentencia judicial del mismo tono a

la anterior la produjo la Cámara Criminal de Rawson, Provincia de

Río Negro, quien a instancias del amparo promovido por el defensor

dcl pucblo de la Nación, le ordenó al gobierno local a poner en breve

tiempo en condiciones dignas de funcionamiento la Alcaldía de la

('iudad, frente a la comprobación de la falta de elementos mínimos

de habitabilidad del establecimiento en violación grave a la dignidad

y salud de los allí detenidos. El Tribunal también intimó a que en el

pl:1'1.O de UI1 afio se construyera un establecimiento penitenciario ade-

1·1·1

EL AMPARO COLECTIVO

cuado, bajo apercibimiento de pasar a los detenidos en la Alcaldía,

prisión provisoria que no podía hacerse cargo de toda la población

penitenciaria, a detención domiciliaria. La sentencia fue tan drástica,

como sorprendente por lo inusual, que llegó a advertirle al Gobierno

que si tampoco se podrían garantizar las custodias de las detenciones

domiciliarias, entonces el Tribunal dispondría la libertad de los con

denados. Severa forma de insinuarle al Estado que la irresponsabilidad

pública (:n el cumplimiento de sus obligaciones institucionalesno puede

ser obviada a costa de la violación de ningún derecho garantizado por

nuestro sistema constitucional.

4. Cuando se afecta el derecho al acceso a la Justicia y al buen

funcionamiento del servicio judicial. En el caso "Kesselman, Pedro y

otros c/Estado Nacional s/Amparo", la Corte Suprema integrada por

conjueces, rechazó el pedido de los actores de que se tomen medidas

para resolver el estado de inoperancia del servicio de justicia en el

ámbito de los Tribunales del Trabajo de la Capital, lo cual afectabael derecho de los litigantes a una resolución justa y en tiempo de sus

pleitos, como lo tienen por imperio del s istema constitucional vigente.

Los actores puntualizaron que la inoperancia provenía del estado crítico

del sistema informático de varios juzgados, la carencia del mismo en

otros, el incumplimiento de plazos procesales, la violación de normas

esenciales del procedimiento, el retardo en dictar sentencia y el irregular

ejercicio por parte de la Corte de sus obligaciones de superintendencia.

Dejamos constancia de que el fallo se produjo antes de la entrada en

vigencia de la reforma constitucional de 1994.

Los fundamentos de la desestimación por parte de la Corte fueronlos clásicos de un sistema de control judicial donde éste no está re

conocido a favor del derecho público, sino solamente a favor de de

rechos individuales privados perfectamente determinados. Por ello no

es de extrañar que la Corte haya sostenido, en sus fundamentos de

sestimatorios, que la pretensión de los actores "era de tal latitud que

no llega a distinguirse de los intereses generales o comunitarios". Nunca

la Corte argentina leyó el discurso de Mitre fundamentando la incor

poració\1 de los derechos que tiene la sociedad como ente moral o

colectivo, esos que l'stún implícitos en la soberanía del pueblo y en

14S




la forma republicana de gobierno, según reza el permanentemente ina

plicado artículo 33 constitucional.

Tampoco nos extraña que la Corte, aun integrada por conjueces

-lo cual habla de la generalizada cultura de abandono del derecho

público por parte de los hombres de Derecho en nuestro país-, haya

desestimado la acción considerando que los agravios denunciados por

los actores se encuentran ajenos al marco de la ley de amparo, tanto

porque las violaciones al sistema jurídico denunciadas, que no son

negadas por el Tribunal, han sido cometidas por el Poder Judicial en

ejercicio de su función jurisdiccional, como por considerar que existen

otras vías ordinarias idóneas como tutela suficiente para tales agravios.

Hay un sarcasmo indiscutible en semejantes argumentos esgrimi

dos por la Corte Suprema. Se reconoce la existencia de los hechos

que determinan la interposición de la acción, pero se sostiene que

como ello se ha producido como consecuencia de actos del Poder

Judicial, entonces no procede el amparo porque la ley excluye a dichoPoder del control jurisdiccional del amparo. Como si el éste no hubiera

nacido de la operatividad de los derechos constitucionales, con pres

cindencia de ley, según lo resolviera la propia Corte (claro que con

otra inspiración e integración), en el famosísimo pero frecuentemente

olvidado caso "Siri". Por supuesto que también hay sarcasmo en sos

tener que existen vías ordinarias idóneas para resolver los agravios,

cuando precisamente esas vías ordinarias no han servido para nada

porque el sistema judicial procesal está como marcado en términos

de idoneidad, y semejante drama hay que resolverlo de algún modo,

porque así lo manda la Constitución desde el Preámbulo.

Pero donde lo inaudito llega a su máximo nivel es en el fundamento

según el cual, si bien se reconoce el irregular cumplimiento por parte

de la Corte Suprema de sus funciones de superintendencia, el estado

crítico del sistema informático, así como el cierre e inhabilitación de

edificios judiciales, esas circunstancias sólo pueden ser controladas

por el amparo si se hubiera acreditado que fueron producidas con

arbitrariedad. Es decir que la ineficiencia del sistema de justicia que

perjudica a todos los justiciables de un fuero, como ha sido reconocido

que así ocurre por la propia Corte, 'solamente puede ser controlada

por vía del amparo si los tribunales han procedido con intencionalidad

14(¡

EL AMPARO COLECTIVO

en casos determinados o para beneficiar a determinadas partes, si es

que eso es lo que se ha querido decir cuando se ha hablado de arbi

trariedad. En realidad la Corte se ha olvidado de su propia doctrina

sobre la arbitrariedad, que no es otra cosa que disponer, por acción u

omisión, medidas judiciales sin fundamento suficiente, sea de carácter

normativo o de carácter de hecho, con eso basta. ¿Qué fundamento

puede existir para no prestar el servicio de Justicia, cuando es una

obligación constitucional explícita?

María Angélica Gelli se pregunta, con cierto excepticismo: ¿cuáles

de los problemas del servicio de justicia podrían enmendarse de in

mediato por la orden del Tribunal?22 Nuestra respuesta no es dudosa:

si la Corte tiene responsabilidades de superintendencia debe ponerse

a estudiar reglas de organización efectivas, es decir, a diseñar un sis

tema de reglas de calidad total para el funcionamiento del sistema,

que está colapsado, y dictarlas, para lo cual estaba facultada por la

Constitución antes de la reforma. Cumplido ello debe evaluar el dineroque le debe pedir al Tesoro Nacional para cumplir con su propuesta,

si de dinero se tratare. Y si el Tesoro o el Presupuesto no se lo da,

pues debe disponer de embargos o ejecución de bienes públicos para

hacer efectiva la Constitución Nacional,pues ésa es su obligación en

términos de estricto cumplimiento del Derecho vigente. Son el Con

greso y el Ejecutivo quienes no pueden dejar de cumplir lo que es

una atribución constitucional propia y reservada del Poder Judicial:

hacer justicia para todos los argentinos y obtener los recursos sufi

cientes. Si no se procede así no hay derecho público. Todavía no se

ha decretado el estado de insolvencia del Estado Nacional, como hu

biera ocurrido con el patrimonio de un particular, para sostener antela comunidad internacional que el país no tiene recursos para poner

en funcionamiento un modelo de calidad total en el sistema de justicia

que, virtualmente, le está pidiendo dicha comunidad por boca del Banco

Mundial y del Fondo Monetario Internacional.

Lo que acabamos de sostener tiene plena vigencia frente a las

claras competencias que en tal sentido tiene el Consejo de la Magis

tratura. Pero si se planteara un recurso equivalente al que planteó

22 Ver su nota en L. L. 1995-A-279.




Kesselman, como la jurisdicción la tiene la Corte, ella deberá dirigirse

al Consejo para que él resuelva lo apropiado, sin declinar su potestad

proyectiva como implícita a su función jurisdiccional. Si el Consejo

no cumple, pues entonces debe actuar por sí. El juego de los pode:es

implícitos así lo requiere. Y que hay poderes implícitos de la funCIón

jurisdiccional, ya lo sostuvo la propia Corte en el caso "Pérez Smith".

5. Cuando se violan los procedimientos constitucionales para apro

bar los tratados internacionales. En el caso "Caballero, Rugo y otros

clPEN slAmparo" la Cámara Federal de Posadas citó el antecedente

del fallo "Kesselman" -que acabamos de comentar- para no hacer

lugar al pedido del actor, revocando la decisión de primera instancia,

de que no se lleve adelante la licitación de las obras de la represa de

Corpus, mientras ello no fuera dispuesto por un tratado internacional

con intervención del Congreso. El actor atacó, de este modo, la de

claración conjunta de los presidentes argentino y paraguayo, firmada

el 19 de junio de 1995, en San Pablo, que disponía realizar la obray llamar a licitación pública internacional en el término de 90 días.

Era evidente que el tratado no pasaba por todos los trámites le

gislativos que deben cumplir, en los dos países, los acuerdos interna

cionales en el término de 90 días, de modo tal que si no mediaba un

acto de control jurisdiccional, era evidente la intención de llevar ade

lante la licitación pública sin el tratado internacional aprobado en regla.

Así 10 entendió el juez federal de primera instancia de Posadas

que hizo lugar al amparo. Pero no la Cámara Federal, quien apeló

al remanido y sofístico argumento de que no era el amparo la vía

idónea, porque todavía no había tratado internacional sino una mera

"declaración de intención" de dos presidentes que no tenía fuerza

ejecutoria. En tal sentido la Cámara dijo: " ..recordemos que la de

c'laraciúl1 conjunta que motiva la presente acción no es de infalible

cjccuciún, pues carece de definitividad y de fuerza obligatoria: la

11lisIlla no reúne aún los principales elementos que necesita para

COI 1st i I irse en un tratado".

Resulla claro que en el teatro de la Justicia, por no decir otra

('osa, los actores, partcs y jueces, hablan idiomas distintos. Entre ellos

1111 Sl ' escllchan. Fn este caso el actor sc refirió al anunciado llamado

:1 licltaciún dc IIna obra que aún no tenía el necesario respaldo dc un

EL AMPARO COLECTIVO

tratado internacional, para evitar que el nefasto efecto de los hechos

c0!1sumados hiciera inútil cualquier reclamación futura. La Cámara le

contestó que la declaración conjunta de los presidentes no era aún un

tratado internacional, que tiempo habia por delante para reclamar, cuan

do el tratado pasara por el Parlamento. La Cámara no se hizo cargo

de lo que pedía el actor: que disponga: "No ha lugar a ninguna licitación

pública antes de que se concluya el tratado internacional correspon

diente". Al rechazar el amparo con argumentos ajenos a lo solicitado, lo

único que se hizo fue dejar abierta la posibilidad del llamado a lici

tación, para que luego elfactum de los hechos consumados convirtiera

en cuestión abstracta, no justiciable, cualquier reclamación futura.

Lo hemos dicho hasta el cansancio: no ha nacido el derecho pú

blico. Peter Drucker lo recuerda en todos los libros: debemos reiventar

la organización del Estado si queremos que esa organización tenga

"calidad total", como lo tienen los productos y servicios del primer

mundo.

111. Similitud de la jurisprudencia argentina con

la española en materia de amparo colectivo

Resulta interesante constatar la similitud de la doctrina de la Corte

sentada en el caso "Ekmekdjian", con la pronunciada por el Tribunal

Constitucional español en el no menos sonado caso de Violeta

Friedman, persona judía que ante la notoria afectación del honor sufrida

por su pueblo como consecuencia de una campaña de discriminación

racial llevada adelante por grupos antijudíos, obtuvo de ese Tribunalel reconocimiento de su legitimación para interponer una acción de

tutela a favor de todos los integrantes de la comunidad judía. En dicha

sentencia el Tribunal Constitucional sostuvo que "como los grupos

étnicos, sociales e incluso religiosos, son, por 10 general, entes sin

personalidad jurídica, es decir carentes de órganos de representación

que estén en condiciones de defender su honor colectivo, si no se

admite que el artículo l62.l.b de la Constitución Española le otorga

Icgitimación activa a cada uno de sus miembros, para poder reaccionar

jurídicamente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos,

no solamente permanecerían indemnes las lesiones a esos derechos




e) La cosa juzgada de una sentencia en un amparo colectivo no

puede ser establecida con los mismos efectos que la cosa juzgada en

un juicio con partes determinadas. Ya se han hecho algunos matiza

mientos en los cuales vale la pena insistir:

a) Obviamente que los integrantes del grupo que se han presentadocon posiciones diferentes a la acción colectiva en trámite, no

pueden ser alcanzados por la cosa juzgada;

b) tampoco cuando el amparo haya sido rechazado por improce

dente, salvo caso de prescripción de la acción;

c) un caso más restringido que el señalado en el punto anterior

lo fija el proyecto brasileño sobre amparo colectivo, donde se

establece que la cosa juzgada no opera cuando la acción fuere

juzgada improcedente por deficiencias de prueba. En este caso,

cualquier legitimado podrá iniciar nuevo juicio intentando pro

ducir nueva prueba.

IV. Retroceso de la jurisprudencia de la

Corte en el caso de los aeropuertos

La Argentina sigue repitiendo su propia historia; historia de au

sencia de Ley Suprema. De convalidación por parte de nuestra Corte

Suprema de los excesos de poder cometidos por sus gobernantes. De

idas y vueltas en los contenidos jurisprudenciales que, lejos de con

solidar nuestro sistema de Estado de Derecho, no hacen otra cosa que

rondar permanentemente por el desequilibrio institucional.

Decimos esto porque en el caso de la venta o licitación de los

aeropuertos nacionales, la Corte borró de un plumazo la doctrina del

caso "Ekmekdjian c/Sofovich" donde había alumbrado el amparo co

lectivo por omisión legislativa del Congreso. Recordemos los hechos.

Un día nos enteramos de que es posible que el silencio del le

gislador convierta en ley un decreto del Ejecutivo. En ello ha consti

luido el escándalo, no sólo jurídico sino también sistémico, de l a sen

tencia de la Corte en el caso "Peralta"2S. Es que no hay sistema que

pueda funcionar a partir de retroalimentaciones negativas omlSlVas.

", Ver 1,. L. 1<J<JI-C-15R.

l ~ . '

EL AMPARO COLECTIVO

Esa hipótesis, de ser aceptada, como 10 ha hecho la Corte en el caso

de los aeropuertos, implica borrar la existencia del "límite" como va

riable estructural del sistema jurídico.

Ese abismo institucional lo avizoró el constituyente argentino en

1994. No en vano logró incluir el artículo 82 en el nuevo texto constitucional: "La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresa

mente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta". Ello

fue así para que la Corte no pudiera incluir, nunca más, una sentencia

equivalente en relación con los efectos del silencio del legislador, comoocurriera en el caso "Peralta".

Sin embargo, la Corte hizo caso omiso al pedido de varios legis

ladores y del defensor del pueblo, quienes le solicitaron en la causa

sobre privatización de aeropuertos26 que aplicara el límite previsto en

el artículo 82. La Corte no se ocupó del tema, por lo que ha dejado

al país en la incertidumbre sobre cómo debe funcionar la Constitución.

Entonces, ¿es eficiente la Constitución para organizar el Estado y eldesempeño de sus gobernantes?

Pero si no se trata de la venta de los aeropuertos -sostuvo el jefede gabinete-, solamente los estamos concesionando. Para eso no se

precisa ley, basta con un decreto. El artículo 42 de la ConstituCIón

habla de l ey en sentido lato, no se refiere a ley del Congreso. Entonces

la oscuridad se convierte en confusión. De ser así, ¿por qué el Ejecutivo

utilizó la vía del decreto legislativo y no simplemente el decreto au

tónomo? Hubiera seguido en esa línea, como lo hiciera al comienzo,

para luego pedirle a l a Corte que se pronunciara sobre esa otra cuestión

también trascendente: si se pueden concesionar los servicios públicossin intervención del Congreso.

Lo cierto es que en nuestro país las contradicciones del Gobierno

quedan regularizadas por decisiones omisivas de la Corte Suprema.

Ese es nuestro sistema de organización: hechos de contradicciones y

de omisiones de los poderes de control. Hemos entrado en el primer

mundo de la desregulación constitucional por omisión aplicativa.

Es que la política de no decir nada es la política de los hechos

consumados. A quién se le ocurre, luego de la sentencia de la Corte

.r, 1,. 1.. llJ'!7.F-¡';¡';4

1) \




que autoriza a concesionar los aeropuertos por decreto, que sea posible

en 'el futuro dictar una ley con efectos retroactivos, con el fin de

deshacer la concesión de los aeropuertos dispuesta por decreto, dejando

de lado los pliegos, el contrato de concesión y las inversiones de los

concesionarios. Si ello ocurriera el Estado debería indemnizarlos, a

un costo enorme. ¿O es que también ese dislate de irresponsabilidad

pública podremos defender los argentinos?

La sentencia de la Corte tiene fuerza de cosa juzgada. El decreto

de necesidad y urgencia 842/97 ha pasado a ser ley de la Nación por

el encadenamiento de omisiones que han sido señaladas. El pasado

está quieto y a buen rcsguardo. Es el futuro sin organización consti-

tucional eficiente 10 que se encuentra en juego. Tenemos un país que

no termina de crecer, que no sabe cuál es la "calidad total" en términos

jurídicos27.

El fallo de la Corte Suprema que estamos comentando nos ubica

en la clave del desequilibrio institucional que sufrimos los argentinos.El jefe de gabinete plantea un per saltum ante la Corte porque en

primera instancia se ha dispuesto la medida de no innovar ordenando

que no se siga adelante con la licitación de los aeropuertos. En cambio

para aquel funcionario, 10 que está en discusión es una simple cuestión

de competencia, pero no entre jueces, sino entre el Poder Judicial y

el Congreso.

Que los jueces no controlen al Gobierno, reclama el Jefe de los

Ministros. Lo que tenemos en discusión sólo es competencia del Con-

l:,'Teso. De la "omisión" de control nadie se debe ocupar. Del perinde

cadaver de los derechos públicos subjetivos, tampoco. El fallo de la

Corte no titubea y da rápida respuesta favorable a la pretensión del

( iobiemo. En realidad se trató de la historia de una sentencia anunciada.

Sostuvo la Corte: "Corresponde declarar la inexistencia de jurisdicción

dc los magistrados para intervenir en conflictos como el que se ha

suscitado en la causa". Es decir, la clásica declaración de cuestión

poi íl ica no justiciable, en este caso aplicable al control de los decretos

(k l 1 l ~ c c s i d a d y urgencia. Según la Corte, a esos decretos solamente

,1 Nos hell10s ocupado de estos tcmas con mayor detalle en nucstro libro iEs

"/i, u'III,' /,1 sisl/'llIiI j l lrídim'l, (:iudad Argentina, Buellos Aires, I )() S

1',·1

EL AMPARO COLECTIVO

los puede controlar el Congreso. No hay inconstitucionalidad por omi-

sión de control. La omisión del control genera el nacimiento de la

fuerza de ley, porque a nadie se le puede ocurrir instalar la retroac-

tividad legislativa frente a la hipótesis, casi imposible, de una ley que

deje sin efecto la concesión aeroportuaria. Elfacto del silencio generael iuris del derecho adquirido.

Se instala, de ese modo, el gobierno por omisión. Por omisión

del Congreso. Lo que debe ser excepcional se convierte en la regla.

Como no hay reglas interpretativas de la Corte sobre cuándo se produce

la excepción señalada por el inciso 3° del artículo 99 de la Constitución

Nacional, para determinar cuándo el Ejecutivo puede dictar un decreto

de necesidad y urgencia, la omisión convierte la situación de excepción

en competencia regular y ordinaria a favor del presidente.

Paradójico pero terrible, la gravedad institucional reconocida por

la Corte en esta causa no es que el presidente dicte leyes por decreto,

de un modo consumado e irreversible, sino que a los tribunales dejusticia se les ocurra impedirlo. Réquiem para la fuerza normativa dela Constitución que predica Germán Bidart Campos.

Las omisiones del Congreso, según la Corte, no pueden quitarle

poder al presidente, pero sí convertirlo en virtual legislador de facto,

no sólo para casos de excepción, sino para cuando a él le parezca, de

acuerdo con sus necesidades políticas. De este modo se instala la doc-

trina de la discrecionalidad legislativa de necesidad y urgencia porparte del presidente.

La desconsideración constitucional de la Corte es palmaria: en

ningún considerando de su sentencia se hace cargo de que las circuns-tancias excepcionales a que hace referencia la Constitución no están

referidas a la oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido,

como ella pretende, sino a la imposibilidad de cumplir con los trámites

ordinarios de sanción de las leyes previstas en la Constitución. La

Corte no habló de esto simplemente porque no tuvo argumentos para

desmentir al constituyente. Por esa misma razón no se hizo cargo de

la prohibición del artículo 82, consentida a favor del presidente porinacción de la Corte.

El fallo de la Corte es omisivo, prescindente, contradictorio, ya

lo hemos visto, pero también es sarcástico. Invoca en sus fundamentos

15S



HUMBERTO QUIROGA LAV¡r.

al histórico precedente "Marbury vs. Madison", de los Estados Unidos,

claro que no para utilizarlo a favor del control de los jueces, sino,

qué paradoja, para negárselo. Pero el colmo del sarcasmo lo ha cons

tituido que la Corte se haya acordado nada menos que del precedente

"Baker vs. Carr", el fallo pionero donde la Corte Federal de los EstadosUnidos declaró la inconstitucionalidad por omisión en que incurriera

la Legislatura de Tennesse al no reestructurar el mapa electoral, en

perjuicio de la forma representativa de gobierno. Precisamente 10 que

no hizo la Corte argentina en el presente caso, para oscurecer com

pletamente la vigencia de nuestro sistema republicano.

La Corte declara en el considerando 17 de esta sentencia que no

merece ser invocado nunca más como antecedente válido que "la Cons

titución atribuye (al Congreso) una excluyente intervención en el con

tralor de los decretos de necesidad y urgencia, delicada función política

propia del legislador que no puede ser interferida en el modo de su

ejecución por el Poder Judicial sin grave afectación del principio dedivisión de poderes". Nefasta declaración que deberá ser cambiada

por una Corte Suprema que esté a la altura de los precedentes nor

teamericanos citados en el fallo.

Pero la sensación de histrionismo jurisprudencial de que hace gala

el Alto Tribunal, nos coloca en situación de estupor cuando el fallo

sostiene que los considerandos anteriores no significan que "con énfasis

esta Corte afirme la más mínima disminución del control de consti

tucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia". Ello sólo puede

darse, según la Corte, cuando exista realmente un "caso judicial", es

decir, después de que la licitación de los aeropuertos se encuentre

plenamente consumada.

Lo tremendo es que la Corte sostiene, en este fárrago argumental

que no genera vida, que la potestad del presidente de dictar decretos

de necesidad y urgencia es una nueva atribución legislativa ordinaria

del presidente, que demanda el funcionamiento armónico de ambos

poderes políticos (consid. 18 de la sentencia). Aquí está la desvirtuación

dc la Constitución Nacional, dispuesta por esta interpretación que da

vuelta, como un guante, el correcto sentido del inciso 3° del artículo

()\) constitucional. Lo que hace la Corte es calificar a la potestad del

presidente de dictar decretos de necesidad y urgencia, como una atri-

EL AMPARO COLECTIVO

bución ordinaria y no de excepción. Si no hay armonía entre el pre

sidente y el Congreso, pero sí omisión de este último, la Corte considera

que debe prevalecer el poder del presidente. Réquiem para la "repú

blica" y para la forma republicana de gobierno.

El broche de lienzo quemado con que cierra su fallo la Corte es

negarle a los diputados actores legitimación para solicitarle al Poder

Judicial que intervenga en caso de violación de los procedimientos

constitucionales. Considera la Corte que dicha petición implica soli

citarle a la Justicia que usurpe una función notoriamente extraña a

nuestro diseño institucional. Broche de lienzo quemado porque la Corte

se quedó en el tiempo. Ni siquiera leyó el texto del artículo 33 colocado

por el constituyente en 1860, donde se habla de los derechos no enu

merados que surgen de la soberanía del pueblo y de la forma repu

blicana de gobierno. No sabe la Corte que esos derechos públicos

subjetivos son los que tienen los órganos del Estado, particularmente

la oposición, cuando las mayorías se niegan a ejercer control sobre elGobierno.

¿Qué pretende la Corte? ¿Que sea la mayoría de ambas Cámaras

del Congreso que no se han ocupado de controlar la constitucionalidad

del decreto 842, quienes le pidan al Poder Judicial que declare in

constitucional la omisión en que esas propias mayorías han incurrido?

Es un derecho propio de las minorías, por imperio del artículo 33 de

la Constitución, porque la soberanía se integra tanto con las mayorías

como por las minorías, sobre todo cuando de controlar se trata.

De este modo, al negar dicha legitimación a los diputados, y al

no atender ni considerar ninguno de los argumentos introducidos por

el defensor del pueblo en su presentación, la Corte viene a dejar en

el camino la procedencia de un amparo colectivo, y por 10 tanto ab

solutamente desprotegidos los usuarios del servicio de aeropuertos,

así como la sociedad en forma global, quienes no encontraron tutela

al amparo colectivo preventivo puesto a decisión, por impropio per

saltum, del Alto Tribunal. Una forma de haber olvidado rápidamente

el valioso y pionero precedente del caso "Ekmekdjian". ¿Por qué ne

garle a un legislador que representa al pueblo lo que se le reconoció

con total acierto a un simple ciudadano? ¿Por qué pudo la Corte dictar

un reglamento reparador a favor del derecho de réplica del ciudadano



1IIIMII1'.R'J'() ()lIIR()(iA I,AVI(,- - - - - - - - ~ - - ~ - ~ - - ---------------------

111l'n:l,arú para los til:mpos recientes, aunque por cierto viene de lejos,

con la autori:l,al:iún dispuesta por la Corte para licitar los aeropuertos

por deerdo dl: nl:cl:sidad y urgencia, comentado por nosotros en el

punto alltl'rior del presente estudio, El resultado no es el mismo: se

agrava aún lIlús. En el caso de los aeropuertos la Corte manifestó que

los jueces no podían intervenir porque el encargado de controlar era

el ('ol1gre::o, según la insólita interpretación que hizo el Alto Tribunal

tk las normas eOl1st ilucionales que regulan cómo se debe controlar el

"poder kgislativo" del presidente. Pero en el caso de las tarifas tele

lúnil:as ni siquiera po(kmos esperar, quienes sufriremos el tarifazo

tcldónico, qlll: venga el Congreso ni otro poder del Estado a auxi-

1 arnos. IJa suertel:slú l:chada: corno en la mejor literatura fantástica.

y entonces, cuando el defensor del pueblo en su presentación le

dice a la Corte quc el rebalanceo telefónico debía respetar el artículo

\2.4.1 del Pliego de Bases y Condiciones firmado por las concesio

mirias y el Estado -quc fuera aprobado por el decreto 2585/91-; cuandok manifiesta que el Podcr Ejccutivo debía cumplir con la resolución

ministerial 381/95, por la cual la propia Administración se había au

toobligado a proponcr en una audiencia pública cómo iba a ser el

rehalanceo; cuando denuncia que dicha resolución ministerial había

sido mandada a cumplir por los tribunales inferiores en el caso Adelco

y su desconocimiento por parte de la Administración; cuando al dictar

la resolución 57/96 pretendiera derogar con efectos retroactivos la re

krida obligación de presentar a discusión el rebalanceo, había sido

ealilieada por los mismos tribunales como un grave levantamiento

contra la autoridad de la cosa juzgada, en razón de que la Adminis

Irariún había consentido dicha calificación frente a todo este tejidoIIlmlwlivo, limitativo por ende, que le va indicando el defensor a la

( 'orle, \a única respuesta es: son materias privativas, discrecionales,

(.:; d ~ ' l ' i r !lO regladas. Piedra libre si se cayeron los diques de contención

!lvl púhlico que el iluso contenedor del poder intentará colocar para

111!lllarlo.

I ::-;1 a 11os glosando la doctrina del descontrol esgrimida -sin de

III:lsiado lemor ni con finura argumental, por ciert o- por nuestra Corte

SlIllIl·lIla. Permitirle a los jueces controlar a la Administración Pública

(' X ,!'.C inll:rprctar la Constitución, nos recuerda la Corte, citando el

EL AMPARO COLECTIVO

precedente norteamericano "Powell vs. Mc. Cormack". Por supuesto,

esto es tan obvio que negarlo es declarar que no tenernos Constitución

los argentinos, aunque cerca de ello estemos, pareciera, si fuera por

la propia Corte. No estamos exagerando: el propio tribunal a renglón

seguido expresa: hay que definir en qué medida pueden los jueces

revisar el poder de la Administración "si es que existe alguna medida".Vale decir que nuestro poder de control por excelencia, el garante de

la supremacía de la Constitución reconoce que duda "si existe alguna

manera", que merezca denominarse "caso judicial" en el cual esté

constitucionalmente habilitado el control judicial de la actividad reglada

de la Administración.

Es que la Corte Suprema argentina, en este fallo tan tristemente

importante, por su manera de desnaturalizar el derecho, considera que

hay un campo indeterminado de actividad reglada por normas jurídicas,

por supuesto, que también integran la materia propia de la discrecio

nalidad administrativa. Pareciera ser que ése es el caso de los pliegosy bases de las licitaciones públicas, de los decretos que los aprueban,

de las resoluciones ministeriales que reglan el desempeño de la Ad

ministración, de los fallos judiciales pasados en autoridad de cosa

juzgada. Para la Corte, ese material normativo no es Derecho. Obvia

mente, si no es controlable por los jueces, según nos enseñara en este

punto el indiscutido Kelsen, ello es simplemente poesía. Por eso de

cíamos que estarnos escribiendo el segundo capítulo de una novela

con guión poético, por cierto, que no sabemos aún corno continuará,

ni cuál será su capítulo final.

Las falacias argumentales de la Corte Suprema se reiteran en la

sentencia dictada en el caso "Prodelco siAmparo" promovido por la

misma cuestión y resuelto simultáneamente por el Alto Tribunal. Nos

dice la Corte que el decreto 92/97 luce como "regular" en su dictado

por parte del Ejecutivo, en tanto él aparece inscripto en el ejercicio

privativo de funciones propias de un poder del Estado. Manifestar que

el decreto es "regular" significa que está "de acuerdo a reglas" -porque

es privativo de un poder del Estado-, es decir porque no está sujeto

a reglas de otro poder del Estado o del mismo poder que no pueden

ser desconocidas. La remisión a la sentencia producida en "Prodelco"

ohl iga a que real icemos una consideración particularizada de la misma.

161




En "Prodelco" la actora denunció que además de la normativaque ya hemos recordado, el decreto violó el artículo 10 de la Ley deConvertibilidad, al haberse autorizado una reestructuración tarifariasin contar con los elementos informativos indispensables para determinar costos, matrices de tráfico, comportamiento de la demanda, a

los efectos de asegurar un comportamiento económico neutro, en lostérminos previstos por indicada norma legal. Pero vayamos a considerarlos fundamentos puntuales que utilizó la Corte para rechazar el amparoen "Prodelco", que se hicieron extensivos al interpuesto por el defensordel pueblo y por Consumidores Libres:

a) Sostuvo la Corte que en el caso no había una causa judicial,en los términos de la jurisprudencia, porque los litigantes no habíandemostrado la existencia de un perjuicio de orden personal, particularizado, concreto y además susceptible de tratamiento judicial (consid.40 del fallo). Es decir que el defensor del pueblo debió presentarse

como usuario telefónico particular, acompañando las cuentas incrementadas para probar, desde esa posición, la compleja ecuación económica que nunca probó el Estado para dar por cumplidos los requisitosprocedimentales exigidos por la legislación vigente. Lo mismo debieronhacer los representantes de Prodelco, de Consumidores Libres y ladiputada nacional Cristina Zucardi, que interpusiera acción en la mismacausa iniciada por Prodelco. Primera comprobación de la negación delamparo colectivo.

Tiene plena razón Agustín Gordillo cuando sugiere que para evitarimpugnaciones a la legitimación de los actores es aconsejable quesiempre las asociaciones legitimadas (extensible el argumento al de

fensor del pueblo), se presenten juntamente con un particular afectado.( :onsejo de sentido práctico que no modifica la naturaleza del problemaporque si se impone la exigencia de la presentación, en todos loscasos, de un afectado para coadyuvar la acción de los legitimadoscolectivos, no estamos haciendo otra cosa que borrar el sentido norma I ivo reglado por la Constitución en relabión con el amparo de losden:chos de incidencia colectiva. Concretamente: la idea que está dandovlll"llas cn toda la sentencia es que los efectos de la procedencia del:1I11paro colcc1ivo será, siempre, no colectivo sino individual, con alcalice 1mi lado a los afectados que han interpuesto su acción con el

lb,'

EL AMPARO COLECTIVO

"patrocinio letrado" del defensor del pueblo o de las asociaciones querepresentan al conjunto y no sólo a los individuos reclamantes. Elamparo de incidencia colectiva consagrado en el texto constitucionalse encuentra obliterado por interpretación destructiva de la Corte Suprema.

b) Reconoce la Corte que el nuevo artículo 43 admite la legitimación de sujetos potencialmente distintos de los afectados directos-n o sabemos por qué son "potencialmente" distintos si son en verdad"efectivamente" distintos - pero de allí no se sigue -enfati;a la C o r t e ~que dichos legitimados puedan interponer la acción "sin que existacuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción" (consid.25 del fallo). Para la Corte en el caso no se puede instar el ejerciciode la jurisdicción porque el Poder Ejecutivo ha actuado en el ámbitode sus poderes reservados, sin violar ninguna disposición legal, esdecir sin afectar el debido proceso. Pero a la hora de cerrar la funda

mentación del fallo lo hace aplicando el primer apartado del artículo43, que es la norma que regula el amparo individual, sosteniendo queen lo que "aquí importa, el nuevo texto reproduce el artículo 10 de laley 16.986, imponiendo los mismos requisitos para su procedencia"(consid. 29 del fallo). Segunda comprobación de la negación de que,en el caso, estábamos en presencia de un amparo colectivo, no obstanteno se les negó legitimación procesal a los actores. Palmaria contradicción del fallo.

c) La Corte nos recuerda, didácticamente, que en "Marbury vs.Madison" el juez Marshall indicó con claridad que la función de los

jueces es proteger a los ciudadanos y a sus derechos constitucionalescontra la acción gubernamental opresiva o discriminatoria, pero queello no implicaba habilitar a los jueces para realizar una "amorfa supervisación general de la actividad del gobierno". De este modo laCorte parece considerar que exigirle a la Administración que respetelas reglas y los límites que éstas imponen para poder legalizar losaumentos tarifarios, es lo mismo que el legendario Marshall advirtióque se debía evitar: "La amorfa supervisación general de la actividaddel gobierno", Esto implica un grave desconocimiento del lenguajejurídico por parte de la Corte: "amorfa supervisación general" quiere




Decimos que hay terror porque con ese nombre se conocen los

tiempos en que Robespierre ordenaba guillotinar sin juicio ni ley previa.

En este caso no hay guillotina, Dios nos guarde, pero sí falta de ley,

porque la R e ~ o l u c i ó n 381/95 fue derogada por quien estaba obligado

a cumplirla, y falta de juicio, pues la Corte no hace respetar el principio

de cosa juzgada. Nos dice que pretender que haya ley y juicio "suponecrear artificialmente una irregularidad que se proyectará sobre los actos

subsiguientes". Tiene razón Recaséns Siches, no tenemos derecho, ni

bueno ni malo, sino de ninguna clase.

f) No puede caber duda de que el rebalanceo telefónico fue dis

puesto por el Estado violando el debido proceso. El decreto 2585/91,

que aprueba los contratos de transferencia de la licitación telefónica,

manda que las "licenciatarias comenzarán la reestructuración paulatina

de la estructura tarifaria vigente, sin alterar la tarifa promedio, partiendo

de la distribución del tráfico". Esto quiere decir que la tarifa promedio

que no se podía alterar era la de cada sector de usuarios y no la detodos los usuarios en general. Entonces, ¿qué quiere decir "partiendo

de la distribución del tráfico"? Quiere decir tomando en cuenta la

distribución del tráfico, porque hay tráficos distintos: el urbano es

diferente, en su distribución, del interurbano. Resulta notable que el

promedio del tráfico urbano fue alterado hacia el alta de una forma

notable, un 58,4 % según la prueba meritada por la sentencia apeladaen la causa "Prode1co" (fs. 157).

También violó el debido proceso de haber incumplido con la ley

dc convertibilidad, pues su artículo 10 exige que las modificaciones

a las tarifas deben resultar neutras al sistema económico que descansa,

precisamente, en la paridad cambiaria. Sin embargo el Indec informóque durante el mes de febrero de 1997 la aplicación del rebalanceo

telefónico determinó un incremento del 0,4% de los precios al con

sumidor (rs. 157 de la sentencia apelada).

Ni qué decir de que el clásico standard de razonabilidad fue que

brado por los procedimientos seguidos por el Ejecutivo, rematados en

el rebalanceo telefónico. Para poder determinar si el referido rebalanceo

resultaba neutro para los ingresos de las compañías, según 10 exigían

los artículos 6" y 8° del decreto 2585/91, debía contarse con información

Il'cnieH qllc no existió cn forma alguna en autos. Esto resultó claro

EL AMPARO COLECTIVO

del informe proveído por la Consultora NERA, solicitado por la propia

Comisión Nacional de Telecomunicaciones, así como del dictamen

producido, en relación con el caso, por la Auditoría General de la

Nación. ¿De qué nos sirve enseñar el control de razonabilidad como

clave del "Estado de Derecho", para evitar los desbordes del "poder"

en beneficio de los derechos públicos subjetivos de la gente, particu

larmente de los usuarios y de los consumidores, luego de la reforma

constitucional de 1994?

La Corte se sorprende de que la sentencia apelada pretenda efectos

erga omnes sobre todos los habitantes del país, en la medida en que

declara la nulidad de un decreto emanado del Poder Ejecutivo en vio

lación del debido proceso legal, incluido el desconocimiento de la

cosa juzgada. No sabe la Corte que cuando de decretos se trata la

Constitución Nacional ha instalado el efecto de la nulidad absoluta,

luego de la reforma de 1994 (inc. 3°, del arto 99). Al legitimar dicho

efecto en relación con los decretos de necesidad y urgencia, legitima

el mismo en relación con los actos administrativos viciados en su

formación, tal como lo prevé la ley de procedimientos administrativos.

Esto certifica nuestra insistencia en destacar que el derecho público

en nuestro país no ha nacido, pues da lo mismo respetar el debido

proceso que incumplirlo. Quid de la ineficiencia del sistema jurídico

como clave del desarrollo del país (ver en tal sentido nuestro último

libro ¿Es eficiente el sistema jurídico?, Ciudad Argentina, 1998).

Esa ineficiencia de nuestro sistema jurídico que estamos desta

cando encama en el sentido de intrascendencia que marca el desempeño

de la Corte. Frente a la diversidad de jurisdicciones que han intervenido

para juzgar un decreto que afecta derechos de incidencia colectiva, y

frente al silencio omisivo de la ley para resolver los problemas pro

cesales que ello genera, la actual Corte Suprema, en vez de ponerse

a la altura de aquella integración del Tribunal que creó pretorianamente

la acción de amparo, haciendo hablar a los derechos implícitos del

artículo 33, no ha hecho otra cosa que empequeñecer su historia, aca

llando la voz explícita del constituyente, considerando exorbitantes

las decisiones judiciales que le reconocieron plena operatividad a los

derechos de incidencia colectiva, como debe ser, y a quienes se en-




cuentra con explícita legitimación para tutelarlos: el defensor del pueblo

y las asociaciones representativas de usuarios y consumidores.

Así como la Corte ha producido un evidente obiter dictum en

relación con la interpretación del alcance legitimatorio que tiene el

"afectado" para iniciar amparos de incidencia colectiva, sosteniendo

que se trata del "afectado directo" (consid. 25 del fallo), arrogándose

en este caso sí, potestades legislativas y no de control, como legíti

mamente habían ejercido los tribunales inferiores; en vez de proceder

con tal exceso bien podría haber indicado, con un sentido constructivo,

que frente a la multiplicidad de jurisdicciones intervinientes las mismas

deben acumularse cuando de la sustanciación de amparos colectivos

se trate: sea en la jurisdicción que primero intervenga en el tiempo,

sea donde litigue el representante de todo el pueblo por decisión del

constituyente, es decir el defensor del pueblo.

Pero ese sentido de trascendencia creativa no lo siente esta Corte

Suprema. Los derechos de incidencia colectiva son derechos públicossubjetivos de la sociedad, para que dejemos de ser esos lobos esteparios

que describió Sarmiento en su Facundo, añorando ser la democracia

asociativa que describiera Tocqueville en relación con la "democracia

en América". Esta Corte sigue aplaudiendo esa sociedad incivilizada

y bárbara que tanto anatematizara Sarmiento. Con razón no podemos

vivir juntos, parodiando la transparente descripción de Alain Touraine

para la sociedad de mercado, sin el lubricante de la solidaridad que

el amparo colectivo potencia. No sabe la Corte que sin solidaridad

social no hay capitalismo de producción. Que los monopolios descon

t olados, así como los Ejecutivos discrecionales no son el primer mundo

de los países de calidad total, de los países competitivos. Tiempos de

<lesa 110s, tiempos de reinvenciones, como nos señala Peter Drucker,

que no es el tiempo de la Corte Suprema de los argentinos. Una Corte

tille solamente mira el pasado, pues si mira el futuro debe temblar por

la negrura del horizonte.\

I a conclusión es clara: réquiem para el amparo colectivo, penum-

bra para el Estado de Derecho, inseguridad instalada por dejarse a un

lado el principio de cosa juzgada. Una sentencia contradictoria por

donde se la busque. Reconoce que el recurso extraordinario no procede,

l'1l prInCIpIO, para revisar una medida de no innovar, pero dado el

EL AMPARO COLECTIVO

impacto y trascendencia social del caso, haciéndose cargo de la "gra

vedad institucional", se abre, correctamente por cierto, el recurso. Pero

no se resuelve solamente sobre la cautelar sino sobre el fondo del

asunto, lo cual también es correcto para evitar dilatar más el asunto,

pero al mismo tiempo se manifiesta y reconoce que no hay elementossuficientes de prueba para determinar si se dan las condiciones para

considerar ajustado a derecho la fijación o aprobación de tarifas "y

que ésta se realice desnaturalizando el limitado marco del amparo".

En consecuencia: se resuelve sobre el fondo del asunto, aun re

conociendo que el amparo no es el procedimiento más apropiado para

resolver el asunto (último párrafo del considerando 30). Entonces: en

caso de duda la Corte se expide a favor de la potestad discrecional

del Estado, soslayando la falta de información sobre los requisitos que

la legislación vigente exigió para legalizar el aumento de las tarifas

telefónicas, y en contra de los usuarios y consumidores del servicio

telefónico, que ven con angustia y justificada desesperación cómo lavoz del constituyente se encuentra acallada por sentencias judiciales

que juegan sistemáticamente a favor de intereses monopóIicos que la

Constitución Nacional se ha esmerado en limitar, pero que son letra

muerta en la vida práctica de los argentinos.

VI. El amparo colectivo y las acciones de clase

Podemos considerar que todos los desenvolvimientos teóricos que

se han formulado en relación con las acciones de clase le son aplicables

a la implementación procesal, en nuestro país, del amparo colectivo.

Mucho más si tenemos en cuenta que en la legislación de amparo

vigente en nuestro país, la modalidad del amparo colectivo no tiene

previsión de ninguna clase. Todo quedará, en consecuencia, en el am

plio marco interpretativo que ofrece el texto constitucional a la capa

cidad creadora de la jurisprudencia. Como la doctrina emite solamente

orientaciones interpretativas, le cabe a la jurisprudencia elegir, con

opciones prácticas, los caminos más adecuados.

Las acciones de clase son una respuesta de la equity anglosajona

para tutelar a quienes regularmente no tienen voz en un juicio, en-




contrándose en la misma s ituación que otro sujeto titular de un derecho

que denuncia su vulneración.

"Cuando la cuestión es de interés común o general a muchas

personas, o cuando las partes son tan numerosas que puede resultar

impracticable traerlas a todas al tribunal, una o más pueden demandaro defenderse para beneficio de todos"28.

Para interponer una acción de clase se puede ser o no un afectado

directo, con afectación patrimonial concreta. Cuando ello ocurre efec

tivamente, lo más común será que quien interponga la acción no lo

haga pensando en el sector o clase afectada, sino en la concreta afec

tación a su derecho. Es el caso de los usuarios de los servicios públicos

a quienes se les aumentan las tarifas violándose el debido proceso o

de los consumidores afectados por un producto dañoso. Pero como la

situación del reclamante es equivalente a cientos y hasta miles de

usuarios o consumidores, por razones de economía procesal resulta

natural que el decisorio judicial beneficie a todos aquellos que seencuentren en la misma situación. Se plantea, virtualmente, un litis

consorcio voluntario, que lo puede configurar el propio juez de oficio

aunque el usuario actor no lo haya solicitado. Decimos que será vo

luntario porque siempre podrán los usuarios que no estuvieren de acuer

do con el decisorio plantear su reclamación, sin que se le pueda oponer

la cosa juzgada. Ello lo podrán hacer dentro del término de prescripción

vigente.Hay antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo español que si

bien acepta la comparecencia en juicio de cualquiera de los condóminos

de un bien, por asuntos que afectan a la comunidad, ello es así siempre

que el actor lo haga en beneficio de todos los partícipes, pero no

cuando cl decisorio los perjudique29. Estamos de acuerdo con esta

dodrina judicial, aunque no con la exigencia según la cual quien ac

ciona debe hacerlo a nombre de todos, pero no en su exclusivo pro

vecho. Partimos de la base de que el interés público no es disponible,

dc !11odo tal quc la representación extensiva a l0s restantes miembros

dc 1;1 clasc, ejercida por el actor, es automática. La acción tendrá sólo

'H ( '011('(:1:1 delinición de la acción dc clase del Código de Procedimiento Civil

.1" ( ;dilillll1:l, p. \1\2.'" I';dlo:; qul' t!;lt:ln Ik'sdc el 27 de junio de 1927 hasta el 22 de junio de 1988,

1/1)

EL AMPARO COLECTIVO

alcance individual cuando la situación no fuera común a todos los que

integran el grupo o clase afectado.

En cambio, si el afectado no lo es en forma directa, sino difusa,

aquí la acción se interpone no a nombre propio, como en el caso

anterior, sino a nombre del sector. En este caso el resultado de la

acción debe tener efectos erga omnes pudiendo sólo los otros afectados

hacerse parte en el juicio, con los mismos derechos del afectado que

inició la acción. Esto en principio, salvo que la ley dispusiera otra

cosa; por ejemplo que el primer afectado tiene derecho exclusivo a

actuar en defensa de los restantes integrantes del sector. El caso más

corriente de este tipo de acciones de clase es el vinculado a la protección

del medio ambiente. En nuestro país ello se dio, luego de la reforma

constitucional de 1994, con motivo del amparo promovido por el vecino

del gran Buenos Aires, Schroder, para impedir la contaminación que

podía producir el entierro de residuos nucleares en esa zona, dispuesta

por la Administración sin el correspondiente estudio de impacto ambiental.

Lo más racional es que la ley establezca con precisión los efectos

y el trámite de estas presentaciones. Nos estamos refiriendo a las ac

ciones de clase habilitadas por el artículo 43 de la Constitución Na

cional a favor de un afectado, cosa que ya tuvo reconocimiento juris

prudencial en el recordado caso "Schroder"30. Pero a falta de regulación

legal la justicia debe ir integrando una jurisprudencia constructiva di

rigida a regular la mejor y más efectiva protección del bien público

que alberga en el medio ambiente.

La tradición legalista y administrativista del Derecho continentaleuropeo, que tanto ha influido en el Derecho nacional, se aleja, en

perjuicio nuestro, de la generosa intervención que tienen los jueces

del common law a la hora de pautar el funcionamiento de las acciones

de clase. Los jueces ejercen, en tal sentido, un amplio poder de control;

sin embargo, a la hora de disponer una exclusión de legitimación, ella

debe estar suficientemente fundada en la sentencia que así lo disponga.

Las características fundamentales de las acciones de clase de acuer-

.\0 Sentencia de la sala 11 de la Cám. Nac. Fcd. en lo Contencioso Administrativo.

171

f



HUMIlERTO QUIROGA LAvIú

do a la regla 23 de los Procedimientos Civiles en los Estados Uni

dos son:l. La clase o sedor de afectados es tan numerosa que la actuación

de todos es impradicablc. Debe darse la situación de que los miembros

potenciales de la clase no pueden lograr una adecuada satisfacción desu reclamo o pretensión.

2. No solamente se utiliza la acción para demandar a nombre de

otros, sino para ser demandado, como obligado, involucrando en la

demanda a una clase o sector de personas.

3. Deben existir cuestiones de hecho y derecho comunes a la

clase.4. Debe estar probado que la promoción aislada e independiente

de la acción, por parte de cada integrante de la clase, puede generar

alguno de los siguientes riesgos o efectos:

4.1. Producir sentencias contradictorias, generando el defecto cons

titucional de la desigualdad ante la ley;

4.2. producir sentencias inconsistentes en razón de la dificultad

de fundamentar suficientemente la violación al derecho o de probar

suficientemente la violación de hecho, caso por caso;

4.3. que de todos modos una decisión recaída en c a ~ s a individual

producirá efectos generales en relación con todos los mIembros de la

clase;4.4. que la cuestión de derecho o de hecho c o m ú ~ a t o d o ~

miembros predomina sobre cualquier cuestión sólo a mIembros mdI-

viduales;

4.5. que la acción de clase es técnicamente superior a la utilizaciónde acciones promovidas individualmente.

5. El afectado accionante debe encontrarse en una situación similar

al coIllún de los miembros del grup03I. Desde ya que el accionante

IlO debe tener intereses antagónicos a los del grupo.

ÍJ. Cumplidos estos requisitos el juicio s,e lleva adelante sin ne

cesidad de que sean notificados cada uno de los integrantes de la

clase. 1)(; todos modos el juez siempre podrá disponer "la mejor forma

dc Ilotificar a todos o cada uno de los miembros".

'1 I)oclrinil del caso "Hansberry vs. Lec", 311 U.S. 32,43 (1940).

I /.'

EL AMPARO COLECTIVO

7. Cualquier miembro de la clase puede oponerse a los efectos

generales de la sentencia y considerar que su pretensión es diferente,

o 'renunciar a beneficios presuntos que para él no existen.

8. Cualquier miembro de la c!ase puede hacerse representar en el

juicio por su propio abogado.

9. La acción de clase iniciada debe encontrarse suficientemente

fundada, a juicio del tribunal, y ser idónea para la defensa de los

derechos de todo el sector. Es decir que si el juez considera que el

accionante es un improvisado, o que sólo puede actuar a nombre propio

pero no a nombre de otros, puede declarar improcedente la acción.

Los tribunales deben estudiar las características, posición, solvencia e

idoneidad del accionante, a los referidos efectos.

10. La acumulación de acciones debe resultar objetivamente ne

cesaria, en términos de viabilidad de la acción, pues de 10 contrario

los derechos o intereses de cada integrante de la clase no se encontrarían

protegidos, ni los sujetos en condiciones de accionar debido a lo "difuso" de su pretensión.

11. No es necesario que todos los integrantes del sector o clase

se sientan perjudicados o que todos desearen accionar, puestos en co

nocimiento de la situación planteada. Siempre debe prevalecer el cri

terio de que si un integrante del sector o clase no está de acuerdo con

los efectos de la sentencia, debe ceder el principio de cosa juzgada

en relación con él.

12. Si el tribunal detecta que en el seno de la clase existen po

siciones diferenciadas o contrapuestas, puede disponer la formación

de subclases en el juicio.Un criterio regulativo general de la acción de clase es que ella

permite alcanzar economías de tiempo, esfuerzos y gastos, obteniendo

una uniformidad en el tratamiento de la cuestión que beneficie el ser

vicio de justicia esperado por la sociedad o por el sector de clase

afectado. Ello sin provocar resultados no deseados. En este último

supuesto la acción no debe prosperar o debe ser matizada adecuada

mente por el tribunal.

13. De ser posible el fallo del tribunal deberá individualizar a las

personas alcanzadas por los efectos de la sentencia final producida en

171



IIIIMBli.1{'1'O (JUIROGA LAVIÉ

la l:allsa. Según practica en los Estados Unidos, basta con notificar

l'J1 un diario local.14. ¡':J1 la tradición de los Estados Unidos la cosa juzgada de una

dl'l:islúJ1 judicial recaída en un juicio de clase alcanza tanto ~ u a n d ola dccisi(:m es favorable a la petición, como cuando no lo es. Esta es

\lila grave cuestión que merece ser estudiada con mucho c ~ i d a d o , .para

J11<1t i¡,arla en su utilización en nuestro país. Mucha doctrma naciOnal

sc ha pronunciado por la conveniencia de no extender los efectos de

la (.;Osa juzgada a sentencias que desestimen la a c c i ó ~ , el. objeto

dc impedir colusiones dolosas dirigidas a lograr tal obJetIvo. SI los

I :stados Unidos ello no se produce es por el efectivo control que reahzan

los tribunales sobre la idoneidad de los abogados en esos casos.

En Estados Unidos se considera que si los miembros del grupo

auscntes pudieran esperar cómodamente una resolución favorable, y

11lcgO, si no se consideran satisfechos, p u d i ~ r a n e ~ e r c i t a r una nueva

pretensión, ello colocaría en situación precana e mJusta a los deman-dados, que verían dilatada sine die la resolución del pleito. A nuestro

juil:io la sentencia debe definir criterios claves aplicables a t o d o ~ los

easos similares. Si el caso es diferente no procede la class actlOns.

1\11 este caso no se le puede negar a cada uno el derecho a llevar

adelante su propio juicio. La clave estará siempre en el siste.ma.

l10t ificaciones que se utilice para garantizar el respeto del pnnclplo

de contradicción. Cada sujeto alcanzado por la acción deducida debe

Il'llcr efectivamente oportunidad de ser oído, sin lo cual la sentencia

IlO debería tener efecto respecto de éP2.

15. Será conveniente que se establezca un registro de las ONG au-

t()rizadas a actuar en juicio en defensa de los respectivos sectores. Ello111) solamente para que su existencia sea pública, sino también para

poderlas notificar en cada juicio que inicie el defensor del pueblo u

( lllO afectado a los efectos de que ellas se constituyan en parte SI lo

('oJ1sideran conveniente. Además, en dichos registros se deberán anotar

los juicios perdidos por dichas asociaciones,\ debiendo hacerse.

)'lIImiento de su performance por parte de un órgano de control ~ d l c l a l;1 (·stablecerse. Ello posibilitará la revocación de la autonzaClOn a la

\2 ( '0\\1' (':Ippcllelli, M. citado por Bujosa Vadell, en ob. cit., p. I )').

, .'

EL AMPARO COLECTIVO

asociación que actuare con dolo o imprudencia, a los efectos de retirarle

su legitimación futura. Los responsables no podrán formar parte de

otras asociaciones con el mismo objeto, por el término que fije la ley.

16. Se ha señalado que en el caso de la interposición de una

acción de clase por parte de un individuo que integra el sector, no

resultará dificil que existan muchos integrantes del sector que se be-

neficien de la interposición de la acción sin haber aportado recurso

alguno para llevar adelante el juicio, sobre todo los necesarios para

sustentar las pruebas33. Ello demuestra la superioridad procedimental

de las acciones colectivas, a través de un amparo colectivo interpuesto

por el defensor del pueblo o por una ONG legitimada para ello. Esto

pone de manifiesto que, en definitiva, el amparo colectivo de nuestra

Constitución opera como una acción de clase concentrada a partir de

la legitimación de quienes están especialmente habilitados para ello:

el defensor del pueblo y las asociaciones reconocidas. Cuando al am-

paro colectivo lo interpone un afectado, lo hace en los ténninos deuna acción de clase a la manera tradicional.

17. Uno de los principales problemas que presentan el amparo

colectivo (acciones de grupo, como las denomina Pastor Prieto) y las

acciones de clase es cómo sufragar sus costos. Resultará imperioso

que dichas acciones se encuentren eximidas del gasto de justicia: tasas,

sellos y demás aforos por servicios que pudieran existir. El costo pro-

batorio deberá ser solventado por quien accione, para lo cual se deberá

instalar un sistema de seguro o un fondo especial para atenderlo. En

cuanto a las costas deberá establecerse que corran a cargo de cada

parte, por su orden. Las asociaciones que impulsen este tipo de acciones

deberán encontrar apoyos económicos para hacerse cargo de sus abo-gados y del costo de la prueba, como quedó dicho.

En síntesis, las acciones de clase resultan convenientes y hasta

necesarias cuando la promoción de acciones separadas por parte de

miembros de la clase puede crear el riesgo de sentencias inconsistentes,

contradictorias, que pudieran exigir el cumplimiento de conductas in-

compatibles por parte de quienes se oponen a la clase o que pudieran

" .. 1 Conf. PASTOR PRIETO, ¡Ah de la Justicia! Política judicial y Economía,(I V tas, p. 304.


'1J



afectar a los intereses de qUIenes no se han hecho presentes en el

litigio.

Otra manera de abordar esta delicada cuestión es disponer que

los honorarios solamente se pueden cobrar en caso de ganar la acción

y a cargo de su parte. Ello debería estar establecido en el pliego de

la licitación, como carga de la concesión.

Vale la pena destacar que en España el Consejo de Comunidades

Autónomas por Directiva 87/344 de 1987, ha dispuesto la adopción

de un "seguro de asistencia letrada". Lo destacamos como demostración

de que la vía del seguro no resulta inapropiada34.

18. lJ 11 tratamiento especial merece el costo en que pueden incurrir

los demandantes por los daños que pudieran reclamar los demandados

como consecuencia del juicio: suspensión de actividades industriales

o de la prestación de servicios, por ejemplo. En primer lugar debemos

señalar que la dilación de estos juicios resulta, en gran medida, del

sistema procesal que nos rige y de la desorganización de nuestro servicio de justicia. Es, en consecuencia, también responsabilidad del

Estado. Pero si hubiera lugar a una responsabilidad a cargo de la parte

actora, debe establecerse o un fondo especial para atenderla o algún

tipo de seguro a ser utilizado a tales efectos.

De no apelarse a una solución de ese tipo, resultaría que las de

cisiones judiciales finnes, pendientes solamente de una decisión de la

Corte Suprema por vía del recurso extraordinario, no podrían ser eje

cutadas, aun en el supuesto previsto en el artículo 258 del Código de

Procedimientos, es decir cuando la sentencia de segunda instancia sea

confirmatoria de la de primera instancia. En tal sentido la Cámara

Federal de Apelaciones de Mendoza, en la causa "Prodelco c!PENs/Amparo", ha fijado posición en cuanto a que la fianza que debe

prestar quien solicita la ejecución de sentencia debe ser real, no bas

tando la caución juratoria. Está claro que ninguna asociación legitimada

para interponer amparos colectivos dispone de patrimonio suficiente

para satisfacer semejante pretensión jurisdicclonal.

19. Los actos que se impugnen por vía de una acción de clase

deben tener carácter general. No sería impugnable por esta vía un

11 Ver PASTOR PRIETO, ob, cit., p. JOó,

¡

II

EL AMPARO COLECTIVO

n?mbramiento que se encuentre viciado en su procedimiento, por tener

? I C h ~ acto carácter especial, salvo que la violación al debido proceso

II?phca,re una afectación estructural al sistema político: por ejemplo

un dIputado electo no hubiera cumplido veinticinco años, o el pre

SIdente de la Nación electo no cumpliera treinta años antes de asumir

en el cargo, En tal caso parece razonable, de cara al sistema de nuestro

artículo 43, que si tanto el defensor del pueblo como un partido político

rec?nocido deben estar legitimados para interponer amparo, mucho

mejor que sea preventivo, para evitar el escándalo institucional. Hayrazones objetivas para que ello prospere.

En definitiva, en el procedimiento federal de los Estados Unidos

que rige para las class actions la resolución obtenida en el primer

proceso obliga a todas las personas incluidas en el grupo, aunque ellas

no hayan intervenido ni comparecido ante el tribunal, y las mismas

c u ~ s t i o n e s podrán ser planteadas de nuevo en ningún proceso pos

tenor por mnguno de los que fonnan parte del grupo de interesados.Cumplidos los recaudos que garanticen un suficiente conocimiento

por parte de todos los miembros del grupo, se considera que las ga

rantIas del due process no están vulneradas, pues los intereses de los

representantes serán lo suficientemente cercanos a los de los ausentes

así como suficientemente fuertes para asegurar una completa y j u s t ~resolución de la causa35 .

Interesa destacar que según nos infonna Bujosa Vadell, en los

Estados Unidos, en los últimos años, se ha observado una tendencia

hacia una mayor utilización de las acciones de clase, tras una reconocida

disminución ocurrida durante la década de los '70. Según esos datos,

entre ellO de julio de 1987 y el 30 de junio de 1988 de los 239.000casos civiles iniciados ante la Justicia Federal, 742 fueron class ac-

tions36

. Como es fácil comprender, de no haberse promovido dichas

acciones, hubieran generado un doble efecto: o se hubieran generado

m I l e ~ de juicios individuales, recargando el sistema judicial -con po

s I b I ~ I d a d de afectar el trato igualitario que una sola jurisdicción ga

rantIza- o, en cambio, se hubieran quedado sin reparación múltiples

1.\ Conf. BUJOSA V ADELL, ob, cit., p, 208.

\(, ,.11111/1111 Uejlo/'/ o(/{¡(, !)¡rcctor o/lIle Adminis/rative Office o(/{¡e (fuited S'ta/e,\'

('0//1'/,1', U('/IO/,/ /ÍI/ ' /I/(' .1'cII/' 1988, citado por I3UJOSA VAr)m,L,' oh, cit., p. 21\<),

111

EL AMPARO COLECTIVI)




violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados in

dividuales por actos daños de impacto colectivo, cosa que no beneficia,

en forma alguna, al sistema socioeconómico.

También queremos señalar que en Australia y en Inglaterra ha

prosperado una forma limitada de class action, conocida como repre-

sentative action, la cual sólo procede en relación con condenas de

hacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones

dinerarias por daños y perjuicios. Una forma concreta de lo que se

busca es tutelar el interés público en suprimir un factor de perjuicio,

y no tanto la reparación pecuniaria de los afectados3

?

En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de España

ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende

materia tutelable por acción colectiva, la designación de un fiscal sin

cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a

dicha designación. Está afectado el interés de todos los que están in

volucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembroso la asociación que los nuclea fheron reconocidos como titulares de

la respectiva acción de tutela38.

La cuestión clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones

de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros

ausentes del proceso, sino en qué condiciones puede decirse que este

procedimiento asegura la protección de los intereses de los ausentes

que quedan vinculados por la resolución judiciaP9. La solución a este

problema, a nuestro juicio, está en no aplicar dogmáticamente el prin

cipio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la

posibilidad de solicitar una revisión por parte de ellos, dentro del plazo

dc caducidad que se establezca.I,él ley brasileña 734740 establece los efectos erga omnes de las

sentencias recaídas en las acciones de clase, tanto si prospera la pre

Il'lIsión como si no, salvo para el caso de que el juez considere insu

l'icicntes las pruebas, 10 cual le impide resolver sobre el fondo del

1/ Ver !llJJOSA VADELL, ob. cit., p. 290.

\H SL,ntellcia del Tribunal Constitucional N° 24/1987: FJ 3°.

\1 ('on!'. IIOMBlJRGER, A., State cfasss actiolls alld the federal rules, Collor,

l ' l / l , vol. 71, p. 610.

·111 l.l'Y del 24 de junio de 19K5.

l/K

asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juz

gada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la

pretensión, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas.

En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del Có

digo Procesal Civil modelo para Iberoamérica: la cosa juzgada en

procesos promovidos en representación de intereses difusos tendrá eficacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de

pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestión en otro

proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).

Desde ya que la superioridad de estas acciones como técnica pro

cesal apta para dinamizar el sistema económico, estará directamente

relacionada con la economía que produzca a los mercados y a la

gestión de los servicios públicos involucrados. Los costos de for

mación de los grupos, así como los de información, deben ser muy ra

zonables, es decir que no impidan la actuación de las ONG que las

impulsan.

La justificación de las acciones colectivas está vinculada con la

existencia de las economías de escala en el litigio. Si bien lo que

perciba cada individuo que integra la clase será pequeño, la suma

necesariamente será significativa para los mercados y para la economía

general. Esto les interesa también a las empresas concesionarias de

servicios públicos: si tuvieran que pagar los gastos causídicos de cinco

millones de usuarios telefónicos que hicieran juicio, con seguridad

deberán hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor4 I.

Además, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- ha

cen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes

ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual está rotosi se enfrentan en juicio la empresa monopólica y el pequeño usuario

de un servicio público. Está muy claro que dichas empresas suelen

impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para

estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las

que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar fá

cilmente por el mayor peso de su capacidad económica para litigar y

,11 1n el libro de Santos rustor Prieto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy

IIl1stl'lltivo al respecto (ob. cit., p. JOI).

1 JI)

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ EL AMPARO COLECTIVO



violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados in

dividuales por actos daños de impacto colectivo, cosa que no beneficia,

en forma alguna, al sistema socioeconómico.

También queremos señalar que en Australia y en Inglaterra ha

prosperado una forma limitada de class action, conocida como repre-

sentative action, la cual sólo procede en relación con condenas dehacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones

dinerarias por daños y perjuicios. Una forma concreta de lo que se

busca es tutelar el interés público en suprimir un factor de perjuicio,

y no tanto la reparación pecuniaria de los afectados37•

En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de España

ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende

materia tutelable por acción colectiva, la designación de un fiscal sin

cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a

dicha designación. Está afectado el interés de todos los que están in

volucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembros

o la asociación que los nuclea fueron reconocidos como titulares de

la respectiva acción de tutela38.

La cuestión clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones

de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros

ausentes del proceso, sino en qué condiciones puede decirse que este

procedimiento asegura la protección de los intereses de los ausentes

que quedan vinculados por la resolución judiciaP9. La solución a este

problema, a nuestro juicio, está en no aplicar dogmáticamente el prin

cipio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la

posibilidad de solicitar una revisión por parte de ellos, dentro del plazo

dc caducidad que se establezca.I,a ley brasileña 734740 establece los efectos erga omnes de las

sentencias recaídas en las acciones de clase, tanto si prospera la pre

tensión como si no, salvo para el caso de que el juez considere insu

Ilcientes las pruebas, lo cual le impide resolver sobre el fondo del

\1 V '1" IH.JJOSA VADELL, ob. cit., p. 290.

IH Sentencia del Tribunal Constitucional N° 24/1 987: FJ 3°.

1" ('onl'. IIOMBURGER, A., State classs actions and the federal rules, Collar,

II)JI. vol. 71, p. 610.

,111 I.ey tll'l 24 de junio de 1985.

171{

asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juz

gada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la

pretensión, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas.

En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del Có

digo Procesal Civil modelo para Iberoamérica: la cosa juzgada en

procesos promovidos en representación de intereses difusos tendrá eficacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de

pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestión en otro

proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).

Desde ya que la superioridad de estas acciones como técnica pro

cesal apta para dinamizar el sistema económico, estará directamente

relacionada con la economía que produzca a los mercados y a la

gestión de los servicios públicos involucrados. Los costos de for

mación de los grupos, así como los de información, deben ser muy ra

zonables, es decir que no impidan la actuación de las ONG que las

impulsan.

La justificación de las acciones colectivas está vinculada con la

existencia de las economías de escala en el litigio. Si bien lo que

perciba cada individuo que integra la clase será pequeño, la suma

necesariamente será significativa para los mercados y para la economía

general. Esto les interesa también a las empresas concesionarias de

servicios públicos: si tuvieran que pagar los gastos causídicos de cinco

millones de usuarios telefónicos que hicieran juicio, con seguridad

deberán hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor41.

Además, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- ha

cen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes

ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual está rotosi se enfrentan en juicio la empresa monopólica y el pequeño usuario

de un servicio público. Está muy claro que dichas empresas suelen

impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para

estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las

que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar fá-

cilmente por el mayor peso de su capacidad económica para litigar y

41 I n el libro dc Santos Pastor Pricto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy

illlstrutivn al respecto (oh. cit., p. ~ O l ) .

11')

EL AMPARO COl.l«'TIVIl




la buena asistencia jurídica con la que cuentan. Algo así como instaurar

un combate de boxeo entre un peso pesado y un peso mosca: para

poder lograr sin dificultades el triunfo.

La irracionalidad de la restricción legitimatoria a la procedencia

dc una acción de clase o de un amparo colectivo adquiera más di

mensión, aun si consideramos el funcionamiento, en el sistema judicial

de los Estados Unidos, del amicus curice como facilitador y activo

colaborador de alguien no afectado a la solución de un caso. En los

I :stados Unidos los amicus curice son, por lejos, el medio más común

para que quienes no son parte en un juicio participen en un tribunal

de justicia, especialmente ante la Suprema Corte Federal. En 1982

mús de tres mil grupos de interés remitieron escritos de amicus curice

al I\\to Tribunal, siendo muy común que la Corte los tenga en cuenta

en sus decisiones. En 1990 la Corte estableció en su nueva Regla

37.1. que un escrito amicus curice, en cuanto trae material nuevo e

importante es de considerable ayuda a la solución de los pleitos enlos wales ella va a tomar una resolución efectiva

42•

Según ya lo advirtiéramos en el punto anterior son fácilmente

disl inguihles dos clases de "acciones de clase". Por un lado están las

acciones de clase que tutelan intereses difusos, es decir, aquellos in

IL"I'l'SCS de magnitud indeterminada, como el daño ambiental, para cada

11110 de los aCedados. Por otro las acciones de clase que tutelan intereses

pers()nales que están determinados, pero que por su pequeña magnitud

11101 I vall a los afectados a reclamar por ellos ante la Justicia; sin em

hall',o, como dichos créditos son equivalentes en razón de que han

::l!lo ollginados por una misma causa, por 10 general un acto de la

Adlllllllslración o por un acto producido por las empresas privadas

p l ( ' : ~ I ; l l a l l a s de los servicios, no cabe repetir procedimientos inútiles,

::1110 IllItlú:arlos por razones de economía procesal. En este último

1';1:,0, :;a Ivo que los afectados inicien reclamaciones especiales, justi-

11l':\lIdo IlIla situación diferente a su favor, los efectos del decisorio

Ii Id It' la I dispuesto para el caso piloto, debe ser extendido para todos

lo:: 1l'::I:IIIil'S casos.

l' VI'I IIi\lIM, Lawn:llcc, f,a Suprema Corte, Grupo Editor Latinoamericano,

1'1'),1, 1'" 1( 1) y::::,

If,ll

La distinción que acabamos de realizar, entre intereses de grupo

en sentido estricto, relacionados con intereses indivisibles e intereses

iIldividuales pero similares, ha sido marcada por el Derecho anglosajón

cuando se hace la diferencia entre rights without a holder, es decir

derechos sin titular, pues toda la sociedad es su titular, y righfs too

small, es decir derechos demasiados pequeños. En el primer caso esnotable que la función tutelar es fundamentalmente preventiva, caso

típico del amparo ambiental, en tanto que en el segundo caso la función

tutelar tiene rasgos más nítidamente reparatorios. Pero la distinción

es fluida, pudiéndose dar caso de tutela reparatoria en el primer su

puesto y preventiva en el segundo.

De Vita formula, en relación con el ordenamiento francés, pero

absolutamente utilizable por nosotros, la siguiente distinción clasifi

catoria: se puede presentar una acción de tutela individual pero co

lectivamente ejercitada, caso de una asociación legitimada que acciona

a favor de uno solo de los miembros del sector, porque el afectado

es él solo; también se puede presentar una acción colectiva indivi

dualmente ejercitada, caso típico de la acción de clase interpuesta por

uno de los integrantes del sector; pero también se pueden presentar

acciones colectivas, colectivamente ejercitadas, sea por una asociación

representativa o por el defensor del pueblo, que será el caso más común

de las acciones de clase o de los amparos colectivos interpuestos por

dichos legitimados43.

También resultará interesante recordar la taxonomía que pone a

n u e s t r ~ consideración Lozano Higuero Pinto en materia de legitima

ción. El distingue: 1) Legitimación individual, específica o uf singuli,

que puede ser a su vez simple o estricta (a favor de un sujeto individual),múltiple, compleja o lata (a favor de un litisconsorcio por cotitularidad);

2) legitimación supraindividual o colectiva, que puede ser a su vez:

de categoría con dos variedades: simple, compleja (litisconsorcio por

fungibilidad), comunitaria (la vecinal) o institucional (la asociación

reconocida), o pública (uti auctoritas: Ministerio Fiscal, defensor del

pueblo) o social (ésta se confunde con la que él denomina institucional);

4.1 Vel" I,a tutela giurisdizionale degli interessi collectivi nella prospettiva del

sis((,l/Ia Fa/lce,l'c, en AA, VV., La tutela degli interessi difusi, p. 347.

1111

EL AMPARO COLllCTIVI)




3) la acción popular se otorga, uti cives, a favor de cualquier persona

del pueblo.Como bien señala Cappelletti, en las acciones de clase la garantía

del principio de contradicción, inexorable en los juicios privados (au-

diatur et altera pars), se muestra insuficiente, siendo preciso transformar el garantismo individualista en un garantismo social o colecti V0 44 . En las acciones de clase el concepto clásico de la representaciónse transforma, no se trata de una representación de personas determinadas e individualizadas, sino de una representación grupal de sujetosindeterminados. Los presentes pueden manifestar sus razones, si asílo desean, los ausentes merecen protección no obstante su incomparecencia. No hay representación de voluntades, sino de intereses pú

blicos.

I':n el caso de la legitimación reconocida por el artículo 43 de la

('onslituciún Nacional no se encuentra mediada por una decisión de

voluntad; los legitimados son representantes supletorios por imperio

dc la ky .

Nuestra conclusión es la siguiente: si la Corte norteamericana ha

podido, sin c1úusula constitucional expresa, tomar en cuenta estas presenlaCIOIlCS l:n aras del afianzamiento de la Justicia, cabe preguntarnosi,CÚlllO vamos a discutir la legitimación de un afectado para interponera nOlllhrc de un grupo social que se encuentra alcanzado po r una

akclaclúll l'lllllvalcnte, una acción de clase o un amparo colectivo conel ohlclo dl' rl'solver en conjunto el caso? En todo caso la justicia\khl' d:1I Il'Splll'sta a la siguiente cuestión: ¿se beneficia el sistema

~ ; o c l i I l :;1 la Violación del sistema legal no se repara en relación a unl'oll'\'IIVO (k Illtcn:scs afectados que puede alcanzar a un indeterminadov 11:1:;1:1 11IIdllllldlllario sector de la sociedad? ¿Le afecta o no al sistema',1111;11 J:¡ 111('::polIsahilidad, la impunidad y la consumación de la vio-1:1<11111 d I' 1;1 11·,'.I:,laciún'? La respuesta a estos interrogantes lo tiene la

( '1111',111111'11111 N;((:lollall'1l su histórico artículo 33, cuando hace mérito11.- lo'; d, ' I I ' ( I I I I : ; d('1 plIl'hlo, que no son otros que los derechos colectivos

"1 'lid I, ¡ 1"01,','//01/ ,/'//11.:/,,.1.1' .. ,¡/c'di/I' .'1 d,. gl'/I/w da/l.l' /1' pron's.I' civi¡e,

1'

1111 1'1/', l' '),1,1

I\.' I

de la sociedad, ratificados en forma explícita por el constituyente luegode la reforma de 1994.

Otra cuestión importante es poder establecer con claridad cuál esel mejor procedimiento para poder arribar a una decisión justa y adecuada para resolver un amparo colectivo o una acción de clase. ¿Cómo

se logrará una decisión de mayor objetividad y se arribará mejor a laverdad del caso? Sobre todo cuando se discuten temas tan sensiblesal interés social como 10 son los que afectan al medio ambiente, a la

calidad de los bienes de consumo, a los servicios públicos, a la discriminación de sectores sociales. Frente a este cuadro de situación nosería impropio proponer la alternativa de un jurado social, intermediadopor testimonios científicos y técnicos, así como por la definición deposiciones de representantes de diversos sectores sociales y de losabogados de todos aquellos que se encontraran involucrados en eljuici045 .

Lo real es que en el caso de las acciones de clase, ningún miembrodel sector o grupo afectado es titular exclusivo de la posición de ventaja,sino que al mismo tiempo todos son titulares, por el mero hecho deintegrar el sector. Como bien dice Bujosa Vadell, se ha superado laconcepción individualista clásica en la cual cada uno actuaba comoun ser aislado, sin lugar para los cuerpos intermedios entre individuoy Estad046 . Se nota claramente que en ese individualismo contractualista el estructuralismo sociológico, pleno realismo práctico, po r otraparte, luce por su ausencia. Hoy nos convocan los derechos de segunday hasta de sexta generación. Ésa es la marcha inexorable de los tiempos.

Porque en las cinco generaciones de derechos que nos hemos

esmerado en individualizar en nuestros últimos libros47

, hay presenciade derechos colectivos, materia tute1able por una acción de clase opor un amparo colectivo. Ello ocurre con los derechos sociales deltrabajador, segunda generación de los derechos, cuando los sindicatosactúan por todo el gremio. Con los derechos sociales de la sociedad,tercera generación de los derechos, en el caso del medio ambiente.

45 Algo de esto propone VAN GIGCH, Teoría general de sistemas, Trillas,p, 101.

4(0 BUJOSA VADELL, ob, cit., p, 216.47 En especial {,ecciones de Derecho Constitucional, Depalma, 1995.




Con los derechos a las prestaciones del Estado, cuando son grupos

sociales los que se ven afectados por la omisión de cumplimiento:

cuarta generación de los derechos. Con el derecho a la información

veraz, en el caso de que la opinión pública se encontrare afectada,

suerte de hábeas data público, derecho implícito en el artículo 33 de

la Constitución Nacional pero no menos exigible, para dar fundamentoa la quinta generación de los derechos. Con el Derecho Internacional

de los Derechos Humanos, sexta generación de los derechos, preñado

de derechos colectivos económicos y sociales, que no podrán dejar de

apelar al amparo colectivo o a las acciones de clase para lograr tute-

larlos.

Para ir finalizando el tratamiento del tema nos parece oportuno

destacar que el pleno funcionamiento de las acciones colectivas o de

clase es un agente dinamizador de los mercados, tanto de bienes como

de servicios. Es que el hecho de que el comercio de bienes y servicios

sea transparente, adecuado en sus costos, así como orientado a la ca-

lidad total, constituye un poderoso incentivo al crecimiento del mer-

cado. Cuando los consumidores y usuarios tengan plena certeza de

que el amparo colectivo está disponible, como vía expedita, idónea y

eficaz, para tutelar sus derechos, que no quepa la menor duda de que

el mercado se ampliará, también en beneficio de las empresas.

El amparo colectivo y las acciones de clase son un realimentador

del acceso a la Justicia. Muchos consideran que esto es malo, pues

no hará otra cosa que atascar más el funcionamiento de los tribunales.

Por el contrario, como bien destaca Pastor Prieto, "cuando dicho acceso

es eficiente socialmente" no debemos dudar de que "compensa los

costos sociales" y de funcionamiento organizacional que ocasiona yque resulta "superior a otra alternativa"48.

De todo lo expuesto resulta claro que las acciones de clase vienen

a operar como un instrumento de participación que permite insertar a

los individuos en el funcionamiento de la Administración Pública. Se

sostiene que en los tiempos que corren se ha producido una gran trans-

formación en las relaciones entre la sociedad y el Estado. Se modifica

el modelo del Estado intervencionista, es cierto, pero se potencia el

·IX Ver PASTOR PRIETO, oh. ciL, p. 315.

EL AMPARO COUi(TIVO

modelo del participacionismo social. Estamos de cara a un modelo dc

descentralización plural asignativo, en el cual tienen un gran protago-

nismo grupos de acción económica y de acción social. La acción de

estos grupos o asociaciones no debe verse como el reflorecimiento del

corporativismo en el ejercicio del poder, sino como el fortalecimiento

del participacionismo en aras del control social del poder público.

Cabe recordar que la Carta de Protección de los Consumidores

del Consejo de Europa, aprobada por resolución 543/73 de la Asamblea

de dicho Consejo, prevé la representación de los consumidores en

juicio por vía de las asociaciones reconocidas. Esto marca una suerte

de fijación de política tutelar a favor de las acciones de clase espe-

cializadas, en cabeza de organizaciones creadas al efecto, lo cual mues-

tra la credibilidad que tiene en el viejo continente este tipo de modalidadprocesal.

Interesa recordar que el profesor Arthur Miller, de Harvard, ha

sostenido que por más de una década algunos segmentos del Parlamentonorteamericano y de la Asociación de Abogados han entablado una

guerra santa sobre la Regla 23 de las Normas Federales del Procedi-

miento Civil, es decir, aquella que instaura y regula las class actions.

Los denostadores han intentado caracterizar esos procedimientos como

un chantaje legalizado, habiéndolo calificado como un verdadero

"monstruo de Frankenstein", por sus nefastas consecuencias posibles.

Sin embargo Miller nos asegura que dicho movimiento de opinión

ha ido cesando paulatinamente, sobre todo porque se ha hecho evidente

que resulta muy dificil procesar causas pequeñas por daños colectivos

de manera expeditiva. Enfatiza también que las acciones colectivas y

otras formas nacientes de acciones grupales prometen ofrecer la po-sibilidad de reparar agravios de una gran cantidad de ciudadanos, que

en forma individual no tendrían posibilidad económica o logística delitigar.

Pero también hay que admitir, observa Miller, que la dimensión

de algunas acciones colectivas es tal que supera cualquier juic io común.

Ello puede obligar a los jueces a realizar tareas de supervisión que

insumen tiempo y esfuerzos, dejando de ser sujetos pasivos en el pro-

ceso para convertirse en "administradores activos del sistema".

Otro aspecto importante del informe que produce A. MilIer es

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉEL AMPARO COLECTIVO



que en los Estados Unidos se fue creando "una red de comunicacióninformal entre los jueces de distrito que les permitió compartir susexperiencias y garantizar la posibilidad de contar con el consejo desus pares. Se crearon talleres de trabajo en el ámbito del Federal JudicialCenter para ir mejorando entre todos los perfiles prácticos de un proceso

tan complejo. Todo este trabajo en común fue mejorando en los últimosaños, el rendimiento y la confiabilidad de las acciones de clase".

Miller también nos informa que ha habido una serie de leyes quehan ido modalizando y hasta restringiendo la viabilidad de las accionesde clase. Es el caso de la ley para la cobranza justa de deudas y laley de igualdad de oportunidades crediticias. En ellas se dispone quepara poder iniciar una acción de clase se debe contar como mínimocon un grupo de cien víctimas, cada una de las cuales pueda estar ensituación de exigir al menos 25 dólares de indemnización por dañosy que el perjuicio grupal sea no menor a 50.000 dólares.

Finalmente señala que, aun en el supuesto de que se derogare laRegla 23 que regula las acciones de clase, ello no impediría que, pormúltiples vías procesales que se encuentran abiertas, se dejen de iniciary llevar adelante procesos colectivos. Algo así como sostener que elproceso colectivo ya está instalado en el juego estructural del sistemajudicial de los Estados Unidos49

.

VII. La legitimación en defensa de los

derechos de incidencia colecHva

La protección del interés público puede hacerse a partir del reconocimiento, como lo hace nuestro artículo 43 de la Constitución,de la legitimación para accionar en su tutela, sea al defensor del pueblo(11 otro órgano público indicado al efecto), sean asociaciones registradas

,1" Sobre la acción de clase recomendamos consultar el estudio de Julio Cueto

\,úa CIl L. L, \988-C-952. También de QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Los derechos

f"íhli('(},I' suhjl'lil'oS y la parlicipación social, Depalma, 1985, y De monstruos Fran-

1" '/IS/l'ill l' /,('!i¡/g<'II/C',I' {,I/halleros: 11Iilo. realidad y el "problema de las acciones co-

1",'//1'11,\"', d, WI<\(JIIT, C. y MILLER, A., Federal/mlclice alld procedure, 1972,

/ '11 A.

a tal finalidad, sean particulares afectados operando por vía de unaacción de clase.

Este tipo de amplia legitimación procesal como el que estamosp l ~ n t e a n d o , tiene una clara relevancia social y objetiva: el aseguramIento de la paz pública, la resolución pacífica de los conflictos y la

certeza del derecho, en el marco general de protección de todos losvalores jurídicos. También tiene por objeto impedir que la estructuración socioeconómica se quiebre, a partir de una profundización deltrato. desi.gualitario en que se pueden encontrar las partes en este tipode sItuaCIOnes. Sobre todo si se tiene en cuenta que, por lo general,los afectados integrantes de esos grupos indeterminados que constituyen los colectivos sociales que reclaman protección jurisdiccional, sonla parte más débil de esas relaciones situacionales. El derecho debea ~ p a r a r a! más débil para proteger a la estructura social en su generalIdad. BIen lo señala Díez-Picazo: "La idea tradicional de contrato

c o m ~ c a u c ~ de expresión de la autonomía de la voluntad de dos p a r t e ~en pIe de Igualdad, se ha roto"50. Resulta notable que la función legitimadora que instala nuestro artículo 43 constitucional está dirigidaa reparar, en lo posible, el daño que dicha rotura produce.

Todo el síndrome de masificación social que con tanto brillo nosrelata Díez-Picazo es la concreción del ya antiguo pensamiento dedenuncia que realiza Ortega y Gasset en su más que clásica La revo

lución de las masas. La amplia legitimación instalada por el artículo43 está dirigida a protegemos de los efectos de la masificación, paraque "podamos vivir juntos" y darle respuesta al escepticismo de AlainTouraine.

Cómo lograr si no la protección del interés social a la salvaguardiadel patrimonio histórico, artístico y natural del país. Ésa fue la líneaargumental que se planteó la jurisdicción administrativa italiana en elfamoso caso de la Asociación Italia Nostra, quien iniciara reclamaciónsolicitando la anulación de la resolución que aprobaba la iniciaciónde trabajos que afectaban dicho patrimonio en el Parque del LagoTovel, en la Provincia de Trent051 .

50 Conf. DÍEZ-PICAZO, Derecho y masificación social. Tecnología y derechoprivado, Cívitas, Madrid, 1979, p. 42.

Sentcllcia dc la Cass. scz. lIll. civ. del 8 de mayo de 1978.

IH /




I


La cuestión básica que se presenta cuando un simple afectado ouna asociación reconocida actúa en un juicio de clase o colectivo, escuál es la naturaleza jurídica de su posición procesal respecto de

demás miembros del grupo. Bujosa Vadell se pregunta: ¿Es una legItimación extraordinaria, como sustitución procesal? ¿Es una representación sui generis, sin mandato expreso? Para el r e f ~ r i d ? autor se tratade una sustitución procesal, pues lo que se hace es ejercItar un ~ e r e c h oajeno, aunque se lo haga a nombre e interés propio. Esto pasa m ~ l u s ocuando es una asociación la que actúa. Es el caso de las reclamacIOnesdc honorarios de los Colegios Profesionales, en defensa de uno de susmicmbros: en tal caso, de manera refleja, también se está defendiendoel interés común de los restantes colegiados. Mucho más si el actoatacado tiene efectos generales para todo el sector representado porla asociación interviniente.

Además, cuando en un juicio colectivo son muchos los afectados

que están involucrados, lo que se v i ~ n e af o ~ a r

es. suerte"1 i! isconsoreio euasinecesario", al decIr de FaIren GUIllen. Porque SI

varias personas se hallan ante determinado evento jurídico en s ~ t u a c ~ ~ nigual de calidad (de tal modo que teniendo todas ellas legIÍlmacIOnpara pretender o ser pretendidas, algunas lo hacen y otras la resolución que recaiga en la causa las tiene que afectar necesarIamentea (odas, por ser única la relación que existió entre el evento c ~ u s a n t edel juicio y ellas52 . Claro que nosotros consideramos que, en rIgor, seIlala de 1111 litisconsorcio potestativo porque cada integrante del gruP?I l l l l ' lk hacer valer sus derechos por separado. No t e n e ~ o s que OlVI-

I 1:11 11m; dl' quc cn muchos casos la afectación a uno de los mtegrantes del

1'.I I IJ)(1 110 se extiendc a todos los demás, sino sólo a algunos de e ~ l o s .1'.11 t:d caso la sentencia que se dicte deberá hacerse cargo de dIchaI I I l ' l l I d : I I lC I : I espccificando el sector afectado, dentro de lo posible.Ik Il O h;ICl' lse así, habrá lugar a una aclaratoria sin término de cadu'11Lid, P;II;¡ cOllsq"uir una decisión que precise dicha circunstancia.

1'11 ('::11' 11'111:1 de la legitimación también nos parece propio des-1

11'1 It IIpal1l1 l.'; de los arabcscos argumentales del Derecho Procesal ~ l á -

',1'" '1'Jt' 11;1 11I:;i,c;(ido en rcalizar distinciones de muy poeo sentIdo

( ,,111 I'!\ II! ¡'.N ( i 1111,1 ,(':N, !';s/I/dios di' ! )(,/'('('110 !'ro('('sal, Revista de 1 crecho

1'"" ,101", 1\1.1111111, 1 )',), p, 14 \.

I !:_I:_________________

práctico. Nos estamos refiriendo a esa distinción que se hace entrelegitimatio ad processum, supuesto procesal para que el proceso tengaexistencia y validez formal, y legitimatio ad causam, presupuesto no

del proceso sino de la sentencia favl)rable. Largas páginas de maestrostan ilustres como Eduardo Couture han sido ocupadas por estas dis

quisiciones53; distinciones ellas de tan poco significado y efecto, porla simple razón de que todo proceso debe concluir en una sentencia,sin que importe demasiado que ella sea favorable o no. En definitiva,si no es favorable para el actor, lo será para el demandado.

Lo que sí debe interesamos es que la legitimación es el derechode iniciar y conducir un proceso: ello es lo que puede cuestionarse,en términos de eficiencia e idoneidad procesal. Importaría más que elsistema de justicia controle la idoneidad de los legitimados, en términosde capacidad real de ejercer con eficiencia su función tutelar, que elcarácter representativo que ellos invocan. Esto en términos de defenderel correcto funcionamiento de las estructuras socioeconómicas y node dejarlas abandonadas de la mano de Dios, cuando no esté certificadoformalmente el carácter representativo de quien interpone la acción.Lo que debe importar es "proteger la subjetividad no de la relación,sino de la prestación" nos enseña con toda razón Bujosa Vade1154 .

Almagro Nosete destaca que la legitimación ha sido calificadacomo el "nudo gordiano" de la verdadera tutela procesaP5. No podemoscoincidir con esta apreciación. El nudo gordiano y clave de todo procesoes la prueba de los hechos y de los efectos del daño denunciado: dichonudo sólo se corta con eficiencia en la consecución del resultado probatorio. Hoy debemos montar un juicio en términos de calidad total

del servicio de justicia. Una planta de montaje de cómo probar coneficiencia, a favor de las dos partes del juicio, por supuesto, es la

asignatura pendiente que tiene que resolver nuestro "proceso justo",parodiando a Morell056.

53 Ver en tal sentido sus Estudios de Derecho Procesal Civil, t. III, Depalma,1978, p. 216.

54 Ob, cit., p, 230.55 CO/lsideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1984,

5(, El lihro RI proc('so .111.1'10, del citado autor, bien merece ser leído para oteardicha b(¡squl'da,

¡X')

EL AMPARO COLECTIVO



HUMBERTO QUIROGA LAVllí,

Como bien señala Bujosa Vaddl, "la legitimación con r e s u ? ~ e s t odel fondo del juicio, carcee de trascendencia a cfe,ctos de condIcIOnar

la admisibilidad en el proceso dt' grupos", cs deCIr en p r o c ~ s olectivos7 . Lo que importa, IIlSistll1lOS en ello, es determmar SI eXIste

daño ohjetivo al biclI socialtutdado

y ellúl es el alcance de la responsahij¡dad dc ambas partes: del d l ' l n a n d ~ d o , sobre todo frente .a

bienes de gran e il1dl'tcl'Illillado valor cconomlCO, como es el m e ~ ~ oambiente, pcro talllhlL'11 del aelor, t'11 t l ~ l n l i n o s de gastos y de reparacIon

de los cVl'ntuaks danos qUl' ¡',l'I1Crl' Ulla acción mal planteada.

El sujeto kgitll1H1do actúa balO la prcsunción de. que ,se ha p:o

dueido ull'a suerte de OSIIlOSIS por la cual la Jcsión de un mteres c o l e c t ~ v oes sufrida SlllIldt:'IIIt'allll'lItt' pOi todos o, si cllo no es así: .sufrIda

por ningullo. 1':11 l'sll' l ' a ~ ; o la acciún co\cctiva es e m d I V 1 ~ I b l e , de

modo tal ql l t ' :,\, IÚJlI1:1 Ulla slIl'rlL' dc lttIsconsorcIO .necesano. , rero

cuando responde :tI I"l'IIÚI1Il'IIO de aculllulación accIOnes por VIa de

un virtual 1IIIsl',oI1S0\CIO volul1tario, la no necesIdad de a c ~ u a r en consuno perl11llt' (jlll' Imi dlsldel1ll's se aparten: dentro de t I e ~ p o s pro

cesa!L:s filados, de la reprcsel1taeiún co!L:ctIva o que,.sI conSIdera? que

el {¡dIo ks l'S 1ll'I'JlIdll'llll, puedan interponer sus propIas r e c l a ~ ~ c I O n e s ,en un t0rlllillo que l : u l 1 b l ~ 1 l dcberú estar tasado en la regulacIOn l e g ~ l .

I :lIl'slo:, c a ~ ; o s , c:,pl'clallllellll' cuando se encuentra afectado el o

amblcnle, lalllo Ilalllral col11O c u ~ t u r a l , histórico, a r q u ~ o l ó g ~ c ? y a r q U 1 t e c ~túnico, lw: 1 I ¡ 1 l ' I ( ' ~ ; l ' S kgítllllOS alectados de la socIeda?, mtereses qu s

vietlell " ¡!,l'lll'I:1I dl'll'c!los públ icos subjetIvos de SOCIedad, derecho

dc tl'lCl'I<I !',Clll'raCI('lI1, cn SUllla, Tenemos claro, sm embargo,. que, esta

teSIS 110 (";1,1 I 'L'OIlOl' ida aún en forma generalizada por la doctrma nI por

1" .111I1C;llIlukllcla, 1>C l1!odo tal que la plena vigencia del Estado demo-. , t 58

n:tlirO de Ih'rL'd lO no cncuentra pleno reconOCImIen o .

I'CIO a lIolllbre de quién actúa el legitimado en un amparo co

!n'IIVo') ¡ ;; lodos los casos 10 hace a nombre de la sociedad, tanto

(1I:1l1do los 1I1IlTl'SeS no son divisibles sino imputables esa persona

1I101:tI () ('okcliva que se llama sociedad (alegato de MItre para fun

.1:\11\1'111:11 1:1 l'xisll'IlCia de derechos no enumerados en cabeza de eso

' (11) <'11, p. :.12. .' 1" f 11 't· d.H 1'11 l ' ~ a ' sl'lIlHlo se ha pronunciado la Corte Cons!1tuzlonalc de Ita la, a o el a o

1111.11 I:;i\ V i\ 111 ':1,1" oh. cil., p. I 1,11111

I'I()

que el sistema democrático denomina pueblo), como cuando sí son

divisibles, pero por razones de economía procesal se unifican en aras

de la mejor y más rápida resolución de los conflictos, que de múltiples

pasan a configurar uno solo, en la medida en que los sujetos indivi

duales no disientan con ello,

En suma, el legitimado no actúa institucionalmente a nombre delpoder público organizado sino de la sociedad, por el simple hecho de

que en relación con esta protección colectiva ella se encuentra desor

ganizada, No se trata de una unión táctica de intereses individuales,

como ocurre con cualquier sociedad civil o comercial, sino de un

interés social que precisa de la legitimación procesal para encontrarse

protegida en sus derechos propios.

El legitimado no actúa, aunque se tratare de un particular afectado,

con el efecto de fragmentar el interés del grupo. El afectado no indi

vidualiza el interés colectivo, por el contrario, dicha intervención pro

duce una necesaria integración del interés colectivo, el cual, de no ser

por esa intervención, quedaría en situación de abandono.

También importa que quede claro que la legitimación de los afec

tados, que puede hacerse extensiva a todo el universo de situaciones

equivalentes, viene a satisfacer las necesidades del Estado social y

democrático de Derecho, pues ello se encuadra perfectamente en el

espíritu normativo de nuestro artículo 43 constitucional. Es obvio que

ni la comunidad ni los sectores que operan en ella pueden actuar por

sí solas en el proceso, mucho más cuando las pretensiones que necesitan

ser satisfechas tienen, por lo general, claro carácter preventivo.

También viene a dar satisfacción dicha legitimación del afectado,

o de las asociaciones, en su caso, a la necesidad de superar la dificultadque genera el otorgamiento multitudinario de poderes individualizados,

exigencia que no haría otra cosa que obstaculizar la protección efectiva

de los intereses colectivos buscada por el constituyente.

En el caso de las asociaciones que tengan por finalidad la tutela

de derechos de incidencia colectiva, su legitimación para estar enjuicio

en defensa de esos derechos presenta menos problemas. Abarca aso

ciaciones de cualquier tipo, en la medida en que se encuentre definida

su finalidad institucional en sus estatutos, y se hayan cumplido con

las exigencias reglamentarias, las cuales no podrán disponer restTic-

II)J


'!

EL AMPARO COLECTIVO



ciones tales que terminen por afectar la tutela estructural que subyace

en la legitimación. Desde ya que también los partidos políticos y las

asociaciones profesionales deben ser incluidas en esta categorización.

Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español, en el caso

de las asociaciones profesionales, de cara a una legislación equivalente

a la argentina, en su sentencia N° 24 del 25 de febrero de 1987.

En el caso argentino las asociaciones legitimadas por el artículo

43 no deben actuar, necesariamente, en defensa de los intereses indi-

viduales de todos o de algunos de sus asociados. No es el caso de

que ellas sean unas asociaciones integradas por usuarios o consumi-

dores determinados, o por quienes se encuentran vinculados por una

comunidad de bienes, como son los propietarios de un edificio de

propiedad horizontal. Ello no es necesario, pero si se crea dicho tipo

de asociaciones y, además, sus miembros apoderan a la respectiva

asociación para actuar en los litigios que pudieran presentarse, el sis-

tema de legitimación previsto en el artículo 43 le es perfectamente

aplicable. Recordamos que la Ley de Defensa del Consumidor 24.240,

en su artículo 55, también legitima a las asociaciones de consumidores

con personería jurídica, cuando resultaren objetivamente afectados o

amenazados sus intereses.

Es decir que no es necesario que el ámbito de los miembros de

estas asociaciones coincida con el de los miembros del grupo afectado.

Incluso sería inconstitucional que la reglamentación legal exigiera que

las asociaciones previstas en el artículo 43 /estuvieran integradas por

consumidores, usuarios o integrantes del grupo afectado: no puede la

ley introducir requisitos que no resultan necesarios a la función tutelar

del derecho afectado. Pero si se da dicha coincidencia la acción declase también podrá beneficiar a los miembros de la clase no asociados.

Ello hace a la lógica intrínseca de las acciones de clase. En sentido

contrario a lo que aquí estamos sosteniendo se encuentra la posición

de Bettermann, para quien los extraños al grupo afectado no deben

prevalecer en la asociación, si ésta pretende estar legitimada por in-

terponer acciones colectivas59•

5'1 Vcr su estudio Zur Verbandsklage, ZZP, 2, 1972, p. 133; este autor también

parccc coincidir con dicha posición.

I IJ,

Lo que ocurre es que la asociación legitimada, llamada ente ex-

p o n ~ n c i a l por p ~ r t e de la d o c t r i n ~ italiana, es un ente organizado que

no tIene por que ser portador de mtereses colectivos o difusos de una

colectividad determinada, como propone Bujosa Vade1l60• No se trata

de que c o ~ u n i d a d afectada sea el sector pasivo de los afectados y

la orgamzacIOn el sector activo. Si esto se diera así, en buena hora,p e ~ o no puede ser una exigencia de la ley. Lo que importa es que

eXIsta organización, interna o externa al sector afectado, pues la

c?mumdad social es una sola, y el valor solidaridad, aglutinante del

s ~ s t e m a de mercado, debe funcionar como sistema abierto y no comoSIstema cerrado.

La posición de la organización actuante es meramente instrumen-

tal: es una técnica social específica dirigida a tutelar, en términos

kelsenianos, los intereses y los derechos de sectores sociales determi-

n a d . ~ s . Sin d ~ r e c h o s afectados no hay legitimación, pero sin organi-

zaCIOn apropIada la tutela devendrá ineficaz. La eficacia del sistema

jurídico -d e esto nos hemos ocupado en nuestro reciente libro "Es

eficiente la organización jurídica?- busca realizaciones, resultaáos,

no argumentaciones dilatorias generadoras de ineficiencia normativa.

Peste del sistema jurídico, sobre todo cuando se trata de la ineficiencia

del sistema de derechos consagrado en la Constitución.

Acierta Bujosa Vadell cuando afirma que "normalmente el interés

la organización representativa (nosotros la calificaríamos de legi-

t t m a ~ a ) está caracterizado por la ideología particular de los que 10

constttuyen y adquiere una rigidez (nosotros hablaríamos de 'funcio-

n a m i ~ ~ t o ' , que no tiene por qué ser rígido) cada vez mayor, pues está

condICIOnado por la actividad del ente [oo.] en tanto que el interés dela colectividad mantiene su fluidez, más directamente relacionada con

la evolución económica general"61. Siguiendo el hilo de este razona-

miento nos animamos a sostener que incluso sería inconveniente que

la asociación legitimada estuviere integrada por un sector de afectados,

sob:e todo cuando este sector estuviera enfrentado, por alguna razón

de mtereses, con otros no incluidos en la conducción de aquélla. De

(,0 Ob. cit., p. 220.

':1 Oh. cit., p.220, con cita de E. Grasso, Ulla tutela giurisdizionale per {'ambiente,

cn RI\'I,\'/a dI 1>"'1110 ¡'/'()('cssuale, 1987, p. 505.

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉEL AMPARO COLECTIVO



todos modos no cabría prohibir que los afectados se asocien. Si se

presentan problemas de conducción, no cabe otra solución que los

disidentes se nucleen en pos de otra asociación, que debería ser or

ganizada al efecto.

No debemos olvidamos de que, si existieran intereses genéricos,

no representados correctamente por los diversos sectores organizadosasociativamente, siempre le cabe al defensor del pueblo un rol tutelar,

e incluso al defensor general de la Nación hacerlo a nombre de los

intereses públicos generales de toda la sociedad. No nos olvidemos

que el defensor del pueblo opera, al menos en nuestro sistema, como

defensor de sectores sociales afectados en sus derechos, en tanto que

t:l defensor general lo hace a nombre de toda la sociedad. Controles

recíprocos para mejorar la decisión judicial, que debe ser única porque

única debe ser la jurisdicción interviniente.

En algunos países, como es el caso de Austria, la ley establece

dc manera taxativa el elenco de asociaciones que pueden representar

:1 cada sector o clase (ley del 8 de marzo de 1979). Este criterio nos

parece muy peligroso, por el manejo discrecional a que puede dar

hlgar así como excesivamente restrictivo. En Francia un decreto de

1J'!4 exige una determinada antigüedad para reconocerle legitimación

;1 las asociaciones, así como un mantenimiento efectivo de la actividad

IlItelar y también un número mínimo de afiliados o cotizantes a la

. I ~ ; o c i a c i ó n , como forma de otorgarle credibilidad a su gestión. La ley

d,·1 ') de enero de 1988 modificó un tanto estos criterios, pero exigió

1.1 IIHkpclldcncia profesional, en términos corporativos, de estas aso

I I:WIOIll'S vOlldicionando de este modo su reconocimiento. En Italia

IIIdlO 1l'(,{)IIOl'lllIicnto depende del carácter nacional de las asociacio-111"" d,'1 onkll:lIlliento democrático interno y de la continuidad de su

1I1 IIUI. ; I ~ : í ('01110 de su relevancia externa (ley 349 de 1986).

l' 1IIIInlo dl' la rl'prescntatividad de la asociación como condición

1'.11.\ '111t' 1·11:1 ~ a ' a legitimada ha prevalecido en Portugal (ley del 22

,1, .1)'o·.ln dI' 1IS 1). Se exige que cada asociación debe contar, por lo

11111111 ' n l l I I I I O ~ ; ~ ; i c k IlIi! ql1inientos miembros asociados, pertene

, Ii 1111 ' . 1 1'.IIIIHI qlll' prl'lcI llk el ente defender. Además se exige respetar

1'1111' o I l 1 l l 1 l ' l l l o ~ ; dI' de1llocracia inlcrna en la elección de sus respectivas

. ,1111, 'lit 1.1011", 1 ' ( ' I I ~ ; : I I I I \ l S ql1l' IlO hay sistemas tipo que se puedan calificar

l:·4

como perfectos a priori. En todo caso cada país puede ir probando

cuál es el que mejor funciona para impedir desacreditar la propuesta

participativa que conllevan las acciones colectivas promovidas por aso

ciaciones de miembros de cada sector.

Asimismo, la libertad de asociación que garantiza nuestro sistema

constitucional permite la creación de distintas asociaciones que pre

tenden ejercer tutela sobre los mismos intereses. Esta pluralidad de

asociaciones permite que varias o todas ellas inicien acciones de tutela

vinculadas a la misma causa, lo cual permitirá plantear diferentes tác

ticas e interpretaciones de la protección que se pretende62• Esto pone

de manifiesto la conveniencia de acumular este tipo de acciones en

una sola jurisdicción, no solamente por razones de economía procesal,

sino también en beneficio de un debido proceso enriquecido por la

participación de sectores que exponen diferentes puntos de vista. De

este modo se evita la esclerotización que suele generar el monopolio

institucional asociativo.

Queda claro, en consecuencia, que los integrantes del sector o clase

no se encuentran obligados a afiliarse a la asociación legitimada para

actuar en su defensa, ni tampoco a aceptar el ejercicio en juicio de la

misma. Cada afectado puede hacerse parte definiendo posiciones pro

pias. En principio la cosa juzgada no debe obligar a quienes no les con

venga la sentencia; sobre todo cuando falte una regulación expresa en

sentido contrario. En tal sentido la ley podrá definir procedimientos de

notificación llamando a juicio a todos los afectados, bajo apercibimiento

de encontrarse obligados a las resultas del juicio. Claro que solamente

en relación con fallos favorables, pero no con los que denieguen la

pretensión de fondo materia de la reclamación.En relación con la notificación de los integrantes del sector, Mo

rello y Stiglitz consideran que lo fundamental es que se vea asegurada

la divulgación de la iniciación del juicio, es decir, de la presentación

de la demanda, bastando ello para considerar como tutelado el con

tradictorio y la defensa en juici063• Ahora bien, qué ocurre si el actor

62 Conf. RIVERO YSERN, E., Los derechos de representación, consulta y par-

ticipación de consumidores y usuarios, EC, N° 3, 1984, p. 113.

63 Tutela procesal de los derechos personalísimos e intereses colectivos, Platense,

La Plata, 1986.




carece de recursos para asegurar la notificación suficiente a todo elsector. En este caso, o el sistema funciona con el criterio del "hospitalpúblico", de modo tal que es el erario público el que se hace cargode estos gastos habida cuenta del beneficio que le irrogará al sistemasocioeconómico que prospere la acción, o habrá que obtener los re-

cursos del fondo que se forme, De no ser así, habrá que rechazar laacción de clase sin perjuicio de que se pueda dar intervención a lasasociaciones registradas o al defensor del pueblo para que ellos tomenintervención,

En definitiva la doctrina de los actos propios de quienes hayaninterpuesto acciones colectivas, sean afectados, asociaciones o defensordel pueblo, no puede serIe opuesta a los afectados que se considerenperjudicados por esa actuación vicaria o representativa del legitimado.

Siempre deberá tenerse en cuenta, por parte de los magistradosjudiciales, no dejar de cumplir con el principio in dubio pro legitima-

tiollC,

pues lo que interesa no es tanto la perfección formal de quienactúa, sino la reparación del daño público que es preciso evitar. Espor ello que el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado enarus de la flexibilidad que deben tener los tribunales en la apreciaciónde la existencia de las causas de inadmisibilidad de la acción colectiva.Ilay que estar a favor del principio pro actione, ha dicho. También1m sostenido quc los tribunales deben apreciar el grado de proporcio-IllIlidad entre t:I defecto de la legitimación y la finalidad de la tutela'lit IIe 1111"'/. Adcmás cabe recordar que el artículo 11.3 de la Ley de( Ir gHIIII',lIeiún del Poder Judicial de España establece que "las accionesl'Oll"l'IIVIIN sólo podrán ser desestimadas por motivos formales cuando

,,1 ,kl¡ '\ ' lo lún(' insubsanable",I 1111(' I ( ) ~ ; plintos importantes a ser tenidos en cuenta para facilitar111 IIpn Ilila dc la acción está el referido al plazo que se puede imponerhlllo IIlwn'lllllllit'llto de dar por decaído el derecho de interponerla. No-

' , O I I O ~ , "OII:;ldt'rlImos que, tanto en relación con las acciones de clase,1111110 ('11 )'.l'lIeral con las acciones colectivas, no debe computarse el)11.1/0 11I\'vl:;lo cuando se tratare de actos de tracto sucesivo. Si un acto. 1 " I I I I I I I ~ i t I : l I I V ( ) 110 agota su cumplimiento en su solo acto de ejecución,

,,1 ~ ; " I I I " I I ( ' I I I del Supremo Tribunal N° 194/1990.

1')(,

sino que es de aplicación periódica o sucesiva, salvo 10 relativo a los

efectos retroactivos que no tienen por qué producirse, siempre los afec-tados podrán interponer impugnación en relación a los efectos futuroso en trámite de cumplimiento, En nuestro país existe jurisprudencia queacepta este principio interpretativo. Si ése no es el caso, es decir cuando

el acto que se impugna es de ejecución única y no sucesiva, lo aconse-jable es que el plazo resulte 10 suficientemente amplio como para evitarel consentimiento tácito de sus efectos dañosos,

Lo que tampoco podemos olvidar es que el magistrado intervi-niente, a la hora de definir el tema del acceso a la justicia, que no esotra cosa que 10 que se pretende resolver cuando se discute la legiti-mación del pretensor, debe operar como un verdadero selector socialde conflictos relevantes. Él debe siempre tener en cuenta que sólocabe que prosperen acciones colectivas de clara utilidad social o inclusoindividual de alcance general, pero no cuestiones menores de pocoimpacto, Como bien afirma Vigoriti, la legitimación es una cuestiónde elección política por parte del juez, sólo después 10 es técnica65 •

Ésa es la alta función política, como poder de gobierno en sentidolato, que tiene sin lugar a dudas el poder judicial.

Frente a esta escala de valoraciones pierde sentido discutir la pro-cedencia o no de una acción colectiva, en términos del peligro de quese inunden con casos judiciales los tribunales de justicia. Tampoco esviable sostener que un simple ciudadano no puede, por la mera con-dición de afectado, realizar una defensa seria, completa y convincentede un derecho público subjetivo que interesa a vastos sectores socialesafectados, Para evitar el trabajo inútil que se está avizorando como

posible, es que resultará imprescindible la vista al defensor del puebloy a las asociaciones registradas para que tomen intervención para ca-lificar el desarrollo del proceso,

VII. El teatro procesal de la acumulación de acciones

En cualquiera de los casos que hemos estado analizando, resulta

65 Ver su estudio Jnteressi collectivi e processo. La legitimazione ad agire, Giuffre,Milano, 1979.

II)'f

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ EL AMPARO COLECTIV()



anacrónico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantosjuicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jurídicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contrapuestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses.

Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran encontraposición de los que representan o preocupan a los urbanistas.A su tumo, ambos tipos de intereses suelen enfrentarse a los de lasgrandes empresas. Los trabajadores de estas últimas desean tambiénhacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qué decir delos usuarios y de los consumidores que operan en los mercados.

Esta visualización implica abordar el tratamiento procesal de lasacciones colectivas desde el estructuralismo sociológico. Seguimos enesto el pensamiento weberiano iluminado por una cibernética socialque describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales(Weber) pero realimentadas de tal forma que sólo cuando el universo

de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan afavor del crecimiento y reproducción del sistema como globalidadpero no como compartimento estanco. La organización social comosistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedadcomo conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa quequebrar la solidaridad básica, necesaria para el postulado de convivencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamientoprocesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistemasocial está quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine.

Cuando Drucker manifiesta con énfasis que hay que reiventar elEstado, sobre todo para hacer posible parámetros de solidaridad socialincrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento,nos está impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo deese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias.Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros procedimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. Nopor razones lexicográficas, sino por razones funcionales.

Es por esto que no podemos compartir la escéptica posición de.J. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales,en términos no de derechos del trabajador sino de derechos propiosde ese colectivo que se llama sociedad, resulta ambiguo porque, según

él, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura empírica, conparticular contenido sociológico y económico, de la cual resulta dificilprecisar su significado jurídico"66. Esto implica confesar que las significaciones del saber jurídico no están en condiciones de hacerse cargode la realidad empírica, sociológica y económica. Réquiem para lautilidad que le debe prestar el sistema jurídico al remanente sistemasocial, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema,no para desentenderse del mismo.

Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad deque el jurista no opere con categorías jurídicas a priori, sino diagnosticando la realidad para proceder a su calificación valorativa. No hayque crear categorías jurídicas, como el interés difuso que en vez dedar protección al colectivo no hace otra cosa que confundir al intérpretedel derecho, sino crear instrumentos útiles a determinados fines, esdecir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos.

Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienensuficiente protección67 . Esto deviene inexorable porque es evidente lano reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivosa los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo exclusiv068.

No cabe otra salida que unificar jurisdicción para resolver el derecho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversassituaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio.En muchos casos cabrá la conciliación, en otros no, pero siempre serápreferible resolver el caso con criterios jurídicos uniformes para evitarun trato desigualitario ante la ley, así como para resolver en tiemporeal una cuestión que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los

diversos sectores que se encuentran en pugna.Además, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivo

o de clase disponga la indemnización de los perjuicios producidos porel demandado -cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene

66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos

y Debates, N° 5, Centro de Estudios Constitucionales.67 Ver LIPARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza .. cit. por BUJOSA VADELL,

ob. cit., p. 88.(,K Conr. ZANUTTIGH, L., Intervento, también citado por Bujosa VadclI cn la

mismll pÍlfl,inu del libro.

IllH 1'1')

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ EL AMPARO COLECTlV()



anacrónico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantosjuicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jurídicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contrapuestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses.

Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran en

contraposición de los que representan o preocupan a los urbanistas.A su tumo, ambos tipos de intereses sI;lelen enfrentarse a los de lasgrandes empresas. Los trabajadores de estas últimas desean tambiénhacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qué decir delos usuarios y de los consumidores que operan en los mercados.

Esta visualización implica abordar el tratamiento procesal de lasacciones colectivas desde el estructuralismo sociológico. Seguimos enesto el pensamiento weberiano iluminado por una cibernética socialque describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales(Weber) pero realimentadas de tal forma que sólo cuando el universo

de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan afavor del crecimiento y reproducción del sistema como globalidadpero no como compartimento estanco. La organización social comosistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedadcomo conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa quequebrar la solidaridad básica, necesaria para el postulado de convivencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamientoprocesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistemasocial está quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine.

Cuando Drucker manifiesta con énfasis que hay que reiventar elEstado, sobre todo para hacer posible parámetros de solidaridad social

incrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento,nos está impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo deese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias.Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros procedimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. Nopor razones lexicográficas, sino por razones funcionales.

Es por esto que no podemos compartir la escéptica posición deJ. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales,en términos no de derechos del trabajador sino de derechos propiosde ese colectivo que se llama sociedad, rcsulta ambiguo porque, según

él, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura empírica, conparticular contenido sociológico y económico, de la cual resulta dificilprecisar su significado jurídico"66. Esto implica confesar que las significaciones del saber jurídico no están en condiciones de hacerse cargode la realidad empírica, sociológica y económica. Réquiem para la

utilidad que le debe prestar el sistema jurídico al remanente sistemasocial, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema,no para desentenderse del mismo.

Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad de

que el jurista no opere con categorías jurídicas a priori, sino diagnosticando la realidad para proceder a su calificación valorativa. No hayque crear categorías jurídicas, como el interés difuso que en vez de

dar protección al colectivo no hace otra cosa que confundir al intérpretedel derecho, sino crear instrumentos útiles a determinados fines, esdecir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos.Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienensuficiente protección67. Esto deviene inexorable porque es evidente lano reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivosa los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo excIusiv068 .

No cabe otra salida que unificar jurisdicción para resolver el derecho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversassituaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio.En muchos casos cabrá la conciliación, en otros no, pero siempre serápreferible resolver el caso con criterios jurídicos uniformes para evitarun trato desigualitario ante la ley, así como para resolver en tiemporeal una cuestión que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los

diversos sectores que se encuentran en pugna.Además, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivoo de clase disponga la indemnización de los perjuicios producidos porel demandado --cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene

66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos

y Debates, N° 5, Centro de Estudios Constitucionales.67 Ver L/PARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza .. cit. por BUJOSA VADELL,

ob. cit., p. 88.

(oH Conf. ZANUTTIGH, L., Intervento, también citado por Bujosa Vadcll en lamisma página del libro.

1')')

I l t lMBIiRTO QUIRO(;!\ LAVIÉ

----------------------------------------------- EL AMPARO COLECTIVO



que la sentencia fije la suma líquida total, así las bases del reparto,

así como su proporción respecto del daño. La ley deberá fijar también

cri!crios, entre los cuales cabe que el referido monto pase a engrosar

l'I "rondo especial" que se debe crear destinado a solventar los gastos

<¡lle siempre generaran estos procesos.

Vamos perfilando el teatro de actuación de las acciones de clase

o colectivas. Si hay asociaciones cuya finalidad específica es la defensa

de los intereses legítimos de un determinado sector social, lo más

r:l'l.Onable es que sean ellas las que interpongan la acción de tutela,

haciendo suya alguna iniciativa particular, si la hubiere. Ello no sig-

111 rica que corresponda denegarle legitimación al afectado individual

ql l t ' no se siente bien representado por la asociación interviniente, pues

1'110 implicaría negar el claro texto del artículo 43. En todo caso el

dI' knsor del pueblo y del defensor general de la Nación deben tomar

IIllnvención, quedando a su discreción cómo definir sus respectivas

p ( ) ~ ; l c i o n c stutelares: uno en defensa de los derechos e intereses de',n'lor, el otro de los intereses y derechos generales de la sociedad.

1:1 lema de la cosa juzgada de la sentencia que recaiga en un

;llIlparo colcctivo, implica que un tercero ausente del juicio puede

Ijlll'll:ll' obligado por la r e s o l u ~ i ó n judicial. Esto pone de manifiesto la

11l'1'(',';ldad de que todos los juicios y presentaciones vinculadas a la

1I11'>ll1a causa se concentren en un saJo juzgado. Frente a esta propuesta

',(' nhJl'la que, de ese modo, a muchos litigantes se los obligaría a

IlIq',:I1 Ill<:l'a de la jurisdicción de su domicilio. Quienes viven lejos

.1,1 11I)',al' donde se hubiera radicado la acción se verían perjudicados

1" I1 1',';la causa. Nosotros pensamos que hoy con la telemática, el telefax,

1.1 IIdllllllútica y, en general, los servicios informáticos, que ya se en, "11111;111 instalados en todo el país, no pueden existir problemas para

'1"1 1'\1:lll\lIiel' tribunal federal pueda ser la mesa de entradas de un

1"" '" ql l l ' lramita en otra jurisdicción. No podemos seguir obligando

1 ' 111,11 ;¡ la gente, a dar poderes para apoderados a la distancia, cuando

l ." , 1. ; ;ll'ch¡vos informáticos pueden hacer circular los expedientes

1''' ' 1.1', mks del sistema. En todo caso, si ftlltan implementaciones

" , 1'" ¡I ' , hahr:', que instalarlas, porque su coslo serú mucho menor que

l. IIOIIII) ',a y la dispersión proced illlt'llla I qUl' 1I0S gobierna.

\ '' ¡ hll'lI cierto (jUl' ('1 11II1l'I'SO 01 dt'llIIdo a la satisfacción de

1111

pretensiones colectivas, como 10 ha sostenido el Tribunal Constitu

cional español, es una configuración jurisdiccional que no preexiste a

la norma, sino que ésta crea, determinando su contenido y alcances69 ,

no menos cierto es que, frente al silencio de la ley la jurisprudencia

no puede dejar de resolver, con la máxima precisión y eficiencia po

sible, las reglas operativas que hagan viable la plena aplicación del

amparo colectivo consagrado en nuestro texto constitucional. Cuando

hablamos de eficiencia estamos pensando no sólo en la ausencia de

condicionamientos previos que obstaculicen o entorpezcan la posibi

lidad de actuar por vía jurisdiccionaFo, sino también en la organización

eficiente del trámite procesal, para que en tiempo real se resuelva el

conflicto colectivo materia del caso judicial correspondiente.

Tenemos que dejarnos de hacer teorías sobre la acción procesal.

De ello tenemos amplia conciencia. En ese vicio caímos nosotros mis

mos en nuestro estudio sobre "Los derechos públicos subjetivos y la

participación social", que en esta investigación solamente reseñamos.Como bien nos ha enseñado Calamandrei "las múltiples teorías sobre

la acción procesal existentes, como las noches de leyenda son mil y

una, todas ellas maravillosas"71, así como inútiles, la añadimos noso

tros. Pero hubo que estudiarlas y ver los resultados de su aplicación

para tomar conciencia de ello. Al estudio introductorio realizado en

el primer acápite de este libro, referido al debate sobre la naturaleza

de los derechos públicos subjetivos, debe agregarse la polémica sobre

la natulareza de la acción procesal en sí misma, instalada en el lejano

1856 por Winscheid y Muther, que luego fuera desagregada, a lo largo

del tiempo, por nuestro Couture, por Chiovenda, por Calamendrei, por

Goldschmidt, entre otros, todos ellos sostenedores de la teoría de laacción como un derecho concreto. En cambio Carnelutti, Rocco y

Prieto Castro vieron a la acción como un derecho abstracto, y Liebman

y Serra Domínguez, se ubicaron en posiciones eclécticas frente a ambos

69 Sentencia del Supremo Tribunal N° 116/1986,

70 Conf. ALMAGRO NOSETE, 1., Garantías constitucionales del proceso civil,

en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz, Ramos Méndez, Universidad Autónoma de Barcelona, 1982.

71 Ver su estudio j,a certC'zza del dirilto C la respo/lsahilita della dollri/la, Opere(iiuridiche, 1, Napoli, ICJó5, p. 514,

' - · ~ ' · - · · - " " ' ~ - " ' 1 1 ' ) t J, I lOTEe A1 \1 I 1/. , !-" ~ > ; I ¡ \ NIVI ICSIOAO '01

: ",:..;" ' ¡ \ \I '1i I ,¡\W IA I' Íl ! .-, ~ . ' - A ... I." • a. . . J I \

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ EL AMPARO COLECTlV()



sectores. Fairén GuilIén ha llegado a sostener que la acción es unconcepto extraprocesal.

En el caso de la tutela eficiente de los derechos de incidenciacolectiva, ella ha tropezado con el marcado inconveniente del carácterindividualista de las instituciones procesales. Éstas se han montado

en el estudio del debido proceso civil. No ha nacido un debido procesopúblico adecuado al nuevo fenómeno. Lo concreto es que el perfilabierto -digamos popular- que tienen las acciones de clase y los amparos colectivos, que deben hacerse cargo no solamente de la resoluciónde daños concretos, sino muy especialmente de los aspectos preventivosde la tutela, genera, hasta hoy, más problemas que soluciones concretas.

Está claro que las reclamaciones administrativas previas resultaninocuas, pues ellas, por lo general, van al cesto de los papeles, sobrelodo cuando se trata de asuntos de poca importancia. Pero como ademásun pleito irroga gastos y riesgos, molestias y desconocimientos, esobvio que si no se instala en forma colectiva, no se instalará nunca.De qué le sirve al pequeño inversor, al ciudadano común, en suma,ver reconocidos sus derechos en el texto de la ley, si no puede hacerefectiva dicha defensa. ¿Qué accionista piensa en investigar y oponersea las remuneraciones que distribuyen en las sociedades a las que estánsuscriptos? ¿Qué cliente inicia un pleito contra el banco que le havendido unos pequeños derechos de suscripción en contra de lo queél le ha ordenado? \

Ése es el estado usual de los usuarios y consumidores. Ellos sevcn sometidos a tan extraordinaria presión y complejidad de hechos,divulgada de una forma equívoca por la publicidad, tal que reduce,

110 cabe duda, su capacidad crítica, que lo usual es que no hagan nada.Muchas veces ni se han enterado que sus derechos han sido violadosflagrantemente 72 • Resulta claro que es falsa la presunción sobre la cualSl' hasan nuestros sistemas procesales, de que violado el derecho, elcilldadano común irá a la Justicia 73

• Además, la ignorancia y escepticismo de la gente, ambas cosas en relación con la posibilidad de iniciar

I! ("onf. BERCOVITZ y RODRÍGUEZ CANO, en su trabajo Lecturas sobre la

('(!/I.I'!i!udá/l Cs[!w/o/a, UNED, Madrid, 1978, t. 1/, p. 9.1\ (\ml', TROCKER, I'roccsso civi/e e Coslituziol1e, Prohl emi di Diritto tedesco

" /la/IIII/o, (;iuf'frc, Milano, [974.

reclamaciones ante los entes de control o ante las asociaciones legitimadas para hacerlo, es tremenda74

•

Vivimos, en consecuencia, los habitantes de nuestro complejomundo, frente a una grave inseguridad jurídica, de la mano de procedimientos que reclaman imperiosa simplificación. El sistema probatorio

debe llevarse bajo el modelo de la calidad total, tal como funcionanlos peritajes de las empresas de seguros privadas, desarticulando elmontaje burocrático de nuestro peritaje público. Es muy común queel sistema oficial carezca de peritos especializados, lo cual no sólodemora, sino hace poco confiable el respectivo dictamen.

Ni qué decir que antes que buscar pleitos hay que prevenirlos.Carecemos de un sistema de controles públicos de carácter preventivo,independiente y objetivo, que logre diluir y reducir la producción deconflictos.

Los gastos que conllevan, necesariamente, los amparos colectivos,deben tener clara resolución por parte del sistema de reglas que rijala materia. Este tema ha sido de especial preocupación por parte delComité de Ministros de la Comunidad Económica Europea, en cuyarecomendación 81 ha manifestado que en estas materias -las colectivaso los pequeños montos-, debe preverse un procedimiento que permitaa las partes ir al Tribunal sin incurrir en gastos fuera de su real posibilidad económica. Tan importante ha sido el asunto, que hasta VonHippel y Roscoe Pound se han preocupado por que esta delicada cuestión tenga una solución concreta75 . En general toda la legislación europea se ha ocupado del tema76 . Nosotros pensamos que si no se creaun fondo de aseguramiento para cubrir los gastos causídicos que irro

guen las acciones colectivas, será muy dificil darle solución al problema.Un aspecto importante del teatro procesal que genera la interpo

sición de una acción colectiva, es el del término de caducidad para

74 De ello da cuenta investigaciones sociológicas, a partir de estudios de campo,que en alguos países han tomado estado público: ver el diario El País del 1° dediciembre de 1991.

7.1 VON HIPPEL, Conzparative study of means of consumer protection both in

{/I /( / ou! of' l'Iiur/, en AA. VV" The Judicial, p, 273,

'1> Vl:1' 111 n:slll'c!O la obra de BUJOSA VADELL, ya cit., p. 141.

70,1


"EL AMPARO COLECTIVO



interponer la acción. Sabido es que la aún vigente ley 16.986 estableceel plazo de quince días hábiles desde producido el acto de violaciónpara poder interponer la acción. Como la Constitución no regula eltema la cuestión es: ¿rige dicho plazo para los amparos colectivos?Nosotros entendemos que no por las siguientes razones:

a) El mantenimiento de la vigencia de la ley 16.986 10 es en lamedida en que no viole la Constitución Nacional reformada, ello escierto, pero también que se trate en relación de una materia reguladaen ambos textos normativos;

b) como el amparo colectivo no estuvo regulado en la ley 16.896,mal se le puede aplicar un término de caducidad previsto exclusivamente para el amparo individual. Las reglas restrictivas de la tutelade los derechos constitucionales deben ser aplicadas con carácter restrictivo y no por analogía;

c) resulta notable que la materia que configura el ámbito de apli

cación de los amparos colectivos está referida a derechos de escasomonto, muchas veces, que resultan importantes más por el caráctercolectivo de la ofensa que por la afectación individual. Siendo elloasí, lo más fácil será que a los quince días de producida una violaciónde un derecho colectivo nadie se haya enterado de su producción,quizás ni las propias asociaciones legitimaras para actuar. Los derechosindividuales están sometidos al principio del "hombre despierto y activo", castigando al dormido. La sociedad es una masa informe e indeterminada de afectados que merecen una protección amplia en eltiempo en función de la amplitud del derecho afectado;

d) ese criterio lo ha tenido en cuenta el legislador cuando dictó

la Ley de Defensa del Consumidor, en cuyo artículo 50 dispone unamplio término de tres años para que se produzca la prescripción delderecho a iniciar las acciones judiciales previstas en su texto. Es muchoI1lÚS aplicable este plazo legal a los amparos colectivos, en razón deque, en definitiva, los derechos de los consumidores tutelados pordicha ley tienen inequívoco carácter de incidencia colectiva;

e) flnalmente, y a mayor abundamiento, existe jurisprudencia dela ('{¡mara Nacional en lo Civil de la Capital, según la cual, si losUl:los que producen violación a los derechos son de tracto sucesivo,pues entonces no puede computarse al primer acto como propio para

1()4

iniciar el cómputo del término de caducidad de la acción. En rigor,en tal caso la acción no caduca mientras subsistan los actos generadoresde petjuicio.

Otro aspecto importante es el de los requisitos que la ley puedeexigirles a las asociaciones legitimadas para actuar en juicios de in

cidencia colectiva. Así también el tema de su registración y de laposibilidad de ser ellas revocadas en su personería jurídica para actuaren juicios de ese tipo. Desde ya nos inclinamos a favor de una muyescueta reglamentación legal, es decir muy poco restrictiva de la hipótesis legitimacionista. Una de las pocas restricciones que se puedecolocar es que esas asociaciones no deben tener por objeto el lucrode sus miembros o autoridades, quedando limitado el tratamiento de

la cuestión patrimonial, a la de la formación de un fondo adecuadopara sufragar los gastos o costos que irrogare la actuación.

En cambio, no creemos que resulte irrazonable ni restrictivo a laactuación de estas asociaciones, la previsión de que le es retirada porresolución judicial fundada su legitimación para actuar en un juiciode incidencia colectiva, cuando se hubiere probado dolo o malicia, onegligencia manifiesta en actuación procesal. Es decir: si la mala praxispuede determinar la suspensión o hasta la supresión en la matrículade un abogado particular, cuanto más puede ser ello conveniente yhasta necesario en relación de una asociación que representa a uncolectivo indeterminado de personas. Esa indeterminada masa críticadel juicio de incidencia colectiva es lo que justifica plenamente unamedida de esa naturaleza.

En punto al tema de la registración debemos recordar que en

nuestro país el respectivo registro ha sido creado por resolución 289/95SCI77, y opera en el ámbito del Ministerio de Justicia. No tenemosconocimiento de que en su faz operativa dicho registro haya actuadoen forma restrictiva en perjuicio de la legitimación constitucional prevista en el artículo 43, segunda parte.

Las audiencias públicas son ámbitos participativos de primera calidad, que no deben ser obviados cuando de medidas administrativasvinculadas que puedan afectar derechos de incidencia colectiva se trata.

TI Bolctin Orieiul N° 21\.294 del 19-12-95.

. ) . o ~

IluMBERTO QUIROGA LAVIÉ EL AMPARO COLECTIVO



Antes de adoptarse una medida que pueda afectar a la comunidad o

a alguno de sus sectores, sea por violación al medio ambiente o a los

derechos de usuarios o consumidores, se deberá exigir la realización

de una audiencia pública donde todos los sectores involucrados puedan

dar a conocer sus posiciones o propuestas alternativas.

Recordamos que en la legislación nacional existen una serie denormas que prevén la conveniencia de convocar a audiencias o reu-

niones públicas informativas antes de adoptar decisiones de impacto

administrativo en los sectores sociales a los cuales se refieren las me-

didas, especialmente en relación con los usuarios de los servicios pú-

blicos. El primer antecedente en tal sentido, es el artículo 107 del

Reglamento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, que

prevé la posibilidad de procedimientos de información pública antes

de disponerse actos administrativos con alcance general (decreto

1759/72). En relación con el servicio telefónico el artículo 30 del

decreto 1185/90 prevé la realización de audiencias públicas en casos

extraordinarios, antes de adoptar medidas de gran impacto social: algo

cquivalente dispone el artículo 13 del decreto 2160/93 (el trámite de

dichas audiencias se encuentra reglamentado por la resolución minis-

terial 57/96). Existen regulaciones equivalentes: en relación con los

servicios de agua potable (resolución 140 del ETOS), de gas (ley

24.076, arts. 46, 47, 52 inc. e, 68 y 73) Y electricidad (ley 24.065,

arts. 11 y 13, en relaCión con actos administrativos de importancia

sustancial, así como la resolución ENRE 39/94, B. O. del 9 de mayo

de 1994). Si bien en la mayoría de estos casos la audiencia pública

eslú condicionada a que la autoridad reconozca la existencia de cir-

cunstancias excepcionales de impacto para los usuarios, ello no dejalibrada a la convocatoria de la audiencia a la pura discrecionalidad

de la autoridad: en caso de no producirse el llamado a la audiencia,

la omisión podrá ser controlada por los tribunales de justicia.

( 'omo bien señala Gordillo, en el supuesto de que dicha audiencia

no se produjera, estaremos en presencia de un derecho de incidencia

wll'diva violado que autoriza a los legitimados a interponer la res-

pccl iva acción de amparo. Así lo hicieron Adelco, en 1994, el defensor

dcl pucblo y un partido político cn 1996 con el objeto de que no se

rencgociaran eon aumento las tarifas telefónicas sin audiencia pública

previa78. Recordamos que el partido político obtuvo una medida de

no innovar, 10 cual determinó que el Ministerio del ramo redujera sus

estimaciones previas en relación con la renegociación y el aumento

tarifario.

VIII. Análisis exegético del artículo 43, segunda

parte de la Constitución Nacional

Desde ya que siendo el amparo colectivo una modalidad de am-

paro, corresponde aplicarle las reglas y principios generales que regulan

la tutela, a tenor de la primera parte del artículo 43 de la Constitución

Nacional. Solamente cuando existieran especificidades tales, relativas

a la naturaleza del amparo colectivo, que resultaren incompatibles a

la prefiguración individual de la tutela constitucional, no corresponderá

aplicar el marco normativo general que gobierna la garantía constitu-

cional.

En consecuencia de 10 expuesto, la primera apreciación que de-

bemos realizar es que, resultando de la naturaleza de los derechos y

garantías constitucionales su carácter operativo, tal como quedó defi-

nitivamente consagrado en nuestro país a partir del leading case de

la Corte Suprema producido en el caso "Siri" dicho carácter no puede

serie negado al amparo colectivo consagrado en la segunda parte del

artículo 43 constitucional. De hecho así se desprende de la numerosa

jurisprudencia producida en las instancias ordinarias de la justicia ar-

gentina que ha aplicado directamente dicha cláusula, sin oponerse a

hacerlo invocando carácter programático a la misma.

1. Alcance de los derechos protegidos

Hemos sostenido, en oportunidad de comentar el caso "Ekmekdjian

c/Sofovich", que la Corte Suprema en este trascendental fallo ha con-

sagrado el amparo colectivo de los derechos de todos los habitantes

con total amplitud, "con efectividad para reconocer otros valores tan

prevalecientes para la sociedad como 10 son su patrimonio medio am-

biental, su patrimonio cultural e histórico, el acceso a la información

7H Ver C;ORDILLO, su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de f)erecho

Adl/lil/i.l'frafil'lJ cn 1,. 1" dcl 16-12-97.

IIIIMBERTO QUIROGA LAVIÉEL AMPARO COLECTIVO



púb I ea, la protección de derechos sectoriales en favor de consumidores,lIsurarios y demás sectores sociales que se identifiquen con valores!:ol11unes y, sobre todo, la protección del ciudadano en relación conel cumplimiento de las normas jurídicas"79. Coincidimos con Elanekd-lian en que ese amplio criterio es el que, en definitiva, se ha incorporado

't'n el sentido normativo del texto constitucional, de 10 contrario care-ct'da de razón de ser que el constituyente hubiera hablado de "derechosdt' incidencia colectiva en general", es decir ampliando la tutela algénero mayor de situaciones posibles de merecerla, sin restricción deninguna naturaleza.

2. ,,;/ amparo colectivo contra cualquier fonna de discriminación

I.H primera tutela de los derechos públicos, colectivos o sectorialesdt' In socicdad está referida, en el nuevo texto constitucional, a "cual-qlllel ' 1()I'I1111 de discriminación". Se trata de un derecho público o deNt'l:IOI', y no solamente de casos de discriminación de sujetos indivi-dllllli".ados, debido a que la regla se encuentra en el parágrafo relativo11 los derechos colectivos y no en el primero que regula la tutela deION dC'l"l'chos individuales. El contexto determina la interpretación delden'e I ().

\'or otra parte, no será necesario que se discrimine a todo unNt'clor para que opere la garantía, bastará que un solo individuo inte-¡,tnllltt' seu discriminado, para que todo el sector se sienta afectado.' J ' 1 1 I \ l h l l ~ 1 I l'n este caso cualquier individuo integrante del sector, aunClIlIl ldo 110 estuviere afectado directamente, podrá interponer la acciónpll l l l l'vllar que el consentimiento del afectado no implique el consen-

til1l1t'1I10 de lodo el sector, que en forma colectiva ha sido afectado.1':1 "reclado quc consiente podrá renunciar a los beneficios del levan-IlIlIm'lIto de la discriminación, por ejemplo no ingresar al estableci-I1m'lIto que no lo aceptó, pero no a que la tutela colectiva no seaell'rcllllda por una asociación que lo represente o por un integrantede'I sed nr.

1.11 norma hace referencia a "cualquier forma de discriminación",t!l- IIlOdo lal que será directamente a las formas de discriminación

") Vl:r nuestra nota citada comentando el referido fallo.

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1]

prohibidas por el Pacto de San José de Costa Rica, en cuyo artículo 10

establece la obligación de los Estados de respetar los derechos y li-bertades reconocidos en el Pacto "sin discriminación alguna .."

3. El amparo en protección del ambiente

La norma establece que la acción de amparo tutela los derechosque protegen al ambiente, con lo cual hace una directa referencia al

artículo 41 del nuevo texto constitucional. En esta norma se disponeque "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equi-librado, apto para el desarrollo humano y para que las actividadesproductivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer lasde las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo".

Éste es el núcleo del bien jurídico ambiental protegido por laacción de amparo. Procederá el amparo cuando el Estado o los par-ticulares afectaren la salud o el equilibrio ambiental. En tal caso eljuez deberá siempre, salvo supuesto de proceder el rechazo in limine

de la acción por inhabilidad formal de la misma, requerir un informeal Estado o al particular causante del daño ambiental. En rigor, elrechazo in limine sólo procederá frente a un supuesto de falta de le-gitimación procesal por parte del accionante: caso de un particular noafectado o de una asociación no registrada. Fuera de esos casos elrechazo in limine nos parece temerario, debido a que siempre habráque escuchar al denunciado como causante del daño para poder apreciarla dimensión del mismo. Luego del informe, el juez podrá apreciar,con suficiente fundamento, si hay mérito para la medida de no innovaro si corresponde rechazar la acción por falta de mérito. Si del cotejo

de la demanda con el informe de descargo surge la evidencia de laexistencia de un daño ambiental, entonces cabe la medida cautelar de

no innovar, es decir, de no continuar con los actos causantes del dañoambiental. En tal caso, se impondrá el estudio de impacto ambientalcomo pericia ineludible.

4. El amparo en defensa de la competencia,

el usuario y el consumidor

I.a tutcla constitucional del amparo alcanza a la competencia, al

usuario y al consumidor. .La ubicación contextua! dc la rcgla cn d

.'0')

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ EL AMPARO COLECTIV()



ámbito de protección de los derechos de incidencia colectiva -l a normadice más adelante "así como a los derechos de incidencia colectivaen general", de modo tal que la expresión "en general" pone en claroque los anteriores supuestos son especies de los derechos de incidenciacolectiva- determina que la tutela se encuentre aquí dispuesta en re

lación con los derechos públicos de la sociedad y no con el de losparticulares damnificados. Estos últimos encuentran protección en elprimer parágrafo del artículo 43.

En este caso también existe una referencia al artículo de la Constitución donde se define el contenido material de los derechos tutelados.Se trata del artículo 42, que ya fuera considerado.

5. La protección de los derechos de incidencia colectiva en general

Ésta es a nuestro juicio una de las reglas de más impacto socialde la reforma constitucional. La Argentina se caracterizó siempre porser una sociedad muy individualista, poco solidaria, donde cada habitante queda librado a sus propias fuerzas. No se dio en nuestro paísel admirable fenómeno asociativo que destacó Tocqueville como datonotable del participacionismo norteamericano, en su clásico libro La

democracia en América. Fuimos siempre UiiOS montoneros indómitos,a tenor de nuestros antecedentes hispánicos, e incivilizados, de acuerdocon la manera de vemos de Sarmiento. Lo cierto es que nunca desdela ley, menos aún desde la Constitución, se ha venido a impulsar deun modo tan imperioso, a partir de la tutela jurisdiccional que proveeel amparo, el participacionismo asociativo como técnica de protecciónde los derechos colectivos.

Es que la inclusión de los derechos de incidencia colectiva dependeen su operatividad constitucional de que la ley establezca los requisitosy formas de organización de las asociaciones que propendan a la defensa de dichos intereses, así como a su registro. Porque sin legitimación procesal no existe virtualidad del derecho de incidencia colectiva. Entre la consagración de estos derechos públicos que tiene lasociedad y la precisión de quienes se encuentran habilitados para accionar en su defensa ante los estrados judiciales, existe una simbiosisde carácter ineludible: el derecho no existe sin legitimación para ejercerlo (Kelsen).

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Corresponde, en consecuencia, analizar doctrinariamente 10 queviene a implicar el concepto de "derecho de incidencia colectiva". El

concepto es novedoso por su formulación, pero no por su sustancia.En la doctrina nacional se había planteado una polémica entre quienesa los derechos públicos subjetivos los calificaban como derechos o

intereses difusos (Morello encabeza, como máxima expresión de laespecialidad, la vasta nómina de sostenedores de esta tesis) y aquellosque los hemos calificado como derechos colectivos, inclusivos, porsupuesto, de los intereses colectivos80 . La diferencia sustancial entreambas posiciones radica en que, mientras los sostenedores de la calificación "intereses o derechos difusos" parten de un concepto individualista del derecho subjetivo tutelado, negando implícitamente el reconocimiento de derechos colectivos en cabeza de la sociedad, nosotrosvenimos a enfatizar que el titular del derecho público subjetivo es lasociedad como ente moral o colectivo.

Desde ya que si el texto constitucional habla de derechos de in

cidencia colectiva "en general", ello significa que la tutela constitucional no puede estar limitada a la protección exclusiva y excluyentede los derechos que el constituyente, con el simple propósito ejemplificativo, mencionara en forma explícita, esto es: a la no discriminación, a la protección del medio ambiente y a la de los consumidoresy usuarios. Decimos esto porque se han escuchado voces favorablesa una restricción de la tutela en tal sentido, como borrando del textoconstitucional el alcance, el "género" de los derechos de incidenciacolectiva, desvirtuando no solamente el texto explícito del constituyentesino su necesaria vinculación con la protección de la soberanía delpueblo, en los términos del artículo 33 constitucional, que se configuratanto a partir de la tutela de algunos de los derechos públicos subjetivoscuanto de todos aquellos que constituyen la vida pública de la Naciónhecha ley.

6. La legitimación procesal para interponer el amparo colectivo

Ya quedó señalado el trámite de formación de la norma cons-

XO Vcr nucstro libro Los derechos públicos subjetivos y la participación social,

Ikpallllil, I )R5.

<'11




titucional que institucionaliza la legitimación procesal para interponerel amparo colectivo. Se tomó en cuenta el proyecto del convencionalBarra, sostenido por él personalmente, de forma tal que fueran solamente el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan aesos fines (a la finalidad de defender los derechos de incidencia

colectiva) quienes estuvieren legitimados para ello. Dicha propuestafue enriquecida a partir de la insistencia de varios convencionales(se destacaron Barcesat y Schroeder, del Frente Grande, e Iván Cullen, convencional independiente) en proponer que también estuvierelegitimado procesalmente "el afectado". Analizaremos dichos supuestos por separado.

r La legitimación del defensor del pueblo para interponer amparosjudiciales en representación del pueblo pone de manifiesto, ahorai de una manera inequívoca, que el derecho protegido no es un derecho

! individual "de incidencia colectiva", sino que es grupal. A qué viene10 de la "incidencia colectiva", resulta válido preguntarse. Tiene el

I sentido de definir el efecto de la legitimación de órganos que no\ actúan a nombre propio, sino a nombre del sector o clase grupal\ cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La "inc idencia"\\cumple la función de personificar el ente colectivo (sociedad o grupo¡social de pertenencia), a partir de una legitimación procesal que noes la acción popular. En el caso del defensor del pueblo no podría!actuar si no hubiera un "pueblo" a quien él representa o defiendeIipor imperio de.laC91Jstitución:j Se corrobora dicha función del de-/fensor con la competencia qué á dicho órgano del Estado le reconoce

el artículo 86 de la Constitución Nacional cuando en su segundo

parágrafo sostiene que "el defensor del pueblo tiene legitimaciónprocesal". En el caso "Frías Malina", la Corte se pronunció en contrade la legitimación procesal para estar enjuicio del defensor, creyendoque el mismo pretendía operar como contralor administrativo delPoder Judicial81 , 10 cual determinó una presentación del defensorante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: la Corte,ante tal circunstancia, se encontró en la necesidad de concluir suindefinición procesal en relación con miles de recursos extraordina-

XI Ver en tal sentido nuestra nota a dicho fallo cn L. L. 1997-A-67.

212

rios planteados por los jubilados, produciendo el demorado fallo"Chocobar", 10 cual implicó, en buen romance, intentar tapar "elcielo con un amero"82. La legitimación procesal de las asociacionesque propendan a la finalidad de defender los derechos de incidenciacolectiva cumple, ya lo dijimos, la trascendente función de institu

cionalizar el carácter colectivo del derecho tutelado.Como es obvio, mientras no se dicte la ley que disponga el registro

y los requisitos y formas de organización de las referidas asociacioneslegitimadas para interponer acciones de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, no estará expedita el acceso a la justiciade las mismas a tales efectos. Sin embargo, debemos tener en cuentaque en relación con las asociaciones de consumidores y usuarios, éstasya se encuentran legitimadas por el artículo 55 de la ley 24.240, comoya fue visto, 10 cual facilita mucho la cuestión debido al amplio campode acción que tienen dichas asociaciones. Pero además, si pasa untiempo razonable sin que el Congreso cumpla con el imperativo cons

titucional de reglamentar la referida legitimación procesal, pensamosque los jueces podrán reconocer la misma a favor de entidades suficientemente representativas que justifiquen idoneidad e informaciónsuficiente en relación con la defensa de los derechos colectivos afectados, pues de lo contrario quedaría frustada completamente -<:aso de

inconstitucionalidad por omisión y, por ende, materia también del amparo-- la decisión del constituyente de brindar efectiva protección adichos derechos.

De hecho este último ha sido el temperamento de la jurisprudenciaal aceptar la legitimación para estar en juicio a diversas asociaciones

en defensa de los sectores a quienes ellas representan, de acuerdo consus estatutos, no obstante la falta de regulación legal al efecto. Éseha sido el caso de la legitimación de Consumidores Libres 83, de lamisma asociación en el juicio sumarísimo que interpusiera contra Telefónica Argentina84, de la CGT en el amparo interpuesto contra decretos en materia 1abora185 y de la Asociación de Grandes Usuarios

82 Ver Doctrina Judicial, 1997-1-751.

83 Cám. Nac. Fed., sala 1, Contencioso administrativa, fallo del 17-8-97.84 L. L. del 24-11-97.85 In re "CGT c/Estado Nacional", ver L. L. 1997-332.

213

IluMBERTO QUlROGA LAVIÉ EL AMPARO COLECTIVO



de Energía Eléctrica de la Repúblic'a Argentina en la acción declarativa

que ella interpusiera86. El Colegio Público de Abogados de la Capital

Federal ha sido legitimado para estar en juicio en defensa de los de

rcchos de todos sus asociaciados87.

El tercer legitimado para la defensa de los derechos de incidencia

colectiva es "el afectado". En el debate se sostuvo que la legitimacióndcl titular del derecho afectado ya se encontraba regulada en el primer

apartado del artículo 43 (amparo de los derechos individuales). La

apreciación es correcta, pero ocurre que al estar incluida esta legiti

mación -l a del afectado- en el segundo parágrafo, debe entenderse

I que la regulación constitucional no está haciendo reiteración de una

norma. Es por eso que coincidimos con la ya recordada doctrina de

la Cámara Federal, según la cual dicha expresión viene a institucio

. nalizar la acción de clase en nuestro texto constitucional, por estar

i tutelando los intereses legítimos y no sólo derechos subjetivos.

. Como bien señala Gordillo, basta la c2.lidad de usuario potencial

de un servicio público para interponer un amparo colectivo con el

objeto, por ejemplo, de impugnar modificaciones al régimen del ser

vicio cuando haya mediado violación al debido proceso por parte de

las concesionarias o de la administración: por ejemplo el aumento del

cospel de un subterráneo. No tiene sentido pedirle al afectado que

muestre un cospel o exigirle a un abogado que demuestre que es un

usuario telefónico aunque no tenga una línea a su nombre 88. En estos

casos resulta claro que la jurisprudencia que acabamos de citar (caso

"Fcmández"), implica que la legitimación del afectado en el amparo

colectivo tiene por efecto otorgar legitimación al titular de un interés

lcgítimo, derecho subjetivo potencial a ser futuro usuario, en razónde quc el colectivo de los usuarios es el afectado en sus derechos. El

K"Vcr L. L. 1997-C-332.

KI Sentencia de la sala III de la Cám. Nac. Fed. Contencioso administrativa, en

l'i Jllieio de dicho Colegio contra la Dirección Nacional de Migraciones, de fecha 17

ti" ahril de 1997. En el mismo sentido la sala legitimó al Centro de Despachantes de

¡\dllana en su amparo contra el PEN según sentencia del II de abril de 1997.

HH lista amplitud legitimatoria ha sido reconocida por la Cám. Nac. Fed. Conten-

1·!t¡SO H(hllinistrativa, sala IV, cn el caso "Fcrnándcz, Raúl", ver L. L. del 3-10-97,

cll:u\a por (¡ol'dillo en su trabajo en el Suplemento de Juri.\prudencia de Derecho

. ltlllllllisll'lllil'lJ del \ (¡-12-97.

viejo interés legítimo ha quedado subsumido en la protección consti

tucional del derecho de incidencia colectiva88-1.

En todos estos casos la interposición de un amparo de incidencia

colectiva tendrá, necesariamente, efectos erga omnes. Así lo ha entendido

la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso administrativo en su

sentencia del caso "BIas c/Universidad Nacional de Buenos Aires"89. Otroantecedente en el mismo sentido se ha producido en la acción de clase

interpuesta por Consumidores Libres con el objeto de obtener la devolu

ción a todos los usuarios telefónicos de las ganancias obtenidas por una

licenciataria por encima de lo autorizado en el pliego de la licitación90.

Como bien sostiene Gordillo, el efecto erga omnes resulta inexorable a

la luz del nuevo texto constitucional, pues resultará irrazonable exigir

iniciar decenas, centenares o miles de juicios idénticos donde se discuta

una misma cuestión, con el grave costo país que ello implica91 . El efecto

erga omnes de un amparo colectivo ya le ha sido reconocido por la

jurisprudencia, en la acción interpuesta por el defensor del pueblo contra

el Estado Nacional, impugnando el rebalanceo telefónico, con motivo dela aplicación de astreintes92

.

Si bien la Corte Suprema no se ha pronunciado aún en relación

con la legitimación de las asociaciones en los amparos colectivos -sí'.

lo ha hecho, en sentido negativo, en relación con el afectado en términos

de derecho de incidencia colectiva, exigiendo que sea el afectado di

recto quien interponga la acción (su fallo en el caso del rebalanceo

telefónico)- aunque le ha otorgado a dichas asociaciones legitimac ión,

en defensa de los derechos de incidencia colectiva, cuando se ha tratado!

de una acción declarativa de certeza (caso "Asociación de Grandes

Usuarios de Energía Eléctrica")93. /

A nivel de jurisprudencia de tribunales inferiores, los antecedentes

88-1 Conf. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. 2, Cap. III, p. 19.

89 Fallo del 27 de noviembre de 1997, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema

del caso "Monge", L. L. J997-C-150.

90 Ver L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 24-11-97

91 Conf. su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo,

del 16-J 2-97.

92 Ver L. L., Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 29-

5-97, con nota de Agustín Gordillo.

<)\ Sentencia de la sala IV del 24 de abril de 1998

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉEL AMPARO COLECTIVf)



que reconocen efectos erga omnes a la interposición de amparos porparte de afectados directos se va extendiendo: en tal caso, aunque noexista reconocimiento formal por parte del tribunal, el amparo no esindividual sino de incidencia colectiva. Ello es 10 que ha ocurrido enel caso "Dalbon" donde el actor reclamó que el Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires modificara la situación de los carteles publicitariosubicados sobre la Avenida Lugones, argumentando que el mantenimiento de los mismos ponía en peligro su vida y su integridad fisica,dado que siendo un asiduo usuario de la avenida, dichos carteles 10

distraían con el consiguiente peligro. En el caso, si bien no fue legitimada la intervención de la agrupación de los familiares de las víctimasde accidentes de tránsito, la procedencia de la acción interpuesta porel usuario benefició a todos los automovilistas que utilizan dicha ruta.Clásica modalidad de procedencia de la acción de clase, sin que seanecesario cumplir determinadas formalidades94 •

Lo mismo ocurrió en el caso "Labatón", cuando el juez Silva Garre

tón hizo lugar al amparo interpuesto por una discapacitada, que a su vezera abogada, ordenándole al propio Poder Judicial construir rampas enlos edificios u d i c i ~ l e s : típica medida de acción positiva en los términosdel inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional en beneficio delos discapacitados con el objeto de lograr la igualdad de trato con quienesno sufren discapacidad y que no se vean impedidos de ejercer su profesión95 . Es obvio que la acción, no obstante su carácter individual, tuvoefectos generales en beneficio de todos los discapacitados que se encuentren en la circunstancia de aprovechar la colocación de las rampas.

7. El caso especial de la legitimación de los legisladores

Se está discutiendo en Justicia, cada vez con más insistencia, lalegitimación de los legisladores para interponer acciones judiciales,amparos especialmente, en defensa de intereses o derechos colectivoso en defensa del respeto a los procedimientos legislativos previstospor la Constitución y/o los reglamentos internos de cada Cámara cuandoellos fueran violados por las mayorías parlamentarias. En el caso "Fon-

'14 Ver L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo deI24-11-97.El caso "I,abatón" se encuentra referenciado por GORDILLO, Tratado de

n/'f('cho Administrativo cit., p. 26.

tenIa" el juez Garzón Funes reconoció dicha legitimación (1990), y10 mismo ha ocurrido más recientemente a partir de una decisión de

la jueza Iturbe de García (1997), frente a una presentación de losdiputados Storani, Negri, Álvarez y otros, impugnando la validez de

los decretos de necesidad y urgencia que modifican convenios colec

tivos del trabajo. La vía legitimatoria de los legisladores llegó a lasegunda instancia en el amparo interpuesto por el diputado AlejandroNieva impugnando el decreto 375/97 por el cual se privatizan losaeropuertos nacionales96

. Sin embargo sabemos que en el per saltum

planteado por el ministro Dromi ante la Corte, en el caso "Fontenla",el Alto Tribunal desestimó dicha posibilidad97 .

Si no se le otorgase el reconocimiento a los legisladores paradefender judicialmente el ejercicio del derecho de incidencia colectivaal debate parlamentario y el respeto a la reserva de la potestad legislativa exclusiva del Congreso, quedará absolutamente desarticulada laviabilidad de la tutela de los derechos de incidencia colectiva en todoslos otros casos que prevé la Constitución Nacional.

Si los legisladores no estuviesen legitimados para lograr la tutelajudicial de los referidos derechos de incidencia colectiva vinculadoscon su actividad legislativa, que solamente puede ser ejercida por elEjecutivo en forma excepcional en los casos puntuales y exclusivosde los artículos 76 y 99 -inciso 3°_, nos preguntamos obviamente:¿quién en nuestro sistema institucional es el que está legitimado parala defensa de las instituciones republicanas que tiene en la divisiónde los poderes su principio esencial?

No se trata, en las actuales circunstancias del presente caso, de

desconocer que el Congreso puede en el futuro abocarse a su tarealegislativa regulando la materia. Se trata, en cambio, de que ya se haconsumado (por parte del decreto de privatización de Encotesa) lausurpación del ejercicio de las potestades legislativas del Congresopor parte del Ejecutivo.

96 Cám. Nac. Fed. Contencioso administrativo, sala n, "Nieva A. y otros cIPEN",RAP N° 228, 1997.

97 Sentencia en L. L. l 990-E-97. Lo mismo ocurrió en el caso "Polino c/PEN"impugnando el procedimiento utilizado por el Congreso para la refomla de la Constitución de I f),)4, ver L. 1.. 1994-C-291.

.'11

IIIIMBERTO QUIROGA LAVIÉ

,I,

EL AMPARO COLIi(TIV()



Por lo demás, también los legisladores tienen un derecho subjetivo

ti ejercer las facultades que le reconoce la propia Constitución Nacional,

en particular la potestad legislativa de regular el régimen del correo.

I n tal sentido la Constitución admite que los legisladores son titulares

del derecho individual de participar en el procedimiento de formación

y sanción de las leyes (arts. 77 y ss., Const. Nac.). Por su parte, elartículo 67 de la Constitución Nacional sostiene que los senadores y

diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramento de de

sempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad a

lo que prescribe esta Constitución. Los legisladores individualmente

tenemos el derecho, conforme la Constitución Nacional, de participar

en el debate parlamentario, trátese de las discusiones en las comisiones

o cn el recinto, e incluso de manifestar nuestra aprobación o rechazo

en el pleno de las Cámaras del Congreso. El decreto impugnado vulnera

el derecho individual de cada legislador a ejercer su potestad o com

petencia de legislar en cumplimiento de la Constitución Nacional (arts.

67 y 75, entre otros).

La Constitución, sin perjuicio de las protecciones individuales ex

plícitas que surgen de los artículos 68/70 Y 74, también prevé protec

ciones o garantías implícitas. Ahora bien: ¿cuáles son las garantías

implícitas? Todas aquellas que fueren necesarias e imprescindibles

para el ejercicio de las potestades legislativas expresas o implícitas

que surgen del propio texto de la Constitución Nacional. En tal sentido

es necesario e imprescindible reconocerle a los legisladores indivi

dualmente la garantía de recurrir judicialmente en caso de que se violase

su derecho individual a ejercer las competencias constitucionales. No

es cierto que los legisladores presentantes nos arroguemos el ejercicio

dc la potestad legislativa o la representación del pueblo sino que re

clamamos la protección jurisdiccional de nuestro derecho de ejercer

las competencias legislativas que la Constitución reconoce expresa

Illcnte a cada uno de los legisladores que integran el Poder Legislativo.

S i se aceptase, tal como 10 hace el fallo de la Cámara recurrido,

qlle el Ejecutivo (sin autorización previa del Legislativo o más allá

IIl' los casos excepcionales que prevé el artículo 99 inciso 3° de la

( 'onstitución Nacional) ejerciese potestades legislativas sin reconocer

Il', a su vez, a los legisladores individualmente la potestad de recurrir

ante los jueces en caso de avasallamiento arbitrario de sus competen

cias, no existirá ningún controlo garantía que resguarde debidamente

los derechos de las minorías parlamentarias.

En el presente caso, insistimos, no se trata de que los legisladores

presentantes nos arroguemos la representación del pueblo, como erró

neamente interpreta la Cámara, sino de proteger un derecho propioque consiste en el ejercicio de una competencia constitucional que, a

su vez, se configura como un deber como es el de ejercer el cargo

de diputado o senador de la Nación. El carácter de legislador nos

habilita a ejercer nuestras competencias en el seno del cuerpo que

integramos pero cuando el legítimo ejercicio de nuestra competencia

es impedido por otro poder, en este caso el Poder Ejecutivo, es necesario

que un tercero imparcial e independiente, es decir el Poder Judicial,repare el agravio constitucional.

Si mediante el recurso extraordinario no se revocase la sentencia

apelada convalidando, en consecuencia, el impropio ejercicio legisla

tivo por parte del Ejecutivo, el resultado necesario y de hecho será el

desconocimiento de la expresa prohibición del artículo 82 de la Cons

titución Nacional que impide la aprobación ficta de la actividad le

gislativa, En efecto, la convalidación del decreto sobre privatización

del correo produce la conversión ficta en ley porque el Congreso podrá

no expedirse expresamente al respecto. Por 10 tanto si no se legitima

a los actores la declaración de inconstitucionalidad debe realizarla el

tribunal de oficio para evitar la gravedad institucional.

Uno de los aportes más significativos de la reforma constitucional

de 1994 fue modificar el régimen hiperpresidencialista negando el

ejercicio de potestades legislativas al Poder Ejecutivo, salvo casosexcepcionales especialmente previstos en el texto constitucional. En

tal sentido, con el propósito de reafirmar el rol del Congreso, el artículo

82 (en contradicción con la jurisprudencia de la Corte en el caso "Pe

raIta") prohíbe la sanción ficta de las normas. Sin embargo, la inter

pretación del fallo de la Cámara -e n la medida en que niega legiti

mación a los legisladores- contradice el artículo 82 de la Constitución

Nacional porque el silencio del órgano legislativo es, en los hechos,

una ratificación tácita del decreto dictado por el Ejecutivo.

.' 1'1



CAPÍTULO VI

EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN

EL DERECHO ARGENTINO

l. Carácter institucional de la Defensoría del Pueblo

En la Argentina el defensor del pueblo es un órgano independienteinstituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que goza de plena

autonomía funcional y que no recibe órdenes de ninguna autoridad,según reza el artículo 86 de nuestra Constitución Nacional. Su misiónfundamental es la defensa y protección de los derechos humanos, anteactos u omisiones de la administración, así como controlar el ejerciciode las funciones administrativas públicas, según reza el recordado ar-tículo 86, incluidos los servicios públicos prestados por empresas con-cesionarias de los mismos, a partir de su privatización, como se des-prende del debate que en tal sentido se produjo en el seno de la Con-vención Constituyente de 1994, con motivo de una moción que en talsentido presentara el autor de este libro, en su condición de conven-cional constituyente l .

Recordemos que el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Defensoríaincluye dentro de la competencia de su titular, el control de las personasjurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y lasprivadas prestadoras de servicios públicos.

Al defensor del pueblo lo designa y remueve el Congreso por elvoto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada unade sus Cámaras, goza de inmunidades parlamentarias, y dura cinco

I Con/'. RANDALL, [van, Th¡rteenth anl1ua/ report ofthe ombudsman, Alberta,(:anadú. IlJ7H, p. l.

l'" I

IluMBERTO QUIROGA LAVrÉEL AMPARO COLECTIVO



años en sus funciones pudiendo ser reelecto solamente una vez (art.

Const. Nac.).

La ley 24.284 es la ley orgánica que regula el desempeño y fun

cionamiento de la Defensoría del Pueblo de la Nación, y no obstante

haber sido ella dictada antes de la refonna constitucional de 1994,

dicha circunstancia no obsta a que sea considerada la ley orgánicasobre la institución, en la medida en que sus nonnas no colijan con

el texto constitucional, cosa que por cierto consideramos no ocurre.

Resulta interesante recordar que, a mayor abundamiento, la ley

24.284 dispone que el defensor del pueblo puede iniciar actuaciones

de oficio o a petición de parte interesada, dirigidas a investigar actos

u omisiones de la Administración y sus agentes que impliquen el ejer

cicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discrimina

torio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus fun

ciones. También debe prestar especial atención a aquellos comporta

mientos que denoten una falla sistemática y general de la AdminisU"ación Pública, procurando prever los mecanismos que permitan

diminar o disminuir dicho carácter.

Las funciones del defensor del pueblo son meramente colabora

t¡vas de la eficiencia 'de los servicios administrativos; carecen de com

petencia para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones de

la administración, pero pueden proponer la modificación de los criterios

lit JI izados para su producción. Con motivo de sus investigaciones, el

dc!l'l1sor puede fonnular advertencias, recomendaciones, recordatorios

dc SIIS deberes legales y funcionales a la administración y propuestas

pura la adopción de nuevas medidas.

Recordamos que el defensor del pueblo tiene legitimación procesal

pllm estar en juicio en defensa de los derechos humanos y para inter

pOllt'l' amparos colectivos (arts. 43 y 86, Const. Nac.). La actuación

l ' l I Jlllcio del defensor debe ser considerada como ultima ratio luego

(k haher agotado las vías reclamatorias previas en sede administrativa,

slIlvo qlle t:I considere que la reclamación administrativa previa puede

IllIstrar la protección eficiente de un derecho constitucional. Si el caso

111 cllal es llamado el defensor a intervenir se encuentra ya radicado

l'll el úmbito judicial, su presentación en la causa deviene inconveniente,

salvo que considere necesario hacerlo en relación con derechos de

incidencia colectiva que se encontren sin defensa.

11. Cómo ha calificado el propio defensor

a la institución a su cargo

En una actuación administrativa llevada en el ámbito de Edesur

el d e ~ e n s ? r manifestado, en relación con la misión y competencias

de la mstItuclOn, que la transfonnación operada en las estructuras eco

nómicas y administrativas del Estado argentino han significado un

nuevo i s e ~ o de la labor gubernamental. En dicho proceso, los cambios

no se lImItado a un aspecto meramente cualitativo; por el contrario,

el. aludIdo pr?ceso ha importado, al mismo tiempo, un redimensiona

mIento cuantItativo de los medios y fonnas de actuación. En ese devenir

de acontecimientos, no todos los órganos estatales han sido beneficia

dos por igual. Es un hecho innegable que la Administración Pública-como complejo orgánico e institucionales la unidad organizativa

en la ha c ~ n c e n t r a d o el Estado la mayor cantidad y calidad de

cometIdos, funCIOnes e instrumentos restrictivos de los derechos individuales.

Añade el defensor que en el camino de la presente evolución de

las estructuras del gobierno, surge en Argentina, a la luz de la refonna

c o n s t i t u c i ~ n a l de. 1994, la figura del defensor del pueblo, definido

como un o ~ g a n o mdependiente instituido en el ámbito del Congreso

de la NacIOn, que actuará con plena autonomía funcional sin recibir

instrucciones de ninguna autoridad, tal como establece el' artículo 86

de la Constitución Nacional. En esta línea de ideas, el surgimientodel defensor del pueblo obedeció a la necesidad de encontrar una res

puesta al crecimiento del Estado y a la arbitrariedad administrativa2.

Frente al control jerárquico, privativo de la propia administración, el

ombudsman - d ~ n o m i n a c i ó n recogida de su país de origen, Suecia

ofrece.:a ventaja de tratarse de un órgano externo, ajeno a ella; en

OpOSICIOn al control parlamentario tradicional, tal vez insuficiente para

R()W1\ I{'I', I )ollald, FI "O/llhlldslIlall n, rlejó/sor del ciudadano Fondo de Cul-

I llnI h'OI1ÚllIic;(, M("xico, I()TI, (l. 15. '

II\IMIIERTO QUIROGA LAVIÉ EL AMPARO COLECTIVO



atcnder todos los casos, presenta la objetividad y profesionalidad de

su l'unción y, ante el complicado proceso judicial, ofrece un trámite

{,gil, rápido y flexible. El defensor del pueblo, en razón de la esencia

y función que le son propias dentro del sistema democrático, se ha

constituido sobre premisas que escapan a la norma que regla sobre el

resto de la administración.I>estaca el defensor que, en primer lugar, estamos frente a una

institución constitucional, que como tal no reviste la calidad de órgano

del gobierno, sino que constituye una institución de la República. La

misión del defensor del pueblo es la defensa y protección de los de

rcuhos humanos de los habitantes de nuestro país, así como los demás

derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución, ya sea por

prcvisión expresa o bien por la remisión a los Pactos, Convenciones

y Ikclaraciones contemplados en el artículo 75, inciso 22 de la Carta

Mngna. En este sentido, el objeto de su control son los actos, hechos

11 omisiones de la administración, entendida ésta en el sentido funcional

dl' su acepción, tal como 10 demuestra el artículo 17 de la ley 24.284,que incluye en su ámbito de competencias (desbordando el criterio

O I ' ~ ú n i c ( ) de admjnistración) a las personas jurídicas públicas no esta

tules que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de

sl'rvios públicos privatizados. En este punto, la creación del defensor

del pueblo reviste especial importancia, ya que se coloca a tono con

lu transl()lmación estructural operada en Argentina a nivel de la pres

tllclón de los servicios públicos.

J :n particular, recuerda el defensor que la función de tutela de la

Illstitución ha sido prevista por el constituyente para defender los de

redlOs que protegen al ambiente, a la competencia, a los usuarios yconsumidores y los derechos de incidencia colectiva en general, con

Il'lI1plados en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Estos come

tidos los desarrolla con plena autonomía funcional, sin recibir instruc

CIOIH.'S de ninguna autoridad, y a los efectos operativos cuenta con un

servicio administrativo-financiero propio. Recuerda el defensor que la

( 'OllSt ilución expresa que él es designado y removido por el Congreso

de la Nación con el voto de las dos terceras partes de los miembros

presuntes de cada una de las Cámaras, que posee las mismas inmu

nidades y privilegios que los legisladores y que dura en el ejercicio

de sus funciones cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez.

El mismo texto aclara que posee legitimación procesal y, en virtud

de ello, se encuentra facultado para accionar administrativa y judicialmente.

Sostiene el defensor que la misma Constitución prevé un caso

específico de intervención cuando, en el segundo párrafo del artículo43, 10 habilita para interponer acción de amparo en orden a tutelar

los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario

y al consumidor, a los derechos de incidencia colectiva, o bien para

oponerse contra cualquier forma de discriminación. Quien presenta

una queja ante el defensor del pueblo sólo debe cumplir los recaudos

de hacerlo en forma escrita, firmada por el interesado, con indicación

de su nombre, apellido y domicilio, no requiriéndose patrocinio le

trado alguno. La tarea de investigación que lleva a cabo el ombuds-

man puede iniciarse también de oficio, esto es, a través de una de

cisión adoptada por el propio defensor del pueblo. Asimismo, no se

exige a quienes peticionan la intervención del defensor, la acredita

ción de ninguna de las tradicionales facultades jurídicas, ya que sólo

se requiere que tenga algún tipo de vinculación con la cuestión plan

teada. El interesado que pide la intervención del defensor del pueblo

no se constituye en parte, ya que ante la Defensoría del Pueblo se

realizan trámites mediante actuación, no procedimientos medianteexpedientes.

Continúa el defensor señalando que la tramitación es autónoma

y regulada por la ley orgánica y por su Reglamento de Organización

y Funcionamiento, establecido por el propio defensor y aprobado por

la Comisión Bicameral de la Defensoría del Pueblo del Congreso.Teniendo en cuenta que una de las características singulares de esta

institución es la celeridad con que debe dar respuesta a los problemas

planteados, el método de trabajo para el estudio y tramitación de las

actuaciones no es rígido ni está sujeto a los recaudos tradicionales en

materia de procedimiento administrativo o proceso judicial: a esos

efectos, pues, la tramitación es sumaria, correspondiendo al defensor,

de manera exclusiva, la instrucción de las actuaciones. En consonancia

con la premisa de que el defensor del pueblo no debe colisionar 111

competir con los órganos y procedimientos tradicionales de control,

) ,


la ley prevé que no puede dar curso a una queja cuando, respecto de




la cuestión planteada, se encuentra pendiente resolución administrativa

o judicial. En el mismo sentido, si una vez iniciada la actuación se

promoviere por el sujeto interesado un recurso administrativo o una

acción judicial, debe suspenderse la investigación.

También señala que en esos dos supuestos últimamente citados,nada impide que el defensor aborde la investigación de los problemas

generales planteados. De igual modo, la queja presentada no interrumpe

los plazos para interponer las acciones judiciales o recursos adminis

trativos previstos por el ordenamiento jurídico. En la faz puramente

operativa, el defensor del pueblo está facultado para requerir informes

escritos a los organismos o entidades investigadas, los cuales están

obligados a responder, por autoridad responsable, en el plazo que le

fIje el defensor del pueblo y que no puede exceder los 30 días hábiles

administrativos. En este aspecto, el defensor tiene potestad para soli

citar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro ele

mento que estime útil a los efectos de la fiscalización; puede realizarinspecciones, verificaciones y, en general, producir toda otra medida

probatoria que coadyuve al esclarecimiento de la investigación.

Informa que todo aqúel que impida la efectivización de una de

nuncia ante el defensor del pueblo u obstaculice las investigaciones

!lIle lleva a cabo, mediante la negativa al envío de informes necesarios

para el curso de la investigación, incurre en el delito de desobediencia

pn:vlsto en el artículo 239 del Código Penal. A esos efectos, debe dar

11 ; 1 ~ ; I a d ( ) <1<. : los antecedentes respectivos al Ministerio Público para el

I 'II"J( '!\ 'IO d<.: las acciones correspondientes. Ahora, si la actitud de en

IIIIIwI' l I l l l t ' II(O hacia la labor de investigación del defensor del pueblo

11:,,111.1 jll'I:,islente, puede dar cuenta de ello al Congreso de la Nación

I 11 '" 1 IIIII)J IlllO <.:special, además de destacarlo en el informe anual que

1111'1111;1 1111;1 vez al año y antes del 31 de mayo, dando cuenta del

11111111111 )' ' IPO (k quejas presentadas, de aquellas que hubiesen sido

11 I 11.1.111.1:. V ~ ; I I S causas, así como de las que fueron objeto de inves-

111' ' (11,,11 \' 1,1 ll'sldtado de las mismas.

I ,1 I 1111 1) wil'lIeia del defensor del pueblo comprende medios no

111"11 11I11.dl':, , '01110 la advertencia, la recomendación, el recordatorio

", 1" , I kt 11'1 (','; kgales y funcionales. También tiene competencia para

IIII

proponer la adopción de nuevas medidas, ya sean particulares o ge

nerales, reglamentarias o legislativas. Carece, en cambio, de facultades

que lo habiliten para modificar actos administrativos, sustituirlos o

dejarlos sin efecto. Por ello carece de los medios jurídicos tradicionales

para crear, modificar o sustituir situaciones jurídicas. Sólo actúa desde

el plano moral o revistiendo la condición de una magistratura de persuasión. En efecto, la incorporación del ombudsman en el juego ar

mónico de las instituciones tiende a consolidar la democracia, entendida

ésta con un profundo contenido ético y social, donde el individuo

representa la razón fundamental de la organización social, es decir,

principio y fin de la comunidad organizada.

Debe señalarse, empero, destaca el defensor, que estamos frente

a una institución que carece del imperium jurídico tradicional, no obs

tante 10 cual es necesario destacar el peso moral de las recomenda

ciones, recordatorios de deberes legales, advertencias y propuestas para

la adopción de medidas dictadas por el defensor del pueblo. Esto es,

los pronunciamientos del ombudsman no buscan chocar con los orga

nismos sino, por el contrario, complementar la labor que ellos realizan.

De todo lo expuesto surge que el defensor del pueblo no es un órgano

jurisdiccional. Es una institución constitucional no convencional, con

poderes atípicos y procedimientos singulares alejados de los tradicio

nalmente conocidos. El defensor del pueblo, en su calidad de órgano

extrapoder, se transforma en la posibilidad que tienen los ciudadanos

de ser oídos por un órgano imparcial a la administración, a quien

acuden no sólo a criticar las decisiones tomadas por ella, sino también

a quejarse de las conductas administrativas que, aunque muchas veces

en forma mínima, atentan contra sus derechos y libertades.

Consecuentemente, el defensor del pueblo -afirma su titular

orientará precisamente su acción hacia las áreas que escapan a los

controles gubernamentales tradicionales; es decir, el control de la con

veniencia o mérito del obrar administrativo, lo cual asume gran im

portancia, habida cuenta de que muchas veces es más perjudicial para

los particulares y para los intereses generales un acto inconveniente

o inoportuno que un acto típicamente antijurídico. Aquí es donde reside

el carácter esencialmente creativo de la labor del ombudsman, ya que

a partir de un comportamiento determinado, acto o hecho administra-

.',' !

HUMBERTO QUIROGA LAVrÉEL AMPARO COLECTIV()



tivo, él no pretende juzgar en el sentido tradicional los vicios de tal

proceder sino, más bien, desentrañar las causas que lo originan, pro

porcionando los consejos que eviten la reiteración de conductas simi

lares y, sobre todo, valorando la actuación del individuo y del agente

público.Ahora bien, acerca del objetivo tradicional que se asigna al om-

budsman, el defensor considera que merece destacarse aquel que con

siste en constituirse en una magistratura de influencia y de persuasión.

Las resoluciones del defensor del pueblo no tienen autoridad de cosa

juzgada; no dicta resoluciones administrativas ni sentencias. Hace re

comendaciones o sugerencias. Por eso se ha dicho que es un magistrado

de la persuasión y que tiene autoridad moral f r e n t ~ a actos sistemá

ticamente irregulares de la Administración Pública. El trabaja tratando

de convencer a los funcionarios de corregir el mal comportamiento,

y si ellos no cumplen con sus recomendaciones, los incluye en el

informe que eleva al Parlamento. Resulta fundamental entender dichacaracterística esencial del defensor del pueblo. Es decir, su perfil me

diador y persuasivo, y más específicamente, que sus advertencias o

recomendaciones no pueden ejecutarse como si se tratara de una sen

tencia o de un acto administrativo.

Se trata de un órgano que carece de imperium jurídico tradicional,

del consabido poder de coacción. El defensor del pueblo no se vale

de los medios tradicionales; se sirve, en cambio, de consejos, reco

mendaciones, advertencias y de un arma fundamental: la publicidad

de sus informes y la amplia difusión que ellos adquieren.

Bidart Campos considera que el defensor del pueblo no integrala Administración Nacional. En este aspecto, cabe reiterar que la Cons

Iilu¡;ión Nacional establece que el defensor del pueblo es un órgano

indep¡;ndiente, instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que

.\c(uarú ¡;on plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de

lIinguna autoridad .. Agrega que el defensor del pueblo reviste natu

raleza de órgano extrapoder, que el artículo 86 lo ha creado como

úrgal10 independiente, con plena autonomía funcional y exento de re

('¡hir illstruc¡;jones de ninguna autoridad. Por ende, para dicho autor,

l l : : 'h,oac,ún normativa congresional no implica que forma parte del

Congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él,

aunque su designación y remoción le quedan asignadas3.

Lo anteriormente expuesto revela que el defensor del pueblo de

la Nación es una institución que por resultar un órgano extrapoder

autónomo e independiente, no integra ninguno de los clásicos tres

poderes del Estado y, por tanto, no le resultan, en su órbita, aplicableslas normas administrativas.

111. La intervención del defensor del pueblo en casos judiciales.

La incipiente jurisprudencia que se ha ido formando

Desde ya que las instituciones no viven por el sólo hecho de estar

consagradas en la Constitución Nacional. Ellas viven y son reales de

acuerdo al reconocimiento que van teniendo de la ciudadanía y de los

poderes del Estado. En el caso del defensor del pueblo sus funciones

institucionales han ido teniendo un reconocimiento que ha ido cre

ciendo desde la base social, a partir de la cuantía de presentaciones

que se registran en sus oficinas, hasta una cada vez más amplia su

legitimación para estar en juicio por parte de los jueces inferiores,

hasta advertirse una clara negativa por parte de la Corte Suprema ha

reconocerle personería, a dicho órgano de la Constitución, en actitud

que no hace otra cosa que negarle al propio pueblo dicha posibilidad

a través de su representante constitucional.

A partir de esta realidad que irá cambiando, seguramente, con la

maduración política que se irá con el tiempo produciendo en el país,

es que a continuación realizaremos una reseña de las intervenciones

del defensor del pueblo en causas judiciales, así como de la jurisprudencia que se ha ido formando en tomo de las mismas.

1. En el caso "Frías Molina, Nélida Nieves clINPS. Caja Nacional

de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos slReajuste

por movilidad", el defensor del pueblo interpuso, en forma directa,

sin ser parte en el recurso extraordinario -en trámite por reclamo de

actualización de los haberes jubilatorios- un pedido de pronto despa

cho, exhortándole a la Corte "que arbitre los medios conducentes para

.\ BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino,

t. VI, /,(/ rc;!ilrlllt/ cO/lstitucional de /994, Ediar, p. 482.

HUMBERTO QUIROGA LAVIÉEL AMPARO COI.ECTIV()



el dictado de la correspondiente sentencia. Como bien se advierte, el

pedido de pronto despacho operó a modo de acción de clase, pues no

solamente se solicitó una pronta decisión en la causa "Frías Molina",

sino en todos los casos equivalentes que tramitaban ante la Corte,

aproximadamente unos sesenta mil. La Corte no hizo lugar a la pre

sentación, pues consideró que "el defensor carecía de competenciapara formular exhortaciones sobre causas en trámite"4.

La primera apreciación que podemos dar sobre el fallo, es que la

Corte consideró que el defensor actuaba como contralor administrativo

de las funciones del Alto Tribunal, lo cual resulta ajeno a su compe

tencia porque según la Ley Orgánica de la Defensoría, la Adminis

tración de Justicia está excluida del control del defensor. Lo que no

advirtió la Corte es que, en su presentación, el defensor lo hacía como

legitimado constitucional para estar enjuicio en defensa de los derechos

humanos tutelados por la Constitución, según lo dispone en forma

clara el artículo 86 de la misma5

.

Como luego de un año la situación de mora judicial en que se

encontraba la Corte en las referidas causas se mantenía, el defensor

hizo una nueva presentación, pero ahora no hablando de que exhortaba

el pronto despacho, sin hacerse parte en la causa, sino haciéndose

parte en la causa "Frías Molina", insistiendo en el pronto despacho,

solicitando también que se hiciera extensiva su petición a todas las

causas equivalentes que se encontraban en trámite. La Corte volvió a

insistir en su rechazo, con palmario desconocimiento de la legitimación

constitucional del defensor, circunstancia que determinó la presentación

de este último ante la Comisión de Derechos Humanos del Pacto de

San José de Costa Rica, con sede en Washington, requiriéndole a

dicho organismo internacional que intervenga en tutela de miles de

jubilados cuyos derechos jubilatorios se encontraban sin tutela efectiva

por parte de nuestra Corte Suprema. A los pocos días de esa presen

lación del defensor, la Corte, presionada y para evitar lo que pudo ser

considerado un alto costo político para el país y para el propio Tribunal

,1 Scntencia publicada en L. L. del 6-7-95,., Vt.:r nut.:stra nota El defensor del pueblo ante los (',I'{/'Iulos tI,- /" Justicia, t.:n

1. 1,. <kl 14-R-95,

.'IO

--eso de tener que dar explicaciones sobre el retardo de justicia en que

había incurrido-- produjo sentencia en una de las causas involucradas,

haciendo lugar a un pequeño ajuste del beneficio jubilatorio.

No nos interesa el fondo del asunto sino verificar cómo en defi

nitiva -aunque no en forma ortodoxa ni a través de un trámite que

haya resultado claro, ni mucho menos indicativo de cómo deberá proceder el defensor en casos futuros- las presentaciones del defensor en

defensa de los derechos de incidencia colectiva de los jubilados tuvieron

algún tipo de respuesta en el más Alto Tribunal del país.

2. En la causa "Defensor del pueblo de la Nación clEstado Nacional

s/Amparo", dicho funcionario tuvo en mira evitar una modificación

en la estructura tarifaria del servicio telefónico de la red pública otor

gada por el Estado Nacional, bajo licencia de exclusividad, a las em

presas Telecom y Tdefónica, hasta tanto no se ordene una convocatoria

a audiencia pública a efectos de que todos los interesados tomen debido

conocimiento de los antecedentes y argumentos valorados por el EstadoNacional para intentar concretar dicha reestructuración tarifaria. Tam

bién solicitó el defensor que se restableciera la legalidad de la Comisión

Nacional de Telecomunicaciones, cuya intervención fuera decretada

por el Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto 702/95. En primera

instancia se acogió parcialmente la acción de amparo, haciéndose lugar

a la medida cautelar solicitada y disponiéndose que se ordene al Estado

Nacional la suspensión de toda medida que implique una reestructu

ración tarifaría del servicio telefónico básico hasta tanto no se realice

la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretaría de Energía

y Comunicaciones y no se realice la audiencia pública prevista en el

ordenamiento vigente.Sostuvo el defensor en su presentación que la Ley de Reforma

del Estado 23.696 dio el marco legal al proceso de privatizaciones en

Argentina, dentro del cual se encuentra el sector de telecomunicaciones.

En ese aspecto, se dictaron distintas normas aprobando el pliego de

bases y condiciones para la privatización de ENTel (dec. 62/90) creando

la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (dec. 1185/90) y otor

gando licencias a nuevas empresas mediante contratos de transferencia

(dec. 2332/90). Como consecuencia de estos instrumentos, la plaza de

las telecomunicaciones en nuestro país está caracterizada por la coe-

: ~ . l l

IluMBERTO QUIROGA LAVIÉEL AMPARO COLECTIVO



xistencia de, básicamente, dos tipos de mercado, según los servicios

de que se trata. Por un lado el servicio básico telefónico, consistente

en la provisión de enlaces fijos y voz viva; por el otro el que se presta

a través de la telefonía celular. En síntesis, el servicio de telecomu

nicaciones en Argentina es provisto actualmente de manera marcada

mente monopólica. Sin embargo, es necesario que el Estado regulelos servicios públicos provistos por empresas privadas, para evitar que

prácticas monopólicas se traduzcan en pérdidas de bienestar para la

sociedad. Los criterios de regulación usuales consisten en permitir que

el monopolio obtenga un nivel de ingresos razonable y equitativo,

renta que -en su caso- debe adaptarse a las condiciones económicas

que rijan en ese momento.

Sostuvo el defensor en esa presentación que, dado un nivel tarifario

inicial se posibilita que las tarifas se modifiquen de acuerdo a la evo

lución de un índice de precios determinado menos un porcentaje. La

idea central de este mecanismo es la de controlar los precios de los

servicios. En esencia, hace que los precios en términos reales caigananualmente en un porcentaje especificado. Pero, en definitiva, cabe

describir al sistema antes mencionado como aquel en el que se establece

una tarifa tope. En Argentina, la regulación tarifaria del servicio telefó

nico ha sido elaborado bajo la idea de aplicar los criterios enunciados.

Es decir, agrega el defensor, lo correcto y legal de acuerdo a

las normas vigentes es que la rebaja que las empresas están obligadas

a realizar es para todos los servicios de tal manera que el aporte de

las licenciatarias sea efectiva en igual medida. Es que de no ser así,

por vía de un control inadecuado (recuérdese que la CNT fue inter

venida y luego removidos los directores de la misma que habíanganado su lugar por concurso) o por un manejo arbitrario que hagan

las empresas a su conveniencia y no conforme al interés de los usua

rios (que es 10 que nuestra Constitución Nacional manda proteger),

se incumple con la reducción de las tarifas conforme lo dispuesto

en el punto 12.4.1 del pliego de bases y condiciones aprobado pordecreto 62/90.

I ,argo ha sido el camino recorrido, apunta el defensor, para llegar

al I'chalanceo que finalmente obtuvieron las empresas forzando la vo-

11I1llad del Poder Ejecutivo Nacional. Ya a fines de 1994 se frenó la

)JJ,

pretensión de las compañías telefónicas, luego de la realización de

dos audiencias públicas, con motivo de un amparo presentado por

Adelco. Quedó evidenciada en dichas reuniones la sinrazón del reajuste

pretendido por las telefónicas. En ese proceso se decidió ordenar al

Estado Nacional que se abstenga de efectuar cualquier tipo de modi

ficación en la estructura del servicio telefónico básico hasta tanto nose realice la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretaría

de Energía y Comunicaciones y no se realice una audiencia pública.

Realizada la misma en la ciudad de Posadas, nuevamente la mayoría

de sus asistentes (legisladores nacionales y provinciales, representantes

de asociaciones de consumidores y usuarios y público en general) se

pronunció en contra de la reestructuración propiciada por las empresas

telefónicas. Como dato a destacar mencionó que en dicha audiencia,

la Secretaría de Comunicaciones no presentó la propuesta que estaba

obligada a someter a consideración de los asistentes conforme 10 or

denaba una sentencia que ha sido consentida por el Poder Ejecutivo

Nacional.

Concluye el defensor dicha presentación diciendo que a pesar de

todo ello y desoyendo los claros y contundentes cuestionamientos a

dicha reestructuración, el Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreto

que se impugna, por el cual se autorizan incrementos que van del 15

al 60% en la factura de los usuarios, posibilitando que las empresas

telefónicas aumenten hasta el 57% el costo del minuto de comunicación

y un 41 % el valor del abono. Asimismo, y como dato significativo

de este salvaje tarifazo, se eliminan completamente los pulsos libres

para todos los servicios y todas las categorías. Esto en la práctica

significa para un usuario del área múltiple Buenos Aires (que abarcaCapital Federal y el Gran Buenos Aires) la posibilidad de comunicarse

por el precio del abono entre diez y tres horas por mes sin abonar

adicional alguno. Como puede advertirse, 10 que se denomina reba

lanceo es lisa y llanamente un aumento tarifario encubierto que va en

contra de la legislación telefónica que rige la cuestión, violentándose

asimismo de manera patente lo establecido por el artículo 42 de laConstitución Nacional.

A su turno el Estado pretendió no encontrarse obligado a realizar

la audiencia pública requerida por el defensor, sosteniendo que la re-

2.1:1




solución 381/95 ya se encontraba derogada. Entonces resulta válido

preguntarse, ¿cómo puede el Estado pretender desobligarse derogando

la causa de la obligación materia de un incumplimiento a la obligación

que precisamente se le está reclamando cumplir? Así no hay sistema

jurídico basado en el principio de heteronomía sino en la voluntad

discrecional de una de las partes, en este caso el Estado, que modificaunilateralmente, según le convenga por razones políticas, sus obliga

ciones institucionales con afectación del debido proceso legal.

El tribunal de segunda instancia desestimó la apelación del Estado,

sosteniendo que la resolución 57/96, derogatoria de la 381/95, no podía

tener efecto retroactivo, lo cual es obvio, pues sólo de ese modo puede

el Estado ejercer su potestad legislativa autónoma, agregando que ello

había sido ya resuelto por un tribunal judicial en otra causa anterior

(se refería al caso "Ade1co") lo cual había sido consentido por el

Estado. La sentencia enfatizó que el Estado no puede pretender impedir,

a través de un acto administrativo, que no exista ningún tipo de control

judicial sobre las tarifas de un servicio público. Mucho menos si dicha

pretensión proviene de una disposición normativa de rango inferior a

la ley. El Estado de Derecho -sostuvo el tribunal- impone la necesidad

de acatar y cumplir las sentencias. Destaca la sentencia que estamos

comentando que la Administración acató el referido fallo sin apelarlo,

pero luego no lo cumplió. Es decir que lo que hizo no fue otra cosa

que instalar la muerte del sistema jurídico, sustituyéndolo por meras

vías de hecho.

Termina sosteniendo este brillante fallo judicial que, de ese modo,

cunde en la sociedad la sensación de estar inmersa en un peligroso

desorden jurídico que corroe las normas y los principios constitucionales y que afecta la seguridad jurídica. Esas actitudes del Estado

olvidan, dice la sentencia, la lúcida reflexión de Recaséns Siches: "Sin

seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna

c1asc".

En los amparos interpuestos por los diputados Jesús Rodríguez y

I :nriquc Mathov, con el mismo objeto, se invitó a intervenir al defensor

(kl pueblo. En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar

pel icionada por hl aclora, fallo que fue confirmado en segunda ins-

1¡llIcia, con coslas a la parte recurrcn1e, es (kcir al Eslado.

, \,1

Como bien podemos observar estos dos casos son precedentes

importantes, pues en ambos se ha visto legitimada en juicio la actuación

del defensor, así como tutelados los derechos de incidencia colectiva

de los usuarios telefónicos: no se pueden incrementar las tarifas tele

fónicas sin previa audiencia pública donde el Estado y las concesio

narias discutan las respectivas propuestas.3. En el caso "Adelco" la jueza interviniente sostuvo que las com

pañías telefónicas no han implementado un sistema de casos para po

sibilitar el diseño de una política tarifaria conducente a la implantación

de precios justos y razonables para cada categoría de usuarios. Como

consecuencia del pedido del defensor del pueblo, en segunda instancia,

la sala interviniente ordenó el efectivo cumplimiento de los decisorios

judiciales que disponen no innovar en materia de aumento de tarifas

telefónicas, bajo apercimiento de desobediencia. Introducida la denun

cia penal, la misma está dormida sin instancia suficiente por parte de

la Procuración General y de los fiscales intervinientes.

4. En la causa "Defensor del pueblo c/Estado Nacional s/Amparo",

cuyo objeto es impugnar la validez del decreto 92/97 que dispone el

rebalanceo de las tarifas telefónicas, en razón de las extralimitaciones

en que ha incurrido el gobierno al disponer dicho rebalanceo violando

la normativa vigente que regula la materia, el magistrado interviniente

dispuso hacer lugar a la medida precautoria solicitada, lo cual fue

ratificado por la Alzada (sala IV). La Corte aún no ha resuelto el

recurso extraordinario interpuesto en la causa por el Estado. El defensor

del pueblo ha solicitado pronto despacho sin recibir ningún tipo derespuesta por parte de la Corte.

No obstante que los decisorios de primera y segunda instancia leordenaron a las empresas telefónicas no innovar en relación con la

aplicación del rebalanceo de las tarifas telefónicas dispuestas por el

decreto 92/97, dichas empresas no acataron lo resuelto en la Justicia,

lo cual determinó que el defensor del pueblo solicitara que se le aplicara

astreintes a aquéllas, como apropiada sanción frente a la actitud re

fractaria de las concesorias. La sanción conminatoria fue resuelta en

ambas instancias, a razón de un millón de pesos por cada día de mora,

de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 del Código Procesal Civil.

En los fundamentos, la Alzada sostiene que el monto de las astreintes

2:15

IIIIMIIERTO QUIROGA LAVIÉ EL AMPARO COLE( TIY( J

Se advierte fácilmente cómo la acción de clase puede enfrentar



impuesto no resulta confiscatorio, como lo pretende la licenciataria

'I'decom, en razón de que se ha ponderado el caudal económico de

la misma y la trascendencia social de la cuestión debatida. Este im-

portante fallo judicial, que fue dictado el 24 de abril de 1998, hace

mérito, lo cual es de mucha significación, del efecto erga omnes de

la sentencia, lo cual viene a implicar una clara definición a favor delas consecuencias generales de los amparos colectivos, particularmente

de aquellos que han sido interpuestos por el defensor del pueblo.

5. En la causa "Unión Industrial de Córdoba s/Medida cautelar

autónoma" iniciada con el objeto de ordenar el cumplimiento del re-

balanceo telefónico, la cautelar fue otorgada por el magistrado inter-

viniente, no obstante existir una medida de no innovar en sentido

contrario dictada en jurisdicción de la Capital. Los actores sostuvieron

que a ellos el rebalanceo telefónico los favorecía, porque si bien el

nuevo sistema aumentaba las tarifas urbanas, disminuía las interurba-

nas, lo cual era altamente favorable a sus intereses económicos.

En su presentación, el defensor manifestó lo siguiente: 1. Que el

defensor había iniciado, en cumplimiento de sus deberes constitu-

cionales dispuestos en los artículos 42, 43 Y 86 de la Constitución

Nacional, acción de amparo por ante el Juzgado Nacional en lo Con-

tencioso Administrativo Federal N° 11, con expresa petición de medida

de no innovar, cuestionando la legitimidad del decreto 92/97 del PEN

2. En dichos obrados, la magistrada interviniente, con fecha 7 del

corriente, ha dispuesto hacer lugar a la medida precautoria solicitada.

3. Asimismo, es del caso que sepa que la institución que representa

siempre ha sostenido su conformidad con la rebaja de las tarifas in-

terurbanas e internacionales, pero que ello debe realizarse respetandoel sistema institucional vigente. 4. Esta nota no implica hacerse parte

en las actuaciones referidas precedentemente, ni convalidar la compe-

tencia de V. S. ni los fundamentos de la resolución dictada, como

tampoco que de ese modo pueda impedirse el ejercicio de las potestades

que la Constitución Nacional le otorga al defensor del pueblo de la

Nación. 5. Atento el tenor de su oficio, el defensor le informó al

magistrado que había procedido a poner sus términos en conocimiento

de la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo

dd Congreso de la Nación.

intereses y derechos contrapuestos. Lo negativo, diríamos hasta abe-

rrante, es que como consecuencia de tramitar dos causas en distintas

jurisdicciones, pero discutiendo el mismo hecho, una resolución judicial

pueda oponerse a lo dispuesto por decisiones judiciales de otras ju-

risdicciones, en este caso en la Capital Federal, con alcance generalpara todo el país. Esto pone en evidencia lo impropio que resulta

permitir la descentralización del trámite judicial de los amparos co-

lectivos.

6. En la causa "Caplan, Ariel R. c/Telefónica de Argentina SA;

Telecom Argentina STET France Telecom SA y Telintar SA s/Am-

paro", la pretensión está dirigida a que se condene a las demandadas

a reducir las tarifas telefónicas a términos razonables y equitativos,

de tal forma que permitan una razonable utilidad a las empresas; tam-

bién se reclama la devolución de los excedentes que resulten de lo

percibido por las concesionarias como consecuencia de las actualestarifas y a devolver los excesos tarifarios habidos como consecuencia

de la reducción de la tasa de ingresos brutos. Citado a intervenir el

defensor del pueblo para que tome en autos la participación que estime

corresponder, lo hizo reiterando la misma presentación efectuada en

la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de

Servicios Comunitarios c/Telefónica de Argentina", dada la similitud

en el objeto del juicio.

7. En la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de

Provisión de Servicios Comunitarios c/Telefónica de Argentina SA y

otros s/Sumario" el objeto procesal es similar al detallado en el caso

"Caplan". En su presentación el defensor del pueblo sostuvo que, sur-

giendo de las pruebas que las partes produzcan en autos que las li-

cenciatarias del servicio telefónico han percibido tarifas por encima

del 16% previsto en el pliego de bases y condiciones, y de aceptarse

el criterio que dicho porcentaje implica un tope de ganancias para las

licenciatarias, corresponderá hacer lugar a la demanda. Idéntica suerte

debe seguir la pretensión de reintegros a los usuarios de la Ciudad de

Buenos Aires de los importes percibidos en exceso por las empresas

telefónicas, como consecuencia del descenso de la alícuota de la tasa

2\'1

IItIMBERTO QUIROGA LAVIÉ

dt; ingresos brutos. El tribunal interviniente rechazó la demanda incoada

EL AMPARO COLECnVo

obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efec



por ralta de agotamiento de la instancia administrativa previa.

Causa "Tierra del Fuego c/Estado Nacional s/Acción declara

tiva", promovida, según los actores, para hacer desaparecer el estado

de incertidumbre que existe en el país con motivo de haberse producido

1:lllos contradictorios en relación con la validez del decreto 92/97 quedispone el rebalanceo de las tarifas telefónicas. Recordamos que un

tribunal I'cderal en Buenos Aires declaró una medida de no innovar

t;1l relaciúlI con la aplicación de dicho rebalanceo, en tanto que un

trihullal de ('órdoba ordenó su cumplimiento, existiendo un fallo de

1111 t r i b l l l l ~ d dl' Mendoza en sentido equivalente al dictado en Buenos

Aires.

En su prest;lltación en la causa el defensor hizo las siguientes

mani ft;slaciolll;s:

a) Nt;gó la prekndida representación del fiscal de Estado de los

usuarios kkfónicos dt; su provincia. El actor, en su carácter de fiscal

de L ~ s t a d o eh: la Provincia de Tierra del Fuego, interpone la presente

acción declarativa expresando quc 10 hace por el pueblo de dicha pro

vincia, con el objeto de proteger los derechos que sus integrantes tienen

COIllO usuarios dcl servicio público telefónico. También acciona en

llombre del Estado Provincial, como su representante legal, invocando

d carácter de usuario del servicio telefónico de la provincia. En relación

con la legitimación solicitada, no merece reparos la que alega el señor

riscal de Estado de la provincia en su condición de representante legal

de la misma. Esto así, por cuanto las funciones esenciales del fiscal

de I<:stado consisten en la representación legal en juicio de la provincia

ala

que pertenece y de la responsabilidad del control de legalidad delos actos de gobierno. En cambio, se objeta aquella por la cual dicho

fUlleionario se arroga la representación del pueblo de la provincia, con

el objeto de proteger a sus integrantes en relación con pretendidas

Violaciones a los derechos de los mismos en su condición de usuarios

il'klúllicos.

h) Sostuvo falta de legitimación pasiva para demandar al defensor

del plleblo de la Nación. La legitimación para obrar consiste en la

l'llalidad que tiene una persona para reclamar respecto de otra por una

In\'lcnsiún en el proceso. De modo que la f ~ t 1 t a de legitimación para

,

\X

tivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita

especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre

la cual versa el proceso. Por ello, la falta de legitimación puede ve

rificarse cuando el actor o el demandado no son los titulares de la

relación jurídico-sustancial en que se funda la pretensión con prescindencia de la fundabilidad de ésta. En el caso particular de autos, con

forme se confiesa en el escrito en traslado, la provincia actora ha

decidido demandar al defensor del pueblo de la Nación por haber

promovido un amparo para que se declare la inconstitucionalidad del

decreto 92/97 y haber obtenido en el recurso de dicho proceso una

medida de no innovar que se encuentra confirmada por la Excelentísima

Cámara y con recursos extraordinarios concedidos contra dicho deci

sorio. Como se advierte no existe controversia hábil que posibilite que

la provincia demande a la institución que representa. No se puede

admitir que se demande ante la Defensoría por haber dado cumpli

miento a su cometido constitucional. ¿O 10 que se pretende es que sedicte una sentencia condenando a mi parte a que tenga que pedir au

torización con carácter previo a impetrar acciones judiciales? Esto no

puede ser tolerado por el tribunal, salvo que se quiera borrar directa

mente 10 establecido en la Constitución Nacional en cuanto dispone

que el defensor del pueblo es un órgano independiente instituido en

el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía

funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ello, cua

dra que al dictar sentencia definitiva se desestime la acción impetrada

por la provincia actora contra el defensor del pueblo de la Nación.

c) Sostuvo que el defensor del pueblo de la Nación no puede serdemandado en este proceso, según lo pretende la parte actora. Ello,

por la simple razón de que en el ejercicio de sus competencias insti

tucionales no se le puede demandar ninguna prestación, ni está cons

treñido a cumplir obligación alguna en relación con la actora. La ins

titución que representa viene a los estrados de la Corte Suprema úni

camente para definir su posición jurídica en relación con la materia

objeto de la acción declarativa de certeza interpuesta por la actora. El

ejercicio de la legitimación procesal que le asigna el artículo 86 de

la Constitución Nacional al defensor del pueblo de la Nación no es

239

,IlstW la hit- 111 gelll'l íI J(':;polI:;lIhd Idíld dt' Ilaturaleza alguna, salvo aquella

EL AMPARO COLECTIVO

1860- no puede realizarse en desmedro de los derechos individuales



(It- ordell politJl'o 111111 1'1 IlolHlrahk ('ollgrcso de la Nación en los

tl'rJlllllOS del pÚlr:do ,';I')',IlIldo dI' la Ilorllla constitucional precedente

Illt'nt(' citada, f<:.., <¡JIl' n's,dt;¡ IlIadmislble que se pueda considerar res

f!ollsahll' de :d¡',ÚIl dal\o al dt'kllsor del pueblo de la Nación por haber

cUl11plldo1"011

sus ohligaclones institucionales. En todo caso, si losjueces acogell ravurahlcnll'nte la pretensión de la Defensoría deducida

en tutela dd conjunto de los usuarios telefónicos, como ha ocurrido

hasta ahora, mal puede agraviarse la actora por cuanto han sido los

tribunales quienes produjeron dicho reconocimiento, debiendo even

tualmente articular contra dichos decisorios los mecanismos procesales

correspondientes.

d) También el defensor dejó en claro que la circunstancia de que

él intervenga en general en defensa de los derechos e intereses de los

usuarios telefónicos de todo el país, no puede implicar que no se les

deba reconocer a otros que entiendan que sus intereses no se encuentran

protegidos por el señor defensor, la posibilidad de ejercer la propiadefensa de sus derechos. Es de la competencia del defensor la defensa

y protección de los derechos, garantías e intereses tutelados en la Cons

titución de la Nación. Dicha defensa tiene carácter general para todo

el pueblo. La defensa de la institución que representa se realiza en el

marco procesal de su actuación jurídica (art. 86, Const. Nac. y leyes

24.284 y 24.379). Por ello, debe entenderse que el resguardo que seefectúa es de la legalidad toda y de los sectores del pueblo directamente

perjudicados por la norma sobreviniente.

e) Manifestó que se hace imperiosa la unificación de la jurisdic

ción, cuando varios justiciables están debatiendo un mismo diferendoy uno de ellos, como es el caso del defensor del pueblo de la Nación,

tiene legitimación en todo el país para defender los derechos de los

pretensores, y uno o varios de ellos, demandan por el mismo asunto.

Es una regla general y conocida de todo ordenamiento jurídico, al

menos del nuestro, gobernado por el ideario liberal y pluralista con

sagrado en nuestra Constitución Nacional, que la defensa de los de

rechos del pueblo en genera l-aquellos de que hizo mérito Mitre cuando

fündamentó el reconocimiento constitucional de otros derechos implí

ci10s en la soberanía del pueblo en la Convención Constituyente de

o de otros sectores particulares que probaren tener derechos contra

puestos con los derechos generales que en tal sentido tuviere la so

ciedad. Por ello, si la provincia actora estima que el decreto 92/97 es

legítimo, lo que debe hacer es presentarse en el amparo ya promovido

por esta Defensoría, que es el proceso donde se discute el tema para

apoyar la posición asumida por la Secretaría de Comunicaciones y las

empresas telefónicas.

Se lograría, en consecuencia, sustituir la representatividad cons

titucional del defensor del pueblo por la de un fiscal de provincia que

solamente representa al Estado local. Una interpretación de esta índole

desnaturaliza completamente la legitimación procesal constitucional

que tiene el defensor del pueblo, ahora definitivamente aceptada por

la Excelentísima Corte al admitir traerlo como parte a este proceso.

Cualquier particular afectado podrá pretender lo mismo en el futuro.

f) Concluye sosteniendo que las únicas beneficiadas por la rees

tructuración telefónica serán las compañías que actualmente prestanel servicio, las que sin ningún riesgo ni costo (el que, como ya se

indicó, es únicamente soportado por los usuarios) en la experiencia

puesta en marcha, se posicionaron en sus tarifas de modo de poder

competir en mejor posición con otras empresas que brinden servicios

telefónicos cuando se desregule el mercado. Todo lo expuesto hizo

necesario el planteo de la acción intentada por esta institución a fin

de remediar tan ilegítimo accionar violatorio de derechos reconocidos

constitucionalmente a los usuarios del servicio telefónico. En síntesis,

reiteró, la institución que representa no se opone a la modificación de

las tarifas y menos a las rebajas de otras, sino por el contrario, sólo

a los aumentos de algunas en detrimento de otras para beneficio futuro

de las licenciatarias y no de los usuarios.

8. En el caso "Prodelco clPEN s/Amparo", el actor solicita la

inconstitucionalidad del decreto 92/97, lo cual fue declarado por ambas

instancias intervinientes, en segunda instancia por la sala A de la Cá

mara Federal de Mendoza.

9. En la causa "Defensor del Pueblo de la Nación e/Aguas Ar

gentinas SA y el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios", eldefensor intervino en defensa de los usuarios del servicio de agua

241

HUMBERTO ()UII{(l(;A I,AVII:

potable que pn:slíl la Cll1preSa Aguas Argentinas como consecuencia

EL AMPARO COLECTIVO

que si el esquema aprobado posibilitaba que los fondos adelantados



de la prctensiún de dicha l ~ l 1 l p r e S a de perseguir el cobro global de los

servicios de agua de la lolalidad de un edificio -dividido en propiedad

horizontal·· al consorcio y no en forma individual como ha ocurrido

tradicionalmente. I k llevarse adelanle dieha forma de cobro los usua

rios cumplidores dcberían haccrsc cargo, dc hecho, de la mora de los

incumplidores, generando graves pCI]uicios al derecho de propiedad

de estos últimos. El juzgado intcrviniente hizo lugar a la medida cau

telar peticionada por el defensor, la cual fuc confirmada por la Alzada.

10. El defensor del pueblo y la Asociación Protectora de los Sus

criptores de planes de Ahorro (APSA), inician un proceso de conoci

miento contra el Estado Nacional, solicitando la nulidad de los decretos

149/97 y 1167/97, denunciando la inconstitucionalidad de los mismos

en razón de que el aumento tarifario dispuesto por los referidos decretos

había sido realizado sin respetar el debido proceso, produciéndole ello

grave perjuicio a los usuarios. El juez interviniente hizo lugar a la

medida cautelar solicitada por los actores, con fundamento en que losdecretos impugnados han venido a disponer virtualmente un impuesto

sobre el servicio y no una tasa como se pretende, por lo cual la in

constitucionalidad denunciada resulta patente, determinando la proce

dencia de la medida cautelar.

11. El defensor del pueblo fue citado a intervenir en la causa del

Banco Unión Comercial Industrial SA (BUCI), oportunidad en la cual

solicitó que quedare acreditado fehacientemente si las operaciones

aprobadas por las normas cuestionadas en la causa configuraban actos

concretos que de manera efectiva lesionen el patrimonio del Estado

Nacional y de los clientes del Banco. Como bien puede apreciarse, la

intervención en defensa del interés público por parte del defensor en

este caso es doble: por un lado lo hace tutelando al Estado, por el

otro a la sociedad en tanto exista un sector de usuarios que pueda

estar afectado.

En este caso el defensor sostuvo que si las medidas cuestionadas

en el juicio, en realidad beneficiaban a los ahorristas y depositantes

de dicha entidad financiera, además de preservar fuentes de trabajo

manteniendo la prestación del servicio bancario, la nulidad de las ope

raciones no cabía de manera alguna. También sosluvo dieho funcionario

al banco BUCI fueran restituidos, preservándose al sistema bancario

en su conjunto de los efectos traumáticos derivados de la insolvencia

de uria entidad financiera; es decir que si todos los sectores involucrados

no se veían perjudicados y, por el contrario se beneficiaban con la

reestructuración propiciada, verdaderamente el amparo interpuesto carecería de sentido. Sostuvo el defensor que si en autos no estaba acre

ditado fehacientemente un perjuicio para el sector público, tanto oficial

como el de los usuarios, la acción no podría prosperar, en tanto no

se había configurado el requisito esencial requerido por la ley y el

artículo 43 de la Constitución Nacional, que exigen una lesión actual

e inminente a los derechos de incidencia colectiva para su procedencia.

12. Varios diputados nacionales interpusieron una medida cautelar

autónoma, solicitando se suspendiera la aplicación del decreto de ne

cesidad y urgencia 842/97, que dispone la licitación para la concesión

del servicio aeroportuario nacional, así como la fijación del corres

pondiente marco regulatorio de los mismos. Los legisladores fundaronsu legitimación en su condición de afectados porque, existiendo un

proyecto legislativo en trámite, con el mismo objeto del decreto de

necesidad y urgencia que se impugnaba (proyecto que ya tenía media

sanción del Senado), era evidente que Diputados estaba abocado al

estudio y despacho del mismo. Recordamos que antes del dictado del

decreto de necesidad y urgencia 842/97, el Ejecutivo había utilizado

el simple trámite de los decretos autónomos -que llevaron los N° 375/97

y 500/97- que disponían la licitación de los aeropuertos, con su res

pectivo marco regulatorio: la justicia había declarado nulos e incons

titucionales dichos decretos por considerar que el Ejecutivo invadía

potestades legislativas exclusivas del Congreso, en razón de que el

marco regulatorio de los servicios públicos es materia reservada a la

ley, en los términos del artículo 42 constitucional. La jueza intervi

niente, Susana Córdoba, hizo lugar a la medida cautelar sin discutir

la legitimación procesal de los legisladores, sentando un importante

precedente en la materia.

En su intervención el defensor defendió su legitimación para ac

tuar, que fuera desconocida por el gobierno, sosteniendo que los pro

cedimientos de nacimiento del derecho, nacidos en la Constitución

24:1

1IIIMllhRTO QUIROGA LAVIÉ

Nacional no se establecen sólo por razones fonnales, sino para impedir

EL AMPARO COLECTIVO

que, además, existen otros factores tales como fábricas que funcionan



quc la eventual reglamentación de los derechos no se produzca sin el

debido debate parlamentario y sin respeto del sistema de quórum y

mayorías establecidos en la Constitución Nacional. Todo incumpli

miento en ese sentido, sostuvo el defensor, genera en fonna directa

() refleja una violación a los derechos de aquellos que se encuentranalcanzados por los efectos de la legislación, de fonna tal que, siendo

ohl igación del defensor del pueblo de la Nación la tutela de los derechos

de los habitantes en los ténninos del artículo 86 de la Constitución

Nacional, como también intervenir en la defensa de derechos de in

cidencia colectiva en general, es incomprensible que los demandados

pretendan desconocerle legitimación para intervenir en tutela de de

nxhos constitucionales, cuando éstos sean violados como consecuencia

de los procedimientos legislativos vigentes. Agregó el defensor que

es un derecho inequívoco de todos los habitantes de la Nación, y por

supuesto de todos los usuarios del servicio aeronáutico, el derecho de

quc sus representantes debatan en el Congreso aquellas materias que

la ('onstitución Nacional le ha otorgado al Congreso como reservada

l'1I lixma exclusiva para ser objeto de su regulación. Es válido que

1I0S preguntemos, sostiene e! defensor, si se le niega legitimación para

estar en juicio a los legisladores que se encontraron en minoría, y

Itlcgo se le niega legitimación al defensor del pueblo de la Nación,

quien está legitimado en la República para hacer respetar el procedi

Illiellto de formación y sanción de las leyes previsto en fonna precisa

l'1l la Constitución Nacional y desconocido por la mayoría de! Con

,',n'so.

1:\. En la causa "Lozada, Salvador c/Municipalidad de la Ciudadd,' HUl'nos Aires s/Juicio sumarísimo", planteada para preservar el

;IIIJi)il'IIIe sano en el área de la Ciudad de Buenos Aires, se obligó a

1;1 Illtendencia a realizar actos efectivamente dirigidos a reducir la

('()lItalllinación ambiental por emisión de monóxido de carbono, alqui-

11:111 y otros gases tóxicos provenientes, principalmente, de vehículos

di' Ir:lllsporte de pasajeros, de mercaderías y automóviles que utilizan

('olllhustihles que contienen plomo. El defensor apoyó la demanda

:II·,1I','.ando que no resultan ser únicamente los vehículos que transitan

1 ('11 1;1 cilldad los elementos contaminantes de su medio ambiente, sino

\.,1

en el ámbito ciudadano, los buques, trenes y, en general, las acciones

individuales de los habitantes que contribuyen a dicha contaminación.

Pero sostuvo que lo que debe ser materia de prueba es establecer si

el plomo que registra el combustible es el que genera una contami

nación de tal magnitud que resulte el detenninante del alto grado deimpurificación de la ciudad y que, por ende, justifique la prohibición

de su uso. Sostuvo también el defensor que para el supuesto de que

dicho extremo quede acreditado en autos, debe tenerse presente que

existe una amplia cantidad de rodados no preparados para funcionar

con combustibles que no contengan plomo, ignorándose en la Defen

soría si los productores y distribuidores de combustibles pueden atender

una demanda que se incrementará como consecuencia de la prohibición

que se solicita en la pretensión.

14. En la causa "Telefónica de Argentina c/Estado Nacional s/Am

paro", donde se discutió la manera de cobrar las llamadas realizadas

bajo el sistema calling pa rty pays, el defensor sostuvo que el verdadero

perjudicado por dicho régimen era el usuario del servicio básico te

lefónico. Manifestó el defensor que su obligación era asumir una amplia

protección a los usuarios. El defensor no se opuso a que sea aquel

que realiza la llamada a un teléfono celular el que deba pagarla, como

lo establece el nuevo sistema que se impugna, pero sí se opone a que

deba hacerla efectiva confonne los valores arbitrariamente fijados por

la Secretaría de Comunicaciones en su resolución 344/97, como lógica

consecuencia del irregular procedimiento seguido por ese organismo

estatal p a ~ a proceder al cambio efectuado en materia de telefonía ce

lular. Ello ha sido aSÍ, sostuvo el defensor, como consecuencia de queuna vez más el Poder Ejecutivo Nacional olvidó el camino del debate

público en el que pudieran participar todos los interesados a través

de la celebración de una audiencia pública. Es decir que se vuelve a

insistir con un proceder que aparece como ajeno de las reales nece

sidades de quienes en definitiva resultan ser los sujetos perjudicados

por ese obrar capr ichosode la administración. Esa falta de participación

de todos los sectores interesados, agregó e! defensor, en una modifi

cación relativa al servicio telefónico tiene su más inmediato antecedente

en el decreto 92/97, por el que el Poder Ejecutivo Nacional decidió

24<;

HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ EL AMPARO COLECTIVO



llevar adelante la reestructuración tarifaria del servicio básico telefónico sin que se debatieran previamente los antecedentes tenidos encuenta por ese poder para proceder en consecuencia, conforme lo habíanordenado sendos fallos de la justicia del fuero (in re, "Defensor delpueblo" y "Adelco"), cuestiones que derivaron en una serie de acciones

judiciales incoadas por varios representantes de la sociedad y tambiénpor el propio defensor.

Sostuvo el defensor que no cabe duda alguna que de haberserealizado la audiencia pública no sólo se habría observado el ordenamiento vigente (Reglamento General de Audiencias Públicas y Documento de Consulta para las Comunicaciones), sino que, además, sehabría permitido la activa participación de todos los sectores involucrados por esa iniciativa y, en lo que a usuarios concretamente incumbe,la posibilidad de expresar una posible adhesión a la misma, comológica consecuencia de recibir una explicación sobre los valores que

deberán afrontar todos aquellos que decidan efectuar una llamada aun tcJélbno celular. Para el defensor se volvió a preferir el procedimiento contrario, al cual él viene oponiéndose sistemáticamente, porqueentiende que el mismo resulta lesivo de los derechos de la comunidaden HU conjunto y violatorio del orden jurídico vigente en la materia.Agregó que los tiempos que corren requieren no adoptar más decisionesinconsultas, políticas no consensuadas entre todos los sectores de laHociedud, fundamentalmente cuando aquéllas puedan afectar derechosconstitucionales tan sensibles como el de propiedad e igualdad ante111 ley.

15. 1\11 la causa "Caballero, Rugo Roberto y otros c/Poder Eje<-altivo Nacional s/Acción de amparo", que tramitara en el JuzgadoFcderuJ dc Posadas, interpuesta con el objeto de que se ordene al

Poder J':jecutivo Nacional se abstenga de poner en ejecución el acuerdoslISCl'ipto entre los presidentes de Argentina y Paraguay, mediante elclIul dl'cídcn emprender la construcción de la represa hidroeléctricadenominada Corpus en el territorio de la provincia de Misiones. EnNII presentación el defensor acompañó, en lo fundamental, la presenlución de los actores, solicitando se haga lugar a una medida de no1I11l0VHr hasta tanto no se otorgue a los acuerdos suscriptos entre ambospulses el trámite previsto en nuestra Constitución para la formación

y celebración de los tratados internacionales, y mientras no se realiceel correspondiente estudio de impacto ambiental de la obra hidroeléctrica proyectada.

Resulta importante destacar que el magistrado interviniente dispuso hacer lugar a la medida de no innovar solicitada, que hasta tanto

recaiga sentencia definitiva en el amparo impetrado, el PEN se debíaabstener de incluir cláusulas en negociaciones, acuerdos y/o tratadosinternacionales -con relación a la construcción de la represa CorpusChristi - que afecten, menoscaben o desconozcan los principios de Derecho Público constitucional. La Cámara Federal de Apelaciones de

la ciudad de Posadas revocó el decisorio de primera instancia.16. En la causa "Fonrouge, Alberto M. s/Acción de amparo", se

demandó al Congreso Nacional y al defensor del pueblo de la Nación,con el objeto de que se emplace al Congreso a dictar la ley de convocatoria a la elección de convencionales estatuyentes de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, prevista en el artículo 129 de la Constitución Nacional y se declare la inconstitucionalidad de los artículos2°, 3°, Y 4° de! decreto 928/95 que dilataba dicha elección. El defensoren dicha oportunidad peticionó el rechazo del amparo, atento a lamanifiesta falta de legitimación pasiva del defensor en relación conla cuestión planteada en autos. Sostuvo además que era público ynotorio que se encontraba en pleno trámite parlamentario la convocatoria a constituyentes de la Ciudad. El tribunal interviniente no hizolugar al amparo.

En la causa "Alumnos de la Facultad de Derecho y CienciasSociales de la UBA s/Promueve acción de amparo e/Congreso Na

cional y el Poder Ejecutivo Nacional" también se solicitó que seemplace al Congreso Nacional a dictar la ley de convocatoria a laelección de convencionales estatuyentes prevista en el artículo 129de la Constitución Nacional y se declare la inconstitucionalidad deldecreto 928/95, en tanto se convocaba antes a elegir jefe de gobiernoque constituyentes. La intervención del defensor fue equivalente. Untrámite semejante tuvo la presentación, con el mismo objeto, de un

amparo en la causa "Germano, Rugo y otro (Asociación de Abogadosde Buenos Aires)".

17. En la causa "Cartaí'ía, A. c!Poder Ejecutivo Nacional" el objeto

1,1/

HUMBERTO QurROGA LAVIÉ

procesal fue obtener la nulidad del decreto 374/95 en cuanto concede

EL AMPARO COLECTIVO

lecomunicaciones, en tanto ellas viabilizan la tarifación del servicio



a favor de la finna Auditas SA la licencia para la prestación de losservicios de radiodifusión sonora que operaran en las frecuencias de710 KHz y 25/5 Kw de potencia, y 91.7 MHz, perteneciente a la radiomunicipal de la Ciudad de Buenos Aires. El defensor del pueblo ma

nifestó en su presentación que a la luz de las próximas elecciones acelebrarse en la Ciudad de Buenos Aires, resulta inadecuado que elPoder Ejecutivo Nacional decida acerca del destino o uso de los bienesde la ciudad. De allí que el decreto 374/95 aparece como manifiestamente irrazonable, en virtud de que no parece adecuado que la ciudadse vea impedida de discutir, negociar y, en definitiva, adjudicar laonda sonora que actualmente le pertenece. El tribunal intervinientedeclaró abstracta la causa por existir otra en trámite con el mismoobjeto.

18. En la causa "Defensor del pueblo de la Nación clEstado Nacional", cuyo objeto procesal fue promover la presente acción con la

finalidad de que, con carácter previo a cualquier refonnulación delsistema tarifario de los servicios públicos de ferrocarriles y subterráneosde Buenos Aires, se ordene la celebración de una audiencia públicacon el objeto de debatinlos antecedentes valorados por el Estado Nacional para autorizar a las concesionarias de dichos servicios de transporte una modificación de la estructura tarifaria. En la presentacióninicial se solicitó, como medida de no innovar, que ordene al PENno refonnular el sistema tarifario hasta tanto se dicte sentencia definitiva. La magistrada interviniente desestimó la medida cautelar, concostas al defensor, medida esta última revocada por la Alzada impo

niendo las costas por su orden. En este sentido el precedente jurisprudencial es novedoso por cuanto sienta la doctrina en el sentido deque "atento al carácter y misión que la Constitución Nacional confiereal defensor del pueblo (art. 86, Const. Nac.) se toma procedente, comoprincipio, la aplicación de la dispensa que, de manera excepcional,consagra el artículo 68, segunda parte del Código Procesal..."

19. Causa "Cartaña, Antonio clPoder Ejecutivo Nacional s/Sumario" cuyo objeto procesal fue obtener un pronunciamiento judicial quedeje sin efecto la resolución 202/96 de la Secretaría de Energía, Transporte y Comunicaciones y la 462/96 de la Comisión Nacional de Te-

24H

de infonnación de guía por parte de las licenciatarias del serviciotelefónico. Citado a intervenir, el defensor del pueblo solicitó que lamedida cautelar oportunamente dictada se haga extensiva a todos losusuarios del país, lo cual fue así ordenado por el magistrado intervi

niente. En relación con el fondo del asunto, el defensor solicitó elrechazo de la tarifa pretendida por el gobierno. La acción fue desestimada por considerarse la cuestión abstracta.

20. Causa "Agrupación de gente de arte y letras Impulso c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", cuyo objetoprocesal fue que se disponga la inmediata y definitiva paralización dela obra de ensanchamiento de la Avenida Pedro de Mendoza, entre lacalle Brasil y el Puente Pueyrredón, de la Ciudad de Buenos Aires,dispuesta por el Ejecutivo, por encontrarse afectados los derechos queprotegen el ambiente, así como derechos de incidencia colectiva engeneral, ello en los ténninos de los artículos 41, 43 Y concordante s

de la Constitución. Citado a intervenir el defensor del pueblo manifestóque adhiere a la pretensión deducida por la actora, en la medida enque de la prueba a producirse resulte efectivamente acreditada la transgresión al derecho de los habitantes a que sus autoridades tutelen elpatrimonio cultural de la misma.

21. Causa "Viceconte, Mariela Cecilia c/Estado Nacional s/Amparo", cuyo objeto fue obtener una condena contra el Poder EjecutivoNacional a los efectos de que el mismo ordene ejecutar la totalidadde las medidas necesarias para completar la unidad de producción de

la vacuna Candid 1 contra la fiebre hemorrágica argentina en el Instituto

Nacional de Enfennedades Virales Humanas, debiendo asegurarse suinmediato suministro a la totalidad de la población potencialmenteafectada por el virus. Asimismo se pretende que se ordene al EstadoNacional implementar una campaña para restablecer el ecosistema,alterado por la destrucción de las zonas que sirven de hábitat naturala las especies animales que cazan a los roedores portadores del virus.En su intervención el defensor del pueblo adhiere expresamente a laspretensiones deducidas por la amparista. La sentencia recaída en la

causa es denegatoria de la acción interpuesta.

22. Causa "Defensor del pueblo e/Estado Nacional (Poder 1':jl"ClI'

' I ' i


tivo Nacional) s/Amparo" para que se adopten las medidas necesarias

EL AMPARO COLECTIVO

para realizar actos jurídicos procesales válidos. Sin embargo, el tema



para impedir el tránsito por aguas territoriales argentinas y el ingreso

a los puertos de nuestro país, del buque británico Pacific cargado con

plutonio, para evitar los riesgos y el daño potencial que el tránsito de

un buque cargado con material radioactivo puede eventualmente oca-

sionar al territorio argentino. El defensor sostuvo que queda clara lainsuficiencia del accionar que a la fecha ha llevado adelante nuestra

Cancillería, y también evidente que esa omisión permite que quienes

conducen el navío interpreten la falta de un expreso rechazo por parte

del gobierno argentino como una autorización tácita para su paso por

aguas argentinas. Ello sentaría un precedente sumamente peligroso,

toda vez que aquella interpretación dejaría abierta una puerta de acceso

para que en futuros viajes se recurra, únicamente, a la ruta del Cabo

de Hornos.

IV. La legitimación del defensor del putlblo para estar en juicio

El artículo 86 de la Constitución Nacional señala expresamente

que "El defensor del pueblo tiene legitimación procesal". Además, el

artículo 43 de la Carta Magna reza: "Toda persona puede interponer

acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio

judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas

°de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,

altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos

y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.

En el caso, cl juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma

cn que se funda el acto u omisión lesiva". Y agrega: "Podrán interponeresta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo

a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario

y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en

general, el afcctado, el defensor del pueblo y las asociaciones que

propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que deter-

lllillarÚ los requisitos y formas de su organización".

Ikl jucgo armónico de ambos artículos se desprende claramente,

sil! llL'ccsidad de ahondar en mayores comentarios, que el defensor

dl'l pucblo de la Nación tiene legitimación procesal y, por ende, aptitud

sub examine merece algunas reflexiones a fin de comprender las ra-

zones que han llevado al legislador a otorgarle al defensor del pueblo

tal legitimación. Previo a todo conviene recordar la definición que

sobre el particular enseña el catedrático Couture: "¿Qué es, pues, le-

gitimación procesal? Expresado en las palabras más sencillas, es laposibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho"6.

Asimismo, sobre esta cuestión resultarán esclarecedoras algunas

de las expresiones que sobre el defensor del pueblo virtieran los señores

Convencionales que tuvieron a su cargo debatir la reforma de la Carta

Magna en el pasado año 1994. En este sentido, se señala que para

definir en términos sencillos al defensor del pueblo bastaba citar al

profesor Gordillo que lo llama el abogado de la sociedad.

Sin embargo, la terminología es variada. La más famosa denomi-

nación es la que marca su nacimiento en l a experiencia sueca del siglo

pasado: ombudsman. No es un nombre caprichoso sino que significa

"hombre que da trámite". En aquella ocasión, señala el señor conven-cional Masnatta que la defensoría del pueblo es una institución de

larga tradición en los países que poseen un sistema democrático con-

solidado, pero incipiente en el nuestro y en los países de Latinoamérica.

Agrega que en la República Argentina su institucionalización brindará

una respuesta rápida, ágil y oportuna a todos los problemas ocasionados

por la ineficacia de la administración. Por 10 tanto, la figura del defensor

del pueblo aparece como indispensable para ejercer la representación

de los derechos individuales y colectivos ante la burocracia adminis-

trativa, con el objeto de protegerlo de sus errores, arbitrariedades, omi-

siones o demoras.

La propia naturaleza de la institución nos está diciendo que re-

quiere una plena autonomía, una plena libertad e independencia con

relación a los poderes que debe controlar. Su misión, como dice la

norma, es la defensa y la protección de los derechos humanos y

demás derechos, garantías e intereses previstos en la Constitución

Nacional y en las leyes, frente a actos de la administración y el

control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Dentro

6 COUTURE, estudios de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1951, t. JII,

p.208.

I hiMBERTO QUIROGA LAVIÉ

dl: esta competencia es importante remarcar que es el representante

EL AMPARO COLECTIVO

reses fundamentales en cuya tutela acciona el defensor del pueblo de



social y su función es dar respuesta rápida, ágil, a los problemasque se le plantean, a las denuncias que se le presentan, con la novcdosÍsima incorporación en la norma constitucional de la facultadde iniciar acciones, es decir, que posee legitimación procesal. La

legitimación procesal incorporada dentro del marco constitucional( ~ l c u 1 t a n d o al defensor del pueblo a fin de iniciar procesos y denunciaspara cumplir con su cometido, debe estar Íntimamente relacionadacon la naturaleza de su función, es decir, la agilización y la urgenciade las cuestiones a él sometidas y la defensa de los derechos individuales y colectivos. El señor convencional Hitters por la Provinciade Buenos Aires destacó que el defensor del pueblo " ... apunta a ladefensa y a la protección de los derechos del hombre tutelados enun gran marco jurídico: la Constitución, los tratados en materia dederechos humanos, las normas jurídicas positivas en general, y enparalelo a un control de la Administración Pública. Creo que de esta

manera se resalta al hombre, al ser humano, para que alguna vez secumpla lo que dijo Amold Toynbee de que el hombre tiene quepoder ser ciudadano del mundo .. "

Así las cosas, el defensor del pueblo de la Nación se encuentralegitimado procesal mente para actuar judicialmente en defensa delos Intereses dl: los habitantes de nuestro país, en protección de losdcn:ellos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional. Apart 11' dc la sanción de la ley 24.284, su modificatoria 24.309, y lanueva ('ollstitueión Nacional, se instala en nuestro Derecho Positivola flgllra del defensor del pueblo. Este funcionario se encuentra fal"1I1 t:ldo para proteger a los individuos frente a una lesión a sus derlThos, illcluso en resguardo de aquellos de incidencia colectiva engCIILTal. 1\11 nuestro país, la legitimación que se otorga al defensordd pueblo es representativa y basada en la importancia de los valoresy. derechos que defiende; tiene legitimación procesal, dice la Consti tllciún Nacional. Así, no se analiza ni es necesario demostrar vínculo(Jhll)',acional alguno a los fines de iniciar un reclamo judicial. VirIlIalllll'ntl' es el titular de la acción popular en representación del11Ilchlo.

'o )

"

1':110 por cuanto el texto constitlll'iOl1ul st't1l1lado pnoril.u los inte-

la Nación, por sobre la acreditación de la afectación a un derechosubjetivo o interés legítimo. A más de 10 expuesto, cabe señalar laespecial legitimación que contiene el citado artículo 43 de la Constitución Nacional, en orden a que el defensor del pueblo de la Nación

se encuentra habilitado a interponer acción expedita y rápida de amparo.Dicha norma al tratar la procedencia del amparo diferencia tres categorías de sujetos que pueden acudir a esa vía frente a los actos uomisiones ilegítimos, discriminatorios y en protección a los derechosde los usuarios y consumidores. De tal manera, se le confiere la facultadde accionar en representación de aquellas personas del pueblo cuyosderechos hubieran sido lesionados por actos u omisiones de la administración y de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos.En este cuadrante la norma define el efecto de la legitimación deldefensor del pueblo de la Nación para actuar en juicio, quien no 10

hará en nombre propio sino en representación de la persona, grupo osector cuyos derechos se vieran conculcados.

Por otra parte, y en un claro deslinde de la división de poderes,la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que " . .la razónde ser de la institucionalización del amparo no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los órganos administrativos ni el contralor del acierto o error con,que ellos desempeñan las funciones quela ley les encomienda sino la de proveer de un remedio contra laarbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantíasreconocidos por la Constitución Nacional. Como conclusión pareceacertado traer a colación 10 expuesto al principio de este capítulo, encuanto al juego armónico de los artículos 43 y 86 de la ConstituciónNacional. Ambos, junto a la ley 24.284, no sólo han incorporado a lalegislación vigente la figura del defensor del pueblo de la Nación sinoque -además- 10 han legitimado procesalmente. Tales novedades resultan de suma importancia, pues a través de la actuación judicial deldefensor del pueblo de la Nación podrán protegerse los derechos queafecten al conjunto de la sociedad, 10 que redundará en beneficio deaquellas personas que por una u otra razón carecen de acceso a lajurisdicción.

\

H"tlII l' 1" ')1'1110"'/\ I /\VI('

, Cllllllflflldlllllllldlltl y funcionalidad de la legitimación

EL AMPARO COLECTIVO

guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos



.It" .11'h-Il!oifH' c' d puchlo y del defensor general

.It, 'It N 1('1(111 Jlllrll estar en ,juicio en defensa

,11, ,"" ,1t-n-c'lws dl ' incidencia colectiva

11I11t' '"('glllllarse con qué alcance puede aceptarse la legitimación

t i" d"I"II'H" ¡J,('IH'ml de la Nación en los juicios de incidencia colectiva

1'1111'11' 1111,'1 vl'ngllel defensor del pueblo, y si dicha intervención implica

H 1111 1111,1 tllllH'IPOsicióll de funciones que pueda resultar incompatible

11 l I 'dl l l ldll l l l l ' 11 los electos de la correcta defensa de los intereses y

d'' II ' I ' l I l I ' i p,'lhlrcos de los sectores partes en dichos juicios.

I h' dINIHlllt'!"Sl' dicha legitimación procesal a favor del defensor

1',1'111'''11. pllI'd,' Jesultar que la defensa simultánea de una de las partes

'1111' \'r"úll ,'11 Illlcio, por dos abogados orientados por directivas que

1111 111'1'1 ;,¡1I1111111'nle pueden coincidir.

l'lullh'"dll 111 cuestión en estos términos, se hace necesario realizar

111111 "'('111111 tlt' la (\lI1slilución que nos aclare lo mejor posible la pro'''''11111111'11 'I"t' ha Sido planteada. En lo que respecta al defensor del

pIII·hlo, ('fllÍ! suf'll;ll'lIlel11ente claro que el art ículo 43 del texto consti -

11Il'lollul k IIKigllll, en rórma expresa, a dicho funcionario, legitimación

I"OI'I'NIII pllm illlcrpoller acción de amparo de los derechos de incidenc ia

I'lIkl'llVII Hilo Significa que en esta materia, que viene a abrir, vir

IlIilllIlI'nlt'. In Jurisdicción constitucional, no puede caber duda de que

111 ( 'oW;lllllrtúll le ha otorgado al defensor del pueblo la exclusividad

,'11 \" ( 'WlnclO dl' la referida legitimación.

( 'UIIIO hll'11 sostienen García Blanco y Bugallo Olano, el defensor

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1J.I1IIHI 11 Nl'dor, para, en lo inmediato, "calmar la alarma que produce{'II 111 pohllll:iúll el derecho violado y, en lo mediato, restaurar el orden

IIlddll'o quebranlado"7.

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1 (;;\I{( 'lA /lLANCO, Mariano y 13UClALLO OLANO, Daniel 1., Derechos de

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/1'11'11'11/11 Jlldidal dd 27-5- t)fL

silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en forma

general al Ministerio Público, la posibilidad de actuar ante la justicia en

defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con la

aclaración de que lo hace en coordinación con las demás autoridades de

la República. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta deque la ley pretenda apoyarse en la referida formulación de la norma

constitucional, para justificar otorgarle al defensor general del Ministerio

Público, en forma simultánea con el defensor del pueblo, la defensa en

juicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente han

encontrado reconocimiento en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental.

Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativa

constitucional, hay una primera conclusión que parece evidente: el

defensor del pueblo ostenta una legitimación explícita en el texto, en

relación con la acción de amparo en defensa de los derechos de in

cidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede

invocar una legitimación implícita, que si no es explicitada por la ley,no podrá en caso alguno ejercer. Primera ventaja argumental a favor

del defensor del pueblo, al menos en relación con los amparos de los

derechos de incidencia colectiva.

Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones que

ya no pueden ser inferidas de la estricta dogmática constitucional, sino

del teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya que

no puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reunión

social donde es fácil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sino

una verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dicha

lucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por lo general,

duramente contrapuestos.

La idea del proceso como "lucha" entre partes está magníficamente

descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una

suma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias o

descuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relación a las partes

en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera

que el proceso "viene a ser nada más que un juego en el que hay que

vencer". Vencer indudablemente después de una ardua lucha. Añade

Calamandrei que "cada competidor, antes de dar UIl paso, debe 1 alar


v. Constitucionalidad y funcionalidad de la legitimación

EL AMPARO COLECTIVO

guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos



del defensor del pueblo y del defensor general

de la Nación para estar en juicio en defensa

de los derechos de incidencia colectiva

Cabe preguntarse con qué alcance puede aceptarse la legitimación

del defensor general de la Nación en los juicios de incidencia colectivadonde intervenga el defensor del pueblo, y si dicha intervención implicao no una superposición de funciones que pueda resultar incompatibleo redundante a los efectos de la correcta defensa de los intereses yderechos públicos de los sectores partes en dichos juicios.

De disponerse dicha legitimación procesal a favor del defensorgeneral, puede resultar que la defensa simultánea de una de las partesque están en juicio, por dos abogados orientados por directivas queno necesariamente pueden coincidir.

Planteada la cuestión en estos términos, se hace necesario realizaruna lectura de la Constitución que nos aclare lo mejor posible la problemática que ha sido planteada. En lo que respecta al defensor delpueblo, está suficientemente claro que el artículo 43 del texto constitucional le asigna, en forma expresa, a dicho funcionario, legitimaciónprocesal para interponer acción de amparo de los derechos de incidenciacolectiva. Ello significa que en esta materia, que viene a abrir, virtualmente, la jurisdicción constitucional, no puede caber duda de quela Constitución le ha otorgado al defensor del pueblo la exclusividaden el ejercicio de la referida legitimación.

Como bien sostienen García Blanco y Bugallo Olano, el defensordel pueblo actúa no en interés propio, sino en representación de un

grupo o sector, para, en lo inmediato, "calmar la alarma que produceen la población el derecho violado y, en lo mediato, restaurar el ordenjurídico quebrantado"?

En cambio, en relación con la competencia que al respecto puedatener el defensor general de la Nación, como cabeza alterna del MinisterioPúblico, debemos destacar que el texto del artículo 120 constitucional

7 (IARCÍA BLANCO, Mariano y BUGALLO OLANO, Daniel J., Derechos deil/l'idl'l/l'Ía I'Olel'/iva 1'1/ gel/eral. m defensor del pueblo de la Nación, en La Ley,/)(w/ril/II .Iudidal del 27-5-98.

2'i,1

silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en formageneral al Ministerio Público, la posibilidad de actuar ante la justicia endefensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con laaclaración de que lo hace en coordinación con las demás autoridades de

la República. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta de

que la ley pretenda apoyarse en la referida formulación de la normaconstitucional, para justificar otorgarle al defensor general del MinisterioPúblico, en forma simultánea con el defensor del pueblo, la defensa enjuicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente hanencontrado reconocimiento en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental.

Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativaconstitucional, hay una primera conclusión que parece evidente: eldefensor del pueblo ostenta una legitimación explícita en el texto, enrelación con la acción de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede

invocar una legitimación implícita, que si no es explicitada por la ley,no podrá en caso alguno ejercer. Primera ventaja argumental a favordel defensor del pueblo, al menos en relación con los amparos de losderechos de incidencia colectiva.

Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones queya no pueden ser inferidas de la estricta dogmática constitucional, sinodel teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya queno puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reuniónsocial donde es fácil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sinouna verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dichalucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por 10 general,duramente contrapuestos.

La idea del proceso como "lucha" entre partes está magníficamentedescripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de unasuma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias odescuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relación a las partesen contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de maneraque el proceso "viene a ser nada más que un juego en el que hay quevencer". Vencer indudablemente después de una ardua lucha. AñadeCalamandrei que "cada competidor, antes de dar un paso, debe tratar

1IIIMIlERTO QUIROGA LAVIÉ

de prever, mediante un atento estudio, no sólo la situación jurídica,

EL AMPARO COLECTIVO

Congreso pueda habilitar, sin graves perturbaciones al funcionamiento



sino la psicólogica del adversario y del juez, y con qué reacciones

responde el antagonista a su movimiento. Así, aun sin perder de vista

el fin último del proceso, que es la victoria, los competidores continúan

estudiándose durante todo el curso del proceso como dos esgrimistas

n'ente a frente, y la partida viene a fraccionarse en una serie de episodiosen cada uno de los cuales sus esfuerzos van directamente dirigidos a

conseguir una ventaja parcial, un 'punto' que quede conquistado a su

f ~ l v o r y pueda conc.urrir a asegurarle, cuando hayan de hacerse las

sumas para la victoria final"8.

Es en esa situación que nos preguntamos cómo debe estar armada

o articulada una defensa eficaz de los derechos e intereses de cada

una de las partes. Sobre todo si se trata de la defensa de los derechos

colectivos de la sociedad, nos preguntamos si es razonable sostener

que una defensa eficaz puede llevarse a cabo a partir de la intervención

de abogados que instrumentan dicha defensa con argumentaciones au-

tónomas, impartidas por organismos que pueden tener criterios dife-rentes para ejercer esa defensa.

Ústa es la cuestión fundamental a dilucidar: si es posible defender

correctamente a una parte en juicio con dos líneas argumentales dis-

tintas, a partir de puntos de vista que pueden resultar contrapuestos.

Circunstancia realmente factible que se produzca. En tal caso, si hay

posiciones contrapuestas o que entren en confrontación, planteadas

por los abogados de una de las partes en juicio, nos preguntamos:

¡,qué tendrá que hacer el juez de la causa en esa dificil situación?

Pues no otra cosa que solicitarles a los dos abogados intervinientes

que unifiquen criterios en la orientación de las defensas esgrimidas,

pues de lo contrario no estará en condiciones de poder utilizar los

argumentos de la defensa en la oportuna resolución de la causa.

Resulta evidente, después de la figuración descriptiva que acaba-

!1l0S de hacer, que no resulta viable con el desenvolvimiento del s istema

jlldieial y con el cumplimiento de su función principal que es producir

una sentencia quc resuelva con toda claridad la controversia, que el

11 ('AI.AMANDREI, Piero, El proceso como juego, en Derecho Procesal Civil,

I 111, p. 25(),

de la justicia, la doble defensa en juicio de una de las partes. Mucho

más cuando resulte muy factible que ambas defensas se encuentren

en la situación de instrumentar líneas argumentales contrapuestas.

La defensa en juicio de una parte debe estar unificada. Esto resulta

muy evidente. Pero también resulta evidente que el juicio de incidenciacolectiva, materia específica del presente debate, no puede ser consi-

derado como una entidad escindible, susceptible de ser dividido por

dos. Esto implicaría desnaturalizar a la entidad colectiva, que lo es,

precisamente, por configurar una situación equivalente de afectación

de derechos difusos, en cuanto se perjudican derechos individuales,

pero que son plenos en cuanto como globalidad vienen a producir una

afectación en sus derechos a un sector social o a toda la sociedad

inclusive. La contaminación ambiental es una sola, aunque los afec-

tados sean muchos e indeterminados, así como difusos los daños que

pueda sufrir cada individuo. La afectación de los usuarios frénte a

una medida arbitraria general, de efectos comunes, perjudica a todoel sector, como entidad colectiva, aunque cada uno pueda experimentar

de un modo diferente el daño o, aun más, no experimentarlo, por la

particular situación de resistencia en la cual se encuentre. Lo mismo

podemos decir con los consumidores o con los discriminados por la

especial situación en que se encuentren. Los ejemplos son múltiples

y la variedad de casos imposible de uniformar en definiciones globales.

y si debe estar unificada la defensa en juicio de los derechos de

incidencia colectiva, también es muy claro que el defensor del pueblo

ostenta la exclusividad de la legitimación en la jurisdicción constitu-

cional que tutela, a través del amparo, dichos derechos. La ley nopodrá resolver lo contrario pues sería inconstitucional.

Sin embargo, no podemos arribar a conclusiones absolutas. Porque

es perfectamente posible que dentro de un amparo colectivo iniciado

por el defensor del pueblo, en ejercicio de su legitimación exclusiva,

resulte que el defensor general advierta que hay otro sector social que

invoca derechos colectivos contrapuestos, los cuales deben también

ser tutelados. Los derechos de la sociedad de General Roca, por ejem-

plo, a que no recuperen su libertad los condenados por inexistencia

de condiciones dignas de trato humanitario en las cárceles, según lo


denunció y logró probar el defensor del pueblo en el amparo por él

EL AMPARO COLECTIVO

valecencia constitucional. Se tratará fundamentalmente de los juicios



interpuesto. El defensor general puede pretender defender los derechosde esa ciudad (si tuviera competencia material y territorial, por supuesto). Cómo negarle ese derecho a ese otro sector de la sociedad.No podrá el defensor del pueblo pretender defender el universo delos derechos colectivos, cuando entre ellos hubieren circunstancias objetivas que determinen la existencia de derechos colectivos contrapuestos.

Es en esos casos, en los cuales dos tipos o clases de derechosde incidencia colectiva están en posible colisión por pertenecer ados sectores que se encuentren en confrontación, que se justifica laposibilidad de reconocerle al defensor general legitimación para estaren juicio. Sobre todo en "defensa de la legalidad" puede entenderel defensor general que la defensa que lleva adelante el defensor delpueblo afecta la legalidad, como derecho colectivo general de lasociedad, o los intereses también generales de la sociedad, que pueden

encontrarse individualizados en intereses colectivos de sectores quese encuentren en situación contrapuesta a los derechos colectivos endefensa de los cuales el defensor del pueblo ha interpuesto una acciónde amparo.

Que permita la ley la defensa de derechos de incidencia colectivaque pudieran encontrarse en situación de confrontación, perfeccionala defensa de los derechos de la sociedad y asegura aún más la supremacía de la Constitución Nacional, pero siempre que hubiere unacolisión de derechos colectivos en una actuación iniciada por el defensor del pueblo, vía acción de amparo. El funcionario que tienepreferencia constitucional para ejercitar dicha acción, por imperio de

la Constitución, es el defensor del pueblo. Si ello no ha ocurrido aún,el defensor general debe darle intervención al defensor del pueblopara que así lo haga. Luego, en el trámite del amparo podrá el defensorgeneral interponer sus defensas en relación con otros derechos colectivos quc puedan encontrarse afectados. Para ello la ley deberá disponerque en los amparos colectivos que interponga el defensor del pueblodebe dúrscle vista siempre al defensor general.

Queda por dilucidar la situación de la jurisdicción ordinaria, esdecir no la del juicio de amparo, que es donde el defensor tiene pre-

2'iH

....

contencioso administrativos que pudieran ser necesarios de ser iniciados en defensa de los derechos de incidencia colectiva. Si ése fuerael caso consideramos que, como la Constitución no le otorga al defensordel pueblo una legitimación expresa en tal sentido, como lo hace conel amparo, pero sí una legitimación general por imperio del artículo86 de la misma, no se le podrá negar el derecho a iniciar dichasacciones ordinarias. Y como también al defensor general le correspondepromover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y delos intereses generales de la sociedad, según lo establece el artículo120 constitucional, pues entonces la ley no puede otorgarle a ningunode dichos funcionarios el monopolio de la legitimación en los casosde Jos juicios ordinarios. Lo razonable es que ambos puedan interponerese tipo de acciones, pero cuando uno de ellos es el que previene ental sentido, el otro solamente podrá intervenir, como en el caso de losamparos, en defensa de otros derechos colectivos que pudieran encon

trarse afectados.Nos parece que este modo de presentar el problema que planteala legitimación de los dos funcionarios a .quienes la Constitución le

encomienda la defensa de derechos o intereses generales de la sociedad,así como la solución y propuesta que ha sido formulada, puede orientarsatisfactoriamente la labor legislativa que tiene por delante el Congresode la Nación.

2'19



ADDENDA

EN CAMINO A UNA FUTURA Y NECESARIA LEY

QUE REGLAMENTE EL AMPARO COLECTIVO

La reglamentación por ley del amparo colectivo deviene necesaria

porque, como hemos ido viendo en el presente estudio, no alcanza el

texto constitucional para dar solución a la compleja gama de situaciones

que la atención procesal de dicha acción presenta.Es por ello que, teniendo a la vista el proyecto que ya hace más

de doce años elaborara Augusto Mario Morello -fue publicado en

Jurisprudencia Argentina el 16 de octubre de 1985- más las sugeren

cias nacidas de la problemática expuesta aquí por nosotros, nos atre

vemos a formular la siguiente propuesta, a la espera de que pueda

servir de contribución a una tarea legislativa que el Congreso deberá

abordar tarde o temprano.

Proyecto de ley

Ambito de aplicación

Artículo 10 - Lapresente ley se aplicará para la defensa jurisdic

cional de los derechos e intereses de incidencia colectiva en general,

en el marco constitucional de la acción de amparo, a fin de salvaguardar

la calidad de vida de la sociedad y de los grupos que en ella existen.

Art. 20- Las normas de la presente ley tendrán vigencia en todo

el territorio de la Nación, cualquiera fuera el tribunal que las aplique.

Pero ello no obstará que también rijan las contenidas en el derecho

interno provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando

IILJMIIERTO QUIROGA LAVIÉ

sc considere que las mismas otorgan una protección más eficiente de

los derechos e intereses reconocidos en la Constitución Nacional.

EL AMPARO COLECTIVO

de tumo de la Cámara Federal correspondiente. En tal caso dicho



Acciones en defensa de los intereses

y derechos de incidencia colectiva

Art. 3° - Cuando por hechos u omisiones de cualquier autoridadnacional o local, de cualquier Poder del Estado, o realizados por par

ticulares, se produjere en forma actual e inminente, con arbitrariedad

c ilegalidad manifiesta, una lesión, restricción, alteración o amenaza

dc los derechos de incidencia colectiva tutelados en la Constitución

Nacional, procederá la acción reglada en la presente ley, la cual tendrá

por efecto inmediato:

a) Prevenir el daño colectivo o, en su caso hacer cesar los per

juicios actuales susceptibles de prolongarse;

b) reparar los daños colectivos que se hubieren producido, a fin

de reponer las cosas al estado anterior al menoscabo o, de

resultar imposible, disponer el resarcimiento pecuniario al gru

po social afectado.

Jurisdicción

Art. 4° - La aplicación de la presente ley corresponderá a los

tribunales nacionales o locales de cualquier fuero, según que el acto,

omisión o amenaza denunciados como lesivos emanaren de autoridad

n1tcional o local.

En caso de ignorarse si la autoridad es nacional o local, conocerá

cualquier tribunal según las reglas que rigen su competencia territorial,

hasta tanto se determine fehacientemente quién produjo la lesión, encuyo caso tomará intervención la jurisdicción correspondiente tenién

dose por válido todo 10 actuado hasta entonces.

Cuando los actos, omisiones o amenazas provinieren de particu

lares, el actor podrá elegir entre el tribunal interviniente con jurisdicción

t'n cl lugar en que aquéllos se han producido o entre el tribunal del

domicilio del demandado.

Art. 5" -- Toda vez que se planteare una cuestión de competencia

linte la ./usticia Federal y la local, la misma será resuelta por la Sala

tribunal cuidará de no asignar causas a juzgados que se encontraren

excedidos en su capacidad de funcionamiento, tomando en cuenta es

pecialmente el cronograma de audiencias de vista de causa que cada

juzgado le deberá brindar mensualmente.

La asignación de competencia efectuada por la Sala encargada dehacerlo no será susceptible de apelación.

De la legitimación activa

Art. 6° - El Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones

que propendan a la defensa de los derechos e intereses de incidencia

colectiva y los particulares afectados en su condición de integrantes

de los grupos o sectores perjudicados, se encuentran legitimados in

distintamente para impulsar las acciones previstas en la presente ley.

Todas las acciones que se interpongan en relación con un mismo

acto de violación, quedarán acumuladas en una misma jurisdicción,pudiéndose ingresar y tramitar todas las actuaciones en cualquier tri

bunal del país incorporado a la red telemática que se encontrare en

funcionamiento. La acumulación se producirá en el tribunal que pri

mero intervenga en la causa.

Podrán intervenir en el juicio todas las asociaciones que se en

contraren registradas a tal fin, pero bastará que solamente intervenga

una de ellas para que los particulares afectados que no tuvieren pre

tensiones individuales en defensa de derechos individuales suficiente

mente determinados queden excluidos del trámite del respectivo am

paro colectivo.

En el caso de desistimiento o abandono de la acción promovidapor los legitimados activos, fueren ellos asociaciones o particulares,

la defensa de los derechos e intereses de incidencia colectiva será

asumida por el Defensor del Pueblo de la Nación.

Recaudos de admisibilidad

Art. 7° - El Defensor del Pueblo de la Nación para interponer

amparos colectivos bastará que acredite su condición de tal y los que

en su nombre actúen los poderes que así 10 acrediten.


Art. 8° - Para hacerlo las asociaciones legitimadas bastará que

EL AMPARO COLECTIVO

Causas de exoneración de responsabilidad



las mismas se encuentren inscriptas en el Registro especialmente creado

al efecto, lo cual deberán acreditar con certificación que no excediera

los siete días hábiles desde su emisión.

Si por razones de urgencia no fuere posible acreditar dicha cer

tificación, bastará la declaración jurada de los representantes de larespectiva asociación. Probada la falsedad de la declaración la asocia

ción quedará apartada de la causa, pasándose las actuaciones a la Jus

ticia Penal.

Art. 9° - Los particulares afectados en sus derechos o intereses

de incidencia colectiva deberán indicar con precisión las circunstancias

que determinan su pertenencia al grupo o sector que se encuentra

afectado en forma colectiva, quedando a la prudente valoración del

juez la estimación de las mismas. El juez podrá requerir la producción

de algún tipo de medida probatoria en relación con dicha pertenencia,

que no deberá interrumpir el trámite de la acción cuando ello fuere

necesario para la defensa del derecho o interés colectivo.

Legitimación pasiva

Art. 10 - Serán sujetos pasivos de la acción prevista en la pre

sente ley:

a) Las personas privadas, de existencia física o ideal, que reali

zaren en forma directa o a través de quienes se encontraren

bajo su dependencia, los actos, omisiones o amenazas que fue

ren denunciados; también lo serán quienes se sirvan o tengan

a su cuidado las cosas o actividades que afectaren los derechos

e intereses colectivos tutelados por la presente ley;

b) el Estado y las demás personas jurídicas públicas, cuando re

sultaren responsables directos o indirectos de los actos, omi

siones o amenazas materia de la respectiva acción de amparo.

Art. 11 - El Defensor General de la Nación deberá ser siempre

llamado a intervenir en las acciones previstas en la presente ley, a los

crectos de que fije posición en defensa de los derechos generales de

la sodedad en relación con los actos, omisiones o amenazas denun

eiados cn la causa.

Art. 12 - Los sujetos pasivos indicados en el artículo anterior,

sólo podrán repeler la acción prevista en la presente ley, cuando acre

ditaren que los actos, omisiones o amenazas de daño colectivo, han

sido producidos por terceros por los cuales no deben responder, o por

la culpa grave de la víctima, o de un caso fortuito o fuerza mayorque sean extraños a las cosas o actividades de las cuales fueren res

ponsables.

Art. 13 - Denunciada la responsabilidad de terceros ellos deberán

ser llamados a intervenir en la causa. Cuando se tratare de culpa grave

de la víctima la acción tramitará haciéndose ella cargo de su respon

sabilidad. Cuando se tratare de un caso fortuito o de fuerza mayor la

acción tramitará con intervención del Defensor General de la Nación

a los efectos reparatorios o preventivos que correspondan a la defensa

de los derechos o intereses colectivos.

Art.14

- En los casos previstos en el artículo10

a), la responsabilidad de los sujetos quedará exonerada cuando hubiere mediado

autorización administrativa para el ejercicio de la actividad o el empleo

de las cosas que generen daño o afectación en los derechos o intereses

colectivos, salvo que se probare dolo o culpa por parte del autorizado.

En ningún caso el Estado podrá eximir su responsabilidad.

Procedimiento a seguir

Art. 15 - Promovida la acción se adoptarán las siguientes medidas:

a) Se dará publicidad de la misma por edictos o por televisión,

radio, prensa o cualquier otro medio que el juez estime conveniente, durante un tiempo que no deberá exceder de tres

días. Los medios de prensa públicos serán invitados a prestar

espacios gratuitos al efecto, pudiendo los jueces acordar con

los medios privados la difusión gratuita del amparo colectivo,

sin que en caso alguno pueda disponer medida coercitiva con

tal objeto.

b) Se dará intervención al Defensor del Pueblo a los efectos que

él discrecionalmente estime corresponder; y al Defensor Ge

neral de la Nación como defensor necesario de los derechos


generales de la sociedad, cuando corresponda su intervención

según la ley del Ministerio Público.

EL AMPARO COLECTIVO

ofrecidas, los cuales deberán ser breves a los efectos de no dilatar la



c) Se citará a intervenir en la causa a las asociaciones creadas

en defensa de los derechos e intereses colectivos del respectivo

sector afectado, que se encontraren inscriptas en el Registro

creado al efecto.Art. 16 - Quienes se consideraren legitimados para intervenir en

la causa y con interés suficiente para hacerlo, podrán presentarse en

la causa hasta la citación a la audiencia de vista de causa. Pero en

caso alguno SU presentación podrá afectar los actos procesales cum

plidos que se encontraren firmes.

Art. 17 - De la demanda interpuesta se correrá traslado a las

partes demandadas dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida la

misma en el Juzgado. La parte demandada dispondrá de cinco días

hábiles para contestar la misma. En caso de no hacerlo se la considerará

en rebeldía en relación con la posibilidad de ofrecer prueba, pudiendo

ser escuchada en la audiencia de vista de causa.

Art. 18 - Contestada la demanda o no existiendo parte denunciada

a quién demandar, la acción podrá ser desechada por insubstancial,

sea por no haberse propuesto pruebas o por resultar notoria la inexis

tencia de daño al derecho o interés colectivo materia de la denuncia.

La falta de legitimación de los actores no impedirá la prosecución de

la acción cuando así 10 solicitare el Defensor del Pueblo o el Defensor

General de la Nación.

Art. 19 - Trabada la litis o recibidos los informes que hubieren

sido solicitados, o en todo caso cuando el juez encontrare mérito para

continuar el trámite de la acción citará a audiencia de vista de causa

donde las partes deberán presentar las pruebas ofrecidas en la demanda

y en la contestación. Los hechos nuevos deberán ser denunciados de

inmediato, pudiéndose efectuar la denuncia incluso durante el trámite

de la vista de causa, pero deberán ser suficientemente probados para

ser tenidos en cuenta.

Art. 20 - El juez dispondrá de amplias facultades para evaluar la

prueba ofrecida, así como las impugnaciones que hagan las partes y

los pedidos de cuartos intermedios para estudiar las nuevas pruebas

resolución de la causa.

Art. 21 - El juez podrá ordenar de oficio la producción de medidas

de prueba no propuestas por las partes o complementarias de ellas,

decretar las que estime necesarias para mejor proveer en cualquier

estado de la causa, y dictar todas las providencias pertinentes en tomoa las diligencias a practicarse.

El trámite del amparo colectivo estará sujeto al principio de am

plitud de prueba, ordenada por el juez de acuerdo a la complejidad

de cada causa. En tal sentido se podrá apelar no solamente a los medios

de prueba tradicionales, sino también a estudios de impacto al medio

ambiente o al bien público, imputando su costo al Fondo de Garantía

creado por la presente ley.

Art. 22 - Finalizada la audiencia de vista de causa por así disponer

el juez de la causa, éste dictará sentencia de inmediato, luego del

cuarto intermedio que el magistrado estime conveniente disponer.

Art. 23 - En la sentencia definitiva de ambas instancias el juez

podrá aplicar una multa al litigante que hubiere obrado con malicia

manifiesta en cualquiera de los trámites del proceso o en la solución

conciliatoria que se hubiere frustrado como consecuencia de su actitud.

Será sancionado también el litigante que no hubiere concurrido a las

audiencias citadas por el tribunal.

Art. 24 - La sentencia definitiva hará cosa juzgada respecto de

todos los miembros del grupo o clase de personas representados por

los legitimados que actúan en el pleito, pero no respecto de los afectados

que hubieren presentado sus propias reclamaciones cuando ellas estu

vieren referidas a pretensiones patrimoniales suficientemente determinadas.

Notificaciones

Art. 25 - Salvo el traslado de la demanda, la medida cautelar

dispuesta antes de trabada la litis, los pedidos de informes y la citación

de peritos o a los encargados de realizar los estudios de impacto dis

puestos por el juez, las demás notificaciones, incluso la sentencia serán

realizadas por nota en los estrados del juzgado.

.'(, /


Art. 26 - Cuando no fuere posible determinar en el momento de

EL AMPARO COLECTIVO

Acción de reparación pecuniaria y creación del Fondo de Garantía



la sentencia, con precisión suficiente, las consecuencias futuras deldaño globalmente producido al grupo o clase de personas afectadas,o cuando fuere verosímil la aparición de nuevos daños derivados delmismo hecho u omisión, o la prolongación o agravación posterior de

los perjuicios originados, el juez podrá reservar una revisión de lacondena durante el lapso improrrogable de dos años como máximo,a contar desde que el fallo quedó firme.

Art. 27 - Únicamente serán recurribles la sentencia definitiva recaída luego de la audiencia de vista de causa, y la que decide sobrelas medidas cautelares solicitadas. Cuando en dichas providencias seacogiere la pretensión, la apelación será concedida al solo efecto devolutivo, sin perjuici0 de las cauciones juratorias que deberá ordenarcl juez.

Medida cautelar

Art. 28 - Si en la demanda o en cualquier otra oportunidad delproceso se solicitare una medida cautelar innovativa o no innovativa,la misma podrá ser ordenada por el juez aun antes de notificarse laacción o de darse a publicidad la misma, a los efectos de que concarácter urgente se tomen medidas dirigidas a cumplir co n 10 previstoen el artículo 3° inciso a) de la presente ley. Dicha medida tambiénpodrá ser dispuesta de oficio po r el juez cuando existieren razones de

··llrgencia vinculadas al bien público que lo hicieren necesario.

En cualquiera de los casos el juez meritará la magnitud de losdaños o amenazas a los derechos e intereses colectivos, así como delos pcrjuicios que la medida cautelar pudiere verosímilmente producirleal demandado o a otras personas que pudieren verse involucradas porla misma.

Podrá también, en base a las pautas indicadas precedentemente, fijaruna cautela por caución juratoria la cual se deberá satisfacer con losI'CCllrSOS existentes en el Fondo de Garantía creado por la presente ley.

'-:1 Irúlllite de la medida cautelar no interrumpirá en modo algunoclllorlllal desenvolvimiento de la acción de amparo, aunque ella fueraapclada.

Art. 29 - El resarcimiento del daño que globalmente se hubiereproducido en perjuicio del grupo o categoría afectados, será fijadoprudencialmente por el juez, cuando se acreditare la existencia ciertade un daño cólectivo. No se excluye el ejercicio de la acción individual

indemnizatoria por quienes hubieren sufrido un efectivo y determinableperjuicio en sus derechos.

Los sujetos individualmente perjudicados podrán acumular sus pretensiones a la acción colectiva en los términos de la presente ley.

Art. 30 - Créase un Fondo de Garantía para la defensa de losderechos e intereses colectivos, al cual ingresarán de acuerdo con lasmodalidades reglamentarias que establezca el Consejo de la Magistratura, todos los importes resultantes de las sanciones e indemnizaciones previstas en la presente ley, cuando no se tratare de las indemnizaciones de daños individuales suficientemente determinados.

Art. 31 - La Defensoría del Pueblo de la Nación garantizará laefectiva aplicación de los recursos existentes en el Fondo de Garantíade acuerdo con 10 que disponga el juez de la causa, a cuyo fin setendrá especialmente en cuenta:

a) La realización de las obras necesarias o complementarias parala reposición de las cosas al estado anterior al menoscabo delderecho o interés colectivo;

b) la utilización de los recursos en la adopción de medidas idóneaspara la prevención de ulteriores daños a los derechos o interesescolectivos lesionados;

c) la satisfacción de las cauciones que debieran presta r los legitimados para ejercer las acciones colectivas reguladas en lapresente ley o las indemnizaciones dispuestas en las respectivassentencias judiciales.

Cláusulas uniformes abusivas

Art. 32 - En el caso de amparos colectivos interpuestos en protección de consumidores y usuarios el decisorio judicial deberá inhibirel empleo, sin perjuicio de la subsistencia del contrato, o invalidar lascondiciones gcnerales predispuestas que scan prohihidas por la ley y


las que resulten abusivas según la apreciación judicial, por afectar el

principio de buena fe, ocasionando al consumidor o usuario un perjuicio

EL AMPARO COLECTIVO

Actuación judicial maliciosa



inequitativo que se presume en caso de desequilibrio de los recíprocos

dcrechos y obligaciones.

Art. 33 - Las resoluciones judiciales previstas en el artículo an

terior, serán anotadas en el Registro de cláusulas uniformes abusivasque llevará el Defensor del Pueblo de la Nación, con arreglo a lo que

disponga la reglamentación dispuesta por dicho organismo, y publi

cadas en el Boletín Oficial así como difundidas por todos los medios

útiles a tal efecto. Se dispondrá siempre la transcripción de su parte

dispositiva que deberá contener:

a) La reproducción literal del texto de la cláusula inhibida o in

validada;

b) la extensión de la invalidez o de la prohibición del empleo

respecto de toda cláusula de igual contenido, en contrato pre

dispuesto de análogo tipo, naturaleza y modalidades, cualquiera

sea el adherente.

Dichas resoluciones judiciales deberán ser también transcriptas

en los contratos de adhesión ofrecidos a la firma de usuarios y con

sumidores.

Ejecución de las sentencias

Art. 34 - El juez de primera instancia interviniente fiscalizará la

ejecución de las sentencias firmes y de oficio o previa denuncia de

parte interesada o del Defensor del Pueblo de la Nación, adoptará los

medios necesarios para que sea cumplida en todos los casos a los que

se extendieran los efectos de la cosa juzgada.

Art. 35 - En las sentencias condenatorias definitivas, cualquiera

sea el objeto de la acción, los jueces podrán fijar multas a cargo de

los sujetos responsables, teniendo en cuenta especialmente su situación

patrimonial, la gravedad del hecho dañoso y la importancia del interés

colectivo comprometido.

Dichas multas podrán imponerse, asimismo, contra quienes in

cumplieren las medidas cautelares o las obligaciones resultantes de

las sentencias definitivas.

no

Art. 36 - En el caso de litigar temeraria o maliciosamente, los

legitimados activos, afectados o asociaciones registradas a tal fin, así

como sus representantes serán inhibidos a actuar en la presentación

de futuras acciones de clase, 10 cual será anotado en el Registro de

asociaciones y en el que lleve el Defensor del Pueblo de la Nación,según las previsiones de la presente ley.

Fomento de las asociaciones creadas para

la defensa de los intereses colectivos

Art. 37 - El Estado fomentará y subsidiará la formación y fun

cionamiento de las asociaciones creadas para la defensa de los intereses

colectivos, en los términos que establezca la reglamentación.

En especial se promoverá la constitución de cuerpos técnicos in

ternos en dichas asociaciones, que se establezcan para la asistencia

letrada de los afectados, y para atender toda otra iniciativa tendiente

a facilitar las tareas de educación e información y las posibilidades

de acceso a los tribunales en situación de igualdad real con relación

a la contraparte. A dichos fines los sujetos legitimados activos de

conformidad con la presente ley, gozarán del beneficio de justicia

gratuita. Estarán exceptuados de estos beneficios los casos previstos

en el artículo 36 de esta ley.

Art. 38 - De forma.

n i



ÍNDICE SUMARIO

CAPÍTULO 1

LA TEORÍA DE LOS DERECHOS PÚBLICOSSUBJETIVOS COMO FUNDAMENTO

DEL AMPARO COLECTIVO

1. Los derechos públicos subjetivos y la

necesidad del acceso a la J ustic ia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711. La escuela alem ana de los derechos públi cos subjetivos . . . . . . . . . . . 9

III. La escuela francesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

IV. La escuela italiana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26

V. La escuela española. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 30

CAPÍTULO JI

LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOSY LOS ASPECTOS PROCESALES

DEL AMPARO COLECTIVO

1. Legitimación procesal y derecho público subjet ivo. . . . . . . . . . . . . . .. 33

11. La n aturaleza procesal de la acción pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 40

III. El derecho público subjetivo como sustituto del

impropio recurso objetivo a la regularidad legal. . . . . . . . . . . . . . . . .. 45

IV. La confrontación de los derechos públicos subjetivos con losderechos individuales y con las pretensiones del aparato estatal. . . . . 47

V. Los derechos públicos subjetivos y el derecho natural. . . . . . . . . . . . . 48

VI. El interés legítimo y su protección ante la justicia. . . . . . . . . . . . . . .. 52



subjetivo o un interés legítimo por parte del accionante . . . . . . . . .. 54


públicos por la intervención del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 116




VIII. Los derechos públicos subjetivos como sistema de control. . . . . . .. 57

IX. Los derechos públicos subjetivos como derechos reflejos. . . . . . . .. 61

CAPÍTULO III

LA PROYECCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOSPÚBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIÓN

SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO

1. Los derechos públicos subjetivos y la defensa de la sociedad. . . . .. 63

n. El derecho público subjetivo como derecho

a la procura existencial de la sociedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

III. Los derechos públicos subjetivos como forma

de participación social en la gestión pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 78

IV. Los derechos públicos subjetivos como expresiónde la identidad social y de la asociatividad grupal. . . . . . . . . . . . . .. 80

V. Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado. . . . . . . . . . .. 84

CAPÍTULO IV

LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Y LAPROTECCIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS

1. Concepto, origen y desenvolvimiento de la noción

de interés difuso. El de recho públic o a litigar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

11. Los intereses colectivos (difusos) y las asociaciones sociales. . . . .. 94

1". Las acciones populares ..................................... 96

IV. Las acciones en interés público y las accion es de clase. La

intervención de los abogados defensores del interés público

(interest public action, class action y private attorney general) . . . . I a8



individualizada (las relators actions) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 113

274

en la defensa de los derechos colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117

VIII. El interés difuso como núcleo de una discusión bizantina. . . . . . . .. 119

CAPÍTULO V

EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVOEN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

l. Antecedentes doctrina rios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125

n. El amparo colectivo en el texto constitucional

y en la juri spru dencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136

III. Similitud de la jurisprudencia argentina con

la española en materia de amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149


Corte en el caso de los aeropuertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

V. Réquiem al amparo colectivo ................................ 158

VI. El amparo colectivo y las acciones de clase. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169


derechos de incidencia colectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186

VII. El teatro procesal de la acumulación de acciones. . . . . . . . . . . . . . .. 197


parte de la Constitución Nacional. ............................ 207

l. Alcance de los derechos protegidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207

2. El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación . . . 208

3. El amparo en protección del ambiente ...................... 209


el usuario y el consumidor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209

5. La protección de los derechos de

incidcncia colectiva en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 210

c,. La Iegitill111ción procesal pllrll interponer el 11ll1paro colectivo. .. 211

7. El caso ( ~ s p e c i a l de la legitimación de los legisladores . . . . . . . . 21()

.'1',



subjetivo o un interés legítimo por parte del accionante . . . . . . . . . . 54


públicos por la intervención del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 116




VIII. Los derechos públicos subjetivos como sistema de control. . . . . . .. 57

IX. Los derechos públicos subjetivos como derechos reflejos. . . . . . . .. 61

1.

II.

III.

IV.

V.

CAPÍTULO III

LA PROYECCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS

PÚBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIÓN

SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO

Los derechos públicos subjetivos y la defensa de la sociedad......El derecho público subjetivo como derecho

a la procura existencial de la sociedad.........................Los derechos públicos subjetivos como forma

de participación social en la gestión pública ....................Los derechos públicos subjetivos como expresión

de la identidad social y de la asociatividad grupal ...............Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado ............

CAPÍTULO IV

LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Y LA

PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS

J.

Concepto, origen y desenvolvimiento de la noción

63

73

78

80

84

de interés difuso. El de recho públi co a litiga r. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

11. Los intereses colectivos (difusos) y las asociaciones sociales. . . . .. 94

1/1. Las acciones populares ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 96

IV. Las acciones en interés público y las acciones de clase. La

intcrvcnción de los abogados defensores del interés público

(interest public action, class action y private attorney general) . . .. UY8



individualizada (las relator.I' actions) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

en la defensa de los derechos colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117

VIII. El interés difuso como núcleo de una discusión bizantina ....... " 119

CAPÍTULO V

EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO


1. Antecedentes doctrinarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125

II. El amparo colectivo en el texto constitucional

y en la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136

III. Similitud de la jurisprudencia argentina con

la española en materia de amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149


Corte en el caso de los aeropuertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

V. Réquiem al amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158

VI. El amparo colectivo y las acciones de clase. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169


derechos de incidencia colectiva ............................ " 186

VII. El teatro procesa l de la acumu lación de acc iones . . . . . . . . . . . . . . .. 197


parte de la Constitución Nacional. ............................ 207

l. Alcance de los derechos protegidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207

2. El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación. .. 208

3. El amparo en protección del ambiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209


el usuario y el consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209

5. La protección de los derechos de

incidencia colectiva en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 210

6. La legitimac ión procesal para interponer el amparo colectivo . . . 211

7. El caso especial de la legitimación de los legisladores ........ 216

275



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Derecho Procesal Penal, por JORGE A. CLA-

RIÁ OLMEDO

Tomo I (actualizado por JORGE EDUARDO VÁZ-

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Nociones fundamentales: El Derecho Proce-

sal Penal. La norma procesal penal. Poderes



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miento de ejecución. Ejecución de sancio-

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el amparo colectivo - quiroga lavié

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