el amparo colectivo - humberto quiroga laviÉ

DE NUESTRO SELLO EDITORIAL

Constitución de la ciudad de Buenos Aires. Comentada, por HUMBERTO QUIROGA LAVIÉ (424 págs.)

Análisis exegético de la Constitución.

Tratado de Derecho Municipal, por HORACIO D. ROSATTI (2a ed. actualizada)

Tomo l, 248 págs.

Caracterización del municipio. Naturaleza jurídica del municipio. Proyectos de reforma del régimen municipal presentados en la Convención Nacional Constituyente de 1994. Municipio y federalismo. La reforma constitucional. Municipio y región. Región y Constitución en la Argentina a partir de la reforma de 1994.

Tomo n, 232 págs.

Competencia material del municipio. Determinación. Planeamiento territorial. Planeamiento estatal y propiedad privada. Tránsito. Los "factores" del tránsito. Las faltas de tránsito. Norma legal y criterios de aplicación en materia de control de tránsito. Transporte urbano de pasajeros. Transporte público de taxi.

Tomo IlI, 304 págs.

Protección del medio ambiente. Protección del recurso natural fauna terrestre. Ruidos molestos o nocivos. Moralidad pública. Recursos económicos. Análisis general. Análisis en particular: a) El impuesto, b) La tasa, cl La contribución de mejoras. La multa. El empréstito. La coparticipación impositiva.

Visión jurisprudencial de la prueba civil (Jurisprudencia temática - Comentarios críticos), por JosÉ V. ACOSTA

'¡¡lino l, 360 págs.

Principios generales. Sistemas para la regu-1,lción de la prueba judicial. Objeto de la prueba. Requisitos intrínsecos y extrínse(Os de los actos de prueba. Carga de la prueba. Medios de prueba en general. Prueba en segunda instancia. Pérdida de la prueba. Impugnación de la prueba. Apre, i,lci6n de la prueba.

I ¡l/l/O ll. 390 págs.

1'llIt'ha dOllllll('lIlal. I'nll'ha por illlúrllws, Pllleh" ,k ulI!le.\itlll. l'rurl>,1 lit- Ir,_1 if\OS,

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RUIHNZAL - CULZONI EDITORES

'1 ¡t1rilhllil 110 H2 ... TeI, (01) ]7]-0755 - 1013 Bucnos Aires 'l'lIlll111:111 2M'1 'Il'!. (()lJ2) :;:;:;520 ,\000 Sant,l I:e

ISBN 950-727-170-8

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de RUBINZAL y ASOCIADOS S. A.

Talcahuano 442 - Te!. (01) 373-0755 -1013 Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

CAPÍTULOI

LA TEORÍA DE LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS COMO FUNDAMENTO

DEL AMPARO COLECTIVO

l. Los derechos públicos subjetivos y la necesidad del acceso a la Justicia!

Un movimiento mundial orientado hacia lo que se ha dado en llamar el "derecho público a litigar"2, obliga a poner en claro el fundamento de ideas y la evolución en la historia del pensamiento jurídico que institucionaliza el fenómeno que el Derecho Público universal conoce como "derecho público subjetivo". A partir de allí estaremos en mejores condiciones de comprender el sentido jurídico-institucional del amparo colectivo receptado en la reforma constitucional de 1994.

En sus orígenes para justificar la defensa de los intereses estamentales, luego para imprimir la defensa de los derechos ciudadanos, hoy el rubro de los derechos públicos subjetivos pugna por la defensa de los derechos sociales de todos aquellos que conforman el anónimo y desposeído ser de la masa social y de los que precisan "acceder a la justicia" y carecen para ello de recursos, posibilidades y hasta de tiempo.

Profundas transformaciones políticas y de sistema se implican en una justicia para todos, a la cual no es extraña la impronta universal

1 En el desarrollo del presente capítulo se ha seguido de cerca los lineamientos de la obra de CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, El acceso a la justicia, Colegio de Abogados de La Plata, 1983.

2 Así lo califica el Prof. Chayes en The role of the judge in public law litigation, en Ilarv. L. Rev., V. 89.

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IIIIMIII'.RTO QUIROGA LAVIÉ

de la "globalización" como nuevo paradigma sistémico que gobierna (,1 Illundo, Una justicia de servicio que, como idea fuerza, haga posible 1111 scrvicio de justicia acorde con las necesidades de un sistema social lJIIC sc encuentra en tránsito al desequilibrio,

1 lemas planteado nuestro diagnóstico, recientemente, en nuestro 1 i "ro Constitución y organización donde nos preguntamos: ¿Es eficiente el sistema jurídico?3 Hemos llegado a la conclusión de que, evidenI\'l1lcnte, no lo es. Asumir remedios organizacionales se hace imperioso para encontrarle solución al agudo dilema del colapso de nuestro sisIL'll1a de Justicia4, pero adelantamos posición indicando que se trata de ulla indispensable transformación del debido proceso legal individual a un debido proceso que esté en condiciones de atender las necesidades de lo colectivo. Es precisamente por ello que no parece propio calificar como "difuso" el bien público protegido, pues si los 1I11l'VOS vientos de transformación comienzan por afirmar que el objeto (le ese cambio es un "derecho debilitado"5, o que se trata de "intereses súlo ocasionalmente protegidos"6, o de intereses disminuidos o difusos 1, di IIcilmente se podrá justificar la legitimación activa que garantice Sil tutda.

('omo veremos en el desarrollo de este estudio, no se trata de lJ11(' la pcrtenencia individual defensiva de lo colectivo le quite entidad COlineta a lo colectivo, sino, precisamente al contrario, que la actuación 1I1dlvldllal de lo colectivo le otorgue a lo "público" el carácter práctico qlll' le ha sido tradicionalmente desconocido, al menos en nuestro país Iwsta la rcl'orma de 1994.

\ V n Illlt:stro libro ¿Es eficiente el sistema jurídico? Constitución y organización, ('II!!llld Ar¡',cntina, Madrid, 1998.

,1 ,"1' 1'l1cucntra en prensa un estudio nuestro bajo el título Fundamentos del De-I,', '!Jo / '/'1)( '('.ml organizacional.

" VI'1 IlARBERO, Domenico, Sistema del Derecho Privado, Ejea, t. 1. " ('Oll!'. Z~NOBlNI, Guido, Curso de Derecho Administrativo, t. 1, p. 242. I ( '''111'. VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemática

111111111'11 ti" In.l' illtereses difusos, en Cuadernos de Derecho Procesal, N° 1, Santa Fe, l' 1,1,1 MllI'l'llo sostiene que los titulares de los intereses difusos son seudos legitimados ,1I111'1l:;, 'Illl' por cllo mismo "gozan de una difusa aptitud para activar el engranaje dI' 1:1 plSllci,,". Ver MORELLO, Augusto M.; HITTERS, Juan C. y BERIZONCE, l!olH'llo (l., /,(/ defi'II.I'1/ de 10.1' intereses difusos, en 1. A. 1982-IV-700.

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I I

EL AMPARO COLECTIV<)

11. La escuela alemana de los derechos públicos subjetivos

La doctrina de los derechos públicos subjetivos tuvo su originario desenvolvimiento, en los tiempos modernos, en la escuela alemana del Derecho Público donde al influjo del pensamiento de Gerber8, que fuera el fundador de la escuela, dichos derechos fueron pensados como aquellos que se tienen frente al Estado por parte de cualquier individuo, pero sobre la base de un fundamento o raíz puramente patrimonial. Es así como pudieron, en su tiempo, el monarca o la nobleza y también la clase llana, proteger sus títulos corporativos e invocar el amparo institucional de sus derechos públicos.

La exigencia de justificar el contenido patrimonial del derecho público subjetivo frente al Estado, y la correspondiente afectación patrimonial de su titular, fue un resabio del sistema de dominación feudal, pues significó sostener que el interés público se integra con intereses privados protegidos por el Derecho, como ocurría en el feudalismo medieval, donde cada individuo tenía derechos públicos frente al Estado por ser "individualmente" una unidad feudal de dominación patrimonia19 •

A partir de dicha concepción corporativo-patrimonialista se fue produciendo una transformación en la doctrina de los derechos públicos subjetivos que ha tenido diversos y difusos perfiles, doctrina que, se nos ocurre, no ha concluido aún de cerrar su ciclo. En sus inicios la doctrina alemana -que tal como luego veremos es sustancialmente diversa a la francesa- hizo distinción entre los intereses patrimoniales de cada individuo y los intereses "ideales" de la comunidad. Estos últimos eran, para la doctrina alemana, los vinculados al interés general, ajenos a toda referencia patrimonial individual y, por ende, carentes de una específica protección jurisdiccional.

Dichos intereses ideales de la comunidad, a los que se vinculaba con los derechos cívicos que forman la opinión pública (caso de la

K Ver G ERBER, Veber ojJentliche Rechte, 1852. 'J Conf. WOLZENDORFF, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre van Widers-

1(/lIdre('/¡/ de/' vol/ces ~e~enrechtswidrige Ausülenn der Staats gewalt, Breslau, 1916 (rilado por [)RAKE, ¡\slehal1, El derecho púhlico subjetivo, como instrumentacióli I(:I'/Ii('(/ de I{/s filwr/adcs {I/íhlic(/s y el prohle111a de la le~ilil1/acióll pro:,csal, Cívitas).

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II!JMBERTO QUIROGA LAVIÉ

libertad de prensa, del derecho de asociación o del derecho de reunión), cran para la doctrina alemana un verdadero peligro para la salud del I ':stado, razón por la cual no se les debía otorgar protección jurisdiccional. Ése fue el pensamiento de Gerber y el de. SarweylO. El argumento central que se invocaba para defender semejante posición era él de la indeterminación del interés público, reclamado sólo en favor de la opinión pública, fenómeno puramente ideal pero, en verdad, no visualizado como interés patrimonial concreto merecedor de algún tipo de protección jurisdiccional.

Esta primera versión patrimonialista de la doctrina alemana, que era eminentemente subjetivista, logró objetivizarse en el pensamiento de Gneist, para quien el derecho público subjetivo fue reconocido como un control de la legalidad jurídica pública en abstracto, es decir, como protección del orden jurídico objetivo y no como una protección patrimonial del reclamante. Para Gneist "el ordenamiento jurídico debe manejarse con independencia de las peticiones de parte"ll. Este objetivismo le permite a Gneist propiciar la jurisdicción administrativa no sólo como control de legalidad formal de los actos administrativos, sino también con el alcance de controlar su discrecionalidad. Es importante recordar que Gneist se pronuncia a favor de una audiencia pública para que los administrados puedan controlar la discrecionalidad administrativa, con la posibilidad de ofrecimiento de prueba en procedimiento contradictorio. Todo esto en garantía para una adecuada ejecución de las leyes.

La posición de Gneist es verdaderamente precursora de una filosofia política participativa a favor de la sociedad, pues parte de la idea de la autoadministración social del cargo público, lo cual implica la participación de la sociedad en la actividad orgánica del Estado. Pero importa destacar que el pensamiento de Gneist se orienta a favor no de la participación individual o aislada de los ciudadanos, sino de la participación grupal: el modo participativo sería asociativo y no individuap2. En este pensamiento, nosotros vemos una fuente precur-

10 Conf. GERBER, ob. cit., y SARWEY, Das ojfentliche Recht und die verwal

I1l11gsrechtspflege, Tübingen, 1880. 11 Conf. IHERING, Rudolf, Der Rechtsstaat und die verwaltungs gerichte in

nf"lI/schland, 33 reimp., Darmstadt, 1966. 12 Conf. DRAKE, ob. cit., p. 106.

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EL AMPARO COLECTIVO

sora del concepto de derecho público subjetivo como acción social y no como acción meramente individual.

Vemos entonces que el fuerte subjetivismo patrimonialista de Gerber y de Sarwey se convirtió en Gneist en un objetivismo que no es solamente formal, sino que tiene también contenido material, en tanto le reconoce a la sociedad la titularidad de intereses que merecen tutela y que están implicados en la discrecionalidad administrativa.

Pero fue Jellinek quien sistematizó en forma orgánica la teoría de los derechos públicos subjetivos, aunque resulta cierto que también su pensamiento produjo otro viraje conceptual. Para Jellinek los derechos públicos se subjetivizan no como consecuencia del contenido material que le reconoce Gneist a favor de la sociedad, sino como un mero reflejo formal de la protección que a la libertad individual le dispensa la ley del Estado. En Jellinek, en consecuencia, el objetivismo asociativo de su maestro Gneist, se convierte en un subjetivismo meramente formal, sin contenido material a favor de la sociedad, en defensa del derecho de los individuos frente al Estado como consecuencia del reflejo formal que surje de la ley del mismo, cuando reconoce expresa protección a las libertades individuales. Vale decir que mientras en Gerber y Sarwey hay patrimonialismo puro, en Gneist hay asociativismo fundado en principios de Derecho natural, en tanto que en Jellinek hay una fuerte impronta iuspositivistal 3 •

Es decir que para Jellinek no es la sociedad como ente colectivo la titular de los derechos públicos subjetivos. Para él sólo los individuos son los titulares de esos derechos frente al Estado. Pero además, el interés subjetivo que se protege no es el material de cada individuo, sino meramente su capacidad para poner en movimiento --en interés individual- el ordenamiento jurídico. El criterio de Jellinek para tutelar los intereses individuales es sólo formal, como mero recaudo procesal para hacer lugar a la acción, que es también un mero reflejo de la protección jurídico formal consagrada en el ordenamiento jurídico positivo.

Jellinek, en consecuencia, si bien es el padre de la sistematización

1\ ('onl". JELLlN EK, O., S)!s/CI/I del" sll~iektive/l ó¡tentliche Recht, 2· cd., 1905, p. 51 (1" ec!., Frcibmg, 1 ¡';<)2).

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HUMBERTO QUrROGA LAVrÉ

de la teoría de los derechos públicos subjetivos, no cabe duda de quc fue un gran reduccionista de sus efectos prácticos. No se preocupó dc los derechos de la sociedad como ente colectivo, como lo hiciera Gneist, ni de la reparación integral del derecho patrimonial o extrapatrimonial subjetivo de cada uno. A cada individuo se le reconocen derechos como reflejo de la ley del Estado y no en función del daño material o moral, que, efectivamente, él pudiera sufrir.

Pero en la teoría de Jellinek hay todavía otra subjetivación individualista más fuerte que verdaderamente sorprende. El Estado como persona, como ente público, pareciera no existir para él. El Estado es la suma de los derechos públicos subjetivos que tienen todos los ciudadanos. El ciudadano es órgano del poder público, no un simple ser humano. Él sólo existe como titular de un derecho por ser órgano del Estado. Pero, además, el derecho público creado por el Estado no es algo diferente a la suma de todos los derechos públicos subjetivos que tienen los ciudadanos frente al Estado. Lo público sería la suma de lo privado, y lo privado no algo en sí mismo sino mero reflejo de la ley del Estado. Los derechos públicos subjetivos en el pensamiento de Jellinek serían simples atribuciones de los órganos públicos, que son los individuos, para actuar "el fin del Estado"14.

Volvemos a insistir que el formalismo de Jellinek está Ínsito en su concepción de los derechos públicos subjetivos como "reflejo" y no como sustancia, como ocurriera en Gneist, y aun en Gerber y Sarwey. "Toda libertad es simplemente libertad respecto a la coacción legal", nos dice Jellinekls , con lo cual él no entiende que la libertad digna de protección sea la "libertad para", a favor de la realización individual, sino la "libertad de", es decir la libertad frente a la opresión del Estado. En Jellinek no se protege la libertad en sí misma, sino como reflejo o como consecuencia de haber sido violada una norma jurídica positiva. En esto radica el status negationis en el pensamiento dt:Jellinek. El ciudadano tiene derecho a no pagar más impuesto que aquel que le fija la ley, porque si la administración pretende cobrarlo

14 Ver JELLINEK, ob. cit., ps. 52, 53 Y 63; en sentido contrario se encuentra el pellsamiento de Sarwey, para quien lo privado integra lo público. Ver el análisis de IJI<AKE, ob. cit., ps. 80 y ss.

15 Ver JELLlNEK, ob. cit., p. 103.

EL AMPARO COLECTlV()

en demasía a la pretensión legal o constitucional, es la concreción de la violación de la forma legal lo que hace nacer su derecho individual, y no la violación de la materialidad del interés del cual es titular el individuo.

Como con brillo indica Drake, en el pensamiento de Jellinek el interés privado ha perdido su juridicidad, que implica la libertad del hombre, en la medida que la ha alienado a favor del interés público, para luego recuperarla solamente cuando se ha violado el orden jurídico formal. El interés privado y la libertad individual se constituye únicamente como el elemento teleológico del Derecho Público, incapaz de configurarse como su propio contenidol6 .

La doctrina de Jellinek es c~iticable en la medida en que ella significa la absorción de los derechos públicos subjetivos como un derecho exclusivamente del Estado, y no de la sociedad frente al Estado, pero no lo es en la medida en que su tesis integra los intereses privados al campo de los intereses sociales, pues ésa es la manera más directa de lograr la activación de la sociedad, en el marco de un modelo liberal de sociedad activa y no pasiva. Esa "sociedad de cameros" que con tanto vigor impugnara Juan Bautista Alberdi, en su inmortal novela Peregrinación de luz del día, que tanta vigencia tiene aún para los argentinos.

Es que la doctrina alemana de los derechos públicos subjetivos ha sido muy poco entendida entre nosotros, mucho menos aplicada. Fijémonos, si no, que aun desde la perspectiva patrimonialista de Sarwey se sostiene que "los particulares, en cuanto órganos de la voluntad del Estado, están llamados no sólo al control y limitación de las extralimitaciones de aquella voluntad, sino también a una actividad comunitaria", dirigida al logro de una finalidad positiva a la realización del bien de la comunidad y de los individuos mediante la puesta en práctica de la voluntad del Estado l7. Esta idea también se encuentra boyando el pensamiento de Jellinek, de modo tal que los ciudadanos se conviertan en órganos honorarios del poder público de control, y que éste sea su derecho público subjetivo en forma concreta. Como

1<, Ver ImAKE, ob. ciL, p . .1~. 11 Vn SARWI-:Y, ob. cit. por Dl':lke, p. lOS.

1\

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órganos del Estado, con tal carácter, los ciudadanos son inamovibles salvo razones legales de inhabilitación.

Esta manera de ver los derechos públicos subjetivos en la doctrina alemana, a juicio nuestro, es una manifestación cívica del Derecho Público que no sólo genera derechos sino también cargas públicas, como la de sufrir la restricción de sus derechos por obra del legislador. Pero ésta no es una conclusión explícita de la doctrina que estamos glosando, como tampoco 10 es que a partir de la invocación los derechos públicos subjetivos los ciudadanos puedan ampliar sus derechos individuales, dado que aquellos sólo protegen los intereses particulares en la medida que la aplicación del ordenamiento jurídico público haga coincidir el interés público con los intereses individuales. En ello radica la calidad de "refleja" de la protección jurídica de la libertad y del interés individual para Jellinek18

.

En cambio, 10 positivo de la doctrina de Jellinek es que, al tomar solamente en cuenta los intereses formales reconocidos en la ley pero no los materiales de la sociedad, aunque no existiera un tal interés material afectado habría acción pública subjetiva por el solo hecho de existir una violación formal y objetiva de la leyI9. Esta conclusión de la teoría jellinequiana es positiva en cuanta se protegen los intereses de la sociedad por el solo hecho de que se ha violado la ley, sin necesidad de que exista un afectado, pera resulta negativa en la medida en que la doctrina haga caso omiso a la existencia de un interés material en cabeza de la sociedad, merecedor de protección jurídica. Está claro que este tipo de pensamiento no influyó en el constituyente argentino de 1860 a la hora de fundamentar el reconocimiento en el artículo 33 constitucional, de los derechos implícitos en la soberanía del pueblo, esto es de la sociedad como ente moral o colectivo, como lúcidamente sostuviera Mitre (más influido por el Derecho anglosajón, nos parece, que por el Derecho germánico)20.

18 Conf. JELLINEK, ob. cit., p. 70 Y la cita en DRAKE, ob. cit., p. 71. 19 Conf. JELLINEK, ob. cit., p. 71. 20 Siempre hemos pensado que Mitre había leído a Stuart MiIl, pues lo cita en

sus arengas, pensador que, como es bien sabido, resultó ser uno de los padres del Ilcoliberalismo, cosa que no ocurriera con Jellinek.

III

EL AMPARO COLECTIV()

La tesis de Jellinek de que los derechos públicos subjetivos son un "reflejo" de la violación del orden jurídico, y no una consecuencia directa de su reconocimiento por parte de dicho ordenamiento, implica sostener que la norma -fuente del derecho- es la que establece el límite ex~erno a la actividad de la autoridad, pero no la que establece el contemdo del derecho subjetivo reconocido en cabeza de cada ciudadan02I .

Otro aspecto trascendente de la doctrina de Jellinek ha sido, no cab~ ~uda, la clasificación que él formulara de los derechos públicos subjetIvos como. diversos status o situaciones en los cuales podían encontrarse los cmdadanos. Es decir que los ciudadanos formaban parte ~e la voluntad ?e decisión estatal de acuerdo a las siguientes posibihdades: como tItulares del status subjietionis, que es un status pasivo, en el sentido de que los ciudadanos se encuentran obligados frente al Estado a cumplir con sus deberes públicos; como titulares del status libertatis, que es un status negativo, pues los ciudadanos sólo pueden reclamar omisiones por parte del Estado cuando éste intentare violar los lím~tes que le impone el derecho (típico status de tipo defensivo); c~r.n0 tItulares del status civitatis, que es un status positivo, pues habIlIta a que cada ciudadano reclame al Estado ser reparado por los daños que se producen en su perjuicio, luego de que las violaciones se hubieren consumado, y como titulares del status activce civitatis que es ~n status activo pues autoriza a los ciudadanos a participar e~ el manejo de la cosa pública a nombre del Estado, es decir como una suerte de gestionador de los negocios públicos.

~e este modo con Jellinek la doctrina alemana culmina un proceso filosofico del derecho público subjetivo que, en virtud de las transformaciones que hemos ido señalando, logra acuñar un funcionamiento acorde con la cultura jurídica de aquellos tiempos en Alemania. La doctrina, sin embargo, ha tenido una recepción en la jurisprudencia del Tribunal Administrativo Federal de Alemania donde se exige que el Derecho Público violado genere una subjetivación que legitime la acción. En ese sentido h~ s.osten~~o dicho Tribu?a~ que el incumplimiento por parte de la AdmmlstraclOn de la ley objetIva -otorgar licencias de edificación sin plan

11 Con!'. DRAKI\, oh. cit., p. 35.

1',


de urbanización- no otorga acción de nulidad o preventiva cuando el accionante no ha sufrido daño algun022

.

De acuerdo con la jurisprudencia que acabamos de recordar, la legitimación procesal en Alemania exige, en defensa de un derecho público subjetivo, que exista un derecho adquirido. De ese modo se confirma la idea de que los súbditos del Estado "adquieren" sus derechos sobre sus bienes a partir de una transacción con este último. Como bien se puede apreciar, lo que predomina en Alemania es su propia historia estamental: transacciones entre sociedad y Estado para hacer nacer derechos adquiridos que habiliten su protección en juicio. Dicho estamentalismo formal ha acompañado toda la historia de Alemania, hasta tal punto que la propia Ley Fundamental de Bonn, en su artículo 19.4, considerado como la cláusula general de protección jurisdiccional del ciudadano, establece que "si alguien es lesionado por la autoridad en sus derechos, tendrá derecho a recurrir ante los tribunales", con lo cual se ve claramente que sólo se protege al derecho subjetivo lesionado.

En resumen, en el sistema alemán sobre los derechos públicos subjetivos, ni el hombre ni la sociedad son vistos como verdaderos sujetos de derechos, pues la concepción del derecho público subjetivo como reflejo de la prohibición de violar el orden jurídico, lo que hace -en realidad- es postular como objetos a ambas dimensiones sociales.

111. La escuela francesa

A la inversa del caso alemán, en Francia se ha desenvuelto primero la práctica de la aplicación de los derechos públicos subjetivos, antes que su formulación teórica. Ha sido la institucionalización del recurso por exceso de poder por parte del Consejo de Estado, que naciera en 1826 con motivo del arret Landrin23 , lo que permitió anular un acto dc pura administración, a despecho de los derechos adquiridos por el particular afectado, con el único fin de mantener las prescripciones legislativas en materia de competencia.

22 Conf. Buewg del 25-11-65, 1966, p. 275. 21 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 102.

EL AMPARO COLECTIVO

A partir de allí el recurso por exceso de poder se convierte en Francia en un instrumento idóneo para proteger los "intereses ideales" de la comunidad, los cuales no se superponen con la finalidad de la ley, como ocurre en Alemania. Esto sucede porque el espíritu republicano francés tuvo siempre en claro que era la sociedad la dueña del poder público, pero no por razón de los derechos adquiridos --ocurre en Alemania, como evocación patrimonialista privada- sino por la simple razón política de que cada ciudadano es el titular de su derecho electoral, radicado en determinado domicílio. Es por ello que en Francia el control jurisdiccional sobre los actos administrativos no encuentra el férreo límite que le imponen las cuestiones de competencia, como ocurre en Alemania, ni tampoco el límite que le puede imponer la discrecionalidad administrativa de los actos considerados como de pura administración.

De este modo se plantea el enfrentamiento histórico, filosófico y político, entre el patrimonialismo subjetivista fonnal alemán, y el objetivismo republicano francés, en defensa de las libertades públicas. Se comprende por ello que el origen del derecho de resistencia a la opresión francés es una forma de expresar la 'supremacía de la legalidad na como defensa de la voluntad del Estado, sino como control social frente a los excesos administrativos en el cumplimiento de la voluntad social, según se expresa en la ley. Son los derechos propios de la ciudadanía los que defiende el sistema francés, no los derechos adquiridos al Estado a partir de una transacción negocial, donde el Estado lo que hace es autorrestringirse frente a la sociedad como consecuencia de dicho acuerdo.

Es así como en Alemania se teorizó hasta el cansancio sobre la noción de derecho subjetivo, y en Francia 10 que adquirió desarrollo fue la concreta aplicación del postulado de legalidad de los actos administrativos. Es clásica en tal sentido la posición de Hauriou para quien "todos los derechos son en principio objetivos y no se convierten en subjetivos más que por una operación", es decir, por la producción de una contingencia generadora de ese derecho subjetiv024•

1.4 Ver IIAURIOU, M., Principios de Derecho Público y Constitucional, Madrid, 1927, p. 1) 1.

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Sobre la base de que las libertades públicas son las que realizan los intereses ideales de la sociedad, y no los intereses patrimoniales de los particulares; y partiendo del concepto de que los intereses ideales son aquellos de los cuales se ocupa el Estado (como ajenos a la esfera privada de lo individual), el recurso por exceso del poder francés no exige la acreditación de un derecho subjetivo patrimonial lesionado, sino una presentación individual que acredite el mero interés simple. Según Benoit, "el interés simple se justifica en la repercusión del acto legislativo sobre la situación presente o futura del requirente", anotando que el Consejo ha ratificado así el principio de que "sin interés no hay acción"25. En cambio, García de EnterrÍa destaca que el interés que debe justificar el administrado "es directo y personal", lo cual, a nuestro juicio, no significa otra cosa que dejar a un lado la protección del interés difuso o indirect026. Sin embargo, en el pensamiento de Hauriou se destaca que ese interés directo no debe ser necesariamente pecuniario, sino un simple interés moral, como el que tiene un cuerpo constituido a hacer respetar sus prerrogativas27.

Para que proceda el recurso de exceso de poder no basta con la alegación de un interés simple directo por el recurrente porque después de esta acreditación, debe probarse que ha sido lesionado el interés objetivo de la buena administración28. La calidad del interés simple directo requerida por el Consejo de Estado se pone de manifiesto desde el arre! Samuel en 1892 (C. E., 22-7-1892)29, donde basta la calidad de simple habitante de un municipio como justificante de la acción. Esto se ha definido mucho más en el arrét Cassanova (C. E., 29-3-1901), que declara que los contribuyentes de un municipio tienen interés -en esta calidad- en hacer declarar nula una deliberación del Concejo Municipal que inscribe un gasto en el presupuesto municipapo. Hauriou califica esto como el ejercicio jurisdiccional de una vía pre-

25 Conf. BENOIT, Francis Paul, El derecho administrativo francés, p. 701. 26 Ver: GARCÍA DE ENTERRÍA, EduardQ y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón,

Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1977, t. 11, p. 40.

1 H

27 Conf. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, p. 491. 28 Conf. DRAKE, ob. cit., p. 152. 29 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 155. 30 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 154.

EL AMPARO COLECTIVO

ventiva sobre la Administración, y Geny declara que se trata de una verdadera colaboración de los contribuyentes en la gestión de los asuntos municipales3).

Pues bien, lo que se está exigiendo, desde el punto de vista de la legitimidad procesal, es sólo la justificación de una pertenencia a un grupo territorial (como lo es el municipio), para ejercer la colaboración referida, con 10 cual la cuestión de la legitimación subjetiva en función de los intereses subjetivos queda relegada a un plano subalterno.

En cuanto a los efectos inmediatos del recurso, debemos destacar que en esto, la práctica no muestra gran eficiencia. El Consejo de Estado francés sólo en forma excepcional dispone la suspensión de los actos impugnados, de forma tal que si se tiene en cuenta que el trámite ordinario suele durar de tres a cuatro años, la eficacia (practice) de la medida se ve notablemente restringida32. Se ha señalado que el valor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo relativo a la libertad de reunión, es menos práctica que ejemplificadora de principios33, y que en el caso de la libertad de prensa su intervención ha solido ser anecdótica, porque en el caso del film La Religieuse, se levantó la prohibición después de nueve años de establecida, cuando el debate público había ya concluid034.

Esto demuestra que aun en Francia los procedimientos jurisdiccionales presumen la legalidad de lo actuado por la Administración, y no dan entidad a la seriedad de las presentaciones de los administrados. Se debe trabajar para el establecimiento de procedimientos sumarios que permitan lograr la suspensión de los actos impugnados, sin perjuicio de pasar a ulteriores instancias de revisión de amplia prueba.

Pero es la falta de exigencia de acreditación de un derecho subjetivo patrimonial, el conducto que ha conseguido identificar los intereses privados y los públicos, en el ámbito de las libertades ideales:

.11 Conf. GENY, La collaboration des particuliers avec administration .

. \2 Conf. CALlN, Jean Paul, Le Conseil d'Etat et la protection des libertés pu

hliques, Paris, 1980, p. 16 . . 1\ Conr. LONG, M.; WEIL, P. y BRAIBANT, G., Les grands arrets de laju-

ri.\llrtulc'l/cc admini.l'trative, 79 cd., Paris, 1978, p. 221. \4 Ver CONSEI L, f) 'Hlat, mude,\' et document,\', Paris, 1978-79, p. 66.

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es decir, en el ámbito de la esfera interna de las cuestiones públicas, dejando fuera de la protección del derecho público a las ,cuestiones patrimoniales que integran su esfera externa.

Es así como el recurso por exceso de poder logra hacer prevalecer la supremacía de la legalidad formal por encima de los. intereses individuales (al margen de la acreditación patrimonial alemana), porque en este recurso el interés individual simple que se exige acreditar se identifica con el interés público; el derecho individual es así, el Derecho objetivo del individuo, lo cual significa que hay derechos individuales que persiguen intereses objetivos o públicos. Por eso en Francia se ha llegado a entender que este recurso no abre un proceso entre partes, sino el acto administrativo, sin implicar derecho subjetivo alguno dado que se trata de un recurso "objetivo" que no da lugar a reparación ni a responsabilidad de ningún tipo, sino sólo a la anulación del acto vicioso.

De esta forma, cuando el interés privado se moviliza o actúa en función de los intereses públicos, lo que se aplica es el Derecho Público, y no el Derecho Privado, pues 10 privado se hace público: ésa es la consideración a ser tenida en cuenta, cuando los concesionarios de un servicio público discuten el monto de la renta por la explotación del servicio. Esto no implica equiparar el recurso del exceso de poder francés con la acción popular, porque el tercero que sólo por motivos de interés público y sin justificar interés alguno, pretende la acción o la omisión de un particular o del Estado en relación con una cuestión de interés público, carece de acción para ello, pues la custodia de los intereses públicos sigue siendo cuestión de las autoridades administrativas y no del Poder Judicial.

Otra cuestión de suma importancia en relación con el funcionamiento del recurso por exceso de poder, es la extensión que ha hecho el Consejo de Estado francés de su jurisdicción sobre los actos discrecionales administrativos, de forma tal que, si bien la discrecionalidad administrativa queda --en principio- fuera de su control por estar referida a la oportunidad en que se ejerce la competencia en el marco de supuestos de indeterminación, ello no significa que con motivo del ejercicio de la discrecionalidad, dichos aetos no puedan vulnerar derechos individuales que merezcan protección.

EL AMPARO COLECTIVO

Remos visto cómo la doctrina alemana, especialmente por parte de Gerber y Sarwey, ha desechado la viabilidad de la protección de los intereses ideales públicos que se expresan en la opinión pública, especialmente en razón de la indeterminación del concepto. La doctrina francesa cambia el criterio. Es especialmente Rauriou quien destaca que es en la opinión pública donde se conjugan los intereses públicos con los intereses privados. La intervención de los particulares en la formación de la opinión pública supone una mediación de los intereses privados para convertirse en públicos, postulado que está implícito en el recurso por exceso de poder francés, y no en la jurisdicción administrativa alemana.

La misma mediatización agregadora que se produce en el ámbito de la opinión pública, vale para el proceso de agregación que se logra, en general, en los derechos cívicos, que son públicos porque en ellos se mediatizan los intereses públicos y los privados. La representación política sólo es posible por medio del ejercicio de la libertad de asociación, de reunión y de prensa, derechos cívicos éstos que no pueden ser menoscabados por la Administración Pública en la valoración ideal de los intereses públicos, de donde resulta anacrónico exigir la legitimación subjetiva.

Se han ido marcando las diferencias entre las escuelas alemana y francesa sobre la naturaleza de los derechos públicos subjetivos y hemos visto cómo, en cada punto, las respuestas han diferido en sustancia. Lo fundamental es que la escuela francesa, que no parte del concepto patrimonial del derecho público subjetivo como derecho adquirido, sino como un a priori que vale por su sustancia y no como reflejo de la voluntad del Estado, ha ido ampliando el control jurisdiccional de la Administración Pública hasta la frontera misma de la discrecionalidad indeterminada y no reglada. En esa lucha por expandir las lihertades públicas, el recurso por exceso de poder ha tenido un rol primordial y ha servido, asimismo, para robustecer el concepto centralizador del poder público en Francia, frente a los desvíos de los pre fectos locales. Así como en Alemania el control tendía a fortalecer la federación, en Francia ha tendido a hacer fuerte al Consejo de Estado, que es una concreta manifestación de la burocracia centralizada francesn con claras funciones judiciales.

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Lo que no ha tenido desenvolvimiento en la doctrina francesa del recurso por exceso de poder, ha sido considerar a la sociedad como una entidad con personalidad, cuyos derechos merezcan protección jurisdiccional. Es que el objetivismo francés que considera a la competencia pública no como un derecho público subjetivo de su titular, sino como parte del orden positivo del Estado que merece protección de la ley, y a los derechos públicos subjetivos como poderes a priori de los ciudadanos encargados de controlar esa objetividad, no ha tenido en cuenta la importancia de subjetivizar a la sociedad. No pudo desprenderse la escuela francesa de los mayores costos de su tradición individualista.

En la doctrina francesa ha sido Hauriou quien ha brindado sus mejores aportes a la posición que estamos reseñando. Él ha señalado que el recurso por exceso de poder es una acción pública que no pierde su naturaleza objetiva por el hecho de que se concede en interés de los administrados, pues dicho interés se reconoce al interés de la buena administración, jugando ellos el papel de fiscales del Ministerio Público. En estos conceptos está destacada la transformaci.ón del interés privado al interés público y cómo la defensa objetiva del sistema legal puede hacerse desde la defensa de los intereses particulares.

Cómo el interés subjetivo puede atender o integrar el carácter objetivo del recurso, lo pone de manifiesto Hauriou cuando sostiene que la reglamentación que lo establece crea en favor de los administrados una "situación de hecho", equivalente a la situación del que posee, de manera que el recurso por exceso de poder equivaldría a una acción posesoria. Lo que importa de este pensamiento de Hauriou es que él ha destacado que la situación del ciudadano o administrado afectado por los actos de la autoridad merece protección por el hecho de estar involucrado en la situación, razón por la cual importa menos justificar el interés subjetivo: este interés está supuesto en la situación de hecho.

Las diferencias entre la escuela francesa y la alemana, expresadas en el pensamiento de sus máximos expositores clásicos, parten de la posición institucionalista de Hauriou, frente al concepto organizacional voluntarista de Jellinek, en relación con la sustancia de la "persona jurídica". Se infiere de esto que en Hauriou se protege la sustancia de

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EL AMPARO COLECTIVO

la libertad, mientras que en Jellinek sólo su forma, en tanto se trata de un reflejo del orden impuesto. En Jellinek, la persona estatal es una creación de la voluntad abstracta hecha ley -pensada como una declaración de voluntad negocial- donde cada individuo es órgano de la unidad de Estado: en este pensamiento se advierte una inequívoca orientación corporativa en desmedro de los poderes de la sociedad. Este corporativismo orgánico es contestado por el concepto de persona de Hauriou, quien la piensa de ninguna manera como producto de la voluntad de órganos, sino como el producto del drama humano -"persona es un imago que se constituye a partir del insecto larvatorio"35, donde antes de la subjetivación orgánica del Estado ya existe la organización productora de derecho: se trata de la "institución" que ya es persona-o

Para Hauriou la personalidad subjetiva de la institución tiene órganos (en Jellinek la "persona" son los órganos), pero como no desconoce la importancia de la "subjetivación orgánica" en la vida práctica y concreta de las "instituciones" -algo así como decir: el drama social de por sí ya es "institución", genera derecho antes de la organización, pero los órganos subjetivizan y concretan la vida de la instituciónHauriou se esmera por proponer una síntesis entre "institución" y "organización" pero lo hace desde la acción institución y no desde la organización, según el pensamiento de Jellinek. La teoría de la institución de Hauriou (en los términos en que la estamos exponiendo) lleva a consignar que el derecho público subjetivo del ciudadano frente al Estado, en relación con los actos reglamentarios de gestión producidos por la Administración que abran el recurso de plena jurisdicción (no el recurso por exceso de poder frente a los actos discrecionales) para reparar daños a los intereses del demandante, no encuentra su fundamento en un derecho adquirido violado --que según Hauriou no existe como taP6- sino en el carácter de específico colaborador que tiene el ciudadano en la operación administrativa. Para Hauriou, así como el ciudadano interviene en la Administración como su colaborador -circunstancia que genera el interés procesal del accionante- la Administración interviene en la vida civil de la sociedad37

•

\~ Conr. DRAKE, ob. cit., p. 133. \h Ver lIAlJRIOlJ, [,11 Kcslion adminislrative, f'ari:;, 1899, ps. 10 Y 54. 1"1 Ver lIAURIOU, ['rincipc.\'.,. cil., p, 751.

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IllJMBERTO QUIROGA LAVIÉ

La sustancia del concepto "derecho público subjetivo" en Hauriou radica en que ellos constituyen la "opinión pública". Esto es tremendamente importante en relación con la investigación sistémica y cibernética que estamos desarrollando sobre el Estado. La opinión pública es la fuerza (la energía) del público que permite a sus múltiples integrantes adherirse libremente a las ideas comunes. Sin opinión pública no habrá identidad nacional, ni comunidad, ni voluntad común. Los derechos públicos son aquellos que les permiten a los ciudadanos (súbditos en el pensamiento de Hauriou) "adherirse o rehusarse a las decisiones de su gobierno". Son los derechos a la comunicación pública, que tienen en el derecho a la información su manifestación más concreta. No equivalen a los derechos políticos porque no están dirigidos a formar la voluntad del Estado, sino a formar la "idea social" (la opinión pública), que es la manera que tiene la sociedad de expresar su voluntad.

A nuestro juicio, los postulados del pensamiento de Hauriou hacen ver el carácter colectivo de los derechos públicos y su sustancial vinculación con la comunicación social como modo que tiene la sociedad dc expresar su libertad38 . A esto Hauriou le llama la "soberanía de sujeción"39, que se expresa en los derechos cívicos como libertades públicas individuales, según su pensamiento, y en el derecho de propiedad individual. Sin embargo, que no sea individualista la fundamentación filosófica de Hauriou, es un punto para abrir la discusión.

En efecto, Hauriou sostiene "que esas libertades son para la libcrtad"40, lo cual, según opinión de Drake, significa "que tales derechos () libertades individuales pueden considerarse no sólo como derechos subjetivos de cada individuo, sino también como libertad estructural () componente de la Nación"41. Esto pondría de manifiesto que el subsfractum de los derechos públicos subjetivos es la libertad social, que es lo que permite la subjetivación de la institución, y la protección (k su patrimonio. Empero, en el contexto del pensamiento de Hauriou, lo público no es 10 social, pues no se opone a lo privado, ya que es

IH Conf. HAURIOU, Príncipes ... cit., p. 124. 1<) Ídem anterior, p. 275.

·10 Ídem, p. 509. ·11 Ver DRAKE, ob. cit., p. 165.

EL AMPARO COLECTIVO

en el ámbito público donde los individuos desarrollan su individualidad captando clientela y llevando adelante sus negocios, circulando las ideas para ese fin.

La idea de institución de Hauriou está gobernada por ese imago de libertad individual, y no por el concepto de "construcción" de lo colectivo, determinante del suicidio, según el pensamiento de Durkheim. Pero esa antinomia entre lo social y lo público está demostrando que para Hauriou lo social, como fuerza normativa colectiva, no libera al hombre sino que lo aliena42. Entonces resulta dificil entender el rol representativo de los intereses públicos por parte de los "súbditos" en el recurso por exceso de poder. Para Hauriou el ámbito de lo público es el campo donde los individuos adhieren o rehúsan pero no donde se comprometen, pues éste es el campo de los negocios privados de donde surgen los derechos subjetivos protegidos por la plena jurisdicción. Hacer vida pública -en el pensamiento de Hauriou, que tanto ha influido en la filosofia de las libertades públicas francesas- es impulsar el tráfico activo de los derechos individuales: la protección de la vida pública no protege a lo social sino al desarrollo de las particularidades negociales individuales. "La vida civil resulta en el sentido del máximo de similitudes entre los hombres, y a su nivel se establece el ideal común de la dicha individual"43. Es el habitante (individuo) desorganizado, como ser no social, el que disfruta de las libertades públicas, según el preciso lenguaje que utiliza Drake para exponer a Hauriou44, y ello nos parece una forma impropia de impugnar a la organización social como forma de impulsar la libertad.

De este modo, hay en el pensamiento de Hauriou una pertinaz diferenciación de campos, entre lo público y lo social, y entre lo individual negocial y lo estatal. Lo público es el ambiente para expandir la actividad privada y lo social es lo que propende el interés colectivo. Los negocios individuales no son interferidos por los negocios públicos, ni viceversa. Sin embargo, Hauriou no desconoce la trascendencia de las autonomías asociativas existentes en los "status sociales", profesionales, funcionales, fundacionales, y de todo tipo de asociaciones,

42 Ver HAURIOU, Prillcipes ... cit., ps. 191,400 Y 404. ,1\ Conf. HAURIOU, Príncipes ... cit., p. 222. ,14 Ver: DI{AKE, oh, cit., p, 177.

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reconociendo que sus respectivos estatutos se hallan -en gran medidafuera del alcance del gobierno del Estado, y que en la medida de su autonomía pueden ser considerados como cuadros de la Nación45. Empero, a este pensamiento no le sacó el mismo Hauriou todQs sus frutos, dio seguramente por predicar sólo una voluntad de sujeción en favor de los ciudadanos, lo cual explica que los piense como súbditos.

No está en el pensamiento de Hauriou la idea de que los ciudadanos no sólo pueden "sujetarse" -adhiriéndose o rehusando- sino generar la voluntad social: por eso no hay en su teoría un postulado que reconozca el rol activo de los "status sociales" o de la mediación social.

Es el pensamiento de la doctrina francesa, expresado por Hauriou, d que da fundamento para justificar el recurso por exceso de poder como una acción pública que impida que la soberanía del gobierno invada la soberanía del pueblo, al no permitir la libre formación de su voluntad común. Como sostiene Drake, el recurso por exceso de poder no protege a la libertad de un súbdito sino "la libertad de construcción de la voluntad de la ciudad o institución nacional"46; es un instrumento al servicio de la libre formación de una voluntad común de los súbditos, de tal manera que pueda surgir o cristalizar la subjetividad moral de la idea común.

IV. La escuela italiana

Mientras la doctrina alemana discutía el concepto de derecho público subjetivo y la doctrina francesa hizo lo propio con el concepto de legalidad, fue la doctrina italiana la que se esmeró en distinguir el derecho subjetivo del interés legítimo, pero pensando a este último siempre como uti singuli y no como uti universalis, pues los intereses colectivos son tutelados sólo por el Estado.

Esta distinción estuvo dirigida a atribuir el conocimiento de los derechos subjetivos lesionados a los tribunales ordinarios, y el conocimiento de los intereses legítimos de los administrados al Consejo de Estado. En rigor, con la denominación del interés legítimo, lo que

45 Confrontar la cita del texto de Hauriou citado por DRAKE, ob. cit., p. 18l. 4(, Conf. DRAKE, ob. cit., p. 166.


la doctrina italiana (Ranelletti, Zanobini) quiso destacar es la coincidencia entre interés de un administrado y el interés general postulado en la ley. Invocar un interés legítimo implica comprobar que su interés coincide con el interés publico: es decir, el modo propio de individualizar al derecho público subjetivo por esta doctrina.

Especialmente Virga es quien define el interés legítimo como "la pretensión a la legitimidad de la actividad administrativa"47, en tanto que Zanobini destaca que los particulares carecen de medios para exigir su cuidado y tutela cuando estén en juego los intereses colectivos48.

Es decir que la doctrina italiana del derecho público subjetivo lo que vino a hacer es identificar la subjetividad jurídica pública con la legitimidad del interés en juego. En otras palabras, derecho público subjetivo es equivalente a interés público reconocido en la ley. De este modo, lo que se consiguió fue identificar el proceso administrativo con la defensa del interés legítimo, donde se hiciera actuar correctamente a la Administración, y no --como en el proceso ordinario- haciendo que su objetivo principal sea dirimir una confrontación intersubjetiva entre partes (Guicciardi).

Sin embargo, no toda la formulación doctrinal italiana es trasparente respecto de esta distinción. Para Zanobini49, por ejemplo, los intereses legítimos sólo son ocasionalmente protegidos cuando la autoridad administrativa, violando la ley, los ha afectado. Esto significa que el interés legítimo no tiene protección directa por parte de la ley, con lo cual su concepto se confunde con el de derecho subjetivo, porque si hay que esperar a la violación del interés legítimo para gozar de protección jurisdiccional, entonces lo que se protege es un derecho subjetivo.

Una muestra de la confusión que existe en la doctrina italiana en relación con el concepto interés legítimo, la pone de manifiesto Carlos Grecc050

, cuando destaca que para Garbagnetti el interés le-

47 Conf. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti delta pubblica amminislrazione, Milano, 1966.

4H Ver ZANOBINI, Curs~ de derecho administrativo, p. 243, Y su versión italiana Corso di diritto amministrativo, Milano, 1908-59.

4'i Conf. ZANOBINI, Corso di diritto ... cit. ~() Ver el completo estudio de GRECCO, Carlos, Legitimación contencioso-ad

IJ/illislmliva y lu/ela Judicial del interés legítimo, en L. L. 1981, p. 878.

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gítimo es un elemento teleológico del poder jurídico del recurrente, para lograr la anulación de un acto administrativo ilegítimo; que para Benvenutti es una expectativa inmediata tutelada, que le permite a su titular exigirle a la Administración que no incurra en violación de la ley; que para Tossatto es un interés formal a la legitimidad del acto admini¡:;trativo; que para Mortatti y Cassetta es una situación subjetiva de ventaja constituida por la protección de un interés material, y actuada por la realización del interés a la legitimidad en el límite de ella.

La problemática que plantea develar el sentido del interés legítimo aumenta su carácter en Italia, ya que el artículo 24 de la Constitución de 1948 ha recibido la distinción doctrinal, al establecer que "todos , podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos". Tal distinción parece haber influido en la reciente Constitución española de 1978, pues también su artículo 24 reitera dicha distinción.

Por otra parte, es la propia Constitución italiana la que atribuye al Consejo de Estado la jurisdicción respecto de los intereses legítimos, aunque también conoce -en materias especialmente indicadas por la ley- de los derechos subjetivos (art. 103 de la Const. de Italia), haciendo un fraccionamiento jurisdiccional en relación con el daño en general de los derechos subjetivos, materia reservada a la justicia ordinaria.

Donde la doctrina italiana se acerca más al concepto del derecho público subjetivo -sin que pierda su caracterización, por cierto- es con motivo del tratamiento del "interés simple", ya que lo define como aquel que surge de la violación, por parte de la Administración, de las normas -de carácter flexible- que regulan el comportamiento de los actos discrecionales; normas no establecidas en la ley, sino que surgen de los criterios razonables que deben orientar el mérito del acto (oportunidad, conveniencia, equidad y moralidad administrativa). Los afectados por la violación de estos criterios extralegales son los titulares de los intereses simples51 • Sin embargo, estos intereses simples

51 Conf.: ZANOBINI, ob. cit., p. 24. Ver también ROMANO, Santi, Diritto cos/i/uziona/e generate, p. 116, Y Corso di diritto amministrativo, p. 152.

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EL AMPARO COLECTIVO

no fun~an verdade~os derechos exigibles, pues el Estado no puede ser compelIdo a c~mplIr las prestaciones relativas a los servicios públicos, con 10 cual un Importante sector de los derechos cívicos son meramente nominativos52

.

En .la doc~i~a italiana ~a sido Santi Romano quien introdujo el pen~a~11.1e~~o claslco de JellInek, pero modificando y corrigiendo su claslftcaclOn de los status civitatis. Romano distinguió cinco categorías de derechos ~úblicos subjetivos: derecho de supremacía, que es el derecho que ttene el Estado a la obediencia del súbdito con fundamento en la fidelidad del mismo; derecho a la libertad, concebido no como el ejercicio material de una actividad natural sino como la facultad de responder a las limitaciones ilegales que a dicha actividad establece el Estado, sin que seC'. posible enumerar los derechos a esta libertad' derecho cívico, visto como derecho a la prestación de los servicio~ públicos, en, la medida ~n que esté especificado el derecho subjetivo; derecho pohttco, entendIdo como aquel que permite convertir al ciudadano en órgano del Estado, y el derecho público patrimonial sea del Est.ado c.omo dominante eminente o del particular como integ;ante de la tttulandad del dominio públic053 .

!nteresa el pensamiento de Santi Romano porque destaca la diferencIa que existe entre los derechos públicos subjetivos contra un acto del Estado y los derechos públicos subjetivos a obtener un acto del ~s~ado; si bien no se deja de especificar la individualidad de estos ultt~os derechos -caso del derecho a obtener certificaciones, autorizaCIOnes o a conferir un empleo- queda abierta la vía para extender estos. derechos a p~estaciones que están ofertadas por la ley a la geIlerahd~? de los CIUdadanos (como los servicios hospitalarios o de Cduc~~IOn), y qu~ deb~n ser ofrecidos en condiciones tales que su omlSlOn no ~aga Ilusono el cumplimiento de la voluntad legal, salvo prucba fehaCIente de los impedimentos existentes.

',.\ Ver ZANOBINI, ob. cit., p. 255.

·'.\Vcr ROMANO,. Santi, fl diritto pubblico subbiettivo, en Primo trattato completo d, rI" '//0 a"",lIIlIs/ratlvo Italiano, ordenado por Victorio E Orla d M'l 1900 l' 11.\. . n o, 1 ano, ,

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IIIIMIIIIRTO QUIROGA LAVIÉ

V. I,a escuela española

En España, según relata García de Enterria54, ha sido en 1~~6

cllando la ley introdujo en el ámbito nacional el :ecurs~ ,de anulaclOn dc actos administrativos por cualquier forma de mfraccIon a~ ordenamiento jurídico reprochable al acto administrativo que. se Impugna, hien sea en infracción a la legalidad objetiva o al debIdo respeto a los derechos subjetivos (L. l, arto 83, 2).

. Sc ha recibido en España, de ese modo, la influencia francesa del recurso por exceso de poder, con la idea ?e q~e ~l ~e~urso de anulación tenía fundamento objetivo, pues el m~er~s mdIvIdual no sería el fondo del asunto, sino la legalidad objetIva del acto. ~a exigencia del artículo 28 de la citada ley, ,~e qu~ .el reclam~nte ~,ebIa tener un "interés directo", era un simple requlSlto d~ senedad -al decir de García de Enterría- para que el tribunal se pusIera en marcha, y no una cuestión de fondo. .. . . También recibió influencia la doctrina española de su slmt1ar Ita-liana, por el lado de ampliar el c?nce~to de, ~imple rec~udo proce,sal, al invocar la protección de un mteres legItIm? (G:amdo, ~onzalez Pérez, García Trevijano )55, seguramente por ,el mfluJo del ar:Iculo 24 de la Constitución de Italia en el mismo artIculo de la espanol~. .

No hay mayores novedades doctrinales, c~mo se ve. La polemlca In viene a abrir García de Enterría, con el partIcular modo ~e plantear Sil impugnación al enfoque objetivo del recurso de anu~a~lOn. ~,u posición antiobjetivista 10 lleva a afirmar que "la Admlll1strac.lOn .~o tlelle hacia un ciudadano o hacia un conjunto de ellos, la obhgaclon IlIrídica de observar la legalidad. Por es~ ~ismo n.o ~uede hablarse qUl' los ciudadanos tengan un derecho pubhco subjetIvo a la observancia de la legalidad por la Administración, fuera .de los. casos,,~ qllc sean titulares de verdaderos derechos subj.etivo~ smgulanzados " lle ese modo, García de Enterría niega la eXIstenCIa de derech~s pu!Jlieos subjetivos en favor del ciudadano como órgano de la socIedad, nlcga a ésta como entidad jurídica capaz de hacer valer sus derechos,

',,1 Vl~r (¡ARciA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 42. • . b' 44 " Alllol"l:s citados por GARCIA DE ENTERRIA, o . CIt., p. .

", ('un!". (¡ARciA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 51.

lO


y su subjetivismo tiene el cariz patrimonialista que destacó el pensamiento de Drake57 como resabio del régimen estamental alemán.

Si la Administración no tiene ante la sociedad o sus ciudadanos la obligación de observar la legalidad, ¿ante quién la tiene? ¿Ante sí misma? ¿Ante la investigación de oficio ordenada por los jueces? ¿Ante la misma función cumplida por el Congreso? Nadie puede objetar la pertinencia del autocontrol de la Administración Pública. Tampoco es impropio el control que pueda hacer el Congreso: "A tal fin está en vías de expansión la institución del defensor del pueblo", ya instalado en nuestro país, también llamado "comisionado parlamentario". Lo que no parece propio es que los jueces se conviertan en investigadores de irregularidades en el cumplimiento de la ley. En tal caso: ¿Qué se predica? ¿Acaso que el "Estado de Derecho" no gobierne los actos de la Administración? Si sólo se puede impugnar la irregularidad que cause lesión a derechos individualizados se "dejaría sin garantía al grueso de la legalidad administrativa", convirtiéndose el derecho administrativo en una "simple regla moral para la Administración", y estamos usando los mismos conceptos de García de Enterría.

Entendemos que la Administración Pública está obligada al cumplimiento integral de la ley, y que esa obligación genera el derecho público subjetivo de la sociedad. De no ser así, el sistema jurídico carece de funcionalidad, no recibe una realimentación adecuada, ni permite operar la activa participación social en las cuestiones públicas. Esta situación no la acepta García de Enterría, para quien la restauración de la irregularidad sólo es posible cuando el recurrente ha sido dañado en sus intereses "morales o materiales", en cuyo caso sostiene que actúa no en defensa de la ley, sino de sus propios derechos, reconociéndole el carácter de parte frente a las pretensiones de la Administración.

Dejando a un lado que entendemos que entre sociedad y Estado no hay pretensiones contrapuestas, o no debe haberlas, ¿qué ocurre con la afectación de la ley cuando nadie puede justificar que se halla lesionado su interés en el asunto? Éste es, precisamente, el punto a resolver. En el pensamiento de García de Enterria surge claramente

~I COIlr. I>RAKE, ob. cit., pS. 35 y ss.

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IluMBERTO QUIROGA LAvrÉ

su posición a considerar al Derecho como reacción frente a la agresión injusta, pero no le reconoce derecho al ciudadano para reclamar las ventajas que la ley estipula en su favor (concepto de Bachof), con 10 cual el papel de la ley, en ese caso, es el de un mero programa político que no obliga a la Administración. Está de más decir que no aceptamos el extraño rol de simple programación inexigible que de este modo tendrá el Derecho Público.

Es por 10 expuesto que entendemos que para que el postulado de legalidad sea una verdadera técnica garantizadora de la libertad -como lo postula García de Enterría58- no basta con señalar que' el principio de reserva -derecho del ciudadano a no soportar 10 que la ley no manda o estar impedido de hacer 10 que ella no prohíbe- sea una protección frente a las agresiones de la libertad que implican ilegalidad. Esto sólo consagra una protección del ciudadano pasivo que es agredido; en cambio, la defensa de la libertad debe aspirar a la protección de un hombre activo que quiere realizar 10 que la ley le promete, para 110 sufrir defraudación, ni él ni la ley.

Un sistema social que no ampare el impulso legal genera una sociedad pasiva. Si la sociedad no tiene acciones públicas dirigidas a cumplir la ley, difícilmente haremos de los ciudadanos hombres libres sino esclavos de la voluntad de sus gobernantes59

•

SR Ver GARCÍA DE ENTERRÍA, Sobre los derechos públicos subjetivos, en a¡.;f)¡/, Madrid, N° 6, Y en Anuario de Derecho Administrativo, Universidad de Chile,

1975-76, t. l. 5<) Ver el tratamiento de los derechos públicos subjetivos y su clasificación en la

obra citada de Jellinek y en GARRIDO FALLA, Las tres crisis del derecho público slIhjdivo, en estudios dedicados al profesor García Oviedo, Sevilla, 1954, t. l. También ('Il DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, t. X, p. 289. Diez sostiene que los ('lllIlro sll/Ius clasificados por Jellinek omiten considerar el derecho público patrimonial, Imdicionalmente negado en su reconocimiento por este autor.

CAPÍTULO II

LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Y LOS ASPECTOS PROCESALES


l. Legitimación procesal y derecho público subjetivo

Es habitual confundir la exigencia de interés legítimo por parte del titular de un derecho público subjetivo, es decir de un derecho colectivo, con la justificación del alcance de su derecho para determinar la medida del daño a ser reparado. Son cosas diferentes, pues el interés que debe justificar el accionante no es el que abre debate sobre su derecho material, sino sobre el título que tiene para iniciar la acción para poner en movimiento a la justicia, a fin de que el Poder Judicial efectúe la reparación objetiva de la ley. De por sí la expresión "interés legítimo" es ambigua, pues interés es una situación de ventaja pretendida, en tanto que legitimidad es la facultad de disposición procesaP.

La distinción que estamos refiriendo proviene de la introducción al análisis teórico del concepto de "pretensión jurídica material", por parte del jurista alemán Windscheid quien -de esa forma- produce una diferenciación clara entre el clásico concepto de "acción procesal" con el nuevo de "pretensión". Hasta entonces, el concepto de acción implicaba la noción de "pretensión", que es la exigencia de subordinación del interés de otro al interés propio2 • De ese modo, la "acción"

I Sobre el concepto de legitimidad ver ENCISO, en Revista de Derecho Privado (1%), citado por DRAKE, ob. cit., p. 197.

2 Esta noción de pretensión procesal debe ser confrontada en CARNELUTTI 11I.1'lill/("iOllc'.I' del proceso civil, Buenos Aires, 1959. Ver también CHIOVENDA L~ I/t'l'itíll el/ el sisle/lla dc los derechos, en Ensayos, t. 1, p. 3. '


significaba como un instrumento de guerra o pelea, que el titular de un derecho esgrime para imponer su interés sobre el interés de otro.

La idea de proceso como "lucha" entre partes está magníficamente descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una suma algebraica de esfuerzos -de las acciones u omisiones, astucias o descuidos, aciertos o equivocaciones- y que, en relación a las partes en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera que el proceso "viene a ser nada más que un juego en el que hay que vencer" (a nuestro juicio, el concepto "juego" equivale a "lucha"). Añade Calamandrei que "cada competidor, antes de dar un paso, debe tratar de prever, mediante un atento estudio, no sólo la situaciónjuridica sino la psicología del adversario y del juez, y con qué reacciones responderá el antagonista a su movimiento. Así, aun sin perder de vista el fin último del proceso, que es la victoria, los competidores continúan estudiándose durante todo el curso del proceso como dos esgrimistas frente a frente, y la partida viene a fraccionarse en una serie de episodios en cada uno de los cuales sus esfuerzos van inmediatamente dirigidos a conseguir una ventaja parcial, un 'punto' que quede conquistado a su favor y pueda concurrir a asegurarle, cuando hayan de hacerse las sumas, la victoria final"3.

Los extremos de la lucha procesal privada no pueden darse en el proceso donde se busca imponer la regularidad del Derecho Público. Lo privado es el juego de la libertad disponible, que alimenta de energía al sistema en su integridad; el Derecho Público es la estructura que no puede quedar a disposición de las libertades individuales, pues de no ser así, las propias libertades individuales no serían posibles.

La distinción introducida por Windscheid hace posible plantear el dualismo Derecho ProcesallDerecho material, de forma tal que son cosas diferentes el derecho subjetivo como una relación entre partes y la acción judicial como la relación entre el titular del derecho subjetivo y el juez. Cuando el Derecho Procesal regula los presupuestos de admisibilidad de la acción judicial, está planteando la cuestión de la legitimación del título que ostenta quien ejerce la acción, sin que

} Conf. CALAMANDREI, Piero, El proceso como juego, en Derecho procesal ('ivil, 1. 111, p. 259.

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EL AMPARO COLECT(V()

ello implique que deba fundamentar las razones de derecho que le asisten para imponer su pretensión.

Lo que debe justificar el titular del derecho público subjetivo afectado, es decir quien tiene derecho a interponer un amparo colectivo, no es la materialidad de su derecho, sino a qué título se presenta o, para decirlo de otro modo, a quién representa para poder poner en movimiento el aparato del poder público judicial. Cuando se le exige al titular de la acción procesal tener un derecho subjetivo afectado por la violación del derecho objetivo, él no debe probar la materialidad de su derecho sino sólo que formalmente pertenece a la categoría de aquellos sujetos que la ley ha tenido en cuenta al regular sus efectos. Éste es el criterio que ha tenido nuestro artículo 43 constitucional para otorgarle legitimación al afectado (en tanto integrante de un grupo o sector social), a las asociaciones registradas a tal fin y al defensor del pueblo.

Entonces el titular de la acción actúa representando la categoría de los destinatarios del ordenamiento legal. Como bien observa Drake, esto implica, en los juicios presentados en la jurisdicción administrativa, que los jueces efectúen un doble acto de control jurisdiccional: por un lado, juzgan sobre la corrección de la representación que ejerce quien inicia la acción, lo cual está referido al tema de legitimidad del título para abrir el proceso. Por otro lado, y en una instancia de carácter material, juzgará sobre si la autoridad administrativa ha violado la regularidad legal o no.

Como podemos observar, en sede administrativa no se discute el alcance material de los derechos subjetivos del accionante, sino el contenido objetivo de la ley y la medida de su violación. En cambio, en los juicios civiles el juez ejerce ambos controles en un solo acto, pues analiza si está justificada la representación procesal en juicio y si hay violación del derecho subjetivo que esgrime el accionante, en un solo acto de control.

Diríamos que esto permite una distinción en la legitimación de la acción judicial. Cuando, se trata del ejercicio de los derechos públicos subjetivos frente al Estado, por exceso en el ejercicio de las funciones administrativas o públicas, la legitimación procesal es indirecta o por representación de la categoría de sujetos alcanzados por las previsiones

Yi


legales. Cuando se trata del ejercicio de una acción civil, para imponer una pretensión frente a otro la legitimación procesal es directa, pues emana "directamente" de la violación concreta que le ha sido inferida a su derecho subjetivo.

Claro está que si bien el derecho público subjetivo no implica pretensión procesal -tema que analizamos en detalle más adelanteen el sentido de lograr imponer su interés a otro, ello no suprime la idea de una pretensión a la observancia de la legalidad objetiva. Esto se corresponde con el esquema de Jellinek relativo al status positivus o civitatis, que 10 ubica al individuo como miembro dd Estado en , tanto pretensor (o contralor) de la regularidad en la aplicación de la ley; pretensor en un sentido correspondiente -aunque no equivalentea como 10 es el propietario para reclamar la reparación de daños a su propiedad, o 10 es el "habitante" para recibir protección del Estado. Esto significa que el titular de un derecho público subjetivo tiene una doble calidad: un status positivus integrado por su pretensión a lograr la regularidad de la aplicación de la ley, y un interés legitimado por su pertenencia a la categoría de sujetos, alcanzada por la regulación de la ley.

En definitiva, 10 que venimos a sostener es que la exigencia de la legitimación subjetiva en el ejercicio de las acciones públicas --en el caso argentino del amparo colectivo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional- 10 es sólo para abrir la acción, y que la reparación al accionante no se fundamenta en tal legitimación, sino en la violación del derecho objetivo que genera la reacción que da origen al derecho público subjetivo en cuestión. Ello es así porque la violación del derecho del sujeto afectado, impacta y lesiona la estructura social, como 10 veremos más adelante con más detalle.

Esto significa que cuando se inicia una acción pública dirigida a obtener una reparación individual -se trate de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, tenga o no contenido patrimonial- como consecuencia de la violación de la regularidad legal, dicha "pretensión" -que no es la pretensión procesal propia del Derecho Civil, porque no trata de importar el interés particular al interés del afectante- se basa en un derecho subjetivo que sí opera como reacción de la libertad individual frente al incumplimiento de la regularidad legal. En este

. \()

EL AMPARO COLECTIVO

punto, el interés individual -patrimonial o extrapatrimonial- del demandante no es sólo un interés propio, sino el interés público que se realiza en la reparación del daño. En cambio, cuando la acción pública busca sólo la regularidad legal, como es el caso de la acción popular, lo hace como un derecho subjetivo propio, el derecho que la sociedad no ha delegado, que es a priori de la organización estatal, a ejercer el control de los desvíos administrativos en la aplicación de la ley.

Cuando la teoría considera que el recurso por exceso de poder es puramente objetivo, entiende que no hay ningún derecho en juego; se trataría sólo de saber si un acto es o no ilegal para producir su anulación4 .

Mientras en las relaciones privadas que actúan el tráfico de los negocios particulares, la acción judicial posibilita una inacabable agregación de intereses, en la acción pública no se agregan intereses mutuos o recíprocos, pues sólo se protege la regularidad de la aplicación de la legislación. Está claro que desde una perspectiva sistémica, en las relaciones privadas el particular demanda a fin de alimentar su desenvolvimiento patrimonial, en tanto que en las relaciones públicas el accionante controla la regularidad del sistema jurídico general. De ser esto así, ¿es razonable continuar con la exigencia de la legitimación por representación de la categoría de interesados alcanzados por la ley?; ¿no tiende este esquema a favorecer al corporativismo jurídico? Estas cuestiones deberán ser resueltas a la luz de una concepción abierta de acción judicial pública, y no sectorizada5 como bien se puede inferir de una correcta interpretación del artículo 43 constitucional.

La distinción entre legitimación directa civil y legitimación por representación (o indirecta) pública, nos remite a la cuestión de la igualdad o desigualdad con que se plantean ambas relaciones. En la

4 Ver KORNPROBST, NOlion de partie el le recours pour exces de pouvoir, LGDJ, Paris, 1959, p. 899.

5 Cuando García de Enterría sostiene que "la legitimación para interponer la acción [ ... ] es simplemente la condición material de! dañado", como él mismo aclara, "remite [ ... ] a la cuestión de fondo del proceso", por lo cual "no parece posible [ ... ] dIstingUIr la cuestión de fondo de la legi~jmación". Ver el prólogo de García de Enlerría al libro de LEGUMA VILLA, La re.\ponsabilidad civil de la administración públi('a, Tccnos, 1970 .

111¡MBERTO QUIROGA LAVIÉ

legitimación directa, si bien el demandante pretende imponer su interés, lo hace desde una perspectiva igualitaria en relación con el demandado. 1 ':n la legitimación indirecta, si bien el demandante no puede pretender imponer sus intereses frente al interés público, lo que busca es lograr una prestación impuesta, basada en la desigualdad que resulta del poder que esgrime quien produce la afectación o los entes privados que pres-

lan servicios públicos. En la acción privada ambas relaciones -de igualdad civil y de

desigualdad procesal- van juntas, pues también allí el proceso es una imposición de prestaciones desde el poder del Estado. En la acción pública el interés privado no cuenta, salvo para movilizar las razones de interés público. Si se continúa con la exigencia, en el proceso público, de probar el interés privado del demandante, en mucha medida lo es como un resabio, no develado ni analizado suficientemente, de las exigencias patrimoniales del proceso privado. Porque, cuando el juez administrativo resuelve en su jurisdicción, no lo hace laudando intereses privados, como en el caso del juez civil, sino aplicando Derecho Público y atendiendo intereses públicos. Entonces, si lo privado en los juicios públicos resulta una cuestión subalterna, en razón del carácter reaccional de su invocación, ¿por qué continuar con la exigencia de condicionar lo principal -que es el interés público- a lo subalterno, que es el interés privado? Esta línea argumental explica la amplia legitimación contenida en defensa de los derechos de incidencia colectiva, tal como están reconocidos en el artículo 43 de la

( 'onstitución Nacional. Parece claro que en la jurisdicción administrativa el accionante

no ejerce acción propia, sino una acción pública6. El derecho subjetivo

que se le exige ostentar como mero "presupuesto de admisibilidad" de la acción, y no como fundamento de una pretensión particular inex i ~.;t ente (cuando se pretende que el artículo 43 al hablar de afectado Sl' re I'i ere al afectado directo), pone en peligro de dej ar al interés público dL'sprolegido y sin reparación su afectación. Esto es verdaderamente :lllat.:rónico. En la acción civil no lo es, porque allí la legitimación

r, Nos referimos a la cuestión en términos teóricos, y no aplicando la LNPA, que 1lt'1ll' ulla orientación individualista diferente.

\1'


procesal es una cuestión de fondo, pues proviene y encuentra sustento en un derecho propio. Y si el anacronismo es patente cuando la acción públ~ca :esulta de la circunstancia de haber sido un particular quien en eJerCICIO de una habilitación administrativa, malversando su utilización, produjo la lesión, con mayor razón es anacrónica la exigencia de derecho subjetivo cuando ha sido el propio Estado el que ha provocado la lesión a la legalidad objetiva.

El resultado más notable de la impronta patrimonialista que prevalece en el proceso público, es que se impide -de esa forma- el real funcionamiento de la división de los poderes públicos. Porque, frente al argumento de la inhabilidad administrativa para dañar al interés público sin control de los jueces, ¿se salvaguardan, de este modo, los cheks and balances del sistema republicano?

Esto no significa que la legitimación que exija la presentación en justici~ de los. derechos públicos subjetivos, a través de un amparo colectIvo que tlene carácter indirecto, y por representación de intereses sociales, no sea un derecho subjetivo del ciudadano a la apertura de la protección jurisdiccional, y que como derecho subjetivo que es no encuentre fundamento en la propia sustancia de la libertad humana. El derecho a la acción pública es un derecho fundamental previsto en la constitución del Estado, pues así lo consagra el derecho a peticionar a.las autoridades (art. 14, Const. Nac.). Tampoco significamos que el clUdadano no tenga derecho subjetivo o interés legítimo a la reparación de los daños -patrimoniales o no- que le hubiere irrogado el Estado o un particular por violación de la ley; ya lo dijimos: él tiene esos derechos como reacción a la violación de la ley. También resulta lógico que para cobrar una indemnización o para lograr una reparación individualizada, el beneficiario deba justificar su título para beneficiarse con la reparación, pues el sistema jurídico no se beneficia si Juan recibe lo que debe recibir Pedro. Pero ésta es una cuestión de otro carácter.

Quien plantea la cuestión de la legitimidad con una fuerza argumental de gran realismo es Dromi7, cuando sostiene que el único ar-

7 Ver DROMI, Roberto, Derecho su~jetivo y responsabilidad pública, Temis, Iloglltú, ) ()HO.

1')


gumento práctico que podría tener asidero para continuar con la exigencia de la legitimidad procesal errada a quienes invocan intereses simples o difusos, o que pugnan por la legalidad objetiva, es que la apertura del proceso abrumara con recursos a los tribunales. "Pero ello -señala con agudeza Dromi- no parece cierto, porque no es exacto que la barrera de la legitimación ahorre trabajo a los tribunales, pues por el contrario, con la mitad de la agudeza que gastan los jueces en buscar argumentos para declarar la inadmisibilidad de un recurso, podrían resolver el fondo del asunto"8. Además, podríamos agregar, sin el riesgo cierto de que se produzcan o consuman violaciones a la Icgalidad, a la justicia y al equilibrio del sistema jurídico, que el propio sistema no es razonable que haya decidido consentir.

Si seguimos este razonamiento, sólo podemos coincidir con la ponderación de García de Enterría9 acerca de la legitimación, al hacerla un tema básico del derecho administrativo, no considerándola una cuestión procesal si -al entenderla como una cuestión sustancial-la dejamos a un lado para tratar el asunto de fondo, que es la violación del derecho objetivo, dado que si tal violación se produjo, parece increíble sostener que no ha habido violación a derecho subjetivo alguno. Solo así se hará coherente el propio pensamiento del maestro español cuando sostiene que el carácter reaccional del derecho público subjetivo permitirá a los particulares fiscalizar la totalidad de la legalidad administrativa y no sólo la franja minúscula que entra en juego en la vida jurídicoadministrativa a propósito del tráfico de los derechos subjetivos activos dc corte tradicionapo.

11. La naturaleza procesal de la acción pública

No sólo hay proceso judicial para resolver conflictos. La idea de conflicto plantea la idea de lucha de intereses, implica la aspiración del triunfo y produce la derrota. Aunque hubiere entendimiento en el

x Conf. DROMI, ob. cit., p. 55. ') Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Los derechos públicos subjetivos, en Anuario

rI,· /)('/,('C/IO Administrativo, Universidad de Chile, 1975, p. 78. 111 Ver GARCÍA D.E ENTERRÍA, Los derechos públicos subjetivos, en REDA,

N° (11.975.

·10


trámite de un proceso, el trámite está organizado para que alguien gane yla otra parte pierda. Por encima de este planteo épico, el proceso también debe estar en condiciones de lograr el equilibrio del sistema social y no tiene por qué presuponer el conflicto previo como lo presupone el proceso específicamente privado.

No se trata de que sólo haya que resolver conflictos y suprimir interferencias; se trata de lograr que el sistema social no pierda energía, que vigorice su funcionamiento, que se equilibre. En tales supuestos, no tiene por qué haber intereses contrapuestos entre la sociedad damnificada y el gobierno depredador. Si es cierto que la autoridad pública "representa" a la sociedad, sus actos de gobierno no deben contradecir a los intereses sociales que reclaman por el bien común. Sin embargo, la política oficial puede desequilibrar y depredar; en tal caso será interés común del Estado y de la sociedad lograr que el proceso restablezca el equilibrio funcional del sistema.

La pretensión procesal, en las circunstancias expuestas, no será imponer una prestación en favor de un individuo, grupo o sector social, sino impedir que la sociedad se desarticule o que sus recursos se depreden. Estas acciones procesales equilibrantes, como es el caso del amparo colectivo, no deben expresar intereses privados patrimoniales ni pretensiones materiales. Bastará con disponer un no innovar para lograr la revisión, en la instancia política, de los desequilibrios denunciados.

No hay en la acción pública conflicto porque no hay intersubjetividad como en el proceso civil, donde sí hay colisión entre sujetos sociales -individuales o grupales- aislados ll . No se tratará en la acción pública de contrastar opiniones, sino de esclarecer posiciones o de tomar conciencia, el sector oficial, de los resultados de los actos de gobierno. Esto último es una finalidad común a toda pretensión procesal: eliminar la incertidumbre que existe en las relaciones sociales; sólo que en el caso de la acción pública, dicha incertidumbre no se refiere a un conflicto, sino al contenido correspondiente del equilibrio social.

11 La idea de proeeso como justa composición de una litis, entendiendo a "litis" como conflicto, es de Carnelutli. Ver sus Institucioncs de/nuevo proceso civil italiano, 1(>42, p. 2().

'11

No hay conflicto en los juicios civiles de avenimiento o declaraI i vos, donde las partes buscan lo mismo: una nulidad de matrimonio () d divorcio. Como dice Guasp l2, lo importante para el proceso no l'S d conflicto sino la reclamación ante el juez.

Ilay enfoques subjetivos u objetivos sobre la naturaleza del proceso. El enfoque objetivista entiende el proceso como un mecanismo de realización del orden jurídico, de forma que la acción procesal, lllÚS que un derecho subjetivo supone un poder jurídico en favor del particular; en el caso de las acciones públicas esto es particularmente daro. Ahora bien, que ese poder esté destinado a realizar el orden jurídico no debe suponer necesariamente la ruptura de ese orden o su 'violación como ocurre con las acciones declarativas, pues éstas son planteadas sin violación del derecho objetivo y sin conflicto de intereses ni violación de derechos subjetivos, al solo efecto de declarar el nacimiento de un nuevo estado o situación jurídica, como ocurre con las informaciones sumariasl3

.

Las acciones públicas no pueden ser llamadas objetivas porque ellas reclaman la reparación de intereses sociales, y no la reparación dd orden jurídico objetivo. Aun pensando que el proceso iniciado por los derechos públicos subjetivos están dirigidos a actuar la ley, hay que pensarlos como reparación social, y no como la reparación de la objetividad legal. La sociedad debe ser atendida en sus reclamaciones, pucs así como hay insatisfacción individual, la hay social o de rango interindividual. La sociedad no puede quedar abandonada a la suerte dc las organizaciones burocráticas.

Pensamos que ésa fue la inspiración del constituyente argentino al tutelar los derechos de incidencia colectiva en el artículo 43, toda vcz que lo hizo con referencia a intereses típicamente sociales o grupales, como lo son el medio ambiente, la salud pública a través de la protección de usuarios y consumidores, y la no discriminación de gru-

12 Ver GUASP, La pretensión procesal, ps. 21 y 28. I.l La doctrina objetivista está sostenida por CHIOVENDA, Principios de Derecho

I'/'()('csal Civil, t. 1, 1922, p. 82; por SCHONKE, Zivilprozessrechts, 1949, p. 2; por (;()MEZ HERCE, Derecho Procesal, 1. 1,1949. La doctrina subjetivista es defendida por Zanzucchi (Diritto processuale civile, 1946, 1. 1, p. 8), quien cita a Gerber, Kisch, Manli"cdini, Simonuchi, como formando parte de esta línea.

1(1. AMI'AIW ('( 'I.H' I IV ..

pos sociales, entre otros intereses de indudable raigambre de naturaleza colectiva.

I "as quejas sociales no pueden quedar insatisfechas porque el trauma de la insatisfacción lleva a la pasividad social. Si las desestimaciones de las pretensiones individuales no implican insatisfacción de la necesidad de ser atendido -porque, precisamente, el haber evaluado las razones integrales esgrimidas es lo que deja satisfecho al perdedor en juicio contradictorio- con más razón no puede haber insatisfacción para la Administración Pública si se revisa su criterio perjudicial a los intereses sociales porque -en definitiva- los intereses de la administración -al margen de su espíritu corporativo- son también los de la sociedad.

La idea de proceso como resolución de pretensiones está en la obra de Camelutti, para quien la pretensión no es un poder sino la exigencia de subordinación del interés de otro al interés propiol4

. En cambio, en la acción pública no hay pretensión, pues no se aspira subordinar el interés de otro al propio, sino lograr hacer efectivo el interés de la sociedad, al margen de cualquier confrontación. Ello no significa que si existiere tal confrontación (los intereses de un grupo pujando con otro) la decisión judicial no zanje el conflicto, pero -en todo caso- lo que se resuelva será a beneficio del interés social o común, pues la privación en perjuicio de un sector hoy, podrá mañana convertirse en su beneficio.

La diferencia entre acción privada y acción pública es que la privada supone pretensión y la pública no. La acción pública -como toda acción- es el poder de provocar una sentencia que será siempre favorable a los intereses sociales. Debemos considerar que la acción procesal integra el campo del Derecho Político o Constitucional, pues es una variable del derecho cívico de peticionar a las autoridades l5

.

14 Ver CARNELUTTI, Instituciones .. , cit., p, 32. 15 El concepto de la acción como formando parte del Derecho Político es bastante

general. Couture (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 1951, p, 22) reconoce la acción como manifestación del derecho constitucional de petición. Camelutti se representa a la acción judicial comó el ejercicio privado de una función pública, en sus Lezioni sul processo penale, ps: 6 y ss.; lo mismo Zanobini (L 'esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, 1920), y Guasp, en sus Comentarios (p. 888), Y en La pretensión procesal (p. 52).

43


Si las acciones privadas son clasificadas como acciones constitutivas de derechos subjetivos, declarativas de situaciones jurídicas'! de condena o impositivas de sanciones, las acciones públicas no revIs~en ninguno de esos caracteres. Porque nn hacen nacer derecho subjetIvo alguno, ni en favor de un individuo ni de un grupo: el hecho. de que puedan ser ejercidas por sectores o a nom~re de se~tores SOCIales ~o implica que el accionante o el grupo a.~qUl~ra un tItulo para, ser eJecutado a su favor. Normalmente, la aCClOn publIca determmara la producción de un mandamiento judicial a la autoridad admi~is~ativa para que ordene su funcionamiento o cumpla c?n las pres~npcIOn~s ~e la ley. Estos mandamientos podrán ser denuncIado~ en ~u InCUmplImIento por los titulares de la acción pública, ~ero no ImplIca el .traspaso patrimonial a ningún particular de un bIen determmado, smo ase~u~ar la integridad del patrimonio social y el cumplimiento de los servICIOS públicos.

Las acciones públicas no prescriben nunca, ni tampoc~ las resoluciones judiciales que reconocen sus peticiones, en la m~dIda en ~ue se sigan produciendo los daños sociales que las determmaron. Solo podrán cambiar los hechos o la legislación, de forma que cambIe la razón de ser de su procedencia.

Tampoco son las acciones públicas declarativas de situ~ciones

jurídicas ni condenatorias. La situación que se reclama ya eXIste en el ordenamiento jurídico, sólo hay que cumplIrla; las .event~ales sa~ciones a ser aplicadas se disponen como consecuenCIa de mcumplIr los mandamientos de la ley o los mandatos judiciales.

Los conceptos que estamos desarrollando nos llevan a considerar a la acción pública como un poder de control que tie.nen los integrantes de la sociedad, dirigido a lograr el equilibrio del SIstema SOCIal, conforme al programa legislativo vigente y a los principios fundamentales que garantizan su subsistencia.

Como toda acción procesal, la pública debe estar fundada no por la introducción de los justificativos necesarios para lograr ser vIab,le pues, va de suyo, la acción puede ser d~sestimada- s~no en la preCISIOn

del ámbito legal que se halla incumplIdo, en el caracter y mont~ del dafío producido al patrimonio social, y especialmente en cl c~racter irreparable de dicho daño. Una acción pública reclama un blcn dc


vida social -así como una acción privada lo hace en relación a un bien de vida particular- y no hay razón para que la sociedad no pueda reclamar la protección de sus bienes de vida l6 .

La acción pública es un activante de las funciones administrativas cuando éstas no son cumplidas espontáneamente por los poderes públicos. De la misma manera que los juicios voluntarios generan una actividad administrativa que es intermedia a la que produce la Administración, cuando actúa espontáneamente, o la que produce la justicia en los juicios contenciosos, las acciones públicas lo son también, pues carecen de pretensión, como las acciones voluntarias17, y no son espontáneas como la actividad administrativa regular. La acción pública tiene la función de provocar la regularidad administrativa cuando ésta no se produce, o cuando la gestión administrativa produce daños al patrimonio social. Cuando hablamos de acción pública hacemos referencia, indistintamente, al amparo colectivo.

111. El derecho público subjetivo como sustituto del impropio recurso objetivo a la regularidad legal

Ha sido clásico en la doctrina considerar que la verdadera naturaleza de los derechos públicos subjetivos, a fin de lograr garantizar la regularidad legal, era la de un recurso objetivo presentado en interés del fiel cumplimiento de la ley, y no de derecho o interés subjetivo alguno (Hauriou, Bachof, Henke). Ha sido precisamente Hauriou quien ha señalado que el interés que tienen los administrados en la anulación del acto se reconduce al interés de la buena administración, y así juegan ellos (los administrados) el papel de un ministerio público. De ese modo el recurso sería un "procedimiento contencioso de introspección administrativa"18. y a falta de acción judicial, reconocida en favor del administrado, se habla de que la regularidad legal se garantiza de oficio por un recurso objetivo que puede plantear el propio tribunal de justicia19.

16 Sobre la acción procesal como forma de protección del bien de vida, ver GUASP, La pretensión procesal cit., p. 84.

17 Conf. GUASP, ob. cit., p. 100.

IK Vcr GARCíA DE ENTERRíA, Curso de derecho administrativo cit., p. 40. 1') ídem, p. 43. Sin cmbargo, rcconoccr a los ciudadanos una acción jurisdiccional

propia del Ministerio 1'(lblieo, panl la eliminacion de los actos administrativos irrc-


No consideramos válido el concepto del recurso objetivo, ni su planteo de oficio en relación a su origen. Si fuera así, los .tribuna~es se convertirían en comisiones investtgadoras encargadas de mspecc.I?nar la regularidad administrativa. Queda claro que ésta no es la funcIon jurisdiccional del poder judicial. . , . Siempre se precisa iniciar el proceso judicial, para lo c~alla .accIon judicial es insoslayable. Dicha acción debe ser prom~vlda sle~pr.e 'desde fuera del aparato del Estado -sea a nombre de mtereses. mdlviduales o de intereses sociales-o El control interno que puede e~er~er la propia Administración no es la realimentación que el poder pubhco precisa recibir de su ambiente. Si los propios organis~os de. control interno que tiene el Estado -Tribunal Fiscal o Fiscaha. N~clOnal de Investigaciones- tuvieran acción para impulsar. el Cun:ph~lento de la ley o para lograr la nulidad de los ac~os admlll1stratlVos lIT~gulares, estaríamos en presencia de acciones JudIcIales a nombre de los mtereses de la sociedad a quienes, en definitiva, también representa el poder

administrador. En verdad, cada vez que hay acción judicial hay un d~recho s~b

jetivo en acción. Que dicho derech~ sea públi~o no cambl~ su sU?Jetividad, porque también la personahdad colectt.va de la .socleda~ t~ene una subjetividad que precisa expresarse. No eXIsten aCClOnes O?Je~lVas porque siempre hay una subjetividad en acción. Di~ho reconocImIento es preciso para lograr la identidad del cuerp? ~ocIal, y para poner a la sociedad en movimiento en pos del cumphmIento d~ su ley; N.o es en balde que importa reconocer la subjetiv~dad. de l~s aCClOnes pubhca~; sin tal cosa la sociedad no es persona 111 sUjeto mtegrador de las h-

bertades humanas. La impropiedad de calificar como recursos ~bjetivos a las acciones

que se plantean en el puro interés de la legahdad, e~ destacada por García de Enterría, pero no en relación con las aC~lOnes populares que son aquellas en las cuales, con palabras de Haunou, el recurrente actúa como un Ministerio Públic020 . Las razones expuestas con ante-

guIares, no implica objetivizar el recurso, sino otorgarle, el. derecho subjetivo para poder defender su libertad. Si el ciudad~no es un fiscal publico es un abogado de la libcrtad. Conf.: GARCÍA DE ENTERRIA, ob. Cit., p. 49.

20 GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 45.


rioridad nos hacen disentir con el maestro español. La denominada acción popular es la variable más general de las acciones públicas y es tan subjetiva como las restantes.

IV. La confrontación de los derechos públicos subjetivos con los derechos individuales y con las pretensiones del aparato estatal

Si los derechos públicos subjetivos vienen a representar los intereses y las valoraciones públicas, ostentan un carácter prevaleciente en su confrontación con los derechos individuales y con las pretensiones del aparato administrativo que, circunstancialmente, controle al Estado. El carácter prevaleciente emana, frente a los derechos individuales, de su calidad social y pública, lo que compromete al derecho público debe prevalecer sobre el compromiso del derecho individual; frente a las pretensiones del Estado, la prevalecencia surge del carácter permanente del cuerpo social, ante lo circunstancial y contingente de la representación pública ejercida por los órganos del Estado.

Sólo un derecho público subjetivo de índole superior o que importe una valoración superior puede prevalecer sobre otro derecho público subjetivo, cuando el órgano jurisdiccional entienda que existe dicha prevalecencia. Si el contraste se da entre un derecho público subjetivo y una pretensión individual, ya hemos señalado que se debe preferir a los intereses de la sociedad, que revisten carácter absoluto, frente a las pretensiones de los particulares, con la salvedad de los casos en que sólo esté en juego el área de reserva de los derechos humanos, donde el interés social no puede prevalecer.

Entendamos bien esta última cuestión. No se puede invocar el carácter absoluto de los derechos públicos para menoscabar un ápice a los derechos individuales, en el caso de que el ejercicio de los derechos individuales no menoscabe al interés público. En tal supuesto los ámbitos público y privado no se interfieren y deben respetarse. La vida privada es el reducto intangible donde la vida pública no puede penetrar. Ninguna excepción puede caber a este principio, pues si se invocara excepción se trataría de la invocación de razones de interés públ ico, interferidas por la actividad privada.

IlliMBERTO QUIROGA LAVIÉ

En un sentido correspondiente, no se debe desconfiar respecto de la conveniencia de propiciar el desarrollo de la vida y de los intereses públicos, bajo el temor de que sea la vida pública el campo donde el hombre pierda su individualidad. Al contrario, ese desarrollo no sólo 110 perjudica sino que pone las condiciones para que el hombre viva más plenamente su vida privada.

El límite que le ofrece el área de reserva de los derechos privados al ejercicio de los derechos públicos, no significa que deba extenderse a la confrontación entre intereses públicos y privados cuando no 'esté comprometido derecho alguno. Un interés sólo se juridiza cuando el ordenamiento jurídico -formal o material- lo protege; antes de ello es un simple deseo o aspiración individual que deberá ceder, en todo caso, cuando los intereses públicos se les confronten.

V. Los derechos públicos subjetivos y el derecho natural

Es clásico en las posturas jusfilosóficas tradicionales entender al derecho natural como aquel ordenamiento previo a la organización por el Estado de la vida en sociedad. Así entendido, el a priori jurídico de la libertad, como sustancia inminente a la condición humana, se considera como enfrentado a un positivismo histórico que sólo entiende a I derecho como el orden impuesto que el Estado crea.

Sin embargo, hacer del derecho natural el orden preestatal o extraestatal, no parece adecuado al sentido que debe tener lo "positivo" como expresión concreta de la vida humana. También fuera de las estipulaciones "estatales" se positivizan las valoraciones de la sociedad. lla sido Savigny21 quien ha puesto en claro este supuesto cuando, al distinguir las fuentes del derecho como "origen" que germina la historia de aquellas que se "manifiestan" en las costumbres, en la legislación, l')) la jurisprudencia yen la doctrina, les ha otorgado carácter de derecho positivo a toda "manifestación" jurídica, y no sólo a la ley y a la jllrisprudencia.

Es que la costumbre social también es derecho positivo, y es la l~()stumbre la manifestación concreta de los valores que la sociedad

;!\ SA VIGNY, Federico Carlos y otros, La ciencia del derecho, Buenos Aires, I (J4<). ps. 29 y ss.

,IX

EL AMPARO COLECTIVO

va agTegando, hasta servir como fundamento axiológico o como límite de las demandas que se le plantean al sistema político. La libertad social va germinando en sus costumbres y, como Derecho Positivo que es, da fundamento al ejercicio del control por la sociedad de los excesos cometidos por el Estado. No hay regTeso al jusnaturalismo metafísico en la invocación del derecho público subjetivo, como a priori social frente al Estado. Son diversas manifestaciones del Derecho Positivo, porque el sistema social es positivo por naturaleza: sea que se manifieste en la costumbre social o en la ley.

¿Por qué no estipular y admitir el control social de los actos legislativos? ¿Cómo predicar el equilibrio del sistema social sin mecanismos de control externos al aparato del poder político? Ésta es la función "positiva" de los derechos públicos subjetivos en cuanto al sistema de control se refiere.

Estas ideas tienen corroboración en el pensamiento sistémico contemporáneo. Deutsch sostiene que un derecho natural es aquel que -funcionalmente- es reclamado de ordinario por la gente, salvo restricción, pero que es vuelto a reclamar cuando cesa "la restricción"22. Viendo de este modo a los derechos naturales, los estamos expresando como forma de realizar la democracia; de otra forma no es otra cosa que una expresión de autoritarismo, que se pretende imponer hacia los que no reconocen dicha autoridad. Si el derecho natural es la expresión de cada sociedad, ella lo hará exigible en la medida de su propia fortaleza: un sistema social que no reconozca los derechos públicos subjetivos de la sociedad calificará su pasividad; caso contrario hará posible a la sociedad activa.

Si no fuera de este modo como comprendiéramos el apriorismo de los derechos públicos subjetivos, sería difícil entender el postulado de las cuatro libertades que proclamó el presidente Roosevelt. Esas libertades -de religión, de expresión, de necesidades y de temor- son el código social de los derechos públicos subjetivos, y no hay apriorismo jusnaturalista en esto. Sobre todo interesa el postulado de la "libertad de necesidad": desconocer a la sociedad su derecho a quedar libre dc sus necesidades -aquellas que provienen de la positiva gene-

.•.. ! ('('I1r. DElJTSCII, K., Política Ji Robierno. Fondo de Cultura Económica, p. ;).42.


ración de sus costumbres- no es una violación al "derecho natural", sino al orden positivo expresado por la sociedad en sus reclamos. Que la sociedad controle el desenvolvimiento de la legislación y su cumplimiento, que denuncie excesos y reclame información y la divulgue, lejos de ser postulados de un a priori metafísico, es la "física" propia de las necesidades sociales que no corresponde desconocer.

La naturaleza del derecho público subjetivo es inmip.ente a la sociedad, como es inminente al hombre la naturaleza del derecho individual. En este punto podemos precisar que es posible encontrar sólo dos fundamentos "positivos" como naturaleza de los derechos subjetivos, sean ellos públicos o privados: o son la reacción del hombre o de la sociedad frente al avance del poder externo, particularmente del aparato del Estado, en cuyo caso el derecho se fundamenta en el poder de la libertad humana y social, o son el reflejo del poder que logra ejercer el aparato estatal, con motivo de haber monopolizado la violencia, concepto éste que se vincula a la idea del derecho como "mandato", es decir, como el imperium de quien es circunstancialmente más fuerte y logra imponer sus pretensiones.

Pensamos al derecho subjetivo -sea público o privado- como reacción, y no como reflejo; sin embargo, la idea de reacción puede llevar a confusión, pues se podría pensar que sólo hay derecho cuando media daño o restricción de un bien ya tenido, y no cuando se aspira a un bien o ventaja establecida en la ley. La idea de reacción cubre ambos supuestos, tanto se trate de una respuesta a la lesión inferida a un derecho, como que se trate de una "acción" o impulso dirigido a lograr la ventaja prevista en la ley.

Ambos conceptos son apriorísticos en relación con lo que tradicionalmente se entiende por "Derecho positivo"; sea que se considere como sustancia del derecho al "poder" del hombre o al poder social, sca que se entienda que el fundamento del derecho es sólo el poder del Estado, en ambos casos se está indicando el a priori de la positivización sin que dicho a priori sea un concepto metafísico. Lo que no es a priori, sino que opera como posterioridad resultante del fundamento jurídico, es el derecho como marco o límite de la sustancia jurídica de ese derecho que merece protección. Y claro está, si el límite lo pone el aparato del Estado en el sistema representativo, lo

so


corre mas acá o mas allá en favor del poder social o individual, o en favor del poder del Estado.

La cuestión es determinar qué es lo que se limita: si los poderes del Estado o los poderes que tienen el hombre y la sociedad en forma de derecho. Si se limitan los poderes de la sociedad y del hombre, entonces el poder del Estado pretenderá supremacía y constreñir su crecimiento; si se limitan los poderes del Estado, entonces los derechos públicos subjetivos son los instrumentos para correr dichos límites al nivel de las necesidades y del poder social.

La idea de marco jurídico o límite, que no es tanto límite de la libertad sino del poder del Estado, evoca el concepto sistémico del equilibrio dinámico como regulador del sistema jurídico. Porque así como no hay libertades absolutas, tampoco hay poderes absolutos, y la pretensión del Estado de imponer límites a las libertades sociales y humanas que las restrinjan sin justificación, debe ser firmemente resistida por el ejercicio de los derechos públicos subjetivos. En cambio, los deberes públicos de los ciudadanos sí son restricciones de su libertad; claro que estas restricciones son reflejo de las restricciones al poder del Estado, pues sólo se colocan en la medida de las necesidades de la libertad y para hacer posible ésta.

Sin embargo, la idea de la ley como límite del poder del Estado tiene otra consecuencia importante. Suprime el erróneo concepto de cierto liberalismo que cree que legislar es siempre constreñir, imponer o sustituir, sin entender que la leyes un instrumento hecho para dar libertad, para ampliarla, para remover los obstáculos al goce de los derechos, y para hacer razonable y posible dicho goce. Sin el límite legal la libertad carecería de protección. Ordenar la actividad del Estado implica hacer racional el ejercicio de la libertad.

Es en estos términos como se debe entender que funciona el "principio de legalidad" que deben respetar los órganos de la administración. El Estado es responsable cuando se viola la ley, no por la violación de la ley misma, como orden racional del operar del Estado, sino por haber violado a las libertades sociales y humanas que dicho marco legal protege. De esta forma se deja a un lado el formalismo legal y la idea ritual de que la violación de las formas, sin violación de derechos, merece protección o implica respol1sahilidad. El respeto a la

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leyes un interés social, y no un interés de la racionalidad abstracta que constituye el Estado.

VI. El interés legítimo y su protección ante la justicia

El interés es una relación material entre un sujeto y el objeto apetecido. Si esa relación tiene protección jurídica estamos frente a una situación de derecho, de forma tal que si la pretensión generada por dicha situación es exigible la llamamos derecho, si no lo es hablamos solamente de interés jurídico. Montero Aroca considera que "el interés es la relación ideal existente entre una persona o grupo (sociedad, desde nuestro punto de vista), acuciada por una necesidad, y el bien apto para satisfacer esa necesidad (Introducción al Derecho Procesal. Jurisdicción, acción y proceso, Tecnos, Madrid, 1976, p. 88).

Proteger al interés jurídico antes de que nazca un derecho subjetivo exigible, implica cumplir la función preventiva del derecho en beneficio del sistema jurídico en su globalidad y no solamente en beneficio de los sujetos afectados. De este modo, el reconocimiento de los derechos colectivos, como lo hace nuestra Constitución Nacional, implica darle exigibilidad jurídica a la tutela del interés jurídico.

En la medida en que un interés jurídico implica tutelar preventivamente unas relaciones sujeto-objeto que aún no han sido afectadas concretamente en forma particular, el reconocimiento del derecho colectivo en nuestra Constitución implica que no se precisa demostrar ninguna afectación concreta a una situación de interés individual, sino que se haya producido una afectación que pueda impactar a un género indeterminado de situaciones individuales o al interés público que todo bien público conlleva. En ningún caso deberá importar la cuantía ni la determinación de las afectaciones individuales.

Es decir que no es necesario que el particular afectado, miembro del grupo colectivo, deba tener una afectación económica concreta y probada para que sea procedente la acción de clase, en los términos de nuestro artículo 43, segunda parte. Es suficiente con que el actor tenga cualquier clasc de interés moral o material en la nulidad del acto o disposición impugnados (en esos términos se han expedido las

EL AMPARO COLECTIVO

salas 3 y 4 del Tribunal Supremo en España en fallos del 25-11-88 y del 4-2-91, citados por Bujosa Vadell, ob. cit., p. 41).

Está claro, en consecuencia, que el interés legítimo en los términos del artículo 43, segunda parte, es más amplio que el interés directo porque este último está referido a aquel que reclama un individuo a nombre exclusivamente propio, sin incidencia colectiva de ninguna clase. Pero como la segunda parte del artículo 43 regula la protección de los derechos de incidencia colectiva, no cabe considerar la legitimación del afectado como individual, directa y exclusiva, pues el contexto normativo de dicha legitimación tiene por mira tutelar la incidencia colectiva de una afectación que, por ser individual, no deja de generar daños a personas indeterminadas que se encuentran en situación equivalente de afectación.

Si un sujeto agresor contamina el ambiente, los afectados son un género indeterminado e indeterminable de individuos, por razón de su vinculación territorial -de vecindad- o de otra naturaleza -es decir que se encuentren afectados a distancia- que sufren perjuicio por el hecho de la contaminación. Cada afectado lo es en forma potencial, sin perjuicio de que exista efectivamente un daño comprobado a su salud o patrimonio. En rigor el afectado efectivo es la sociedad. Estamos en presencia de un derecho de tercera generación.

Es natural, entonces, que la jurisprudencia en España haya sostenido que el interés legítimo no sólo es superador y más amplio que el interés directo, sino que es por sí auto suficiente para tutelar la esfera jurídica de quien ha interpuesto la acción (fallos del Tribunal Supremo citados por Bujosa Vadell, ob. cit., p. 43). La situación de afectación individual es difusa, pero la afectación colectiva es plena.

La clave, en consecuencia, es la legitimación para poder interponer una acción judicial en defensa de los derechos de incidencia colectiva, así como la demostración del grado de afectación del bien público, sustrato del derecho que tiene la sociedad. Resulta claro que dicha legitimación debe ser suficientemente amplia, pues de lo contrario el derecho público subjetivo de la sociedad quedará sin protección.

Dcsde ya que la necesidad de proteger un derecho colectivo puede entrar en conll icto con la nccesidad de proteger un derecho individual

¡"¡MUERTO QUIROGA LAVIÉ

qw: se le contraponga. Como nos recuerda Carnelutti "se produce un conflicto de intereses cuando la situación favorable a la satisfacción tiL' una necesidad excluye la situación favorable a la satisfacción de lIna necesidad distinta" (Sistema de Derecho Civil, Uthea, Buenos Aires, 1944, p. 16). Esto no significa que la natural prevalecencia que debe tener la protección del bien público deje sin protección al interés II1dividual. Un nuevo régimen de tarifas de un servicio público puede ser perjudicial para vastos sectores de usuarios, y en cambio beneficiar a algún sector que, minoritario o no, tiene pleno derecho a que se le reconozca y tutele su pretensión.

VII. Los derechos públicos subjetivos como forma de obviar la exigencia de justificar que está afectado un derecho subjetivo o un interés legítimo por parte del accionante

Después de haber hecho la reseña de la doctrina alemana sobre los derechos públicos subjetivos, ha quedado claro que la exigencia de justificar la lesión de un derecho subjetivo como condición para que proceda la acción, es un resabio del patrimonialismo estamental, donde los derechos públicos al cargo se adquirían como propiedad Ilrivada.

También quedó destacado que la doctrina francesa, expresada por d Consejo de Estado en el trámite del recurso por exceso de poder, fue cvolucionando hasta exigir sólo la justificación del interés simple del accionante, no por razones patrimoniales, sino por las razones CÍvicas que le otorga al pueblo haber elegido a sus autoridades.

1,(1 ventaja de la introducción del concepto de derecho público ~,lIhie(ivo es obviar la cuestión del interés particular en la defensa del 11IlL'n"S público. Si se exige la subjetivación del Derecho Público es plllque el ciudadano, como individuo, no es propio que se desentienda lid hien común y de los intereses sociales. Él actúa por representación de la sociedad, y esto no desvirtúa al sistema representativo de goIlIt'1I10; al contrario, 10 fortalece. Los supuestos en los cuales se exige nÚII UI1 interés simple en la presentación del accionante, 10 es más l'0l110 criterio de pertenencia a un grupo social afectado, que como dt'li:l1sa de una situación personal.

EL AMPARO COLECTIVO

El punto de partida para legitimar la acción es pertenecer a un grupo social definido para actuar en su representación: caso de los miembros de las asociaciones profesionales, cuando se otorgue la acción a cualquiera de sus miembros. 0, en el supuesto de la protección de los intereses difusos, el sustento de la acción es probar la lesión del interés público del grupo. En ningún caso la subjetivación de la presentación implica probanza de interés individual, pues en las acciones públicas que ponen en ejercicio el Derecho Público, sólo hay intereses objetivos. Ello no significa que el derecho público subjetivo sea un reflejo de la violación del postulado de legalidad por la Administración pública; al contrario -en términos de GarCÍa de Enterría-, es una reacción del poder público que tiene cada ciudadano como derecho propio para salvaguardar la regularidad de la aplicación de la ley. Es la forma de concretizar el poder de control que tiene la sociedad y que el esquema clásico de la división de los poderes de gobierno ha dejado, tradicionalmente, sin realización.

Se zanjan, de este modo, las intrincadas cuestiones de filosofía jurídica, dirigidas a distinguir conceptos muchas veces superpuestos, tales como el de interés simple, pretensión, interés legítimo, derecho subjetivo o acción procesaF3. El interés simple no es todo deseo o apetito individual, sino dicho interés alcanzado o alcanzable por los efectos irrazonables de una ley o de un acto administrativo; el interés legítimo es el que surge por el reconocimiento de la propia ley, cuando ésta tiene una comunidad de destinatarios a quien se dirige y uno de ellos 10 invoca (concepto clásico de Zanobini y Ranelletti); el derecho subjetivo es la respuesta a la lesión individual provocada en la universalidad jurídica de la personalidad humana por la aplicación de una ley irrazonable o por la aplicación irrazonable de una ley correcta, o la pretensión a las ventajas que cada ciudadano tiene por derivación de la ley (concepto de Bachof)24. La jurisprudencia española ha definido al interés como "el perjuicio que el acto administrativo cause" o el

23 Como bien sostiene Carlos M. Greeeo, la categoría del interés legítimo constituye UIl verdadero enigma en la ciencia jurídica, ell su estudio.

24 Conf. GARCIA DE ENTERRIA, ob. cit., p. 52.


"beneficio que de su eliminación resulte", con lo cual el concepto se superpone con la noción de derechosubjetiv025 .

Estos conceptos no deben ser abandonados en el proceso público cuando dicha universalidad esté afectada. Lo que ocurre es que no basta para que logre cumplir con sus fines propios. Coincidimos con García de Enterría26 en que la verdadera motivación de un administrado cuando recurre a la justicia frente a la administración es buscar la reparación de su interés personal afectado. Claro que una cosa es la motivación individual y otra el fundamento que justifica la reparación judicial. Que por razones de orden y de economía procesal se exija la justificación de un interés cuando se persigue, además de la reparación de la ley, una satisfacción patrimonial o una reparación a un derecho subjetivo lesionado, no significa que la reparación subjetiva no interese también al orden público, pues el daño lo provocó un acto administrativo, y porque entre ciudadanos y Estado no hay pretensiones que imponer ni negocios que realizar27 . Por eso, no sólo hay reparación: también hay anulación del acto administrativo irregular.

Pero aun en el supuesto del interés exigido como condición para plantear la acción, no hay razón alguna para que el destinatario de un acto legislativo general, de carácter irregular, deba esperar a que la norma general concrete el daño para ir en persecución de la reparación. Son dos situaciones diferentes: la irregularidad del acto normativo general que afectará a uno o más destinatarios, según el caso, y la lesión concreta a cada ciudadano cuando el acto irregular es aplicado. El derecho público subjetivo tiene la función de impugnar con carácter preventivo, la irregularidad legislativa; el derecho subjetivo busca la reparación de un daño. No se debe predicar el sentimiento de que no

25 Ídem, p. 46. 26 Ídem, p. 45. 27 La distinción de Guicciardi entre normas de relación entre particulares y normas

de acción entre los particulares y el Estado, es impropia, pero no por las razones que da García de Enterría, sino porque entre el Estado y los ciudadanos no puede haber negocios ni imposición recíproca de intereses, es por ello que en la acción privada el fundamento es el interés jurídicamente protegido y en la acción pública, el derecho subjetivo del ciudadano de realizar la regularidad legal. Ver: GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 47.


es factible que el derecho cumpla una función preventiva, como si los mecanismos de defensa sólo tuvieran amor a la muerte. Lo contrario sería negarle carácter de derecho al orden objetivo de la conducta y reconocérselo sólo a su puntual aplicación.

No hay razón para negarle a la sociedad, expresada en cualquiera de sus ciudadanos, un derecho a la observancia por la Administración de la legalidad objetiva, y si es cierto que el derecho subjetivo es una situación reaccional (Roubier) frente a un daño, nada autoriza a sostener que no hay daño a la sociedad cuando hay irregularidad administrativa y, en tal caso, que nace la misma situación de reacción que justifica el derecho público subjetivo.

VIII. Los derechos públicos subjetivos como sistema de control

La división de los poderes de gobierno es el instrumento que el sistema político postula para lograr su equilibrio interno. Claro está que si el sistema político no se abre al sistema social para realimentarse con la información de las necesidades que en la sociedad se desarrollan, el equilibrio previsto no será posible. El sistema político no sólo debe aspirar al autoequilibrio externo que provenga de la sociedad frente a los excesos del gobierno; garantizará, no sólo el equilibrio global del sistema sino también su dinamismo.

El rol que deben cumplir los derechos públicos subjetivos como acciones sociales dirigidas a lograr que la legislación se cumpla, que no se inflijan daños al patrimonio social, que se mantenga en grado óptimo el flujo de información pública, es -precisamente- el de ejercer el control externo del funcionamiento del sistema.

Debemos partir del convencimiento de que el reconocimiento de derechos públicos subjetivos en favor de los ciudadanos, en representación de los intereses públicos de la sociedad, no es un arma política que se les está otorgando, sino un instrumento apto para funcionalizar el sistema para mejorar el nivel de la información pública, a fin de que se conozcan realmente las necesidades sociales, cuáles son los inlerescs públicos y sus derechos. El derecho público subjetivo es un instnllm:nlo dc información, no de combate o de lucha. En ese scntido

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es que sostenemos que "el derecho público subjetivo es un elemento de realimentación para lograr que las leyes se cumplan o que sean reformadas" .

Sobre todo debemos comprender que sólo con controles internos de funcionalidad política, no estaremos en condiciones de garantizar la viabilidad del sistema social que se desenvuelve en la sociedad posindustrial, impulsada por el gran aceleramiento tecnológico. La organización jurídica no puede estar ajena al input de aceleración, pues sólo con medios sociales y expeditivos de control se podrá garantizar la defensa de los derechos que ostenta la sociedad. Estaremos, de este modo, permitiendo que los derechos públicos subjetivos logren funcionalizar el sistema operativo de la información pública, como coronación de una evolución que va de lo simple a lo complejo, pues nace desde el origen del cosmos -en el tiempo prebiológico- y que remata en la sociedad liberada por la información.

Es por esto que no se puede pensar un sistema de acciones públicas como control del sistema, al margen del postulado de la variedad requerida por la complejidad del sistema. Un sistema de control no funcionará si no tiene equivalente complejidad que el sistema controlado. Frente a una gama variada de violaciones a los derechos de la sociedad, debe haber variedad de alternativas procedimentales --como acciones públicas- adecuadas para la reparación equilibrante. Cada agresión al sistema debe contar con variedad de remedios para su protección.

Uno de los múltiples controles que no se podría descuidar, en el sentido expuesto, es el de la improductividad de los recursos sociales, derivados por el Estado a fines no necesarios. Esto tradicionalmente es una cuestión política sobre la cual los jueces no deben pronunciarse. Pero no es el cabe de abrir instancias jurisdiccionales para debatir el criterio político. Se trata de establecer el control público, mediante la información social del uso y aprovechamiento de los recursos comunes.

La acción pública al control informativo de la inversión y aprovechamiento de los recursos (médicos por el grado de escasez), es un instrumento insalvable en favor del equilibrio que se busca propender. En un sentido correspondiente, el Estado deberá controlar -mediante la información pública- el nivel de la utilidad social de las empresas privadas sin interferir en ellas con medidas constrictivas de ningún

EL AMPARO COLECTIVO

tipo, sino sólo informando acerca de la marcha, en relación con los intereses públicos, de la actividad privada. La información veraz no puede afectar a nadie, mas servirá de control para mejorar el aprovechamiento de los recursos societales.

Sin control social el gobierno es despótico. Cuando los intereses sociales se articulan en demandas creadas por grupos o redes de elites cerradas sin control social, el resultado será establecer el despotismo. En tal cabe, los derechos públicos subjetivos permitirán la articulación de los intereses, si operan como un sistema de participación activa de la sociedad, en la resolución de sus intereses. Dicha participación activa de la sociedad en la gestión de los intereses públicos debe ser un derecho a ser ejercido por cualquier miembro de la sociedad, como parte de un agregado que debemos concebir como "10 público". Por eso es que pueden ser calificados los derechos públicos subjetivos como "acciones de gestión" de los negocios o intereses públicos.

Se trata de articular un sistema de controles contrapesados que impidan la entropía del sistema político social general. El Estado no puede tragarse a la sociedad y ésta no puede prescindir del Estado. A partir de los derechos ciudadanos, ejercidos a priori por el Estado en acciones populares, se va generando un sistema de control bidireccional para lograr el equilibrio global. Este sistema remata en el control ejercido por el Poder Judicial, encargado de asegurar la primacía de la ley, cuando corresponde hacer el reparto justo de los derechos. Veamos cómo podemos articular el referido sistema:

1. La acción popular impulsa el derecho de cada individuo a desenvolver su libertad, frente a límites o excesos irrazonables de la autoridad pública. En esta acción está protegida primariamente la libertad humana. Pero a partir de la libertad humana, la acción popular expresa a la misma como ente colectivo y procura la protección de la sociedad como tal. Estas acciones especifican los intereses públicos que no alcanzan a convertirse en intereses individuales protegibles: cuando ellas requieren la presencia técnica del abogado defensor, convierten a la acción popular en una acción pública por representación de letrado (caso de la interest public action norteamericana).

2. Las acciones de sector acumulan la protección de derechos individuales múltiples del mismo carúc[er, lo cual 1~lvorece la solida-

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IIIIMBERTO QUIROGA LAYIÉ

ridad y la integración social, y potencia el control de gestión de las Ill~didas de gobierno, en oportunidad de defender los derechos del

s~ctor.

3. Las acciones grupales favorEcen la consolidación del espíritu asociativo, articulan los intereses grupales y los canalizan como fuerza que permite expresar las necesidades de grupos organizados, colaborando en el control activo de la gestión pública.

4. Los abogados públicos individuales o asociados, sean formados por el Estado o por fundaciones p~ivadas, favor~cen la bidirecc~~n informativa entre el Estado y la SOCIedad y permiten la orgamzaclOn social desde el Estado y desde la misma sociedad.

5. El defensor del pueblo potencia la información pública, agiliza el sentido crítico de la sociedad, vigoriza la formación de la opinión pública y la educación cívica de la sociedad y ejerce un control espontáneo basado en la apertura del sistema burocrático. Su control es eminentemente correctivo de la gestión pública en atención a los intcr~ses de la sociedad y de sus grupos.

6. El Ministerio Público, organizado democráticamente, fortalece el ~spíritu cívico de la sociedad, representa activamente sus intereses y logra legitimar el acceso a la justicia de la sociedad y de sus grupos. I ':sta organización compatibiliza el control de la legalidad objetiva con el control de gestión. Su actuación es dual o alternativa frente a los tribunales administrativos o al Poder Judicial: en el primer caso pugnará por cl establecimiento de límites a la discrecionalidad administr~tiva, en lanto que en el segundo pugnará por representar a la SOCIedad 1I·~l1tc a la Justicia.

7. Los tribunales administrativos, vinculados funcionalmente a la !\dministración, pero independientes políticamente de ella, controlan la legalidad objetiva del acto, anulando erga omnes los efectos del acto y, eventualmente, bajo el método de postular alternativas de corrección, controlan la discrecionalidad de la gestión administrativa.

~. El Poder Judicial controla el reparto de justicia producido por los actos de gobierno y administrativos, reparando los perjuicios que d Hstado provoca en el patrimonio o en el status jurídico de los par-

EL AMPARO COI.I':<"I'IY"

ticulares y de los grupos sociales que ellos constituyen, resolviendo casos individuales sin efectos erga omnes, sin intervención -en principio- en la resolución de las cuestiones políticas

IX. Los derechos públicos subjetivos como derechos reflejos

Hemos señalado que conceptualizar al derecho público subjetivo como un "reflejo" de la violación por el Estado de la regularidad legal, es una verdadera malversación del concepto "derecho subjetivo", pues niega la sustancia de esa calidad, que está radicada en la libertad, y no en las restricciones o límites normativos violados.

Sin embargo, la noción de derecho público subjetivo como derecho reflejo comprende un haz de situaciones variadas que merecen consideración. En primer lugar se encuentran los derechos de los funcionarios públicos a reclamar prestaciones que les corresponden en concepto de retribuciones, indemnizaciones, honores o competencias propias al ejercicio de sus cargos y sus derivaciones subjetivas, como son las nulidades que se puedan plantear como consecuencia de desvíos en el ejercicio del poder por otros órganos de la administración. Estos derechos son públicos por la naturaleza de la función de donde provienen, y subjetivos como reflejo de lo que dispone la ley, o de la violación a sus prescripciones. Se trata de los derechos públicos subjetivos directos de los funcionarios públicos.

Hay, en cambio, derechos públicos subjetivos que son ejercidos por dichos funcionarios, en representación del Estado y a efectos de perseguir el cumplimiento por parte de los ciudadanos, de sus deberes públicos subjetivos: pago de impuestos, prestaciones cívicas y cargas públicas de todo tipo. Obviamente que esta clase de derechos públicos subjetivos es típica e inobjetablemente una especie de derecho reflejo.

Donde el carácter reflejo del derecho público subjetivo no es aceptable es en la categorización en tal sentido de los intereses legítimos, porque si bien es cierto que esos intereses adquieren protección como consecuencia de la previsión legal, lo cual los hace "intereses ocasionalmente protegidos", como destaca Zanobini, que adquieren una tutela jurídica indirecta, no es menos cierto que la defensa de este interés estarú enmarcada en la d~rcnsa del interés público que marca la ley,

I-IUMBERTO QUIROGA LAVIÉ

de donde el interés legítimo no es otra cosa que una manifestación del derecho público subjetivo que se ejerce para lograr la regularidad objetiva de la ley. Si de ello resulta, en más o en menos, la cuantía de lo que le corresponde al titular del interés legítimo, ello no es una pretensión individual refleja, sino lograr la realización de la verdad objetiva de la ley, en virtud de un reparto en la satisfacción de dicho interés.

No es el interés el que determina la prestación, sino la legalidad objetiva, pues si decae ésta, decae con ella el interés en cuestión. Así funciona el derecho público subjetivo, pues no es una subjetividad directa sino por representación.

CAPÍTULO III

LA PROYECCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIÓN

SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO

l. Los derechos públicos subjetivos y la defensa de la sociedad

A un lado que los administrados tengan derechos subjetivos individuales de carácter patrimonial o no, frente a la Administración Pública o a los restantes poderes del gobierno, emanados dichos derechos de la voluntad del legislador, de los contratos o de la responsabilidad extracontractual por daño, lo cierto es que el Derecho Público regula -en forma prioritaria- el ordenamiento de intereses colectivos cuya satisfacción no puede ser reclamada por vía del derecho a la jurisdicción privada.

¿Invocando qué acción se puede exigir el cumplimiento de la legislación que regula el funcionamiento del Congreso de la Nación, de los concejos deliberantes o de las juntas vecinales, cuando sus propios miembros son los que incumplen la ley? ¿Invocando qué acción se puede exigir el cumplimiento de la ley que obligue a Obras Sanitarias de la Nación a controlar la potabilidad del agua, cuando sea su propio personal el que permite su contaminación? ¿Invocando qué acción se puede exigir que la Administración cumpla la ley que le manda proteger los recursos naturales de la contaminación ambiental? Podríamos seguir con la enumeración de casos, pero es obvio que no es necesario.

No puede ser válido, en relación con el equilibrio dinámico del sistema político, dejar quc la legislación pública opere como si contuviera normas de carúctcr moral o de conveniencia política. Según


destaca García de Enterría, "la cuestión álcanza una importancia de primera significación en el Derecho Público, quizá como muy pocas

otras"l. El Derecho no puede dejar de habilitar la reparación de los múl

tiples daños que la omisión, deliberada o culposa, de los funcionarios públicos puede irrogar a los intereses de la sociedad. Los intereses públicos merecen una protección más intensa aún que los intereses privados: lo paradójico es que no la tienen. Es claro que el interés público no puede quedar sujeto a la implementación procesal de la acción privada. La Administración puede violar la Constitución y las leyes de la Nación sin lesionar los derechos individuales: el dere~ho subjetivo como acción judicial privada es insuficiente para garantIzar la supremacía de la Constitución, que no debe declinar justamente cuando están los intereses de la sociedad en juego.

Los reglamentos administrativos y las leyes regulan el funcionamiento de la Administración central y descentralizada, con recaudos de todo tipo. ¿Cómo pueden los particulares exigir el cumplimiento de ese cúmulo de derecho objetivo? ¿Cómo lograr que sean respetados los planes urbanísticos, las pautas generales de salubridad, las normas sobre turismo, entre muchos otros casos de legislación de interés social? No podemos menos que señalar que hay una afectación constitucional por omisión, pues el principal deber público subjetivo de los funclonarios es cumplir el Derecho.

No cabe duda de que el reconocimiento de los derechos públicos subjetivos -en estos términos- hará de "válvula de seguridad" del sistema. Estos derechos pueden instaurarse por "incompetencia" o "por l'xeeso de poder", cuando exista perjuicio a los intereses públicos de la sociedad, prescindiendo de la afectación a derechos subjetivos. Lo mismo vale para la comisión de vicios formales o cuando se produzca la desviación del poder.

Conocemos la inclinación en el Derecho Comparado por exigir la justificación de un interés simple, al menos, por parte del accionante, hase del recurso por exceso de poder francés, y hemos visto que el Tribunal Administrativo alemán no deja de requerir un derecho sub-

I Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo cit., p. 38.

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jetivo afectado para hacer lugar a la acción. También hemos apuntado los avances en el Derecho anglosajón, donde la habilitación de la class action, de la interest public action y de la derivate action, prescinde de la necesidad de justificar interés alguno por parte del accionante, porque se admite la acción por representación.

Entendemos que respetando el postulado sistémico de la variedad requerida no conviene unilateralizar el remedio, frente a supuestos de excesos de poder. Propondremos variantes según sean los casos:

a) Acciones públicas -más conocidas como acciones popularesen las que el accionante no deba justificar interés directo en el asunto, cuando los intereses en juego sean de tal carácter que comprendan la generalidad de la sociedad. Según sea el alcance de la ley, en relación con su ámbito personal de validez, será la amplitud de la legitimación procesal requerida. Los vicios de la ley electoral nacional, o los de su cumplimiento, los puede reclamar cualquier ciudadano de la Nación; pero los vicios respectivos de una ley provincial sólo los puede reclamar un vecino de la provincia en cuestión. No debe exigirse más justificación.

b) Acciones públicas que exijan la justificación de un interés simple por parte del accionante, es decir, justificar que aun no habiendo sufrido lesión en derecho alguno, se halla en situación de recibir los efectos dañosos de la violación de la ley. Caso del vecino que impugna la autorización municipal de establecer un club nocturno que pueda alterar el estilo de vida del vecindario.

c) Acciones públicas que sólo exijan la invocación de un interés difuso, en representación de la clase de habitantes que están en la misma situación, sin que sea necesario probar la pertenencia a la clase de interesados, pero sí probar la afectación real del interés en juego. Caso de los usuarios de un servicio o de los consumidores (se trataría de la class action anglosajona).

d) Otorgar la representación de los intereses colectivos o difusos a determinadas asociaciones o a sus representantes, para tener derecho a accionar en favor de los referidos intereses. Caso de las asociaciones profesionales o de asociaciones de interés habilitadas a ejercer dichas acciones; los mismos partidos políticos pueden estar habilitados para la defensa de los derechos cívicos de los ciudadanos.


e) Concentrar la defensa de los referidos intereses sociales y la protección del derecho objetivo frente al exceso del poder por parte de los órganos públicos, en un defensor de la sociedad, electo en forma directa o indirecta, que informe a su comitente de los excesos cometidos y que accione en su consecuencia.

En cualquiera de estos casos corresponde que proceda la acción directa de inconstitucionalidad.

Las acciones públicas pueden estar dirigidas al cumplimiento de diversos objetivos, que cumplen -<:ualquiera de ellos- la función de controlar el equilibrio del sistema social. Por ejemplo, tenemos:

a) Acciones dirigidas a impedir que la ley o su aplicación interfieran, penetren o violenten el área de reserva de la auto organización societal. Porque así como todo individuo tiene derecho a obtener protección para la autonomía de su libertad, la sociedad y los grupos que la integran deben poder auto organizarse sin interferencias, en la medida en que la escala de sus recursos se lo permitan y en tanto no se compruebe la interferencia o afectación de los derechos de otros grupos sociales, o cuando la ley les haya reservado dicha atribución organizativa por razones no discutibles de interés general.

b) Acciones dirigidas a obtener una prestación por parte del Estado, en cumplimiento de la ley o para reparar su incumplimiento, a nombre de la comunidad pretensora de un servicio público. Se trata de la acción para exigir el cumplimiento o prestación de los servicios públicos, en los términos de las prescripciones legales, que ha merecido para un sector de la doctrina italiana el calificativo de derechos cívicos2.

En este caso la acción es pública porque, como ocurre en este tipo de supuestos, los efectos deben extenderse a todos los integrantes de la sociedad que se deben beneficiar con el servicio; ello no significa que, además del fundamento social de la acción, el accionante no logre una prestación individualizada, recibida en su carácter de integrante de la comunidad pretensora.

En estas acciones, el problema principal se plantea en relación con el control de la discrecionalidad administrativa para disponer de los recursos a su alcance para la prestación de los servicios. Un control

2 Ver ROMANO, Santi, Teoria dei diritti pubblici subjettivi, Milano, 1897.

EL AMPARO COLECTIVO

jurisdiccional integral debiera estar en condiciones de probar el incumplimiento de las prescripciones legales, e impedir la disponibilidad de recursos para objetivos ajenos a la función específica de que se trata. Esto no significa interferencia de poderes, ni gobierno de los jueces, sino control de la efectividad legal.

c) Acciones dirigidas a obtener la reparación de daños producidos al patrimonio de la sociedad, que incluye el patrimonio ambiental, tanto el entorno o hábitat social (incluido el ecosistema que lo comprende), como el entorno humano y social, cuya desprotección coloca al hombre fuera de los límites de las condiciones de subsistencia.

Difícilmente se pueda sostener que estas acciones implican una sustitución del orden jurídico positivo por invocación del derecho natural, porque el derecho a la vida humana está implícito en todo ordenamiento constitucional, con la única salvedad de la precisa excepción de la pena de muerte. Ocurre que si la legislación ha omitido proteger algún aspecto de los múltiples y variados que implican la condición humana, debe entenderse que la Constitución del Estado hace un reenvío al orden que gobierna la naturaleza, pues es dicho orden el que hará posible el cumplimiento del postulado fundamental sobre el respeto a la vida que consagra la Constitución positiva.

La situación de mayor dificultad se presenta cuando hay que optar entre los dictados del orden natural, en lo referente a la subsistencia del hombre y su hábitat, y lo que manda una legislación que dispone o autoriza, en forma expresa, la depredación de un área ecológica valiosa o la destrucción de elementos accesorios a la conservación de la vida humana. ¿Podrían los jueces sustituir al legislador y, aplicando directamente la Constitución, declarar la inconstitucionalidad de dicha legislación? ¿Puede un juez ordenar que no se derrame una partida de leche necesaria para alimentar determinado sector de la población cuando dispone lo contrario una legislación dirigida a sostener el valor del producto? ¿Están sujetos o no al control de razonabilidad de ponderación, los actos admipistrativos o políticos que irroguen daños irreparables al bien jurídico de la subsistencia humana? No estamos plantcando cuestiones de prueba, pues damos por probados los hechos. Planteamos si puede ser considerado discrecional el daño irreparable


o su inminencia a las condiciones de subsistencia de un bien fundamental como la vida.

Lo que no pensamos que sea discutible es que si la medida no tiene apoyo legal, y se trata sólo de un acto legislativo de inferior nivel, la discrecionalidad pierde todo fundamento, pues en ningún caso el poder de policía es una atribución administrativa, sino propia y exclusiva del Congreso.

De todos modos, la cuestión es harto dificultosa en múltiples situaciones donde será discutible si la administración de un recurso afecta o no, de modo directo e irreparable, a la vida humana. Lo que no es discutible es que -cualquiera que fuere la naturaleza del control, jurisdiccional o política- una política depredadora o dañosa de bienes básicos indispensables para la subsistencia del hombre y su ambiente, por discrecional que sea, no puede quedar exenta de control alguno. Porque los daños, una vez producidos, son irreparables.

d) Acciones dirigidas a producir el debate público de medidas que, si bien hemos visto que son discrecionales, ponen en peligro bienes del patrimonio ambiental, social y humano. En este sentido, la acción pública en reclamo de la infonnación y el referido debate en los ámbitos de máxima repercusión social, como lo son el Congreso y la opinión pública, así como la realización de una audiencia pública con ese objeto, es una protección de la cual el sistema no puede prescindir.

e) Acciones dirigidas a participar en la fonnación de la voluntad del Estado, al menos a nivel administrativo. Este derecho público a participar es uno de los típicos derechos cívicos, al cual la doctrina le ha asignado diverso carácter. Burdeau, por ejemplo, lo contrapone con el derecho a la autonomía, oposición que no nos parece clara porque "participar" no implica la atribución de ocuparse de cosas ajenas, sino de las propias, razón por la cual no es un derecho contrapuesto al concepto autonómico. García de Enterría, a su tumo, expresa que este derecho se sustenta en la "libre disponibilidad del poder por quienes son sus destinatarios", con lo cual fundamenta el poder de control de los excesos que pueda cometer el Estado en la gestión de las medidas administrativas3

•

.1 Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. eit., p. 57.

úK

EL AMPARO COLECTIVO

Entre los múltiples ejemplos de participación posibles se podría proponer la fonnación de comisiones de contribuyentes encargadas de concertar la f~ación y control de utilización de las contribuciones o tasas aplicadas a sus patrimonios.

f) Acciones dirigidas a lograr la reglamentación de las nonnas programáticas dispuestas en la Constitución Nacional, cuando la situación de emergencia social, en una área detenninada de la protección constitucional, estuviere provocando una situación de ruptura del programa implicado en la Constitución. Como hemos sostenido en otro estudio4, el programa constitucional es operativo, para no desmentir su condición de nonnativa jurídica, en la medida del límite programático por él establecido. Si una ley, o si el estado de cosas, violentan 10 programado por la Constitución, las acciones judiciales tendrán cabida, en el caso de estar afectado un derecho subjetivo individual, con el alcance de producir la reparación, cubriendo la omisión reglamentadora del Congreso. Y en el caso de estar afectado el interés público, dichas acciones tendrán el alcance de acciones públicas, a fin de que los jueces puedan reclamar al Congreso la implementación del programa constitucional que se haya violado.

En ningún caso podrán los jueces sustituir al Congreso en la función legislativa, pero sí podrán, por aplicación de la operatividad programática establecida en la Constitución, evitar su violación, y resolver en casos concretos situaciones de conflicto que, de no ser así, estarían dejando a un lado a la constitución del Estado.

g) Acciones directas declarativas de inconstitucionalidad de una ley, de un decreto reglamentario o de un acto nonnativo de cualquier jerarquía, en favor de todo individuo que tenga interés suficiente para justificar que será alcanzado por los efectos lesivos del acto impugnado. Esta legitimación debe alcanzar a las entidades corporativas que representen grupos de interés y a los fiscales sociales o abogados de la sociedad que impugnen la regularidad nonnativa, porque una situación objetiva de inconstitucionalidad no es equivalente a la defensa y debate de intereses sectoriales, sino al esclarecimiento de la validez consti-

4QlJIROGA LA V[I~, Humbcrto, Ikrecho Constitucional, 2" cd., Dcpalma, Buenos Aires, 1 ()K(l, p. 1 KR.

IIIJMBERTO QUIROGA LAVIÉ

tueíonal que pretende una vigencia compatible con el orden fundamental del Estado.

Por ello es que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad por vía directa, no podrán ser -como en el caso de la vía cxcepcional- la de impedir la aplicación del acto normativo impugnado al caso. Al contrario, los efectos erga omnes al modo de una nulidad legislativa, se imponen, pues razones de economía procesal así lo aconsejan.

Se discute si la acción directa la debe ejercer alguien que tenga una representación general de los intereses afectados, o puede hacerlo alguien a quien la ley sólo alcanza en su restringido ámbito local de acción. A nuestro juicio, el planteo es falso, pues una representación general sólo podría invocarla un fiscal nacional habilitado a tales efectos. Toda otra representación será sectorial o individual, y ello no impide que los efectos de la acción sean generales, pues lo que se alaca es un vicio que comprende a todos por igual, al margen de que el afectado sufra perjuicios que sean específicos y no compartibles.

No son los intereses individuales los que se ventilan en la acción directa de inconstitucionalidad, sino el interés general de salvaguardar la supremacía de la Constitución. Este tipo de acciones no tiene reconocimiento a nivel federal en nuestro país, salvo a través de una acción declarativa de certeza, pero sí en algunas legislaciones a nivel provincial en cuyo caso nos parece que son aplicables los principios que acabamos de exponer.

h) Acciones dirigidas a impugnar la ilegalidad de los reglamentos legislativos, a fin de evitar que el vicio general contenido en el texto reglamentario se propague en miles de actos que aplican el reglamento i legal. Una norma de ese carácter fue introducida en la ley de la jurisdicción contenciosa española, de 1956. Este camino procesal podrá alacar de frente el verdadero seguro de ilegalidad en favor de la AdIllinistración, que se halla permitido por la presunción de legalidad de los actos del Estado.

La ley española establece la acción directa contra los reglamentos, pno en favor sólo de las corporaciones que acrediten tener un interés kgítimo afectado. Nosotros pensamos que debiera ampliarse esta acl:ión a todo aquel que tuviera el interés simple de considerarse afectado,

lO

EL AMPARO COLECTIVO

como ciudadano, por la irregularidad legal reglamentaria. De no ser así, el interés legítimo se probaría, en este tipo de acciones directas, "por la simple eventualidad de sufrir un perjuicio en un futuro previsible", como ocurre en Alemania5, aunque estamos de acuerdo con García de Enterría en entender que un reglamento, por el solo hecho de "imponer una obligación de cumplimiento"6, está afectando una situación individual sin que se trate, en tal caso, de una amenaza potencial la que produce el reglamento, sino un daño actual.

No se debe esperar a que se consume la violación de un derecho por actos de aplicación administrativa, para tener acción procesal reparatoria. Se debe recuperar la certeza de que no ser afectado en la seguridad jurídica es un bien tan valioso como lograr la reparación de un daño consumado.

Por otra parte, la ventaja de la acción directa sobre los procedimientos incidentales o vía de excepción, radica en que se ataca el reglamento en su unidad, en todo aquello que lo vicia de nulidad debiendo, por ende, tener efectos erga omnes. En caso contrario, subsistirá -per scecula sceculorum- el acto vicioso, con posibilidad de producir inconvenientes y perjuicios mientras sobreviva.

i) Acciones dirigidas a obtener el fomento de actividades privadas que en forma paralela (Hauriou) colaboran con los intereses públicos de la Administración, como son todas aquellas actividades que desde la acción privada gestionan el bien público. Las acciones públicas estarán dirigidas a obtener una correspondencia de prestaciones públicas a fin de evitar el tratamiento desigual en los subsidios, créditos, exenciones arancelarias, fiscales u otros incentivos o estímulos de todo tipo.

j) Acciones públicas dirigidas a lograr el cumplimiento -por parte de particulares- de deberes que les hubiera impuesto la ley o la Administración en interés público (caso del respeto de las normas sobre precios, identificación de las mercaderías, higiene y no contaminación industrial, etc.). No parece propio que el modesto remedio procesal

5 BACHOF, La jurisprudencia administrativa en la República Federal de Alemania.

(, GARC'ÍA DE IlNTERRiA, ob. cit., p. 85, nota 87.

/1


de la denuncia sea la forma que tiene la sociedad de perseguir entre sus consocios el cumplimiento de la ley7.

La misma calidad de acción pública tendría la dirigida a ejercer d control sobre las actividades de particulares que prestan servicios () que cumplen funciones públicas, caso de la prensa escrita o de los medios masivos de comunicación. El derecho público subjetivo a formar jurados de prensa, de publicidad, de calidad cultural de programas dc radiodifusión, así como el derecho a exigir la difusión de informa<.:ión de interés público, dirigidas a formar la opinión pública, tendría el mismo sentido protector de los intereses sociales. Para evitar el argumento que las empresas periodísticas o radiodifusoras sostendrían de que se les estaría restringiendo la libertad de prensa, cabría reclamar d fomento por el Estado de una prensa pública (no estatal), abierta a todos los sectores sociales y políticos, controlada por jurados de prensa sociales. Lo mismo correspondería hacer con un canal de televisión y con una emisora radial.

k) Acciones públicas dirigidas a lograr la eficiencia del sistema administrativo, especialmente en punto a la celeridad de los trámites, a la informalidad que los debe presidir, y a la ruptura del secreto que afecta el principio de igualdad ante la ley. En todos los casos, este tipo de acción puede convertirse en un sistema de control administrativo tendiente a desburocratizar estas funciones.

l) Acciones públicas dirigidas a develar cuál es el sistema administrativo real o vigente -el parasistema, en términos de Gordillo- a [in de lograr una reforma del sistema que achique la brecha entre la idea normativa y la normalidad aplicada, sobre todo cuando es el propio sistema el que favorece con sus complicaciones reglamentarias la formación de un parasistema operante. Reclamar la investigación sobre L:uál es la práctica administrativa, a los efectos de que no sólo los privilegiados informados en ella se aprovechen de sus ventajas, será una función de sinceramiento administrativo de inestimable valor para favorecer la igualdad ante la ley, para activar a la sociedad, para vigorizar su información pública. Sobre el diagnóstico del comportamiento parasistemático en la Administración Pública, véase el estu-

'Conf. DROMI, Derecho subjetil'O cit., p. 61.

/ .'


pendo ensayo sociológico-jurídico de Agustín Gordillo sobre la "administración paralela"g.

11. El derecho público subjetivo como derecho a la procura existencial de la sociedad

En un sentido más amplio, no sólo como atención a necesidades premiosas para la protección de los recursos humanos y naturales, el derecho público subjetivo debiera servir como instrumento para activar o movilizar a la "Administración Pública" a promover el bienestar general, para decirlo con palabras del Preámbulo de la Constitución. Esta posibilidad social debe estar abierta, como instrumento participativo, a todos aquellos que se hallen convocados a ejercer prestaciones de bien público.

De este modo, con la colaboración activa del apoyo estatal, la sociedad podría colocar las condiciones necesarias a 10 que se entiende como la "procura existencial", es decir, contar con los insumos necesarios para mejorar la calidad de vida y hacer posible una vida acorde con la dignidad humana. La necesidad de contar con instrumentos jurídicos que favorezcan esta posibilidad ~s mucho más premiosa, si se tiene en cuenta -como señala García de EnteITÍa- que la generalidad con que están formulados los deberes de la Administración Pública , la falta de precisión de sus obligaciones (que no permite concretar responsabilidad pública alguna pues todo queda librado al criterio de discrecionalidad administrativa), hace que el particular o la sociedad sólo tenga posiciones de interés sin protección9

•

El derecho público a la procura existencial se corresponde, no cabe duda, con el deber cívico -que es, propiamente, un deber público subjetivo- a contribuir con el impuesto a formar el Tesoro Nacional. Si la sociedad reclamara ayuda para participar en forma honoraria en la gestión o mejor administración de los servicios públicos, dicho reclamo no haría otra cosa que solicitar intervenir en la autoadministración de los fondos que ella misma proveyó. Si se regulara esta

H Consultar GORDILLO, Agustín, La administración paralela, en Cuadernos C'ívila.l', Madrid, 1982.

'. Con!". GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 67.


acción, se estaría formalizando una metodología -sujeta a controlcomo forma para impulsar la autoorganización social.

Desde el punto de vista jurídico, una acción de este tipo actuaría como un equivalente a la expropiación inversa, que es atribución de los particulares, en las circunstancias previstas por la ley. Es decir que la propia sociedad, por medio de grupos organizados, podría reclamar la participación en la administración de los servicios públicos, y probar en juicio la idoneidad para ello.

Dentro de la trilogía en que han sido clasificados los derechos subjetivos (derecho-autonomía, derecho-participación y derecho-prestación) la procura existencial se inserta en la categoría derecho-prestación. No se trata de garantizar la autonomía de la voluntad con prescripciones que impiden la intervención del Estado o de terceros en esa esfera; no se trata de garantizar la participación de los ciudadanos en la gestión pública, caso típico de los derechos cívicos; se trata de lograr que el Estado se haga presente para asegurar el equilibrio del sistema social, procurando prestaciones de subsistencia y de desarrollo de las energías del hombre y de su hábitat. Claro que esta trilogía de derechos está reñida por la perspectiva individualista, mucho más en tiempos donde reina la globalización, que sólo ve derechos en la personalidad humana y no en la personificación colectiva de la sociedad.

La entidad moral colectiva de la sociedad, que está presente en la fundamentación introductoria del artículo 33 de la Constitución Nacional (según el preclaro pensamiento de Bartolomé Mitre, que fue su inspirador) 10, es el sustrato donde se apoya el sentido jurídico del derecho público subjetivo. Esta categoría viene a formar parte de la tercera generación de los derechos. Se trata no de un tipo diferenciado de derechos, sino englobante, porque en el derecho público de la sociedad se desarrolla el freno a la pretensión expansiva del Estado, controlando sus excesos; en él se desarrolla la actividad social participativa reclamando su inserción en el tratamiento de la gestión pública, y se desarrolla el control del cumplimiento de la política legislativa,

10 <.)UIROGA LAVIÉ, Humberto, De la sociedad pasiva a la democracia social, l'1I L. L., XLVI, N° 136, Y Los presupuestos institucionales de la colegiación obli,L:I1(lIrill, en R, D" t. 100, N° 5558.

EL AMPARO COLECTIVO

reclamando la operativización de la legislación que promete el bienestar, para cumplir el postulado constitucional.

El concepto de la procura existencial como derecho público subjetivo, se completa con la cuarta y quinta generación de los derechos: nos referimos a los derechos a exigir prestaciones del Estado y a la información en forma global. Todo esto se inserta en el campo de los grandes desafio s para el porvenir jurídico de la humanidad, para lo cual el derecho administrativo actual dista mucho de estar preparado. Porque "proporcionar al ciudadano -y a la sociedad- los medios apropiados para exigir y obtener de los entes públicos, todo lo que siéndole estrictamente necesario para subsistir dignamente, queda fuera del espacio vital por el dominado"ll, implica un severo control de recursos que la sociedad política organizada no está dispuesta a afrontar.

El problema está planteado por la carencia de instrumentos procesales idóneos que permitan hacer exigibles los postulados genéricos que abundan en los textos constitucionales (caso del arto 14 bis de la Const., entre muchos otros) y en la legislación del Estado. Esos deberes genéricos del Estado -que no son tales, en nuestra realidad- alimentan el remanido tema de la discrecionalidad administrativa, sin generar ningún derecho subjetivo concreto, sino un interés simple y pasivo, carente de protección. La búsqueda del futuro jurídico en los esquemas de lo que se conoce como democracia social, organizacionalmente eficiente, será -precisamente- proteger a los intereses simples que el Derecho reconoce a la procura existencial, para convertirlos, de pasivos, en intereses y derechos activos.

En nuestra taxonomía sobre las generaciones de derechos, hemos llegado a individualizar seis de ellas en el pentagrama jurídico universal. La primera generación de los derechos es la de los derechos individuales, la segunda la de derechos sociales de los trabajadores, la tercera la de los derechos públicos subjetivos de la sociedad, la cuarta la de los derechos públicos a exigir prestaciones del Estado, tanto por parte de los individuos como por parte de la sociedad, y la sexta, hasta ahora, la de los derechos humanos con carácter universal,

11 <lARdA DE RNTRRRíA,ob. cit., p. 67,


es decir el rico material estudiado por el Derecho Internacional de los dcrechos humanos.

Cuando se habla de los derechos públicos subjetivos se trata de la protección de los intereses difusos que tiene la generalidad de la población, o sectores que existan dentro de ella, siempre que no sean intereses simples individualizados. Dichos intereses generales pueden ser afectados por el incumplimiento de precisas normas dirigidas a la Administración para cuidar su atención, sean de carácter técnico, financiero o presupuestario. Ése es el campo que el derecho público subjetivo debe cubrir con su efectivo reconocimiento; procedencia que tcndrá todavía mayor sentido si está dirigida a controlar a los concesionarios particulares de los servicios públicos.

Lo normal es que la ley utilice un lenguaje programático y no imperativo, cuando dispone prestaciones públicas. Mucho más difícil es que le reconozca a los ciudadanos legitimidad para impugnar el incumplimiento, por parte de la autoridad administrativa, de dichas prestaciones. Cuando el legislador se ha animado a ello, lo ha hecho en relación con aspectos secundarios de la obligación pública, como el caso de la ley española que obliga a los ayuntamientos a presupuestar los gastos considerados mínimos para una elemental gestión que satisfaga las necesidades morales y materiales del vecindario (arts. 102 a 104, y 683, LRL), otorgándole a todos los habitantes y demás asociaciones, corporaciones y personas jurídicas del ayuntamiento, acción para impugnar el presupuesto. Y es de carácter secundario esta acción pública, porque lograr que se presupueste un servicio, todavía no obliga a cumplirlo (el arto 30, RSLL, faculta ampliamente a las corporaciones locales a suprimir los servicios de su competencia)I2.

Dentro del ítem que integra la decisión política, la acción administrativa en defensa de los intereses difusos o concretos de los usuarios de servicios públicos puede estar dirigida a: conseguir la programación, creación y mantenimiento del servicio, así como su organización prestncional; conseguir el efectivo derecho al uso y disfrute de los servicios existentes y conseguir la participación de los usuarios en la orientación

1;' ídcm, p. 69.

EL AMPARO COLECTIVO

del desenvolvimiento de los servicios!3. En estas cuestiones las variantes son múltiples; sólo a título de muestreo se puede sugerir:

a) El derecho a ser consultados los usuarios del servicio con motivo de la programación y organización de los servicios, así como de su modificación;

b) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativo al funcionamiento del servicio;

c) el derecho de los usuarios a lograr la supresión de servicios o a su modificación, (a fin de evitar -con carácter preventivo- la producción de daños a la sociedad o a su ambiente, cuando estuviere fehacientemente probada dicha posibilidad;

d) el derecho de los usuarios de exigir el acceso a los servicios y al efectivo goce de sus prestaciones;

e) el derecho de preferencia de todos aquellos usuarios que están incluidos en categorías especiales -los legalmente calificados como pobres, los desocupados registrados como tales, los exentos de pagar impuestos- al goce efectivo del servicio, con la debida salvaguarda del postulad/) de igualdad ante la ley y el empadronamiento y registro de los incluidos en estas categorías;

f) la exclusión del goce efectivo de los servicios para los que no estando excluidos de la obligación impositiva, no se encuentren al día en su cumplimiento. La misma exclusión para los contribuyentes de una determinada capacidad contributiva;

g) el derecho a controlar la equidad y proporcionalidad de las tarifas percibidas por los servicios públicos que las dispongan (especialmente el caso de los otorgados a concesiones privadas), cuidando de que no se vulnere el principio de igualdad;

h) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativo al funcionamiento del servicio.

El solo muestreo de estas posibilidades revela la dificultad que existe para que la sociedad y los administrados puedan combatir el tradicional criterio de la discrecionalidad administrativa, basado en normas que no aportan otro criterio que la genérica invocación al

1 \ Esta conccptuación siguc los lineamicntos dados por GARCíA DE ENTERRíA, oh. cil., ps. HH [1 72.

n

HUMBERTO QUlROGA LAVIÉ

interés público. Lo cierto es que la situación de radical indefensión de la sociedad "ante la falta de escuelas, de zonas verdes, de servicios urbanísticos mínimos, de señalizaciones de tráfico, de agua potable, cuyas demandas violentas, a falta de cauces jurídicos practicables y efectivos, se resuelven en el terreno del orden público, siendo, como son, problemas de la actividad prestacional de la Administración"14.

Como bien ha señalado Forsthoff, si en lugar de contentarnos "con incluir meras habilitaciones a la Administración, le impusiéramos a estas obligaciones en términos bien definidos, para toda clase de prestaciones vitales, susceptibles de ser exigidas judicialmente por los particulares; que garantizaran a estos niveles de prestación concretos, en función de datos objetivamente comprobables, estimulando -al propio tiempo- la decidida participación asociada en el funcionamiento administrativo", haríamos realidad la reconstrucción prestacional que necesita el Estado15 .

111. Los derechos públicos subjetivos como forma de participación social en la gestión pública

En el sentido más amplio, la participación social en la gestión pública cumple la función legitimante de la tarea de gobierno, que permite a todo miembro de la sociedad sentirse no como un ser aislado, sino como uti socius o uti cives, afectado al servicio del interés general.

Toda una gama de derechos públicos subjetivos se reúne en este sentido plenario del participar, de forma tal de ubicar al ciudadano como titular, más que de un derecho subjetivo, de un status deciudadano, que se desgrana en múltiples formas de derechos públicos subjetivos. Este modo de ver la cuestión estaba en el pensamiento de .Jcllinek, quien 10 expresaba como status activce civitatis, fórmula cívica que merece -al decir de García de Enterría-, sin duda, retenerse16.

Es en el punto de la participación ciudadana en la gestión de los intereses públicos que será posible superar la ruptura de la identidad

14 ídem anterior, p. 74. 15 El pensamiento de Forsthoff es citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit.,

p. 75. 16 GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 77.

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entre gobernantes y gobernados, que es el gran postulado democrático, quebrado por el corporativismo y la crisis de la representación política. El modelo participativo abarca las tres dimensiones de la función pública del Estado -la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional-, y la función retenida y no menos pública de auto administrar el bien común de los diversos sectores sociales.

En el área de la función legislativa la participación se puede expresar en las múltiples variantes de consulta que organizan las formas semidirectas de democracia (desde el plebiscito a la iniciativa popular), o en la creación de comisiones de expertos para proyectos legislativos como 10 hace el Parlamento inglés con las Royal 's Commissions. Como ejemplo se pueden citar la Comisión Beveridge, que proyectó en 1942 y 1944 un sistema de seguridad social modelo en el mundo; la Comisión Frank, que en 1957 proyectó la reforma de los tribunales administrativos; la Comisión Radcliffe Mand, que en 1969 proyectó un cambio radical en el régimen municipal; la Comision Skefington, que en 1969 organizó la participación social en el planeamiento urbano; la Comisión Kilbraudon, que en 1973 propuso reformas de tipo constitucional al regionalismo británico17.

En el área jurisdiccional la participación se expresa en instituciones públicas generales, como el jurado, o sectoriales, como los tribunales de ética o disciplinarios. En el área administrativa, en forma de participación orgánica en el organigrama oficial, sin perder la calidad ciudadana y sin hacerlo profesionalmente, arraigando el poder entre los destinatarios de él, o en formas de participación externa desde la sociedad, en relación con consultas especiales.

Es la participación en el área administrativa la que ofrece mayores variantes de interés, pues puede darse en órganos de asistencia, de propuesta, de controlo de consejo, sin vinculación imperativa alguna, sobre los órganos decisorios de la Administración, o en órganos decisorios genuinos, generalmente de carácter colegiado. El criterio para establecer la representación ciudadana puede ser el electoral territorial, electoral por sectores de interés o por selección de expertos por parte de la autoridad administrativa. Como bien destaca García de Enterría,

17 Datos citados por GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 83.

1')


la elección de representantes por grupos de interés no implica la institución de la forma corporativa de gestión, sino la forma de "adherir la actividad del agente (ciudadano) a los intereses que debe servir" (Miele). En cambio, el experto representa -sin finalidad profesionalla voz del enjuiciamiento objetivo y no comprometido.

La participación externa genera múltiples formas de consultas a los diversos sectores sociales: caso de los encuestamientos o compulsas de opinión, hechas para suscitar la formulación de demandas sociales o para tantear los posibles intereses afectados; de la participación en audiencias de información pública, a los efectos de elaborar eventuales alternativas de gobierno; el establecimiento de la obligación de efectuar denuncias, en relación con la producción de datos al patrimonio social o al ambiente humano.

En relación con la función retenida de autoadministración del bien común que tienen los cuerpos sociales territoriales (vecinos, usuarios de obras públicas) y los cuerpos sectoriales que se agrupan por áreas de funciones (gremios, colegios profesionales, cámaras patronales, asociaciones de consumidores, grupos de opinión, etc.), entendemos que esta atribución es un derecho público subjetivo de sus miembros -estén o no organizados dichos grupos-- pues dicho bien común está sectorizado en cada área respectiva, lo cual no es impropio en razón de la especialización del trabajo. La autoadministración se refiere sólo a las cuestiones propias de cada sector, y no a cuestiones de interés general; si las consideramos de bien público lo es de reflejo, pues cada sector se ocupará de áreas de actividades imprescindibles al bien común.

El listado de posibilidades participativas debe generar una atribución jurisdiccional concreta, a efectos de que la posibilidad de activar a la sociedad no quede en una propuesta programática. El instrumento idóneo seguirá siendo el derecho público subjetivo, como acción administrativa o cívica, dirigida a constreñir a los poderes públicos a recibir la colaboración social, que tendrá una función de control inequívoco.

IV. Los derechos públicos subjetivos como expresión de la identidad social y de la asociatividad grupal

De la mano del pensamiento de Hauriou creemos que no resulta

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EL AMPARO COLECTIVO

dificil encontrar un sólido fundamento para sostener que si los derechos públicos subjetivos no son entendidos como los derechos de todos a defender el patrimonio común de la sociedad, ésta no podrá expresarse ni lograr su identidad como tal.

Cada ciudadano es el todo en la medida en que se le reconozcan acciones individuales que expresan los intereses públicos. En tal caso, las acciones individuales son auténticas acciones públicas. Si la sociedad no encuentra protección a sus derechos públicos subjetivos no ,logrará formar su voluntad común, ni expresar sus intereses comunes, ni definir su identidad. No cabe argumento de economía procesal alguno para rechazar la legitimidad de la protección de la individualidad de 10 común: sólo un estado de grave desconocimiento de los presupuestos del funcionamiento social puede haber llevado a la doctrina a pensar sólo en individuos, y no también en individualidades colectivas.

Sin derechos públicos subjetivos no hay sociedad como persona moral. Entonces se comprenderá el agravio al artículo 33 de la Constitución Nacional que significa desconocer la procedencia de las acciones públicas, si estamos al fundamento de su incorporación al texto de la ley suprema. Porque fue invocando los derechos de la sociedad como ente moral que logró Mitre introducir el nuevo textol8 . No es de ningún modo ajena a nuestra organización constitucional la legitimación procesal de las acciones públicas en protección del patrimonio social; ahora ello se ha hecho expreso en el texto del artículo 43, segunda parte. Sólo reconociendo estas acciones públicas impulsaremos la actividad social para sacarla de su pasividad.

y son, precisamente, los derechos públicos subjetivos -como fundamento de la libertad socia1- los que permiten impedir que el modelo que imprime el operar amedrentado del burócrata, que teme desviar sus decisiones de la funcionalidad legal, frustren la realización de la libertad social, consiguiendo establecer una sociedad gobernada por el miedo. La realización de la libertad social, ajena a moldes formales propios del desenvolvimiento administrativo, es 10 que impulsa a la

IR Confrontar: RA VIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Peuser, Ruenos Aires, 1937, t. 4, ps. 842/3.

XI


formación de la opinión pública que tiene en los derechos públicos subjetivos el sentido de otorgar expresión a una voluntad libre de restricciones impuestas desde fuera. Al miedo burocrático no puede corresponder el miedo sociaP9. Ese rol activante de los derechos públicos subjetivos constituye un argumento central para su consagración y defensa.

¿Cómo puede el ciudadano administrado interactuar con la corporación burocrática si no tiene un status social al cual referirse? La pretensión individualista postula la defensa del hombre como individualidad, despreciando la referencia asociativa por considerarla negativa a la libertad individual. Lo que logra es dejarlo al individuo librado a su suerte frente al tremendo poder de la corporación estatal y a la acción de las corporaciones sociales de interés. Sólo insertando al hombre en un status asociativo que exprese los intereses públicos, encontrará adecuada defensa al desarrollo de la libertad individual. Como muy bien 10 expresa Drake, es la asociatividad la nota que define al "súbdito" como individuo, como individualidad objetiva capaz de proyectar el surgimiento de la subjetividad moral del Estado. Pensamientos éstos predicados con total insistencia por Edward Deming y Peter Drake en todas sus obras y realizaciones20 .

Por no tener ese rol el individuo, en la formación asociativa no se le reconoce la posibilidad de poder mediar la masa o la mu~ chedumbre con la organización estatal. Ocurre que se confunde -seguramente- el concepto de masa social con el de integración asociativa, y lo cierto es que el hombre sin asociaciones mediadoras se masifica, y masificado se desindividualiza. Esto 10 señalamos en nuestro libro Los derechos públicos subjetivos y la participación social, hace ya trece años, pero vemos que ésa es la idea que campea en el reciente libro de Allain Touraine escrito bajo la sugestiva pregunta ¿Podemos vivir juntos? cuya conclusión negativa resulta pa-

\9 Sobre el miedo del burócrata y la actividad libre de la sociedad ver Drake que sigue en esto a Hauriou, ob. cit., p. 168. "

20 La bibliografia de ambos autores es extensa. Nos remitimos a nuestro reciente Ji bro donde estudiamos en detalle su pensamiento: ¿ Es eficiente el sistema jurídico? ('o/l.l'/itución y organización, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998.

1<2

EL AMPARO COLECTIVO

tética, así como la falta de soluciones idóneas por parte de dicho autor para darle remedi021 •

El desencuentro de la teoría política con el espíritu asociativo de la sociedad proviene de habérsele negado siempre a ésta la capacidad volitiva o creadora. En el pensamiento de Jellinek la voluntad es propia de los órganos del Estado que crean la ley con capacidad negociadora; en Hauriou, está dicho que la voluntad social es sólo un acto de sujeción pero no un acto creador; en Rousseau la voluntad general parece coincidir con la libertad natural, previa a la razón, y no con una voluntad racional capaz de impulsar la libertad y la organización social; en Durkheim la voluntad social se encuentra constreñida por influjo de los conceptos colectivos, y alienada por ellos hasta impulsar al suicidio; en Marx también la voluntad social está constreñida -pero en este caso por la lucha de clases, que sólo se libera por la voluntad de la vanguardia dirigente, y no por ella misma-; en Montesquieu "las leyes son los informes que derivan de la naturaleza de las cosas", con lo cual no se ve a la voluntad social gestando su propio destino.

La doctrina clásica ha descuidado el carácter que tiene pertenecer a un grupo social calificado por la vecindad, por los intereses en juego, por la división del trabajo social, por el uso o provecho compartido; en síntesis: por las funciones o roles que se desenvuelven en la convivencia. Esa pertenencia genera reglas de convivencia, roles que implican deberes de convivencia, reglas y deberes por los cuales deben velar todos sus miembros por derecho propio, pero no por interés propio. Entonces, es claro que el derecho sustantivo que integra el contenido de los derechos subjetivos no sea otro que el interés comercial, en defensa de la propiedad privada, ámbito aislado y despreocupado por el patrimonio común y por los intereses comunes de los grupos a que se pertenece.

Vivimos despreocupados por lo que le ocurre a nuestro vecino en su calidad de tal, a nuestro gremio, a los que comparten nuestras mismas ventajas y valores. No será dificil sentar -de ese modo- las

2\ Nuestro libro ya ha sido citado en la presente obra. El de Touraine ha sido publicado por el Fondo de Cultura Económica, a fines de 1997. Recomendamos su lectura.


bases de la desintegración social, de la masificación, en vez de impulsar la libertad creadora de una voluntad asociativa.

Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativos donde estén referidos sus roles y SllS deberes públicos, implica absolutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad. y esta absolutización implica negar el hecho insoslayable de la convivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitar interferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo de pertenencia reproduce en escala la solidaridad social general.

V. Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado

El Estado como persona de derecho público y como máxima corporación encargada de representar los intereses de la sociedad, tiene también derechos públicos, exigibles a los particulares y a los grupos sociales, en la medida en que éstos deben cumplir con los deberes públicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el servicio de garantizar la convivencia.

La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y de sus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobre la sustancia de los derechos públicos de la sociedad y de sus individuos, implica que también el Estado tiene un derecho en sustancia, que proviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer e! poder descendente y heterónomo, desde los cuadros gobernantes a la sociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por el otro, ostentan sus derechos públicos subjetivos a partir de sustancias generadoras de la energía política: libertad para los individuos y la sociedad, poder para los órganos del Estado.

Mientras el ejercicio de ese poder público del Estado no invada el ámbito propio de los derechos públicos subjetivos de la sociedad y de los individuos, dicho poder genera derechos públicos subjetivos correspondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados de algún modo, merecen una protección jurisdiccional adecuada.

Los derechos públicos subjetivos del Estado son el correlato de los deberes públicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos, provenientes del legítimo ejercicio del poder público. Los derechos

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públicos subjetivos de! Estado significan la atribución de ejecutar y lograr el efectivo cumplimiento de los deberes públicos impuestos.por el Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntuahzan en: el genérico deber de la población a cumplir con las p~escripciones de la reglamentación legislativa de los derechos, que baJo e! nombre de poder de policía hace exigible su cumplimiento en ~unc~ón del interés público. El deber de atender e! pago de las contrIbucIOnes Y prestación de servicios especiales que, como cargas públicas (ser testigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poder el Estado cumplir coh los servicios públicos a que está oblIgado. La prestación del servicio militar a beneficio de la seguridad ~úb~i~a. El cumplimiento de los deberes cívicos que facilitan la orgamzac.Ion política de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, mtegrar consejos escolares, entre otros).

Empero, el tema que interesa como derecho públi.co subj~ti:o del Estado, no es tanto su implicancia como deber públIco subJetIvo. de los particulares frente al Estado, cuestión que es meramente refleja y está condicionada al verdadero ámbito de ejercicio y desarrollo que deben tener las libertades públicas, sino la silenciada cuestión de las competencias y atribuciones de los poderes públicos. Porque no es posible que las normas de organización constituci?~ales ~, la estructuración legal de las funciones de gobierno y admlmstracIOn, q~eden a criterio de los propios poderes que producen la distorsión funclon~l, como sería el caso del Congreso invadiendo las competencias propIas del presidente de la Nación, establecidas en la Constitución, o -'-en sentido recíproco- la invasión de las atribuciones legislativas, por parte del Poder Ejecutivo. Cuando estas demasía s y extralimitaciones se producen, deben existir acciones públicas dirigidas a reclamar el control

del exceso. En ello radica el quid del tema de los derechos públicos subjetivos

de los órganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremacía. de la Constitución y el respeto de la ordenación legal vigente, en lo relatIvo a la organización de los poderes públicos.

Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las funciones públicas no puede quedar librado a su suerte. Que s~ hable d,e atribuciones reservadas de los poderes políticos es un tratamIento eqUl-


bases de la desintegración social, de la masificación, en vez de impulsar la libertad creadora de una voluntad asociativa.

Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativos donde estén referidos sus roles y SllS deberes públicos, implica absolutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad. y esta absolutización implica negar el hecho insoslayable de la convivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitar interferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo de pertenencia reproduce en escala la solidaridad social general.

V. Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado

El Estado como persona de derecho público y como máxima corporación encargada de representar los intereses de la sociedad, tiene también derechos públicos, exigibles a los particulares y a los grupos sociales, en la medida en que éstos deben cumplir con los deberes públicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el servicio de garantizar la convivencia.

La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y de sus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobre la sustancia de los derechos públicos de la sociedad y de sus individuos, implica que también el Estado tiene un derecho en sustancia, que proviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer el poder descendente y heterónomo, desde los cuadros gobernantes a la sociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por el otro, ostentan sus derechos públicos subjetivos a partir de sustancias generadoras de la energía política: libertad para los individuos y la sociedad, poder para los órganos del Estado.

Mientras el ejercicio de ese poder público del Estado no invada el ámbito propio de los derechos públicos subjetivos de la sociedad y de los individuos, dicho poder genera derechos públicos subjetivos correspondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados de algún modo, merecen una protección jurisdiccional adecuada.

Los derechos públicos subjetivos del Estado son el correlato de los deberes públicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos, provenientes del legítimo ejercicio del poder público. Los derechos

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públicos subjetivos del Estado significan la atribución de ejecutar y lograr el efectivo cumplimiento de los deberes públicos impuestos por el Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntualIzan en: el genérico deber de la población a cumplir con las prescripciones de la reglamentación legislativa de los derechos, que bajo el nombre de poder de policía hace exigible su cumplimiento en función del interés público. El deber de atender el pago de las contribuciones y prestación de servicios especiales que, como cargas públicas (ser testigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poder el Estado cumplir COh los servicios públicos a que está oblIgado. La prestación del servicio militar a beneficio de la seguridad pública. El cumplimiento de los deberes cívicos que facilitan la organización política de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, integrar consejos escolares, entre otros).

Empero, el tema que interesa como derecho público subjetivo del Estado no es tanto su implicancia como deber público subjetivo de los pa:ticulares frente al Estado, cuestión que es meramente refleja y está condicionada al verdadero ámbito de ejercicio y desarrollo que deben tener las libertades públicas, sino la silenciada cuestión de las competencias y atribuciones de los poderes públicos. Porque no es posible que las normas de organización constitucionales y la estructuración legal de las funciones de gobierno y administración, queden a criterio de los propios poderes que producen la distorsión funcional, como sería el caso del Congreso invadiendo las competencias propias del presidente de la Nación, establecidas en la Constitución, o "--en sentido recíproco-- la invasión de las atribuciones legislativas, por parte del Poder Ejecutivo. Cuando estas demasías y extralimitaciones se producen, deben existir acciones públicas dirigidas a reclamar el control del exceso.

En ello radica el quid del tema de los derechos públicos subjetivos de los órganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremacía de la Constitución y el respeto de la ordenación legal vigente, en lo relativo a la organización de los poderes públicos.

Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las funciones públicas no puede quedar librado a su suerte. Que se hable de airihucioncs reservadas de los poderes políticos es un tratamiento cquí-


voco, pues pareciera que cuando una norma atributiva de competencia otorga funciones, en algunos supuestos dicha atribución es exclusiva y en otros casos es compartida. No hay tal cosa: toda atribución de competencia es reservada y ello no debe merecer calificación especial en el caso de los poderes de gobierno. Disponer de una competencia constitucional o legal no implica que su ejercicio no pueda y deba ser controlado por los mecanismos de control previstos.

Esto lo decimos porque dichos mecanismos de control deben ser articulados como un sistema de derechos públicos subjetivos en favor de los órganos que han sido peIjudicados en el ejercicio de sus funciones. En los hechos, lo que ocurre es que cuando una dependencia pública tiene poder suficiente para desplazar al órgano que es el legítimo titular de la atribución en cuestión, todo se resuelve en vías de hecho. El Poder Judicial no interviene de oficio y el órgano afectado no se considera legitimado para efectuar la reclamación.

Es en ese sentido que debemos entender a los derechos públicos subjetivos como garantías mediante las cuales el ordenamiento estatal tutela directamente el ejercicio de algunas funciones públicas, otorgando acción a sus titulares: al Presidente de la República, a los ministros, a los gobernadores de provincia, a los intendentes, a los presidentes de las cámaras del Congreso, a los cuerpos legislativos, y a todo otro ente público que integre el organigrama estatal.

Entre esos derechos públicos subjetivos de los órganos del Estado podemos distinguir22 :

a) Derechos a la personalidad del ente público: tal el caso del derecho del Estado federal a ejercer la defensa de la soberanía frente a ataques de potencias extranjeras, lo cual moviliza al Presidente de la República como Comandante en Jefe del Ejército o como Jefe de I \stado, según fuera el caso, o al Congreso de la Nación cuando se halla en la necesidad de autorizar al Ejecutivo a declarar la guerra o hacer la paz, o el caso de los gobiernos provinciales a defender su derecho de autonomía local, frente a intervenciones del Estado central ,

22 Seguimos en esta clasificación los lineamientos de BISCARETTI DE RUFFIA P¡¡olo, Derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1965, p. 198. '

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o el caso de la salvaguarda de los símbolos nacionales o del nombre de los respectivos Estados.

b) Derechos a las competencias públicas, en favor de los órganos que ejercen los poderes públicos, tanto en relación con el contenido y amplitud de las respectivas competencias, como el derecho a asumir el oficio (ius ad officium), a permanecer en él y a no ser removido sino por el procedimiento previsto por la Constitución del Estado. También integran esta categoría de derechos públicos subjetivos los derechos de los órganos de los poderes públicos a durar en sus funciones por el término que marca la ley, a ser reelegidos si la Constitución lo permite, y a interponer amparo frente a la usurpación del cargo por terceros extraños a la función.

c) Derechos públicos de prestación, que tienen los poderes públicos a recabar el cumplimiento de las cargas públicas por parte de los ciudadanos (servicio militar, contribuciones, etc.), o por parte de los otros departamentos de Estado, a fin de recabarles el cumplimiento de las prestaciones propias a la cooperación que se deben entre sí los poderes del Estado: tal el caso de la obediencia que le debe el Poder Ejecutivo al Judicial en relación con el cumplimiento de las sentencias judiciales, y al Congreso en relación con la efectiva ejecución de las leyes.

d) Derechos públicos dominicales, tenidos por los Estados territoriales sobre su dominio público, en forma de dominio eminente, con sujeción al control por parte de la sociedad, la cual, en ejercicio de su derecho público subjetivo sobre el dominio público, puede recabar medidas de protección al ambiente; el ejercicio del derecho público dominial por parte del Estado puede fundamentar la formación de monopolios en su favor, cuando la naturaleza del bien lo justifique: tal el caso del monopolio del Estado sobre los hidrocarburos.

CAPÍTULO IV

LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Y LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS

l. Concepto, origen y desenvolvimiento de la noción de interés difuso. El derecho público a litigar

El derecho público a litigar es la mejor síntesis del concepto "derecho público subjetivo", precisamente porque, así como no hay derecho subjetivo individual sin acción, carece de sentido predicar el derecho pliblico sin el acceso a la jurisdicción. Como la subjetivación del derecho se entendió siempre como condición para acceder a la justicia, y como detrás de cada derecho Ihering encontró un interés digno de protección, no resulta extraño que se haya encontrado la fórmula del interés difuso para significar el fundamento de la legitimación pública para acceder a la justicia.

La idea general que está ganando adeptos es la de divulgar el concepto de interés colectivo como equivalente a "difuso" y "debilitado". Ello no nos parece propio, porque no es cierto que la sociedad carezca de identidad, que su patrimonio sea inverificable, que el ente colectivo no pueda ser representado por cualquiera de sus miembros, que los agresores a dicho patrimonio también sean inciertos. La identidad social no se verifica empíricamente, como tampoco ocurre con la persona jurídica de carácter colectivo; pero ello no le priva de identidad.

A nuestro juicio, no hay en el interés público difusividad alguna, ni debilitamiento. Morello afirma que los "seudolcgitimados activos


[ ... ] gozan de una difusa aptitud para activar el engranaje de lajusticia"J. En este punto, el maestro platense, que se esmera --como ningunopor lograr la protección de los intereses sociales (pues de ello se trata), no advierte que no es por la vía de mostrar debilitada una relación como la vamos a fortalecer. Si continuamos hablando de intereses difusos, o debilitados, se argumentará que tan magra existencia no merece protección. Nuestra posición es que la pertenencia difusa o generalizada de la representación de los intereses públicos, no hace difuso ni al interés social, ni al patrimonio social, ni al agresor social anónimo, pues, en este último caso, si la responsabilidad por el daño es de todos -pues todos respondemos al sufrir sus consecuenciasaunque en realidad sea de determinados individuos que no se pueden individualizar con precisión, esto es una mera cuestión de prueba que se presenta también en el supuesto de tener que probar la comisión de un delito.

Vazquez Rossi sostiene que "no existe en torno a estos intereses difusos ninguna de las formas de concertación previa que caracterizan, por 10 general, las relaciones del derecho privado"2. Pero lo que ocurre es que' dicha concertación está en el origen de la formación de la voluntad general social, tema arduamente discutido por la filosofía, en la ardorosa disputa acerca del carácter del "contrato social". Apelar a la calificación de difuso de los intereses comunes, implica negarle entidad al acuerdo que diariamente se verifica en la convivencia del hombre como ser social: dicho acuerdo no tiene fecha cierta, ni puede tenerla.

El bienestar general que predica el Preámbulo de la Constitución no pudo ser pensado como un objetivo difuso en relación con un pueblo difuso, ni con valores y expectativas de ese carácter. Ser de todos no debilita la concreción del interés; al contrario, 10 "entifica", 10 hace más digno de protección. Hablar de "intereses difusos" nos

I Ver MORELLO, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos, Cap. X dc la obra colectiva La justicia entre dos épocas, de MORELLO, BERIZONCE, IIlTTERS y NOGUEIRA, p. 208.

2 Ver V ÁZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemática de los imeresesdifusos, en Cuadernos de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, N" 1, p. 149.

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lleva a negar a la entidad social como sustrato y sentido (al mismo tiempo) de la coexistencia. Y ello no es admisible para la teoría social.

No se puede hablar, por tanto, de intereses ni de "derechos debilitados", tampoco de "intereses ocasionalmente protegidos"3, porque, aunque Barbero aclare que el debilitamiento no le quita fuerza jurídica al derecho -sólo se referiría a la indefinición del sujeto del derecho-, dicha mengua está implícita en todo "debilitamiento"4.

La calificación del derecho público subjetivo como la propia para identificar a la protección de los intereses y del patrimonio social, debe imponerse frente a las dificultades históricas que ha tenido el concepto de lo colectivo para ganar un espacio como atributo de la existencia humana. Es por ello que el concepto de difusividad que se divulga con el rótulo de la protección de los "intereses difusos", según se ha podido ver en los análisis precedentes, no favorece el entendimiento de que en 10 social existe una· sustancia propia, que tiene identidad y también patrimonio. No se trata de "intereses difusos", diríamos que ni de pertenencia difusa -según el tratamiento que le brindamos hasta ahora- pues la propia representación por cualquier ciudadano es concreta y total.

Es dicha representación la que da entidad y sustancia al interés colectivo, el cual, por tanto, deja de ser difuso. Por ello es que lo único "difuso" es la pretensión individual de obtener una reparación personal y ello es una cosa distinta, porque lo normal será obtener la nulidad o revocación de un acto administrativo lesivo, y este efecto no es difuso, sino concreto. En cuanto a la reparación patrimonial que pretenda un afectado por la depredación del interés público, si el daño es difuso o incierto, no vemos que el accionante tenga derecho a reparación alguna, y si el daño es cierto y probado, tampoco, pues 10 difuso deja de existir.

Hablar de interés difuso implica contrastar el interés directo de un sujeto que aspire concretar una situación de ventaja o beneficio personal -medie o no la pretensión de imponer su pretensión sobre

3 Conf. ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo cit., t. 1, p. 242. 4 Vcr BARBERO, Sistema de Derecho Privado cit., t. 1, citado por V ÁZQUEZ

ROSSI, ob. cit., p. 140.

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otro sujeto que se le opone- con el interés social que no tiene dueño. I,a difusividad es la tierra de radie que es de todos, no el res nullus que a nadie pertenece, sino 10 que pertenece a todos pero a nadie con exclusividad. Evoca la difusividad de los intereses sociales, la situación contemplativa y no operante de los individuos -según el pensamiento de Hauriou- como modo de participar en la formación de la opinión pública.

Entonces resulta que la defensa de los intereses difusos tiene que ver con la formación de la opinión pública (con la vigorización de la comunicación social) y con la protección del patrimonio social. Claro está que, desde nuestra perspectiva sistémica, corresponde revertir la tesis de Hauriou, según la cual la soberanía social está fundada en una voluntad de sujeción -que sólo puede adherir o rehusar las ideas que le formule el Parlamento o la dirigencia, incluida la prensa- porque si bien es cierto que ello puede resultar verdadero en relación con una descripción del actual estado de cosas, en cuanto a la alienación social, no es menos cierto que la libertad social aspira a revertir la situación.

No una soberanía social de adhesión, ni una voluntad contemplativa -esa que verifica el rating de la televisión- sino una voluntad social activa, es la nueva perspectiva que se abre con la protección de los mal denominados "intereses difusos", y que nosotros preferimos calificar como intereses colectivos, asociativos o grupales. Tenemos que satisfacemos con que el constituyente argentino que reformó la Constitución en 1994 acuñó el concepto de "derechos de incidencia colectiva", que equivale al concepto de derechos colectivos, sin apelar al de derecho o interés difuso.

En rigor, hablar de intereses difusos nos lleva a aceptar una contradicción en el postulado que venimos tratando de poner en evidencia: que si la sociedad tiene un patrimonio que defender frente a las acechanzas del Estado o de sus propios integrantes, en tal caso resulta válido afirmar la "difusividad" del interés social. Esto es contradictorio, porque si sostenemos la defensa del patrimonio de la sociedad, éste dcbe ser concreto e identificable para poder merecer la protección jurisdiccional. No hablamos de "intereses difusos" sino de intereses dc pertenencia difusa, imprecisos en cuanto a la identificación de las pcrsonas que estún alcctadas por la acción u omisión de quien tiene

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el deber público de cuidar el patrimonio de la sociedad, pero no en relación a la afectación social. Lo que es difuso es la determinación del grupo social de pertenencia al cual el interés está adherido. Pero el interés es cierto, o debe serlo, para merecer protección.

Tan cierto es esto último que un particular puede ser directa y exclusivamente afectado en su patrimonio y quedar implicado --como consecuencia de ese perjuicio- el interés público: caso del propietario de un bien histórico que sufre menoscabo por la acción administrativa. En este supuesto cualquier ciudadano puede salir en protección del interés público afectado.

La circunstancia de que existan intereses individuales afectados como consecuencia de un daño al interés social, no cambia la naturaleza de la lesión. El derecho afectado es el social, yeso es 10 que hay que probar. Al ser dañado el patrimonio social, reacciona toda la gama de derechos individuales que está comprometida por el derecho de la sociedad, porque 10 integra. Pero no hay lesión protegible por el derecho ni interés individual alguno, por eso no debe probar dicha circunstancia el accionante. Es que, de hecho, la afectación patrimonial privada no es mensurable en esos casos. En cambio, está en juego el vasto patrimonio ecológico, económico y cultural del cuerpo social. Es decir que está en juego el hábitat donde alberga la vida de cada individuo, su libertad y el postulado de igualdad de trato.

Son estos derechos humanos individuales los que "reaccionan" para salir en defensa de los derechos de la sociedad. En este caso los individuos somos custodios de la sociedad, y no tenemos acción por haber decaído en nuestra individualidad, sino porque está en peligro un supuesto básico de la convivencia: el hábitat o ambiente social.

De este modo se hace comprensible la "individualización objetiva subjetivizada" de que nos habla Hauriou. Es la teoría de los intereses difusos la que permite comprender y desarrollar el institucionalismo objetivo de Hauriou; pero sólo ahora se hace comprensible en una dimensión práctica.

Obviamente, la protección jurisdiccional de los intereses de pertenencia difusa remite al estudio de los grupos o asociaciones sociales, es decir, de los cuerpos asociativos que existen en la sociedad, a fin de poder determinar la radicación de los intereses que se defienden y


si es razonable o no exigir una restricción del acceso a la justicia en razón de dicha radicación (quid de la legitimación activa).

11. Los intereses colectivos ( difusos) y las asociaciones sociales

Los grupos sociales se identifican por su radicación territorial o por su referencia a intereses comunes. En el primer caso la sociedad se agrupa en países, regiones, provincias, departamentos, municipios o vecindarios, ámbitos de donde surgen las macroorganizaciones estatales. En el segundo caso los intereses impulsan a los individuos a agruparse y a determinar roles que refieren la conducta interindividual. En ambos casos, los cuerpos sociales que se forman pueden distinguirse como de existencia necesaria (por la índole de su existencia o por la voluntad del EstaGo) o de existencia voluntaria.

Los grupos de existencia necesaria -por razones territoriales o funcionales- califican el funcionamiento social y formulan la estructura permanente de su articulación: es el caso de la Nación, de las provincias, de los municipios, del vecindario (en relación con el territorio), y de los cuerpos de profesionales o gremiales, de los consumidores, de la opinión pública, y de usuarios de todo tipo, cuando el grupo social está referido a sus intereses comunes.

En este último supuesto la necesidad agrupativa es estructural, pues la sociedad no puede prescindir en su funcionamiento de la actividad laboral que funda el gremio, ni del consumo que agiliza la producción, ni de la opinión pública que constituye la voluntad de la sociedad, ni del uso de los servicios públicos que desarrollan el crecimiento del sistema social. Resulta claro que este esquema estructural funcional es lo que da fundamento a la necesidad de su protección jurisdiccional, sea por medio de acciones populares o grupales, en representación del sector, o por representantes establecidos por el Estado.

En el caso de las agrupaciones voluntarias, se trata de asociaciones que se organizan montadas en el esquema estructural de los cuerpos sociales necesarios, con el objeto de impulsar la razón de ser de estos cucrpos, de mejorar su funcionamiento, de gobernar su desarrollo y crecimiento. De este modo es como, sobre la necesidad estructural

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terriorial, se organizan los aparatos estatales, provinciales, regionales, municipales, vecinales o departamentales, conforme a criterios de política que son variables, pero no tanto que desfiguren la existencia del cuerpo social necesario que se propone gobernar.

Del mismo modo, así como las asociaciones voluntarias sindicales se organizan para la conducción gremial, las asociaciones de consumidores lo hacen para la defensa de los intereses del sector, y las asociaciones culturales o de usuarios propenden al mejor desarrollo de los cuerpos sociales necesarios a los que están referidos. Esto justifica que la ley les otorgue, a las asociaciones que se formen, una representación en juicio, pues de ese modo pueden impulsar la funcionalidad que la estructura social, por sí sola, se halla impotente de desenvolver.

Un párrafo final para las asociaciones voluntarias encargadas de generar la voluntad social: ellas están organizadas como empresas de prensa, pero no es práctico ni es usual que existan asociaciones que propendan a la valoración y crítica de la calidad de los productos informativos y culturales emanados de la prensa masiva. Este vacío es una medida de la atonía y pasividad social, y ello explica por qué la voluntad social no está expresada y las graves carencias teóricas que la filosofía política ha demostrado a su respecto.

Después de este exordio sociológico institucional, se comprende mejor el sentido y la finalidad de la viabilidad de los intereses de pertenencia difusa o colectivos. De una u otra forma, la protección está encaminada a permitir el impulso y la formación de la voluntad social, para hacer posible la conversión de una sociedad pasiva (contemplativa, la califica Hauriou), en una sociedad activa y participativa. En tal caso, reconocer acciones públicas en cabeza de cada individuo (acciones populares o acciones de amparo colectivo de amplia legitimación, como es el caso de la reglada en el arto 43, Const. Nac.), es una manera directa de proteger la estructuración permanente de la sociedad. Hacerlo en cabeza de las organizaciones representativas (sociales o estatales) es una forma complementaria -no excluyente de la intervención de los otros legitimados- de lograr el mismo objetivo.

Medir el grado de representatividad de las asociaciones voluntarias y acotar o delimitar el alcance de su intervención protectora, es una

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cuestión de orden, y no de exclusión que perjudique el objetivo prioritario de formar la voluntad social, en defensa de su patrimonio.

Analizaremos en detalle las diversas modalidades de protección de los intereses de pertenencia difusa, sobre la base de la experiencia en el Derecho Comparado.

IIJ. Las acciones populares

La protección de los intereses colectivos o de pertenencia difusa ha comenzado a desarrollarse, hoy recientemente, en los Estados Unidos y en partes del common law, como Australia y Canadá, aunque más incipientemente en Gran Bretaña, debido a las tradiciones procesales contrarias a este tipo de acciones5

•

Iremos viendo los diferentes casos. que se presentan a partir de los supuestos de mayor descentralización permitida en el ejercicio de las acciones públicas -caso de las acciones populares- hasta el supuesto de mayor concentración, cual es el monopolio de estas acciones por el Ministerio Público o por el Defensor del Pueblo, como es el caso

argentino. Las acciones populares legitiman la intervención de cualquier ciu

dadano o persona del pueblo para reclamar la intervención de la justicia en defensa, sea de la legalidad objetiva -caso de la acción declarativa de inconstitucionalidad, cuando no se exija al reclamante probar interés legítimo-, sea del interés público, puesto en peligro por actos de la Administración, o de los particulares -caso del hábeas corpus en nuestro país- pues la protección de la libertad individual no implica que no haya un interés social en evitar las privaciones de libertad sin orden de autoridad competente.

La acción popular implica que el ciudadano reclamante se hace parte en el juicio, debiendo impulsar el proceso en la medida en que la ley no disponga la oficiosidad de los trámites. Esta oficiosidad es preferible, pues de ese modo no se deja librada la suerte del interés público a la diligencia del accionante. No es la acción popular una

5 Ver CAPPELLETfI, Mauro, Defensa gubernamental y privada de los intereses públicos en el litigio civil: su estudio comparativo, en Michigan Law Review.

.... ..

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simple denuncia ante las autoridades administrativas o ante los jueces, pues la denuncia no impulsa el trámite, sólo advierte, dejando a la discrecionalidad de la autoridad jurisdiccional decidir en consecuencia.

Las acciones populares han tenido en los últimos tiempos un incremento notable en la legislación comparada, especialmente para proteger el ambiente. En los Estados Unidos la Ley de Depuración Atmósferica (Clean Air Act, de 1974) faculta a cualquier ciudadano a demandar a todo agente contaminador, incluso al Estado, por daños previstos en la ley, sin que sea necesario que el accionante pruebe haber sufrido perjuicio. En Italia, desde la ley de 1967, que permite a cualquier ciudadano cuestionar la legalidad de las autorizaciones municipales para edificar, se ha continuado dicha tendencia en la ley 765 de 1971. Sin embargo, la jurisprudencia ha persistido en una interpretación restrictiva, atenida a criterios clásicos, no habilitando la viabilización de la demanda popular contra otro tipo de actos ilegales.

En Alemania la tendencia es creciente en favor de la habilitación amplia, sobre todo a nivel de Landers: en Baviera, la Popular Klage fue instalada en 1947, en la ley que crea el Tribunal Constitucional de Baviera, y puede ser interpuesta en caso de violación del bill of rigths del Land, perpetrado por la autoridad local. En el Brasil se conceden -asimismo- acciones populares contra la administración pública y los entes autárquicos, contra actos que afecten el bienestar general, ocasionando perjuicios al uso del dominio público o afectándolo en los aspectos económicos, estéticos, artísticos o históricos (ley 4717 de 1965 y Cód. de Proc. Civ. de 1976). En España, la Ley de Suelos de 1956 otorga acción pública ante los tribunales contencioso-administrativos, con lo cual es atribución de cualquier ciudadano impugnar los planes de ordenación urbana que infrinjan la ley.

Hacemos notar que la acción popular puede ser ejercida como control de las autoridades administrativas que infrinjan la ley, en perjuicio del interés público, o en defensa del interés público de la respectiva agrupación -municipa.lidad o vecindario- cuando fuera afectado o estuviera en peligro por actos de terceros. Esta situación es la que prevé la legislación española local, que otorga a cualquier vecino la defensa de los derechos de las corporaciones municipales locales, cuando éstas omitieran ejercer las acciones procedentes, previa intimación


a las autoridades de la municipalidad a que 10 hagan en el plazo de dos meses; caso contrario, el vecino ejerce esa defénsa a nombre de la entidad local, con autorización del gobernador civil, y previa vista del abogado del Estado.

Un procedimiento de la naturaleza que ha sido indicado -que se desprende del artículo 371 de la ley local española- impulsa a que todos los vecinos sean abogados de sus municipios, frente a terceros, para suplir la inacción de las autoridades locales. Un buen ejemplo de activar a la sociedad y hacerla partícipe en la gestión de la cosa pública. Los supuestos de participación de los vecinos en la actividad municipal española comprenden -mediante acciones populares- la posibilidad de intervenir en la organización, ampliación o restricción territorial del municipio, así como en su subdivisión, y en el control sobre el establecimiento de los impuestos o tasas municipales (monto, proporcionalidad, tasaciones, inclusiones y exclusiones, incremento de valor, distribuciones y avalúo)6.

¿Es conveniente que se generalice el reconocimiento de este tipo de acciones públicas? Ya dijimos que la representación popular de los intereses públicos de pertenencia difusa, encuentra su fundamentación en la estructuración necesaria de la organización territorial de la sociedad y de su institucionalización funcional. De ahí es que consideremos que no puede negársele el derecho a cualquier ciudadano de reaccionar en defensa del patrimonio ambiental de la sociedad, por los graves daños que ella sufre como consecuencia de concretas medidas depredatorias, o de la negligencia o descuido de la administración encargada de su custodia. Tampoco puede decretarse su indiferencia ante el menoscabo del acervo cultural e histórico o ante la deformación de la opinión pública o, finalmente, frente al daño o deterioro que puede sufrir la salud pública o el fiel cumplimiento de los deberes públicos por parte de la Administración. Sostener lo contrario es conIIrmar la idea institucionalista de Hauriou, en el sentido de que la voluntad social es solamente contemplativa, y no activa.

Sin embargo, no cabe duda de que dejar librada a la voluntad

(, Ver ÁL V AREZ GENDIN, Sabino, Acción popular y recursos administrativos ('(JI/Ira actos de la Administración, en RAP, Madrid, 1993, N° 11, p. 221.

EL AMPARO COLECTIVO

espontánea -y tradicionalmente pasiva- de una sociedad cuyos miembros están acostumbrados a ser indiferentes o, no siéndolo, se hallan sin recursos económicos o técnicos suficientes para poder llevar a la justicia complejas cuestiones en las cuales están implicados intereses poderosos -desde la burocracia estatal a las multinaciona1es- implica condenar a la sociedad a la inanición y dejarla sin defensa. Frente a esta realidad no queda otra alternativa que legitimar la intervención en juicio de asociaciones representativas de los intereses en juego, para que -cuidando de no invadir la autonomía de ningún sector de la sociedad- se organice un sistema efectivo de protección de los intereses comunes. Sobre esta cuestión volveremos en detalle.

De todos modos, es propio analizar los efectos de estas acciones populares, pues su aceptación importa modificar el tradicional uso de la cosa juzgada. La acción popular legitima a cualquier ciudadano a impugnar un acto administrativo irregular; ¿qué efectos produce el trámite del proceso y su conclusión sobre los ciudadanos que no se han presentado en juicio? ¿O es que la representación ejercida por un individuo a nombre de todos, tiene los mismos efectos que la procuración del mandato privado? El problema tiene particular interés en países como la Argentina, en los cuales la ley no regula la materia. Se pueden postular los siguientes principios:

1) Las acciones públicas implican, en manera preferente, la afirmación de los principios de economía procesal, de conservación de los efectos regulares de los actos públicos declarados por la justicia, y de la identidad y unidad del acto procesal que los alcanza, porque el interés público es una unidad, y no una suma de fracciones.

2) Sin embargo, precisamente en razón de dicha unidad del interés público, no pueden ser alcanzados los sectores sociales comprendidos en dicho interés, por la impericia del ciudadano actuante. Como postula De Angelis, la cosa juzgada, en estos procesos, alcanza al no intervini ente sólo in bonam parte, pero no cuando la resolución sea contraria al interés7. Esto se justifisa plenamente porque la defensa del interés público no debe caducar ni prescribir nunca; el interés público no está

7 Ver BARRIOS DE ANGELIS, Introducción al estudio del proceso, Depalma, Buellos A ¡res, 1 <)H3, p. 141.

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gobernado por el postulado de la disponibilidad del interés privado, porque -precisamente- el postulado de disponibilidad es impuesto por la necesidad de certeza en el manejo de los intereses privados, principio que no puede gobernar en materia pública, cuyo mayor beneficio es la apertura permanente de la vía de la reparación.

3) Si la justicia se ha pronunciado en favor de la nulidad del acto administrativo que daña el interés público, o si ha declarado probada la responsabilidad de la Administración o de particulares en relación con dicho daño, una vez concluida la instancia judicial, reverla afecta el interés público, porque el análisis de razonabilidad de los actos y la prueba de los daños producidos deben darse por bien efectuados, pues han pasado por ante el sistema judicial cuya actuación no puede ser sospechada de irregular. En estos supuestos, el efecto erga omnes de la acción popular encuentra fundamento en que evita el riesgo de pronunciamientos judiciales contradictorios y la proliferación de litis sucesivas, con perjuicio de la economía procesal8

•

4) En cambio, si la justicia se ha pronunciado por la validez del acto administrativo impugnado, la acción popular no puede juzgarse cerrada, pues perdería su carácter; ¿cómo negarle a otro ciudadano la instancia argumental para defender el interés público? Porque no se trata de suponer que la publicidad y oficiosidad de estos procesos pueda implicar negar lo específico de la argumentación creadora que cada ciudadano pueda imprimir. Se evitará, de ese modo, la sospecha de colusión entre el accionante y quien produce el daño al interés público para lograr paralizar nuevas acciones, que bien articuladas pueden prosperar.

En sentido contrario a la posición que estamos sosteniendo se expresa Barbosa Moreira, para quien "el rechazo de la acción por inexistencia de fundamentos para rever el acto produce efectos erga omnes"9.

8 Conf. VÉSCOVI, Enrique, El Derecho Procesal y la protección del consumidor, ponencia a las VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Valencia, Vene¡,ucla, 1978,

9 Conf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos, A ar;Go popular do direito brasileiro ('()/11O instrumento de tutélajurisdicional dos chamados "interesses difusos", Giuffre, s¡;parata de Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, vol. 4, ps. 2673 a 2692, citado por MORELLO, ob. cit., p. 193, nota 7.

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EL AMPARO COLECTIVO

Si no se quiere resignar el principio de certeza en relación con hechos concretos -productores de daño al interés público-, la ley deberá establecer un plazo de prescripción para ejercer el derecho público, pero dentro de ese plazo es válido que todos los titulares de la acción puedan representar a la sociedad. Por supuesto que si hay hechos nuevos que invocar o si la acción fue rechazada por insuficiencia probatoria, la instancia estará abierta a la nueva prueba I 0.

Estas argumentaciones se sustentan en el principio de coordinación y de no subordinación que gobierna la protección de los intereses de pertenencia difusa: sus titulares actúan por coordinación de acciones y no por subordinación de pretensiones 11. La coordinación otorga efectos erga omnes a la cosa juzgada pública cuando ella beneficia; la no subordinación restringe esos efectos cuando ella no beneficia.

5) En estos términos, es razonable sostener que los vecinos o perjudicados no intervinientes en el juicio podrán liquidar sus petjuicios en la ejecución pendiente, pero no porque el demandado -Administración o particular-lo acepte, como afirma De Angelisl2 , sino porque ése es un efecto propio de la acción popular.

Tampoco creemos que los interesados "difusos" comprendidos en la acción popular puedan continuar la acción desistida por el original accionante o cuando hubiera quedado extinguida por su inacción, y puedan -también- apelar de las decisiones contrarias al interés público en juego.

Como sostiene con acierto Morello, es de la naturaleza de la acción pública su fungibilidad, lo cual significa que puede ser continuada por cualquiera de los interesados, como si él fuera quien la hubiera interpue sto 13 • Esto tendrá validez en las acciones por contaminación ambiental, por petjuicios generalizados a consumidores, a usuarios de servicios, a la opinión pública o al acervo histórico y cultural.

6) Una situación diferente se plantea con relación a terceros o a grupos sociales que, en vez de encontrarse beneficiados por la medida

10 Ver BARBOSA MOREIM, obra citada. 11 Sobrc los conceptos de subordinación y coordinación ver BARRIOS DE AN

GEL/S, ob. cit., p. 140. 12 Con!". BARRIOS D!i ANGELlS, ob. cit., p. 142.

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judicial adoptada en interés público, invocan peIjuicio. En tal caso no cabe duda de que los perjudicados tienen derecho a plantear tercería, pues ninguna invocación del interés público puede redundar en perjuicio del patrimonio de un particular. El interés público prevalece sobre el privado pero no puede dañarlo sin reparación.

En cambio, si los terceros no actúan invocando un perjuicio individual, sino la existencia de otro interés público en colisión con el que se ha salvaguardado, dicho planteo será de plena validez, y en caso de prosperar no podrá invocarse el efecto de la cosa juzgada, pues la articulación del interés público general siempre debe estar abierta a revisión.

Desde el punto de vista de los resultados la acción popular opera como si fuera un derecho público subjetivo, pero desde el ángulo de sus orígenes históricos y desde la perspectiva de su fundamento, la equivalencia ya no es la misma. Desde sus orígenes romanos la acción popular fue un instrumento defensivo de los derechos individuales -una expresión del individualismo romano-- que debían ser ejercidos en el ámbito público, fueran ellos civiles -en cuyo caso se trasformaban en cívicos- o para ser contrastados a los excesos administrativos. La acrio popularis en Roma se daba a quienes tenían un interés en la cosa pública, que no era considerada propiedad del Estado, sino de todos los súbditos del Estadol4 . Claro que en Roma la actio populis sc ejercía por denuncia de cualquier ciudadano ante el pretor, que era quien la impulsaba -como si fuera el Ministerio Público de nuestros ticmpos- conminando a que cesara el hecho perturbador del orden público establecido por la leyl5.

Como podemos ver, el fundamento de la acción popular es individualista y no público, pues no es la colectividad la que reclama por intermedio de uno de sus miembros, sino uno de ellos quien lo hace invocando el interés de servir a la sociedad. Como bien observa Bielsa 16, esta defensa del interés general no llegó a configurar un derecho

13 Ver MORELLO, ob. cit., ps. 71 y 192. 14 En tal sentido, ver IHERING, Espíritu del Derecho Romano, t. 1, XVII. 15 Ver MAYNZ, c., Curso de Derecho Romano, t. 1, N" 98, p. 124. 16 Ver BlELSA, R., La acción popular y la facultad discrecional administrativa,

('11 L. L. 63-715.

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subjetivo en sentido estricto, con lo cual queda patentizado que era una presentación actual más que un reconocimiento de iure.

El sentido individualista y no social de la acción popular es el que ha prevalecido en nuestra doctrina, especialmente en Bielsa, quien -si bien se pronuncia en favor de su reconocimiento- lo hace desde la perspectiva de considerar a esta acción como un derecho individual público, y no como un derecho público subjetivo17• De cualquier forma, es insoslayable el hecho de que el maestro argentino reconozca que toda su obra -de largos años- haya tenido la dirección y el propósito de instituir recursos para defender no sólo derechos subjetivos, sino también derechos objetivos, y que ésa sea la razón que' 10 llevó a defender la acción popularI8 . ¿Qué virtud tendría la ley si solamente se la puede defender cuando se viola un derecho subjetivo o un interés legítimo diferenciado? Su órbita, su imperio, su misión en favor del interés público, dependería de la buena gana de los funcionarios administrativos19

• Éste es el lúcido y brillante pensamiento de Bielsa que si hubiera sido comprendido en la profundidad de su mensaje, otra hubiera sido la suerte de la vida práctica de nuestro Derecho Público.

Desde luego que lo que importél; es establecer la verdad real, donde no está en juego el derecho subjetivo de Juan o de Pedro, sino el derecho objetivo que protege al patrimonio público. Estas acciones son la expresión de la neutralidad del público, que son los últimos jueces del quehacer político y administrativo del gobierno. Por medio de ellas se logra poner en movimiento un poder del Estado, activando la sociedad, en la defensa de los intereses públicos. Desde este punto de vista, "la acción popular es el medio más idóneo y lógico en sistemas como el nuestro"20.

En la acción popular encontramos, desde la perspectiva del derecho público subjetivo, no el ejercicio de un derecho individual -según hemos visto, fundamentado en el Derecho Romano y en la doctrina nacional- sino de un derecho público, ejercido por la sociedad repre-

17 Ver BlELSA, ob. cit., p. 722. 18 Ídem, p. 718. 19 Ídem anterior, p. 719. 20 Con!'. BIIlLSA, ob. cit., p. 723.

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scntada por sus miembros hábiles. Cualquier ciudadano digno -como bien dice Bielsa-, es decir sin inhabilidades que le impidan el ejercicio de sus derechos civiles, cívicos y políticos, puede convertirse en el control de la Administración, ejerciendo una función pública de control activo; si se legitima al espíritu asociativo de la sociedad para que sus organizaciones intermedias puedan representarla, mejor aún.

En tanto, si se institucionaliza la acción popular la ciudadanía dará muestras de madurez y de solidaridad social al ejercer un control de legalidad y de moralidad, de inapreciable valor en sistemas que cstán abiertos al desequilibrio, al despilfarro y al privilegio.

En las acciones populares concurre el interés público de la sociedad con el interés individual en la cosa pública y no en proteger su propio patrimonio. No se trata de la solidaridad de intereses que se exige probar cuando se invoca el interés legítimo, ni siquiera el interés simple -como erróneamente 10 entiende Bielsa21

- sino el interés en lo público, que sólo puede descartarse si se es inhábil. El interés en lo público de los ciudadanos es un supuesto no sujeto a prueba. En esto se diferencia la acción popular del recurso contencioso administrativo de anulación, pues en éste es necesario el interés legítimo; en tanto que para el recurso de plena jurisdicción es insoslayable que exista acreditado un derecho subjetivo.

Esto último es de toda pertinencia que sea exigido en la legitimación procesal para su procedencia; en cambio, la publicización del proceso lleva, sin lugar a dudas, a equiparar toda legitimación donde esté en juego la defensa de la legalidad objetiva, como forma de defender los intereses públicos. Por ello, recurso de anulación y acción popular están destinados a encontrarse en el devenir del proceso público.

E! efecto de la acción popular es erga omnes, sólo si se declara la nulidad o ilegalidad de los actos impugnados. En cambio, si la acción es rechazada, ella puede ser intentada nuevamente, probándose Iluevos hechos o acercando nuevas pruebas o fundamentos, pues no se puede admitir la posibilidad de la convivencia entre accionante público y denunciado para fraguar un rechazo de la acción que deje

1.1 ¡dcm, p. 712.

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firme la irregularidad cometida. Es por ello que la acción puede ser proseguida, si el iniciante la abandona, por otro ciudadano como si se tratase de una posición de lucha, de un fortín de legalidad contra la ilegalidad22 •

De allí que la acción popular, más que un derecho público subjetivo en interés propio del ciudadano, es el derecho subjetivo para ejercer la acción: un derecho a la acción. Bielsa sostiene que, en tal caso, no es un derecho preexistente, sino un derecho que nace con la decisión de ejercer la acción popular23 . Este criterio no es, a nuestro juicio, el correcto, pues implica negar al derecho público subjetivo que contiene toda acción popular el carácter sustantivo que contiene: no hay reflejo alguno en los derechos públicos subjetivos, sino la reacción o expansión de la sustancia jurídica que significa vivir en sociedad y defender las libertades sociales y públicas24.

Con la acción popular se busca defender la verdad real, y no la verdad formal, el patrimonio social (y no sólo el del Estado, como enfatiza Bielsa) y el orden público. No hay en ella el designio de romper con el equilibrio de la división de los poderes del Estado; al contrario, en ella lo que se busca es garantizar el equilibrio entre los poderes de la sociedad -tradicionalmente desconocidos y menoscabados- y los poderes del Estado. Se trata de evitar un poder administrador que actúe de legibus solutus, sin temer que su ejercicio pueda llevar al Poder Judicial a inmiscuirse en las funciones técnicas y políticas del poder administrador. Sobre la política y la técnica está la ley, y dentro de ésta, el remedio a los excesos y desvíos que puedan cometerse invocando el crisol político y la precisión técnica.

Para evitar desvíos y excesos que causen daños están la ley y el Poder Judicial, mediando la acción social, y no es propio que los jueces se desentiendan de esas materias afirmando que en asignatura política

22 Conf. BIELSA, ob. cit., p. 713. 23 Ibídem, p. 713. 24 Sin embargo, en otros textos Bielsa amplía el concepto y sostiene que en la

acción popular el grado de interés no se califica ni dosifica: "El actor popular es una especie de caballero de cruzadas, de la legalidad y moralidad pública, que pone de manifiesto su solidaridad con todos los ciudadanos honestos [ ... ] El interés jurídico cslú cn segundo plano para él", pues ell primcr plano estú la ley.

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se abstienen y que en lo técnico, por no ser expertos, no pueden expedirse. En lo político se deben abstener siempre que no existan daños ni pcrjuicios para la sociedad, pues la política no puede ser ejercida a costa de perjuicios; todo perjuicio debidamente dimensionado debe ser reparado porque la irresponsabilidad no puede ser el canon de la función pública. En lo técnico los jueces no deben intervenir, salvo caso de incumplimiento de la ley o, nuevamente, de verificarse la producción de daños con motivo de la utilización de la técnica.

No coincidimos con Gordill025 cuando sostiene que un juez no puede disponer hacer un puente ordenado por la ley, en caso de inwmplimiento administrativo, porque ello es una tarea técnica ajena a los jueces, algo equivalente a resolver sobre la actuación de un médico que produjo la muerte de una persona, debiéndose acudir a peritos para ilustrar su desconocimiento técnico. Juzgar es aplicar un orden normativo al quehacer humano, sea técnico o político. Si los jueces ignoran los hechos, ellos se ilustran con peritos o con pruebas y evalúan si se ha respetado el derecho o no. Lo contrario es hacerse a un lado del Estado de Derecho.

Es por esto que no compartimos la prevención de Bielsa26 de no aceptar el uso del injunction y del mandamus, porque, precisamente, es con instrumentos operativos que permitan impulsar el cumplimiento de la legalidad, como se logrará el equilibrio del sistema. No se puede decir que haya menoscabo para el poder administrador cuando los jueces examinan la legalidad de sus actos, y no hacen otra cosa que verificar la conformidad a la ley del acto27

•

¿Qué virtud tendría la ley -dice Bielsa- si sólo cuando se viola un derecho subjetivo determinado o un interés legítimo diferencial, puede defendérsela? En tal caso su imperio dependería de la buena gana de los funcionarios administrativos28

• No se puede asistir a la "vida de la ilegalidad" en aras del principio de la división de los poderes. Y Bielsa concluye sus pensamientos en esta materia señalando

", Ver GORDILLO, A., Introducción al Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, IluCllos Aires, 1966, p. 354.

2<> Ver BIELSA, ob. cit., p. 718. 27 1 bídcm, p. 718. 2H Ibídem, p. 71 9.

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que ni los Tribunales de Cuentas, ni el Ministerio Fiscal, ni el Ministerio Público -nosotros agregaríamos hoy a la nómina a la Defensoría del Puebl029, en el ámbito nacional, y a las Fiscalías de Estado en el provinciapo- resultan suficientes para el mantenimiento integral de la legalidad y de la incolumidad del patrimonio del Estad031

•

Coincide Gordillo con dichas apreciaciones cuando señala que la Fiscalía Nacional de Investigaciones no suple la inexistencia del ombudsman (lo afirmaba antes de su creación), pues investiga, por lo general, hechos delictivos y no el mérito u oportunidad de lo que no es delito, así como sólo hechos del pasado, no actuando como correctora de hechos del presente32

.

Estamos siguiendo el pensamiento de Bielsa, pues en estos puntos su fuerza argumental es incontestable: ocurre que ha pasado el tiempo y no ha sido escuchado, pues la resistencia a admitir la procedencia o el establecimiento de acciones populares de control administrativo es generalizada. Aun legitimado por la Constitución Nacional para estar en juicio, la Corte Suprema, por razones exclusivamente de resentimiento político, no lo ha tomado en cuenta en sus presentaciones ni se ha hecho cargo de los escritos que él ha presentado, aun cuando lo ha citado, como en el caso de los aeropuertos, como veremos más adelante.

La acción popular debe ser preventiva, pues no deben asistir los ciudadanos perinde cada ver (expresión de Bielsa), mientras se gesta una irregularidad: nosotros diríamos "mientras se mata al derecho". Se debe evitar la fruición por la muerte en el trámite de la gestión pública: no un derecho para enterrar la muerte o para la resurrección, sino un derecho de alimentar permanentemente el sistema de la regularidad legal, es el que debemos propiciar.

29 Ibídem, p. 719. 30 Las Fiscalías de Estado sólo están habilitadas para la defensa de los intereses

fiscales y no se preocupan del vasto campo de los intereses extrafiscales, como bieñ destaca Gordillo. Además, señala que la Fiscalía Nacional de Investigaciones interviene por lo general en investigaciones históricas, respecto de hechos consumados por funcionarios que ya no pertenecen a la Administración Pública. Conf. GORDILLO, Agustín, Problemas del control de la Administración Pública en América Latina, Cívitas, Madrid, p. 119.

1I Ver I3IELSA, ob. cit., p. 719. \2 Ver GORDILLO, '~a administración paralela cit., p. 139.

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Finalmente, el temor al aluvión de acciones populares, al exceso de labor que implicaría, al desprestigio eventual de la función que pudiera irrogar, todo ello es falaz. Más desprestigio tiene incluida en su vida una administración que no es controlada, que actúa en el secreto, que no es trasparente, que aquella que admite el control permanente de toda la sociedad. Y será el peso del juicio crítico a la acción popular desmesurada, lo que caerá sobre el accionante que se presente sin fundamento.

IV. Las acciones en interés público y las acciones de clase. La intervención de los abogados defensores del interés público (interest public action, class action y private attorney general)

Hemos señalado que el carácter institucional de la sociedad hace que ella funcione sin organización; pero, de todos modos, estructurada en cuerpos espontáneos, de carácter necesario, aunque no existan vínculos jurídicos expresos ni concertados. Esta estructuración primaria y necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones populares.

Pero, ante el hecho inequívoco de que los particulares, y la ciududanía en general, no encuentran motivación suficiente, ni conocimicntos ni recursos económicos apropiados para afrontar la defensa dc los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados por la expansión burocrática y por los intereses económicos privados de una sociedad que pugna por el desarrollo más que por el control, resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organización dt: esa defensa no puede ser extraña a la práctica de la abogacía, no sólo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las actuaciones judiciales, sino porque la defensa de 10 social debe ser I1I{¡S firme y sólidamente hecha frente a intereses corporativos muy Hlerlcs.

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grupos de intereses y apoyan a los ya organizados,>}3. Estos estudios operan de filtros primarios en la selección de los asuntos y casos a investigar, en defensa no sólo de los pobres de pocos recursos sino de la sociedad en general, amenazada por la depredación ambiental, que sin organización y aislada, está impedida de la autodefensa de sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran en la preparación de reformas en la respectiva legislación. Lo q~e verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporatlvicen, impidiendo más que favoreciendo la defensa de los intereses públicos.

A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de activación social, claro que no sólo deben estar formadas por abogados, sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del Derecho el único argumento para evitar el desajuste del sistema provocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos. Como bien observa David Trubek, la legislación sobre asuntos de interés público no podrá constituirse por sí sola en un sustituto de la reforma sociap4.

En los Estados Unidos la actuación de los estudios financiados ha provocado rechazos y apoyos: últimamente, la American Bar Association ha cambiado su originaria posición de hostilidad, para afirmar que es, efectivamente, misión de la abogacía defender el interés públic035 .

Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las

33 Ver CAPPELLEITI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos autores relatan que para 1975 existían en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios de ese carácter, con varios cientos de casos a su cargo.

34 Ver TRUBEK, D., Reseña sobre la igualdad judicial, la financiación de los juicios de interés público en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.

35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975, p. 1084. Sobre esta debatida cuestión, ver RABIN, Abogados para una sociedad en trasformación; perspectivas de los asuntos jurídicos de interés público, en Stan. L. Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 23 I Y 232. Los juicios de interés público en los ~lti.mos años, Chicago, American Bar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, prmclpalmente, COl/l/dl/ár I'uhlic Intcrest Law, p. 77, 132, Wash. D. c., 1976.

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Finalmente, el temor al aluvión de acciones populares, al exceso de labor que implicaría, al desprestigio eventual de la función que pudiera irrogar, todo ello es falaz. Más desprestigio tiene incluida en su vida una administración que no es controlada, que actúa en el secreto, que no es trasparente, que aquella que admite el control permanente de toda la sociedad. Y será el peso del juicio crítico a la acción popular desmesurada, lo que caerá sobre el accionante que se presente sin fundamento.

IV. Las acciones en interés público y las acciones de clase. La intervención de los abogados defensores del interés público (interest public action, class action y private attorney general)

Hemos señalado que el carácter institucional de la sociedad hace que ella funcione sin organización; pero, de todos modos, estructurada en cuerpos espontáneos, de carácter necesario, aunque no existan vínculos jurídicos expresos. ni concertados. Esta estructuración primaria y necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones populares.

Pero, ante el hecho inequívoco de que los particulares, y la ciudadanía en general, no encuentran motivación suficiente, ni conocimientos ni recursos económicos apropiados para afrontar la defensa de los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados por la expansión burocrática y por los intereses económicos privados de una sociedad que pugna por el desarrollo más que por el control, resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organización de esa defensa no puede ser extraña a la práctica de la abogacía, no sólo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las actuaciones judiciales, sino porque la defensa de lo social debe ser más firme y sólidamente hecha frente a intereses corporativos muy fuertes.

Ello ha provocado en los Estados Unidos el nacimiento de organizaciones de abogados que con el apoyo de fundaciones privadas (el primero de esos estudios fue establecido por la Fundación Ford en 1970), "asesoran y patrocinan a los desorganizados e irrepresentados

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grupos de intereses y apoyan a los ya organizados"33. Estos estudios operan de filtros primarios en la selección de los asuntos y casos a investigar, en defensa no sólo de los pobres de pocos recursos sino de la sociedad en general, amenazada por la depredación ambiental, que sin organización y aislada, está impedida de la autodefensa de sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran en la preparación de reformas en la respectiva legislación. Lo que verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporativicen, impidiendo más que favoreciendo la defensa de los intereses públicos.

A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de activación social, claro que no sólo deben estar formadas por abogados, sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del Derecho el único argumento para evitar el desajuste del sistema provocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos. Como bien observa David Trubek, la legislación sobre asuntos de interés público no podrá constituirse por sí sola en un sustituto de la reforma sociap4.

En los Estados Unidos la actuación de los estudios financiados ha provocado rechazos y apoyos: últimamente, la American Bar Association ha cambiado su originaria posición de hostilidad, para afirmar que es, efectivamente, misión de la abogacía defender el interés públic035 .

Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las

33 Ver CAPPELLETTI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos autores relatan que para 1975 existían en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios de ese carácter, con varios cientos de casos a su cargo.

34 Ver TRUBEK, D., Reseña sobre la igualdad judicial, la financiación de los juicios de interés público en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.

35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975, p. 1084. Sobre esta debatida cuestión, ver RABIN, Abogados para una sociedad en trasformación; perspectivas de los asuntos jurídicos de interés público, en Stan. L. Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 231 Y 232. Los juicios de interés público en los últimos años, Chicago, American IJar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, principalmcntc, (.'ollllcil/iJr I'uhlic Interest I.aw, p. 77, 132, Wash. D. e, 1976.

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acciones de interés público (interest public action), que en los Estados lJnidos viene a ser la denominación que adoptan las acciones populares ·Ia única diferencia con éstas será que en aquéllas se exige la pre

sentación de un abogado patrocinante, en tanto que en las acciones populares dicho recaudo no existe- en protección de intereses generales de la población, como pueden ser las dirigidas a evitar la contaminación ambiental.

Una especificación de estas acciones se conoce bajo la denominación de acciones de clase (class actions), que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población, como pueden ser los consumidores. Las acciones de interés público y las acciones de clase han sido reguladas en los Estados Unidos por la trascendente regla 23 de las Reglas Federales del Proceso Civil y, según ellas, cuando la cantidad de sujetos afectados en sus derechos sea tal que no fuera posible su participación conjunta en juicio, "uno o más miembros de la clase puede asumir la representación de la categoría íntegra y obtener un pronunciamiento que produzca efectos con relación a todos los que pertenecen a esa clase"36. Como destaca Morello, ello implica la fungibilidad de la legitimación, pues iniciada la acción por un sujeto, puede ser proseguida por otros miembros de la clase37

•

De este modo, las acciones de clase y las acciones de interés público han demostrado ser -en los Estados Unidos, especialmenteun instrumento útil que supera los inconvenientes, no sólo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino la imposibilidad de hecho de realizar la clásica "acumulación de acciones" en manos de una sola representación, por las dificultades prúcticas para hacerla factible.

1 ,as acciones de clase fueron conocidas por las cortes inglesas hacia cl siglo XVII, y son el resultado de una separación de la regla de equidad que expresaba la necesidad de que fueran sólo los interesados los que concurrieran al litigio. A partir de esa época se admitió la represcntación de la clase de interesados, por uno o varios de sus

110

Ir, Ver MORELLO y otros, ob. cit., p. 7J. 1/ Ihidelll, p. 71.

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miembros, frente a lo impracticable de juntarlos a todos, cuestión que se juzgó innecesaria por la similitud de los reclamos o la equivalencia de las defensas involucradas38. Como ha sostenido el juez Douglas, en los Estados Unidos el litigio civil de a dos tiene los días contados porque la acción de clase no sólo beneficia a las partes, sino a la eficiencia de la administración de justicia.

En rigor, una diferenciación precisa entre la acción en interés público y la acción de clase, nos muestra que la primera implica a los intereses públicos legitimados por la representación de uno de los miembros del sector afectado, porque en ningún caso se puede decir que el interés individual de cada uno tiene suficiente entidad como para poder invocarlo en juicio. Ése es el caso de los denominados intereses difusos, que no alcanzan a formar un interés individual, como es el supuesto del habitante que teme a la contaminación de su ambiente por daños que no puede probar que se hayan producido en su contra o se vayan a producir efectivamente.

Lo que se juega en dicha acción pública es una extensión de la legitimación procesal. En cambio, en la class action se trata de proteger intereses privados o individuales, que efectivamente pueden ser invocados por cada uno de los afectados y probados en juicio, pero que normalmente no se invocan -por negligencia, costumbre o por el costo de hacerlo- y que corresponden, esto es lo específico, a un número amplio de personas que se hallan, masivamente, en la misma situación. Como destaca Homburger, la "class action tiene su carácter público no en el objeto del litigio, que puede ser estrictamente privado, sino en los efectos masivos de la decisión judicial y de la imposibilidad de mantener acciones separadas [oo.] las class actions proceden de la teoría o de la ficción de que todas las personas afectadas por el juicio se encuentran ante el tribunal [ ... ] tanto si ellas eligen a quien las representa -al miembro del grupo afectado que actuará por ellas- como si se han autoelegido como representantes del grupo". Y también señala este autor que "las acciones de interés público, en cambio, se refieren a la implementación y puesta en vigor de derechos otorgados para el público en general, o para un segmento de él, y que usualmente, aunque

IH Ver CAPPELLETTI y GARTH, ob. cit.

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IluMBERTO QUIROGA LAVrÉ

no siempre, ellas conllevan la alegación de inconstitucionalidad o del ejercicio ilegal del poder"39.

Es decir que en la class action se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas y en atención a los efectos masivos de la medida de gobierno. En la interest public action se produce una extensión de la legitimación procesal por un vocero del grupo que defiende el interés público afectado.

Un punto de gran importancia es el relativo a los efectos de la notificación en ambos tipos de acciones. En la class action, cuando se presenta espontáneamente el "abogado privado general", invocando el interés de un miembro de la clase de intereses afectados, se debe notificar -de un modo fehaciente- a todos los miembros de la clase, pues si no se hace así, sólo producirá efectos erga omnes la resolución judicial favorable a la petición, salvo caso de tercería. En cambio, si media notificación y consentimiento de los miembros de la clase, la resolución los alcanzará tanto en sus efectos positivos como en sus efectos negativos. A su tumo, en la interest public action, como en toda acción popular, la falta de notificación a los miembros del sector de la comunidad afectada prC'duce el resultado de que los efectos negativos de la resolución judicial no le serán oponibles a los que no fueron parte en el juicio. Sin embargo, señala Cappelletti, en tal caso el efecto de la cosa juzgada se produce, si no por la notificación, sí por el peso de los argumentos de la sentencia denegatoria, que haría jurisprudencia sólo modificable frente a un planteamiento novedoso de la cuestión, circunstancia que puede frenar la presentación masiva de nuevas acciones.

Estos análisis no prueban que la class action no sea una especie de derecho público subjetivo. Porque si bien se trata de una protección masiva de intereses individuales, acumulados por la acción, el hecho de la generalización del perjuicio configura un daño al inter~s público muy dificil de descalificar como tal. Porque el interés público es también la defensa de intereses individuales generalizados, y ello de una

.l'J Ver HOMBURGER, Private suits in the public interest in the United States o( America, en Bu/alo L. Rev., vol. 23, p. 343.

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EL AMPARO COLECTIVO

manera muy notable y más fácil de determinar que el concepto de un interés público con difusividad de pertenencia.

¿Quién sabe si no hay más interés público en juego en la class action que en la misma inierest public action? De todos modos, ambas acciones cualifican la protección de los derechos públicos subjetivos: la class action, para impulsar la solidaridad de la representación de intereses comunes; la inierest public action, para impulsar la participación pública de la sociedad en defensa de sus intereses.

V. Las acciones representativas de las asociaciones que agrupan intereses sectoriales de pertenencia individualizada (las relators actions)

Se trata del poder representativo de asociaciones, como las de profesionales o gremiales, cuyos integrantes están mucho más precisamente individualizados que los sectores de consumidores y usuarios, pues no sólo se llevan registros de sus componentes, sino que los intereses están referidos a actividades de carácter permanente y ostensible que permiten individualizar a los afectados con mayor facilidad.

De allí que es razonable que la ley reconozca carácter representativo a dichas asociaciones de profesionales o gremiales, cuando los intereses del respectivo sector se encuentran afectados por actos de la Administración o de particulares. El grado de afectación del interés social general en estos casos es menor que cuando se afectan intereses de consumidores o usuarios, pero de todos modos se justifica una legitimación para estas asociaciones a través de 10 que se conoce, en el Derecho anglosajón, como relaiors actions.

En nuestro país, algunas leyes provinciales de colegiación obligatoria, como la 5177 de la Provincia de Buenos Aires, le otorga a los colegios de abogados departamentales la función de "defender a los miembros del colegio para asegurarles el libre ejercicio de la profesión conforme a las leyes, así como a defender los derechos e intereses profesionales legítimos" (arts. 18, 19 y 42 de dicha ley). ¿Cuál es el alcance de la representación sectorial que tienen por esta ley los colegios'? ¿,Tienen ellos el derecho a impugnar las ordenanzas impositivas

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municipales que gravan el ejercicio de la profesión con un tributo anual; por ejemplo?

Para nosotros la respuesta no es dudosa: la ley está habilitando a los colegios a ejercer la representación grupal, con todos los efectos que ello implica. Es decir, asumiendo que el fallo que se dicte producirá efectos erga omnes. No se puede sostener, como lo hizo la Corte de la Provincia de Buenos Aires en el caso "Colegio de Procuradores slDemanda de inconstitucionalidad", que el efecto erga omnes de la sentencia le venía a otorgar poderes legislativos a los jueces. Si ello fuera cierto, entonces los amparos colectivos serían una vía excepcional a la forma republicana de gobierno. Si en un amparo colectivo interpuesto por una asociación reconocida, se afecta a una ley, el carácter general del efecto erga omnes 10 es en razón del ámbito personal de la afectación, pero ello no implica la derogación de la ley, aunque resulte irrazonable que la misma se siga aplicando para el futuro. Ése es el sistema de control de constitucionalidad que rige entre nosotros, que no ha merecido reforma en el nuevo texto constitucional que nos nge.

Cuando en el caso planteado por el Colegio de Abogados de San Nicolás, la Corte Suprema sostuvo que dicha asociación no estaba legitimada para impugnar la constitucionalidad de una ordenanza municipal que gravaba el ejercicio de la profesión, porque no se trataba de una cuestión de interés del Colegio sino de cada uno de sus miembros, desconoció algo que el constituyente de 1994 tuvo bien claro: que las asociaciones que se organicen en defensa de intereses colectivos de un sector, tienen que estar legitimadas para estar en juicio a nombre de todos y cada uno de sus integrantes, porque, de 10 contrario, es muy probable que el vicio normativo quede instalado por tiempo indeterminado, en perjuicio de la mayoría de los integrantes del sector. Como los derechos de incidencia colectiva tienen carácter estructural, porque involucran a sectores sociales y no simplemente a individuos, los efectos de la sentencia serán, inevitablemente, erga omnes. Lo expuesto no implica que cada miembro del grupo no pueda estar en juicio asumiendo la defensa individual de sus derechos, tanto en la causa generada por la acción de clase, como en un futuro caso frente a hechos nuevos que así 10 justifiquen.

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EL AMPARO COLECTIVO

En el Derecho gremial argentino, por otra parte, no podemos olvidar que en la ley de convenios colectivos del trabajo (14.250), se les confiere a los sindicatos la representación de los trabajadores en los conflictos provocados por el incumplimiento patronal de dichas convenciones. Una representación activa de este tipo existe en Francia y en Bélgica, pero no en el régimen laboral alemán40

•

Cuando hablamos de las relators actions estamos en presencia de una institución muy propia de los países del Common Law, y ajena por supuesto a nuestra tradición procesal. Se trata de una combinación de iniciativa privada, impulsada por los afectados más que por un amicus curice. Se utiliza mucho en el Reino Unido, menos en Escocia, y en Australia.

En dicho sistema, los afectados no pueden interponer por sí acciones de clase, pero pueden excitar a un órgano público (el attorney general, o abogado público) con el objeto de que él actúe en defensa de los intereses grupales afectados. En el supuesto de que el attorney decidiere no actuar, puede hacerlo en subsidio, pero requiere obtener una suerte de consentimiento de dicho funcionario para encontrarse legitimado. Como sostiene Cappelletti, en estos casos el ciudadano particular inicia un proceso para el cual no estaba, en principio, legitimado, procediendo como si fuera el attorney general41

•

En estos procedimientos el attorney ejerce una función de control discrecional sobre la iniciativa y acción del particular. Él mantiene el control sobre todo el proceso y en cualquier momento puede revocar su consentimiento; también puede decidir sobre ¡;;ualquier tema modificando el desarrollo de la pretensión. Sin embargo la doctrina sostiene que en la práctica el verdadero dueño de la acción es el particular, siendo a él a quien le corresponde satisfacer las costas procesales42

•

40 Conf. CAPPELLETTI, M., Social and politieal aspeets of civil proeedure: reforms and trends in western an eastern Europe, en Miehigan L. Rev., vol. 69, p. 855.

41 Ver su estudio The proteetion of diffuse,fragmented and eolleetive interests in civil litigation, publicado en Bielefeld, Alemania y citado por BUJOSA V ADELL, Lorenzo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch Editor, p. 247.

42 Ver KOTZ, La protection en justice des interets collectifs, cit. por BUJOSA

V ADELL, ob. cit., p. 248.


VI. La protección de los derechos e intereses públicos por la intervención del Estado

Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que el Estado no debe desentenderse de la protección del patrimonio social que existe siempre detrás de los derechos de incidencia colectiva. La sola actuación de las organizaciones sociales puede llegar a producir un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fácilmente controladas por grupos de interés que busquen frenar una eficiente labor que atienda al bien común.

Por ello resultará propio que exista una suerte de compensación en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervención, tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del Defensor General de la Nación en defensa de toda la sociedad. Consideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en 1994 cuando institucionalizó ambas defensorías en el texto de la Constitución Nacional.

La práctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes, toda vez que a partir de 1974 se inició una experiencia piloto en Nueva Jersey, instalando la figura del abogado público (public advocate), que no fue sino una suerte de consultoría social, financiada con fondos públicos con amplias atribuciones para representar el interés público en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado público" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio de la abogacía liberal, representando a quienes no tienen representación, por encontrarse incluidos en grupos de interés que se encuentran desorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadores públicos, se ha convertido en una rémora más que en un beneficio a la tutela efectiva de los derechos colectivos, según nos 10 refieren opiniones autorizadas de aquellos lares43 .

Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils, suerte de asesoría pública, que si bien están sostenidas por el Estado, se encuentran controladas por asociaciones privadas que defienden in-

43 En tal sentido la opinión de TRUBEK, D., La abogacía pública. la AdminisIl'Ilción Pública y la representación de los intereses difusos, en el vol. III del Proyecto d,' Florencia para el acceso a la justicia, dirigido por M. Cappelletti y E. Johnson.

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tereses públicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en nuestro país a la luz de nuestro flamante artículo 43 constitucional. E1 ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesoría Pública de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el modelo más eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna de ser imitada a juicio de la doctrina norteamericana44.

Una de las modalidades que mejores réditos le ha producido a las "asesorías públicas" es haberse dedicado a organizar grupos de interés, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y defender derechos colectivos. La asesoría es una concertadora, movilizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones privadas. De no ser por ese apoyo público la sociedad hubiera continuado impotente en su desorganización. Para nosotros, 10 notable de esta experiencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sistémico de bidirección en el control. No solamente se trata de que la sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sino que dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo Estado que será -en definitiva- el controlado. Se logra, de este modo, una gran vigorización del sistema, con realimentación del control de los errores administrativos por parte de los responsables de no producirlos.

VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman) en la defensa de los derechos colectivos

Sin información no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relación con el tratamiento de los derechos públicos subjetivos de la gente, su proclamación es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no hay justicia. Sin información sobre las irregularidades administrativas, tampoco.

La principal función que tiene el modelo típico del ombudsman escandinavo es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto funcionamiento de la Administración Pública, así como hacer 10 posible

44 ConC FINKELSTElN y JOHNSON, Otra vez sobre la asesoría pública, en Adlllillis/m/ioll ¡,IIW !lev., vol. 29, 1977, p. 167.

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VI. La protección de los derechos e intereses públicos por la intervención del Estado

Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que el Estado no debe desentenderse de la protección del patrimonio social que existe siempre detrás de los derechos de incidencia colectiva. La sola actuación de las organizaciones sociales puede llegar a producir un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fácilmente controladas por grupos de interés que busquen frenar una eficiente labor que atienda al bien común.

Por ello resultará propio que exista una suerte de compensación en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervención, tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del Defensor General de la Nación en defensa de toda la sociedad. Consideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en I 994 cuando institucionalizó ambas defensorías en el texto de la Const ¡tución Nacional.

La práctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes, toda vez que a partir de 1974 se inició una experiencia piloto en Nueva Jersey, instalando la figura del abogado público (public advo('({le), que no fue sino una suerte de consultoría social, financiada con fondos públicos con amplias atribuciones para representar el interés público en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado público" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio <It- la abogacía liberal, representando a quienes no tienen representación, por encontrarse incluidos en grupos de interés que se encuentran desorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadores públiws, se ha convertido en una rémora más que en un beneficio a la lulela efectiva de los derechos colectivos, según nos 10 refieren opilliones autorizadas de aquellos lares43 .

Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils, suerte de asesoría pública, que si bien están sostenidas por el Estado, SI' ('IlClH.:ntran controladas por asociaciones privadas que defienden in-

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tereses públicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en nuestro país a la luz de nuestro flamante artículo 43 constitucional. El ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesoría Pública de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el modelo más eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna de ser imitada a juicio de la doctrina norteamericana44.

Una de las modalidades que mejores réditos le ha producido a las "asesorías públicas" es haberse dedicado a organizar grupos de interés, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y defender derechos colectivos. La asesoría es una concertadora movilizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones p;ivadas. De no ser por ese apoyo público la sociedad hubiera continuado impotente en su desorganización. Para nosotros, lo notable de esta experiencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sistémico de bidirección en el control. No solamente se trata de que la sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sino que dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo Estado que será -en definitiva- el controlado. Se logra, de este modo, una gran vigorización del sistema, con realimentación del control de los errores administrativos por parte de los responsables de no producirlos.

VII, El rol del defensor del pueblo (el ombudsman) en la defensa de los derechos colectivos

Sin información no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relación con el tratamiento de los derechos públicos subjetivos de la gente, su proclamación es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no hay justicia. Sin información sobre las irregularidades administrativas, tampoco.

La principal función que tiene el modelo típico del ombudsman eE:candinavo es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto funcionamiento de la Administración Pública, así como hacer lo posible

44 Cunf. FINKELSTElN y JOHNSON, Otra vez sobre /a asesoría pública, en Adllli"i.l'lralion ¡,aw Rev., vol. 29, 1977, p. 167.

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para impedir la burocratización del Estado, factor activo de la ineficiencia en la prestación de los servicios públicos.

Ese abogado social que es el defensor del pueblo, al decir de Gordillo, informa, inspecciona, investiga, controla, discute pública y privadamente, disiente, recomienda, exhorta, influye, critica, censura, inicia acciones judiciales, encuesta, proyecta y programa45 • Es, por 10 tanto, un activo colaborador de la función correctora e impulsora de la gestión pública.

Una institución como la que estamos analizando nace con la Constitución Sueca de 1809, tan antigua es en el mundo escandinavo. Ombudsman significa "el hombre que da trámite", es decir un facilitador de los trámites administrativos. La experiencia sueca fue luego adoptada en Finlandia (1918), en Dinamarca (1955), en Noruega (1962), para luego extenderse al mundo anglosajón y latino, de forma tal que en Nueva Zelandia funciona desde 1962, en Gran Bretaña desde 1971, en Francia desde 1973 (el mediateur), en Canadá en ocho provincias desde 1967 y 1975, en Israel desde 1971. En España fue receptado el Defensor del Pueblo en la Constitución de 1978, fuente en gran medida de la incorporación en la reforma de 1994. En Alemania existe un ombudsman militar desde 1957.

En los Estados Unidos la figura no tiene una instalación institucional clara. Hay autores como Cappelletti y Garth que sostienen que no hay ombudsman en dicho país, en tanto que Alan J. Wyner considera que sí 10 hay, aunque es cierto con una inequívoca relación de dependencia con la Administración46. Pero no puede negarse que hay ombudsmen en algunas Universidades, así como un "inspector general", con funciones de ombudsman en el ejército norteamerican047•

Por 10 general el ombudsman no está legitimado en la legislación para estar en juicio, aunque esta regla se está abandonando en los últimos tiempos: es el caso español, pues el defensor del pueblo está

45 Ver GORDILLO, Problemas del control de la Administración Pública en América Latina cit., p. 128.

46 Ver la posición de CAPPELLETII, The ombudsman and the limits 01 the adversary sistem, en Columbian Law Rev., 1975, vol. 75 y la tesis de WYNER, Rxcutive ombudsman in the United States, Berkeley, 1973.

47 CAPPELLETII, ob. cit. en nota anterior.

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EL AMPARO COLECTIVO

autorizado para interponer amparos ante el Tribunal Constitucional con el objeto de plantear cuestiones de inconstitucionalidad. Por supuesto también es el supuesto argentino, donde se encuentra legitimado, en forma amplia, para estar en juicio en defensa de los derechos humanos (art. 86, Const. Nac.) y para interponer amparos en defensa de los derechos de incidencia colectiva (art. 43, Const. Nac.).

El tema del secreto en las actuaciones administrativas no puede implicar hacer excepción a las amplias atribuciones informativas que se le deben reconocer al defensor del pueblo. Ni en el caso de la invocación de secretos de Estado, ni con la argumentación de no afectar la zona de reserva de la persona individual se puede bloquear el acceso a la información de dicho "defensor social". Él debe acceder a la información secreta, no para divulgarla, sino para controlar el uso que de ella se hace; porque el "defensor" es un alto funcionario del Estado al cual el secreto de Estado no puede serIe opuesto para acceder a la información correspondiente, pues a él le incumbe obtener información en razón de la índole de sus funciones.

El ombudsman opera, en el modelo prevaleciente, como un referente parlamentario, de actuación independiente, es decir como un mediador entre el parlamento y la sociedad para controlar a la Administración y para tutelar los derechos humanos. Sin embargo no habría ningún inconveniente de que este defensor social fuera un representante directo del pueblo, pues ello no disturbaría, en forma alguna, sus funciones institucionales de contro148 •

VIII. El interés difuso como núcleo de una discusión bizantina

La doctrina ha hecho del esclarecimiento del concepto "interés difuso" el núcleo argumental dirigido a determinar el quid de la procedencia de las acciones o amparos colectivos o de clase. Desde ya que lo difuso del objeto de la investigación no ha llevado sino a confusión a la hora de las conclusiones.

Cómo podemos hacer de un bien difuso, la materia merecedora

4H Ver el trabajo dc CAPPELLETTI, M., La tutela degli interessi collettivi nei pr()(.·('dil//cllli (/lIIlIIilli.l'lratil'i, cn Ril'i.\·/a Trilll. de Diritto Proc. Civile, 1974, p. 552.

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de una protección jurisdiccional. Esa es la pregunta o cuestión cardinal que ha estado dando vueltas la impotencia de la ciencia jurídica. Ajena ella a definiciones organizacionales, afecta en cambio a juegos de palabras que pretenden descubrir el ontos en la ontología del lenguaje: el ser en el cogito, a la manera kantiana.

En ese contexto se ha sostenido que los intereses difusos son bienes no susceptibles de apropiación exclusiva. Claro, el medio ambiente no es patrimonio de ningún individuo, tampoco la salud pública, ni el patrimonio cultural de nuestro país. Pero se puede sostener que la desapropiación individual implica la desapropiación social; si esto es así le habremos dado partida de defunción al Estado, al orden, y a la moral pública nadie la podrá defender. Que esta incisión aberrante de nuestro tiempo le permita sostener a Alain Touraine que no podemos vivir juntos, no autoriza a que nos entreguemos impotentes al síndrome de anarquía que nos invade. Venimos diciendo hace tiempo que ese recurrente sendero que ha trasegado nuestra jurisprudencia diciéndole no a los amparos colectivos, incluso después de la reforma de 1994, no ha producido otra cosa que el hecho negativo de que aún no haya nacido el derecho público en nuestro sistema institucional.

La sociedad y el Estado que la representa no tienen derechos ni intereses difusos sino plenos. Si como bien señala Cappelletti de los nuevos derechos colectivos nadie es su titular, sino todos los miembros del grupo social que está en condiciones de reclamar por la afectación que de ellos se haga, resulta claro que la titularidad de esos derechos lo tiene la sociedad o los órganos institucionales que la Constitución habilita para representarla. Así ha resuelto, por suerte, nuestro artículo 43 constitucional esta intrincada cuestión.

Lo concreto es que la confusión ha ido orientando las líneas argumcntales de la doctrina más conspicua. Veamos, si no, cómo define el maestro G iannini los intereses colectivos, imbuidos ellos de difusividad: "Son aquellos que se identifican a través de un criterio puramente subjetivo, que es el de su portador: son tales intereses que tienen como portador, o centro de referencia, a un ente exponencial de un grupo no ocasional"49. Cómo vamos a considerar que los vecinos

4</Ob. cit., p. 73.

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EL AMPARO COLECTIVO

contaminados, que recién se han mudado, o que los usuarios o consumidores de un servicio o de un producto, no son ocasionales. La ocasionalidad hace a la indeterminación de los integrantes de un grupo social abierto: barrio, sector consumidor o usuario, un sector social discriminado. Pero también pueden ser lós grupos de referencia cerrados: una cárcel, una escuela, entre tantos otros ejemplos. Resulta claro que ni la ocasionalidad ni la no ocasionalidad de los integrantes del grupo o sector colectivo que merece protección jurisdiccional es la nota básica para poder identificarlo.

La otra cuestión importante derivada de la conceptualización realizada por Giannini, es que la tutela, según él, solamente procede en función de que exista un centro de referencia, es decir un ente exponencial, como él lo llama, legitimado para accionar ante la justicia en defensa de los derechos colectivos. Esa línea argumental influyó en la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano y en la resolución del famoso caso "Italia nostra", del cual más abajo nos ocuparemos con más detalle. Sin embargo la tesis de Giannini es claramente restrictiva, pues si no hay órganos públicos o privados con legitimación expresa para tutelar el patrimonio o acervo colectivo de la sociedad, la Justicia no tiene otra que jugar de Pilatos. Ha creado tantas veces el sistema judicial remedios jurisdiccionales frente a casos no previstos en el ordenamiento, que nada parece autorizar que dicha línea de acción no sea aplicable a este supuesto. No es el caso de nuestro país, de cara al claro texto contenido en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental.

Como bien señala Bujosa Vadell, es cuando no existe un ente exponencial como defensor ante la Justicia de estos intereses colectivos que más necesaria resulta su protección, pues seguramente estaremos en presencia de intereses débiles, que carecen de capacidad para organizarse. La ausencia del ente portador afecta a la parte funcional del interés, es decir a su gestión, 10 cual hace a la esencia del derecho colectivo. Dicha ausencia debe ser suplida por la jurisprudencia, pues ello hace a la vida misma de la estructura social.

Lo difuso, no cabe duda, es una fluida realidad plurisubjetiva, donde no será dificil que reine por su ausencia todo tipo de organización tutelar. Caso incluso de un defensor del pueblo··quc por ahora, por

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HUMBERTO QUIROGA LA VIÉ

suerte, no es el supuesto de quien ejerce dicha función en nuestro país-, que se convierta en un órgano abandónico, por razones políticas o de abulia o desinterés personal.

Lo difuso es también una red de relaciones no definible ni individualizable a priori, que, sin embargo, resulta expuesta a un daño producido como consecuencia de la vida misma de dichas relaciones en su conexión con el entorno social. Informaciones falsas, contratos standards llenos de cláusulas dañosas, circulación de productos defectuosos, mensajes publicitarios engañosos, son la vasta gama de posibilidades de daño que a priori no pueden ser determinadas. Nacen ellas sin aviso previo, en relación a un género indeterminado de personas, que si resultan determinables a posteriori, no modifican por ello su configuración esencial de espontaneidad.

Ha sostenido la jurisprudencia italiana que los intereses difusos son aquellos caracterizados por la simultaneidad de su referencia subjetiva a todo o parte de los componentes de una colectividad determinada (Consejo de Estado, decreto 24 del 19 de octubre de 1979). También ha dicho que se trata de un haz de intereses idénticos, a título de coparticipación, referidos a sujetos diversos, que sin embargo pertenecen al mismo grupo (Consejo de Estado, sent. 378, del 18 de mayo de 1979). Como vemos, decisiones ambas más preocupadas en establecer el grado de identificación del interés individual, dentro de la difusividad en que se encuentra cada uno de ellos, más que en precisar el daño colectivo que se ha producido en cada caso.

Otra forma de identificar a los llamados intereses difusos es que ellos no nacen de acuerdos, como la generalidad de las relaciones jurídicas, 10 cual no significa que sean puramente fácticos, es decir, ajenos a una normativa jurídica dispuesta para protegerlos. Por el contrario, estos intereses nacen de relaciones socioeconómicas que son estructurales al sistema social, y es por ello que las mismas merecen protección jurisdiccional.

Tampoco existe en la trama abierta que cohfigura a los intereses difusos, una conciencia de grupo que sirva de elemento de unión entre los integrantes del mismo. Con frecuencia dicha conciencia no existe o es sumamente débil. Ello no tiene nada que ver con la inexistencia del grupo como ente merecedor de protección jurídica,

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EL AMPARO COLECTIVO

pues éste existe en su potencialidad susceptible de recibir daños objetivos, comprobables en función del grupo, no de alguna difusividad individual.

Para 10 único que sirve el concepto de interés difuso es para poder legitimar la presentación de un afectado ante los tribunales de justicia. Aquí sí es útil el concepto, pues no corresponde que se le exija demasiado prueba del alcance de la afectación a su interés difuso, pues se le estaría reclamando una verificación de imposible rendimiento. El actor individual o asociativo, en su caso, debe sí acercar pruebas del daño objetivo o peligro de daño al bien público, 10 cual nada tiene de difuso, claro está. Lo difuso ubica al individuo como miembro de una colectividad más o menos amplia, muchas veces en el límite con la generalidad de todos los ciudadanos, situación que da lugar a una pluralidad de situaciones jurídicas análogas (así 10 ha entendido la Casación Italiana en su sent. 2207 del 8-5-78).

Lo importante es que frente a un acto o situación de agresión surge una necesidad de la comunidad, asumidas en su sustancialidad por el legitimado para denunciarlas. A ese substractum de hecho la doctrina 10 ha identificado como interés difuso. El bien afectado resulta idóneo para satisfacer una necesidad común que deviene estructural al sistema social. Resulta indiferente que el bien sea divisible o indivisible. Sí lo es la pequeñez o poca trascendencia de cada cuota parte que hace ilusoria la reclamación individual. De todos modos, una razón de economía procesal siempre aconsejará unificar y acumular el debate judicial, sea cual fuera el tamaño de cada pretensión.

Relativizada la distinción entre interés público o colectivo y la de interés difuso, el resultado debe ser reconvertir este último concepto al primero. O bien, lisa y llanamente, suprimir su uso. Hay que instar a una publicación de los intereses de grupo, en términos de intereses difusos. De no ser así nos enfrentaremos con tremendas confusiones en el manejo de los términos, como le ocurre nada menos que a Pizzorusso cuando sostiene que "el interés colectivo se presenta como un interés público si se observa desde el punto de vista de los miembros de la comunidad menor (¿un vecindario o una asociación, por ejemplo?), pero dcsde el punto de vista de la comunidad mayor aparece

12.\


el interés público en posición similar a los de los intereses privados"50. lIsta reconversión del interés público general de la sociedad al interés privado, nos resulta incomprensible.

.. o Ver su estudio In/eresse pubblico e interessi pubblid, en Rivista Trim. de /)/rll/o "rol'. ('¡pi/l', 1 !J72, p. 57.

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CAPÍTULO V

EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

l. Antecedentes doctrinarios

Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o interés colectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encontramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi collectivi, con referencia especial al Derecho francés y be1ga l . Al poco tiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno2, donde estudia la acción procesal de interés general y la tutela del interés colectivo. En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcance del significado de la expresión "interés colectivo", como referida a todas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a los individuos.

De acuerdo con los señalamientos que llevamos realizados, el derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro texto constitucional, no es, como lo sostiene algún sector de la doctrina, un interés individual que se tutela a través del interés público (tesis de Bujosa Vadell en La protección jurisdiccional de los intereses de grupo). Estaríamos, en ese caso, en una contradicción in adjectio si aceptamos semejante conclusión. En cambio sí se trata de un interés público que se tutela a través de una acción procesal representativa

I TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 77::' . 2 Ed. Cavotta, 1912, p. 97.

lIuMBERTO QUIROGA LAVIÉ

d interés público en posición similar a los de los intereses privados"50. Esta reconversión del interés público general de la sociedad al interés privado, nos resulta incomprensible.

50 Ver su esludio /1111'/'('.\'.\'(' /J///¡/¡/im (. illll'ri'ssi pubblici, en Rivista Trim. de /)irilto Proc. Civl/l', 11)72, p. <'7.

121\

CAPÍTULO V

El, CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

l. Antecedentes doctrinarios

Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o interés colectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encontramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi collectivi, con referencia especial al Derecho francés y belga 1• Al poco tiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno2

, donde estudia la acción procesal de interés general y la tutela del interés colectivo. En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcance del significado de la expresión "interés colectivo", como referida a todas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a los individuos.

De acuerdo con los señalamientos que llevamos realizados, el derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro texto constitucional, no es, como 10 sostiene algún sector de la doctrina, un interés individual que se tutela a través del interés público (tesis de Bujosa Vadell en La protección jurisdiccional de los intereses de grupo). Estaríamos, en ese caso, en una contradicción in adjectio si aceptamos semejante conclusión. En cambio sí se trata de un interés público que se tutela a través de una acción procesal representativa

I TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 775. 2 lid. Cavotta, 1 <) 12, p. 97.


de aquél. Con lo cual, si bien la acción es interpuesta por un individuo que puede encontrarse en situación de daño personal, la acción se convierte en pública cuando lo hace con los efectos de la acción de clase.

El derecho colectivo, en consecuencia, implica la existencia de un interés legítimo colectivo, no individual, pues de lo contrario no 10 podríamos calificar como derecho colectivo ni de incidencia colectiva. A tenor de ello resulta inexorable que el sistema jurídico le otorgue "poder de reacción procesal" a la afectación de esos derechos, siguiendo el clásico pensamiento de Chiovenda3 .

En ese sentido nos enseña Camelutti que existen intereses colectivos cuando la situación favorable para la satisfacción de una necesidad no puede determinarse más que respecto a varios individuos conjuntamente. Es decir, cuando la situación favorable a cada uno no puede determinarse si no es también junto con otras que resultan idénticas4.

Si no se da el hecho colectivo de la multiplicidad de sujetos en igual condición de ventaja reclamada, pues entonces el tribunal no puede calificar de colectivo el juicio, ni generalizar, por ende, sus efectos. La calificación de "colectivo" no está referida en principio ni exclusivamente a la subjetividad de la representación, sino al objeto público de la demanda de tutela.

Los intereses colectivos en sentido estricto se refieren a la relación de la colectividad con un bien no susceptible de apropiación exclusiva y cuya fruición por uno los integrantes del grupo no excluye a los demás. En estos casos, como bien 10 afirma Cappelletti, nadie es titular del derecho y 10 son todos. La referencia al derecho es un estadio fluido de la realidad plurisubjetiva que, en algunos casos, puede cristalizar en grupos vertebrados por una organización (las asociaciones previstas en el art. 43). Pero de todos modos es el grupo en su conjunto el punto de referencia de los intereses difusos en su globalidad. Pero además nos encontramos con grupos cuyos miembros son titulares de intereses individuales, reconducibles a las figuras subjetivas tradicionales, pero muy laxos en su posibilidad de defensa por ser ellos de

3 Ver su estudio La acción en el sistema de los derechos. Ensayo de Derecho !'rocesal Civil, Buenos Aires, 1949.

4 CARNELUTTr, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Padova, 1930.


poca entidad. En esos casos la homogeneidad cualitativa del contenido de dichas pretensiones, convierten en colectiva la pretensión que el sistema de justicia debe tutelar.

La globalización que se produce en los intereses de una pluralidad de sujetos, hace que resulte una cierta objetivación del interés, no obstante que existan intereses individuales suficientemente determinados. Es decir que pueden haber intereses sin dueños, o anónimos, o no. Pero en todos los casos se trata de intereses que se hacen evidentes sólo en virtud de su globalidad, y en muchos casos porque ellos no son susceptibles de ser fraccionados.

• La real objetivación que se produce entre los intereses de grupo, dada su relevancia colectiva, no puede suponerse separada de los sujetos que en la realidad se presentan como perjudicados. Ellos son los principales interesados en mantener la integridad del ordenamiento que reconoce la prevalencia de sus posiciones. Por ello es importante la legitimación del afectado, como 10 hace nuestro artículo 43 constitucional: el sujeto individual se integra a la sociedad defendiendo sus intereses personales, pero al mismo tiempo consolida la solidaridad social al extender su acción de tutela a todos aquellos que se encuentran en posiciones equivalentes. Plenitud de la democracia participativa y del valor solidaridad como lubricante agilizador del sistema socioeconómico (Drucker y Deming).

Si no tenemos en claro por quién doblan las campanas, éstas doblarán en vano.

Bien nos dice Grasso: "Objetivar la materia jurídica que alimenta la idea de los derechos colectivos, es decir derecho objetivo en amplio sentido, supone la única vía para evitar toda ambigüedad y contradicción en los vanos intentos de encontrar nuevas categorías modeladas sobre esquemas antiguos"5.

Si la fruición del bien no es de uso general, sino solamente susceptible de apropiación exclusiva a favor de un individuo, no hay posibilidad de hablar de una acción colectiva ni de un "colectivo jurisdiccional". Pero ello no significa que haga a la naturaleza del derecho

~ Ver 1 lila tutela Kuirisdizionale {ler 1 'ambiente, en Rivista di Diritto Processuale,

1'>H7, p. 505.

127


colectivo la indivisibilidad del bien materia de una reclamación. Los usuarios de un servicio público tienen afectaciones a sus derechos bien determinadas en las respectivas boletas donde constan las tarifas que ellos impugnan. Pero la equivalencia de situaciones configura un derecho colectivo ineludible en términos de economía procesal. Es por ello que la preocupación que ha tenido la Casació~ italian~, en su sentencia 1463 del 9 de marzo de 1979, de diferenCIar los bIenes indivisibles de los divisibles a los efectos de habilitar la tutela colectiva, nos parece inscripta en un esquema puramente racional. q~e. se despreocupa por los resultados eficientes que el proceso JudICIal debe aportar a las relaciones sociales. Todo ello se inscri?e en el modelo de calidad total del servicio de justicia, cuestión cardmal del moderno Derecho Procesal organizaciona16

•

Con la existencia de un interés legítimo público, que se encontrare afectado o frente a la inminencia de afectación, alcanza y sobra para que se encuentre habilitada la tutela jurisdiccional respectiva. Estamos frente a una zona de expansión de la protección del derecho público subjetivo, que de mero derecho individual en relación con interés difuso se convierte en un derecho colectivo en cabeza de uno de los afec~ados difusos. La afectación al colectivo es plena, 10 difuso es la afectación a cada individuo que integra el grupo o sector social.

El derecho colectivo existe con naturaleza propia cuando un grupo más o menos determinado de personas protagonizan, en cabeza de cada uno de sus integrantes, relaciones con terceros que les generan perjuicios vinculados a un objeto no susceptible de apropiaci~n ~~clusiva o en relación con diversos objetos susceptibles de aproplaclOn exclusiva, pero cualitativamente idénticos. Lo primero se da con mayor frecuencia en casos de contaminación ambiental; 10 segundo, cuando los usuarios de servicios públicos discuten afectaciones individuales de equivalente carácter.

El interés público tutelado por el derecho colectivo o de incidencia colectiva, es un interés abierto, es decir indeterminado, 10 cual no significa que no pueda existir un grupo suficientemente bien determinado de personas, cuyo círculo no estuviere cerrado, al cual se le

(> Ver nuestro estudio Formación del Derecho Procesal orgallizacional, en prensa.

12H

EL AMPARO COLECTIVO

puedan seguir uniendo otras personas en la misma circunstancia. Más aun, si el número de afectados es perfectamente determinado, caso de los reclusos en un penal que sufren afectaciones a sus derechos individuales -como ocurriera con los penados en la cárcel de General Roca- por quienes interpusiera acción el defensor del pueblo, no por ello se podría negar la procedencia de una acción de tutela, cuando ella fuera interpuesta por un legitimado para hacerlo, fuera el defensor o uno de los afectados directos. De este modo se ve con claridad que la indeterminación no es una nota esencial que haga a la calificación y tutela del derecho colectivo.

Lo concreto es que todas las variables de intereses colectivos que puedan merecer protección jurisdiccional, merecen dicha tutela porque el "colectivo" no es una entelequia, sino la estructura reproductiva del sistema social. Estructura reproductiva vinculada tanto al sistema económico, como al cultural y al político. El medio ambiente es estructural a la vida de los mercados, así como a la vida de la cultura. Cuando un medicamento en malas condiciones, o el envenenamiento de la atmósfera, o un desequilibrio tarifario de un servicio público, o la dignidad humana o cualquier sector social se encontrare afectado, no solamente se violan derechos individuales, sino también la capacidad reproductiva del sistema social, en sus variables culturales, morales, económicas o sanitarias. En tal caso la sociedad no se puede suicidar. El amparo colectivo ha nacido para impedirlo.

Quienes sostienen que la sociedad no tiene derechos y solamente reconocen la existencia de derechos en cabeza de los indi viduos, someten al sistema social al dilema de su propia entropía: es decir de su muerte o de su raquitismo, según el caso. Los monopolios que la propia Constitución admite como posibles, no pueden producir la devastación de los mercados. Cuando hablamos de mercados no solamente pensamos en quienes alimentan la oferta con su producción de bienes y servicios, sino también a quienes consumen. Si se afecta la red de derechos de los consumidores y usuarios, no hacemos otra cosa que afectar el funcionamiento de los mercados y, a la larga o a la corta, también el sistema de producción.

Hay un señalado abandono de lo estructural por parte de la ciencia del Derecho. Solamente el !ogos de lo racional prctende gobernar al

l.")

IIrJMBERTO QUIROGA LAVIÉ

sistema jurídico, Con argumentaciones lógicas y con esquemas argumcútales que definen valores, es decir con razón y con ética, no alcanza para conseguir resultados, Si el resultado de un procedimiento consiste en afectar la estructura productiva o el medio ambiente que la alimenta, ¡,cómo dejar a su suerte esa trama estructural, argumentando en términos de falta de legitimación de interpretaciones normativas restricti vas, todo ello como si fuera una fiesta en la cubierta del Titanic en la que el barco productivo y las estructuras sociales que le sirven de soporte, quiebren o corran peligro de graves riesgos? El endeudamiento externo e interno del sector público, el vaciamiento de las Cajas de Jubilaciones, el funcionamiento descontrolado del monopolio tanto estatal como privado, en áreas estructurales de la actividad económica, ¡,no ha afectado estructuralmente al sistema económico social de nuestro país a lo largo del tiempo?

Cabe preguntarse: ¿no hay que hacer nada? ¿De nada sirve el sistema jurídico para evitar semejantes excesos? Las acciones colectivas tienen ese rol fundamental, sobre todo en el nuevo Estado social ecológico de Derecho, donde lo privado produce bienes y servicios casi en exclusiva, y la sociedad controla en aras de lograr el crecimiento sostenido del sistema socioeconómico,

Pensamos que así lo ha entendido el Tribunal Constitucional de I ':spaña cuando ha sostenido que "la satisfacción del interés común es la forma de satisfacer el de todos y cada uno de los que componen la sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro de la sociedad defiende un interés que es de todos, sostiene simultáneamente un interés personal..,", para luego agregar: "La única forma de defender el interés personal es sostener el interés común"7,

Las denominaciones que se utilizan para identificar el interés público son variadas, pero no por ello apuntan a un objeto diferente. Alejandro Pizzorusso se ha preocupado en señalar varias de ellas: ill/C'resse generale, interesse della legge, interesse collectivo, interesse sodale. interl.'s,\'(' lIazionale, interesse comune, utilita pubblica, utilita g¡·I/('rale. IIlilílá socia/e, En el caso argentino nuestro artículo 43 habla

I St'lllCllfll1 tll' l'NI' '/1 11 II 11 1111 (,2/lcJln del I1 de julio de dicho año,

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EL AMPARO COLECTIVO

de derechos de incidencia colectiva, lo cual resulta absolutamente equivalente.

Por supuesto que en el centro mismo de esta variedad terminológica se encuentra el debate sobre el significado y alcance de los denominados intereses difusos (Almagro Nosete), también llamados intereses de serie o de sector (Caravita), de clase, de categoría (Lugo), difundidos o propagados, profesionales, fragmentarios (Gozaíni), supraindividuales (Corasaniti), sin estructura (Berti), dispersos o sin dueño o anónimos (Giannini). Este último autor nos dice que los intereses difusos son los sin dueño, de forma tal que cuando ellos encuentren dueño dejan de ser difusos y pasan a ser colectivos. Es lo que ha ocurrido en nuestro país con el artículo 43, que no ha encontrado dueño para esos intereses -pues ello resulta impropio, salvo que acordemos que su dueño es la sociedad toda, o el grupo de pertenencia al cual están referidos- pero sí legitimación para actuar en su defensa, como es el caso del defensor del pueblo o las asociaciones reconocidas organizadas con tal objeto.

Abordar este tema implicará definir la naturaleza institucional de los derechos de incidencia colectiva. Para esto se debe comprender el rol fundamental que cumplen este tipo de derechos en la configuración ética de nuestro pueblo y en la formación de la identidad comunitaria, sin los cuales el pueblo argentino, como cualquier pueblo, no podrá lograr que en nuestro país se consolide el sistema democrático.

Estamos montados en el pensamiento constituyente de Bartolomé Mitre, cuando en 1860, con motivo de la integración constitucional de nuestro país, sostuvo que la sociedad tiene derechos que se originan en su condición de ente moral y colectiv08. Profundizando este pensamiento, queda claro que dichos derechos no son meramente instrumentales sino sustanciales al desarrollo de la democracia liberal. Idéntico pensamiento fue el que sentara Tocqueville cuando enfatizó que una democracia estable tiene que ver con la capacidad de la sociedad de recrearse autónomamente como sociedad civil, a partir del "arte de asociarse", sin tener que depender del Estado.

Es que los derechos colectivos, o de incidencia colectiva como

H RA VI(¡NANI R, A.I'alllhlea.\' Constituyentes, t. IV, p, 832,

1 \1


los llama nuestra Constitución, no son solamente aquellos cuyo objeto o situación de ventaja merecedora de protección resulta común a un grupo indeterminado de personas, e indivisible en su materialidad, como es el caso del medio ambiente. También alcanza su tutela a derechos individuales divisibles y mensurables, en relación con el objeto materia de su prestación, cuando resultan equivalentes entre sí y la afectación que han sufrido ha sido producida por un acto administrativo único aplicable de un sector o grupo indeterminado de personas.

Es decir que el colectivo se configura tanto por el objeto único e indivisible materia de la prestación, o del bien objeto del goce, como por el acto único, administrativo o no, generador de perjuicios individualizab1es y divisibles sufridos por sus respectivos titulares. El caso del medio ambiente es el ejemplo típico del primer supuesto y el caso de los servicios públicos y de las relaciones de consumo, el ejemplo típico del segundo.

Cuando el colectivo tiene por objeto la protección de un bien único e indivisible (caso ambiental), cada uno de sus integrantes sólo puede satisfacer su interés en los límites en que sea satisfecho el interés de los demás, en razón de la recíproca interdependencia que existe en ellos. En el otro supuesto, cuando el colectivo es el resultado de una suma o agregación de intereses individuales -más allá de que podamos considerar que la referida relación agregativa es la que configura la estructura del sistema, de modo tal que en eso consiste el bien único a proteger, más allá de ello, en este supuesto- no se impide que cada uno de los afectados pueda obtener una satisfacción individual de su interés.

En suma, en el colectivo, o hay una multiplicidad de relaciones jurídicas equivalentes o existe una mera situación de hecho generadora de pretensiones jurídicas. Cuando se es discriminado por razones raciales, religiosas, de sexo, usicas o culturales, políticas o de otra índole estamos frente a una situación de hecho prohibida, en general, por el sistema jurídico. Cuando somos cngañados por una publicidad o por la oferta de productos nocivos () di rcrentes a los ofrecidos en el mercado, ocurre 10 mismo. Pero cuando hcmos cerrado una o varias relaciones dc comercio, con cmpresas que prestan servicios, las cuales

1.\2

EL AMPARO COLECTIVO

se encuentran viciadas como consecuencias de actos ilegítimos, entonces nuestro derecho de reparación nace de esas relaciones. En ambos supuestos se ha configurado una estructura social relacional, substractum de la relación o situación generadora de derechos colectivos. Es con ese sustento que tanto los afectados, que pueden serlo directos sin que se modifique el carácter colectivo de la situación estructural como las asociaciones reconocidas o el defensor del pueblo puede~ interponer acciones colectivas que tienen por principal objeto la tutela de dicha situación estructural que se encuentra afectada.

Cuando la doctrina se esmera en señalar que resulta importante identificar o determinar con precisión la entidad de los intereses gru_ pales que están afectados, a los efectos de que proceda la tutela colectiva, nos encontramos frente a la situación estructural a la que hemos hecho referencia. Pensamos a la estructura como la ha pensado la sociología (Weber, Parsons, Merton), lo cual no es incompatible con el pensamiento sistémico cibemétic09•

Tenemos que tomar en cuenta que no haberse hecho cargo la doctrina del substractum estructural que otorga fundamento jurídico -la estructura situacional como fuente de Derecho- a los derechos colectivos, ha llevado a autores tan importantes como Giannini y Denti a diferenciar entre intereses colectivos y difusos, negándole el sentido colectivo a la posición difusa en que se encuentran los individuos cuando en situaciones ocasionales ven dañada una situación de ventajalO

• Parecería, en consecuencia, que el colectivo surge recién a partir de una cierta organización de los intereses, es decir frente a una situación no ocasional. En equivalente error incurren: Fairén Guillénll ,

Raimondi 12, y otros tantos citados por Bujosa Vadell\3. Otros como

Caravita creen que la distinción se encuentra en que los colectivos son intereses susceptibles de apropiación y los difusos no, en una

9 Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro Cibernética y política, Ciudad Argentina, 1985.

JO Ver el estudio de GIANNINI, La tutela ... cit., p. 23; así como la obra de DENTI, Interessi difJusi, NssDI, Utet, Torino, 1983, p. 305.

11 Ensayo sobre procesos complejos, Tecnos, Madrid, 1991. 12 Ver de ese autor: Cittadini, en ti esponenziali, interesi d!'ffusi, G. M., 1980,

p. 730. LI Oh. cH., p. 100.

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clásica transposición del Derecho Público hacia el Derecho PrivadoI4•

No nace el Derecho Público para ninguno de estos autores, pues ninguno de ellos se hace cargo de las situaciones estructurales que detenninan el funcionamiento del sistema social. Si al Derecho solamente lo consideramos un logos argumental, al margen del daño que sufren detenninadas relaciones o estructuras sociales, pues entonces el Derecho no le sirve a la sociedad. Cuando Druker manifiesta con énfasis "hay que reinventar el Estado" si queremos que él funcione en ténninos de calidad total, para hacerlo eficiente, está apuntando a estos señalamientos.

Nos parece que ha sido Nigro quien mejor se aproxima a nuestras consideraciones. En efecto, cuando él destaca que se precisa un proceso de individualización para tutelar a los intereses difusos, pues ellos aparecen usualmente como una mera realidad objetiva, no hace otra cosa que destacar la existencia de estructuras (él habla específicamente de ellas) a las cuales imputar esos intereses difusos, que se convierten en colectivos a partir de ser tutelados por el sistema jurídico15 . Son esas estructuras las que generan vínculos de solidaridad e indivisibilidad, a partir de una pluralidad subjetiva muy difundida en el tejido social, tanto que se convierte en estructural.

Coincidimos, por lo tanto, con Bujosa Vadell cuando, luego del largo estudio que él realiza, concluye que la distinción entre intereses difusos y colectivos es relativa, poco neta, que en todo caso tendrá solamente valor descriptivo pero no trascendencia jurídica (ob. cit., ps. 102/103). En el mismo sentido Sensale cuando afinna que ambos tipos de intereses no se diferencian ontológicamente16

.

Es que el amparo colectivo es el instrumento, en este caso sí instrumento, que hace posible el ejercicio activo de los derechos públicos subjetivos de la sociedad. Tocqueville señalaba que la democracia funciona mejor no cuando va de arriba hacia abajo, es decir desde el Estado a la base social, sino de abajo hacia arriba, con el Estado central como consecuencia, no como causa, de una miríada de

14 l>iritto pubblico del! 'ambiente, JI Mulino, Bologna, 1990, p. 282. l.' Vel" su estudio, Le due facce del! 'interesse diffuso: ambiguita di una formula

(' IIl1'clillziO/li e/ella giurisprudenza, FI, 1987, Y, p. 7. 1(, ¡di IlIlela degli interessi diffusi: un problema ancora aperto, G. c., 1983, p. 140.

1,\(1

EL AMPARO COLECTIVO

gobiernos locales y de asociaciones privadas que son escuelas de libertad y de autodominio.

Quiere decir que la democracia es una cuestión de auto gobierno y el cumplimiento del desafío asociativo. Pero la capacidad de asociación y la consecuencia legitimante que conlleva no borra el individualismo ni la virtualidad democrática del ejercicio de las libertades individuales. Por el contrario, las fortalece. Es la necesidad de reconocimiento que tiene el hombre por parte de la comunidad, así como por parte de los gobernantes, el motor de la historia (Hegel, Kojebe, Fukuyama)17: no la mera necesidad de satisfacer sus deseos animales, ni ser un ente de razón. Entonces, resulta claro que la fonna activa y democrática que necesitan los hombres para lograr el reconocimiento para poder trabajar con provecho y para defender sus derechos, tanto en fonna recíproca entre ellos, como por parte del Estado, son estas acciones colectivas o de clase que penniten que florezcan y reproduzcan asociaciones en el tejido social.

Asociarse es reconocerse mutuamente. Sin reconocimiento mutuo, es decir equivalente, no hay democracia pero tampoco hay economía liberal de mercado, a poco que se entienda que el trabajo productivo depende sustancialmente de la aptitud que tenga el sistema social para reconocer la capacidad creadora y de diseño de cada trabajador. Pero de qué valdría dicho reconocimiento a la fuerza del trabajo productivo, si no hubiera reconocimiento por parte de la ley y de los Tribunales de Justicia del derecho a asociarse para interponer acciones colectivas o de clase en defensa de los derechos del otro que está en la misma situación.

Esto muestra claramente que el sistema de justicia es, necesariamente, un sistema de reconocimiento de los derechos individuales y colectivos que tienen los hombres y los grupos sociales de pertenencia como unidad de acción del sistema productivo; forjados dichos derechos en la capacidad creativa y de diseño de cada hombre y de cada asociación intennedia. Es decir, las asociaciones como fuentes de producción, porque en ellas pueden participar todos, en fonna equivalente y de acuerdo con su propia capacidad.

17 Con!'. FUKUY AMA, Francis, El fin de la historia, Planeta, 1992.

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1""11 di" 111" "11111111111 aún IlIÚS gráfica, si los consumidores, usua"'1'. \ \11 1111", 1111",111"; del derecho a un medio ambiente sano, no 111\ l. 11111 111111 "" ,,', I "kili vm. () aun de clase para proteger sus derechos: ¡¡ 111 \ 101,1, 11 1" '.IIIt,,1. ¡¡ 111 propiedad, en suma, no se sentirán reconocidos 1'11 '.11 , ,dldlld 111"1\'11111111 Y en su capacidad creativa. No hay derecho 1'11111 1IIIIIqUI lllllgIlIlO~; (k una colmena, sino hombres libres y creadI 1\1'1, 1"111 'd 1111 IIIIY derecho, es deeir tutela jurisdiccional suficiente plllll I"IIII'~'YI 11 Illi. Iltllllhrcs libres y creadores, lisa y llanamente no huy d"\ldltl

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NaCió el amparo colectivo de los derechos públicos subjetivos de 1" !;oclt'dad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado rllso "1 ':kmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal selll ido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el cOlIsiderando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ... a diferellcia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos co:rho el presente quien replica

I I I

EL AMPARO COLECTIVO

asume una suerte de representación colectiva"18 (recordamos que en este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su derecho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio, a toda la grey católica).

En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimos que no hay representación colectiva sin entidad colectiva representada, de forma tal que los ciudadanos tienen la representación de los derechos del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad (pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilización" (estábamos citando el discurso textual de Bartolomé Mitre en la Convención Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor de introducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enumerados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno).

En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto de San José de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectificación y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por vía de una virtual acción de clase hizo operativos también los derechos no enumerados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, porque "república" implica también la libre y plural formación de la opinión pública a partir de una prensa abierta que reconozca el derecho de rectificación y respuesta, en sentido lato el derecho de réplica.

El caso "Ekmekdjian" no se repitió en los estrados de la Corte Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemático, a la espera de que la jurisprudencia del Alto Tribunal lo confirme, sobre todo luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia colectiva en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Decimos esto porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relación con la venta o concesión de los aeropuertos, le ha desconocido a los diputados de la oposición que interpusieron la acción impugnando el procedimiento, su legitimación para hacerlo, desconociendo dicho pre-

IH Ver nuestra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de rc;fI/i('(f, en L L. del 2-<)-<)2.

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Para decirlo en forma aún más gráfica, si los consumidores, usuarios y vecinos titulares del derecho a un medio ambiente sano, no tuvieran amparos colectivos o aun de clase para proteger sus derechos: a la vida, a la salud, a la propiedad, en suma, no se sentirán reconocidos en su calidad individual y en su capacidad creativa. No hay derecho para proteger zánganos de una colmena, sino hombres libres y creadores. Pero si no hay derecho, es decir tutela jurisdiccional suficiente para proteger a los hombres libres y creadores, lisa y llanamente no hay derecho.

O al derecho lo vivimos como un sistema de reconocimientos de nuestras capacidades individuales y asociativas, que son, a su tumo, la manifestación más eminente de la capacidad productiva que tiene el hombre -tanto de bienes como de servicios, pero también de valoreso el derecho no será. Así consideramos la naturaleza institucional del amparo colectivo y de las acciones de clase consagradas en la letra viva de nuestra Constitución Nacional.

Ahora bien, ¿cómo puede incidir en la facilitación de la legitimación para estar en juicio una regulación adecuada de las acciones de clase? Ello será materia de estudio del siguiente punto.

11. El amparo colectivo en el texto constitucional y en la jurisprudencia

Sabido es que la reforma constitucional de 1994 ha incluido en forma expresa la protección jurisdiccional de los derechos de incidencia colectiva a través de la acción de amparo. Antes de considerar la figura normativa creada por el constituyente en el artículo 43, segunda parte, corresponde que hagamos referencia a los antecedentes jurisprudenciales existentes a nivel nacional en tan importante materia.

Nació el amparo colectivo de los derechos públicos subjetivos de la sociedad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado caso "Ekmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal sentido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el considerando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ... a diferencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica

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EL AMPARO COLECTIVO

asume una suerte de representación colectiva"18 (recordamos que en este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su derecho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio, a toda la grey católica).

En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimos que no hay representación colectiva sin entidad colectiva representada, de forma tal que los ciudadanos tienen la representación de los derechos del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad (pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilización" (estábamos citando el discurso textual de Bartolomé Mitre en la Convención Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor de introducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enumerados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno).

En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto de San José de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectificación y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por vía de una virtual acción de clase hizo operativos también los derechos no enumerados implícitos en la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, porque "república" implica también la libre y plural formación de la opinión pública a partir de una prensa abierta que reconozca el derecho de rectificación y respuesta, en sentido lato el derecho de réplica.

El caso "Ekmekdjian" no se repitió en los estrados de la Corte Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemático, a la espera de que la jurisprudencia del Alto Tribunal 10 confirme, sobre todo luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia colectiva en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Decimos esto porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relación con la venta o concesión de los aeropuertos, le ha desconocido a los diputados de la oposición que interpusieron la acción impugnando el procedimiento, su legitimación para hacerlo, desconociendo dicho pre-

IR Vcr nucstra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de /'llpli('(/, en 1" L. del 2-9-92,

I \7


cedente. Entonces uno se pregunta: ¿por qué pudo dictar la Corte un reglamento reparador del derecho de réplica de Ekmekdjian, interpuesto a nombre de todos los católicos agraviados, y no 10 han podido obtener los diputados a nombre del pueblo que los votó y de ellos mismos, como responsables de denunciar, en su condición de órganos en minoría del Congreso, las violaciones por omisión en que han incurrido las mayorías parlamentarias?19

En cambio, a nivel de jurisprudencia producida por tribunales inferiores, ya existe una jurisprudencia de mayor relieve, la cual puede ser estudiada a partir de una clasificación temática, que pasamos a exponer:

A) En materia de protección ambiental, corresponde realizar un análisis de varios casos, en todos los cuales el amparo colectivo ha tenido reconocimient020

:

1. Caso "Quesada" (L. L. 1980-D-130). El juez nacional de primera instancia Juan Carlos Smith hizo lugar al amparo ambiental dirigido a impedir la poda de los árboles de la Plaza Grand Bourg. Sostuvo el magistrado que tratándose de un bien del dominio público, todos los habitantes tienen un interés legítimo en su condición de usuarios para impedir el daño ambiental. La Cámara de Apelaciones revocó la sentencia por considerar que 10 que se estaba discutiendo era una cuestión política no justiciable. Es muy claro que el no someter al control normativo a las cuestiones políticas ha puesto en quiebra la vida institucional y económica de los argentinos.

2. Caso "Kattan" sobre las toninas overas (Medida cautelar en L. L. 1983-D-567, y Sentencia definitiva en L. L. 1983-D-575). El juez Osear Garzón Funes otorgó la medida cautelar de no innovar, haciendo lugar luego al amparo interpuesto, dejando sin efecto el pertniso de pesca otorgado por la Secretaría de Intereses Marítimos para

1'1 Ver nuestra nota en L. L. del 6-3-98, comentando dicho fallo. li! Ver nuestra nota El Estado ecológico de Derecho en la Constitución Nacional,

['11 1" L. del 16-4-96; allí recordamos que hemos tenido en cuenta para hacer dicha Il'~;l'lla la información proveída por la tesis doctoral, aún inédita, presentada en la l illlversidad Nacional de La Plata por el Profesor Carlos Alfredo Botassi sobre Derecho .. /'!lIIll1is/mlivo (/lIIhil'lI/a!.

I Ir:

EL AMPARO COLECTIVO

capturar toninas en aguas territoriales argentinas, especie que estaba en extinción. El fallo no fue apelado por el Estado Nacional.

La sentencia de Garzón Funes aplicó la ley 22.421 en tanto ella obliga a todos los habitantes a proteger la fauna silvestre, así como la Convención Internacional sobre veda de caza de especies amenazadas de extinción, a la cual la Argentina ha adherido. El juez consideró que existía un "interés individual y colectivo coincidente en proteger el equilibrio ecológico, lo cual legitima a los habitantes para defender a las generaciones futuras de las depredaciones del hombre en nuestros días". Se advierte que este fallo pionero ha pasado a ser letra constitucional hoy, por la simple lectura del artículo 41 constitucional.

3. Caso "Christou clMunicipalidad de Tres de Febrero" (E. D. 118: 183). Éste es el único fallo que en materia ambiental registra la Corte Suprema. Varios vecinos de Tres de Febrero interpusieron amparo contra la Municipalidad pidiendo la anulación de la ordenanza que autorizaba un área industrial en el partido municipal. Sostuvieron que esa instalación afectaba a su salud por el riesgo de contaminación que provocaba. La Corte no se pronunció acerca del tema de la legitimación pero hizo lugar al reclamo de los actores (con lo cual los legitimó de hecho a estar en juicio) por encontrarse restringidos "derechos esenciales de las personas". Antecedente importante de la Corte cuya sentencia es del 20 de febrero de 1986.

4. El juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial de Morón, doctor Héctor Iribarne, frente a una situación de grave peligro para la comunidad generada por formaciones artificiales de agua en terrenos privados de fácil acceso, ordenó la restauración del cauce, drenaje y otras tareas dirigidas a prevenir daños a la comunidad (L. L. del 4-9-87).

En relación con un hecho análogo, la Cámara Federal de La Plata adoptó medidas dirigidas a evitar daños ambientales de alcance colectivo (ver J. A. 1988-I1I-96).

5. Caso "Morales e/Provincia de Mendoza" (Revista Ambiente y recursos naturales, vol. IV, N° 2). El Juzgado Civil 4° de Mendoza declaró la inconstitucionalidad de un decreto provincial vinculado a la pesca deportiva. El fallo estuvo fundado en considerar que los in-


tereses colectivos de la sociedad encontraban tutela en el artículo 33 de la Constitución Nacional, frente a la ruptura del equilibrio ecológico.

6. Caso "Bustos clDirección de Fabricaciones Militares" (Revista Ambiente y recursos naturales, vol. IV, N° 1). El Juzgado Federal de La Plata reconoció la legitimación de los vecinos para cuestionar la actividad contaminante de la demandada en razón de que estaban afectadas la salud y la propiedad de aquéllos. Fundamentó la sentencia en el artículo 33 de la Constitución Nacional y en la Convención Americana de los Derechos Humanos. La decisión fue confirmada por la Cámara Federal el 7 dc marzo de 1987.

7. Caso "Schrodcr e/Secretaria dc Recursos Naturales y Ambiente Humano" (La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental del 6-12-94). Fue el primer rallo producido despul:s de la reforma constitucional de 1994, aplicando d 11IICVO articulo 43 constitucional. Ya recordamos que el actor illvocó su condición (k' vecino del Partido de Tres de Febrero para solicllar la lIull(lad dc la licitación de plantas de residuos peligrosos, C/ectlIlHla 1'01 la dClllllIHlada sin estudio previo de impacto ambiental. Tallto el1 prlllll'l'II C0l110 l'n segunda instancia se aceptó la legilimación dcl VlTIIlO. Nostc'lllClldo quc cuando se trata de la protección dc los dl'rl'c/¡os n'latlvos al IIlllhiL'l1tc la acción de amparo puede ser interpul'sta por l'l llrrl'tudo,

X. ('asos "Sugllnllly /'I/Ml'tllda l'ulItclar" y "Sagarduy c/Copetro s/J)arios y Pl'III1Il"It¡:;", fo:ll 1"1I1lt'1II Illstlll1cia la justicia de La Plata hizo 111':<11 ti la 11Il'IIIdll l'llIltl'lIl1. ordrllúndose el cese de la liberación de 11 lall'lIa 1 ('011111111111111111' 1'"1 plllle' de' 111 planta de procesamiento de coq 1Il' , I.a :;al:1 111 dI' 111 ( '1111111111 lk AIlt'luelllllcs de La Plata confirmó la Sl'IlI('III' Ii!, 11'1 \' 1I1l11l'1111tI" \' I 1111 dl'l 1111"1, 1'1\ la sociedad moderna, COIIIO pn'\'I'1l11Jl \' 111111['(1111 dI'! 1111'11 1'01111'111. I,H sentencia agregó que, J'n'lIll' II LI \'ldlll'IIHIIIII .11' 111"'ll"¡I'~1 l'O!t'I'IIVW" el f¡dlo tendrá efectos ('/'.1:,1011111,'1, 111 \11111 1111111111111 qtH' 'il' Illtlll dI' la procedencia de un :1I11l'alll I'Id\TIII'1I '11 ( ','lllllllll llíl 1IIIdudo ('1 dl'l't'cho a la salud y a VI VII \'11 1111 oIl1dlll'IIII ',,"111 1'"1 1'11111' di' 10'1 \'iTIIIOS afectados.

tI ('w,III""I,,I.111 I ¡lllltlfll dhl'lIl,tdo 1'011'1 PI('/', (,crardo Echeverría. I':~:k 1111'/ de IlIllllI'l,1 11 P¡f,1I11' lil ,I!- 1 ¡I I'ltllll dlSpllSO un plan cautelar alllhll'lIlal, :,q~11I1 1,1 \'11111 111111 1'lIlpll'rlll 1111111111'10111 dt' electos contamiIl'IIIII'H :.úl() polilll 1'.111111111111 11\1 IHliVitlud 1,1 !'1I1l1plc con los procedi-

1,111

EL AMPARO COLECTIVO

mientos técnicos que le impone dicho plan. El cumplimiento será monitoreado por peritos de la Universidad Nacional de La Plata. La Cámara también intimó al Ministerio de Salud de la Provincia, para que en forma regular e ininterrumpida le informe sobre los resultados de los controles del aire en el área circundante a la demandada. Auspicioso procedimiento de contralor judicial de la actividad administrativa del Estado para evitar daños irreparables.

B) En materias distintas a la problemática medioambiental, pero directamente vinculada con la tutela de otros derechos de incidencia colectiva, podemos mencionar los siguientes casos de jurisprudencia:

1. Cuando está en juego el derecho a la vida y a la salud: en el caso "Viceconte c/Estado Nacional", la actora interpuso amparo colectivo solicitando que se intime al Estado a ejecutar todas las medidas necesarias para completar la elaboración de la vacuna Candid contra la fiebre hemorrágica argentina, con el objeto de asegurar su inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente afectada por el virus. El defensor del pueblo coadyuvó a la misma pretensión en su presentación, a la cual fue citado como parte. El juicio tramitó en sede contencioso administrativa federal, siendo rechazada la acción en primera instancia, pero admitida por la sala IV de la Alzada.

El fallo que comentamos tiene una tremenda importancia jurídica, convalidatoria del marco normativo constitucional que contiene el artículo 43 de la Constitución Nacional, segunda parte, al menos en relación con el derecho a la vida y a la salud, cuando la comunidad está afectada, en situación de peligro: tres millones y medio de habitantes se encuentran en esa situación en la zona afectada por la endemia. Los alcances del fallo son los siguientes:

a) Le reconoce legitimación a un simple habitante, presumiblemente en peligro de adquirir la fiebre hemorrágica, 10 cual implica que está admitiendo la viabilidad de la acción de clase como forma de instrumentar el amparo, aun cuando el fallo haya hecho referencia, lato sensu, al artículo 43 y no al amparo colectivo reglado en su segunda parte. Lo que califica de colectivo al amparo son los efectos generales que produce, pues ellos no están dispuestos solamente en bCl1cllcio del actor, sino de todos los afectados por la endemia. No

II1IMBERTO QUIROGA LAVII~

se modifica esta apreciación por la circunstancia de que también el 1~t1lo legitime la intervención en el juicio del defensor del pueblo;

b) el fundamento normativo de la sentencia no es solamente el artículo 43 de la Constitución Nacional sino el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y ('ulturales, todos ellos eOlljerarquía constitucional, los cuales tutelan en forma expresa a la salud, 1,0 importante de esta invocación normativa es que, virtualmente, Sl' les confiere carácter operativo a que, por lo gelleral, Sl' collsideran llorll1as de carácter programático por nuestros tribunales, Para ello recuerda, con acierto, que la función judicial no ,'>l' 'lgota en invocar derechos, sino en hacerlos efectivos, sobre todo cuando el hien ('oLlún l'stú en juego (cita Fallos de la Corte 248:291; :WU7 y 2%:(1));

l') Illvm'a el 1'1l':'lIllhulo como fuente interpretativa de la ConstitlIriÚIl ('llillldo dc 1;1 del'l'llsa del derecho de la salud se trata, el cual ~;l' \'III'lll'lItl:1 1'\¡lI('~;:IIIIl'1l1l' reconocido en el artículo 42 constitucional. 1':11 l'::ttl l'¡ tllhllll:t! VIl'l1e a ratinear la jurisprudencia clásica de la ( 'tlllt' ('11 I:t! :,('1111110, IlllIlllIlada en elleading case "Transporte Chaco", ( '¡)\I lal ohll'lll 111'11111:1 al "hl\'nestar general" afirmado como finalidad dI'! ('oll~:IIIIIY('III(' 1'11 ,,1 I'n'úl1lhlllo, en cuanto la salud de la comunidad ~,(' ,'1\1'111'1111(' ',¡!lllll'III('IIll'1l1L' pn:servada;

.1) ",11111' ,"11 j!1l'('1:;¡ÚIl l'l rol organizacional del Poder Judicial Illalldo 1,," ' .. tI\':I)',II;II!!ill dnl'l'hos colectivos se trata, citando para ello 1111 ',IIll'II) I;dlo .1(' 1" ('mil' según el cual en estos casos se trata de "1111"'11.11 1" .1('11\'ldild 11Ih'I~illhil'liva de los miembros de la comunidad \' 1 .. " 111111',11', '"" '1"1' ("::Ia ¡'lienta con vistas a lograr que todos y 1,111.1 111111 di ',11', 1IIIl'lIdllO:; participen de los bienes materiales y esP"IIII,dl, ¡JI 101 111 dl/:IlII)"" U/al/os: 289: 430), Decimos que el fallo <1,11111 11111\ 1"," ,1 III¡ OI)',alll'l,acional de la Justicia porque al funda-111111111 III\IIt ".111 1 .. 1 IHI,,,tI¡'la :;llrlcil~llle para luego poder ordenarle al 1",1""" 'illt t IlIlqd,1 11111 '.11:: ohllgaciones asistenciales, abandonadas I~II 1",1<' I 01',11,

l' ) 11'1 1111 "" 1 ,111 11'11"11 'i Ill' para la ( 'orle tiene categoría constitucional 1,1 1111111 '11111 11/ .I,,/I/í! /1/0 /11.1(/(/(/ ,I'(}(';(/!is, sohre todo cuando estuviere

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EL AMPARO COLECTIVO

afectado el bienestar general, es decir para hacer posible que "la persona humana se desarrolle conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289:430);

f) el organizacionismo del fallo encuentra fundamento en la invocación de la doctrina institucionalista de Maurice Hauriou, un organizaeionismo inmanente, tal como lo hemos analizado en nuestro libro Los derechos públicos subjetivos y la participación social (Depalma, 1985) y en el presente estudio, A partir de dicha línea argumental, y siguiendo otra doctrina nacional y extranjera, se fundamenta el derecho de la sociedad a obtener prestaciones por parte del Estado, clase de derecho que configura, a nuestro juicio, una "generación" autónoma de derechos, de cuarta generación para nosotros21 ;

g) sentados los referidos fundamentos normativos, el fallo da por probado que en nuestro país existe una endemia, propia de la Argentina, conocida como fiebre hemorrágica, que el Estado se ha obligado a combatir a partir del "cronograma" de investigaciones e implementaciones dirigidas a tal fin, También da por probado que el Estado ha incumplido con dicha obligación, sin que pueda aceptarse la pretensión del mismo de dilatar la aplicación de la vacuna a la realización de otras campañas que el tribunal no está en condiciones de evaluar como pertinentes y eficaces en relación con la tutela del derecho materia del amparo,

Tal como lo señalamos al comienzo, el fallo ordenó al Estado cumplir estrictamente y sin demoras con el cronograma de trabajos al cual se obligó, responsabilizando personalmente a los Ministros de Salud y de Obras y Servicios Públicos en el supuesto de incumplimiento, ello en los plazos legales' y reglamentarios, Lo concreto es que si hubiera incumplimiento por parte de los referidos Ministerios sus titulares podrán ser denunciados por desobediencia, Además, si los Ministerios invocaran insuficiencia de recursos presupuestarios, el tribunal deberá disponer medidas judiciales adecuadas para cubrir dicha excusa administrativa, Si la vida y la salud de la población están en juego, la irresponsabilidad del poder político debe ser controlada por los jueces, Mucho más si hubo cronogramas de acción incumplidos

:\1 Ver nllestras Lecciol/es de Derecho Constitucional, Dcpalma, 1995,

14,1

IluMIlERTO QUIR()(¡A LAVI{¡ ---------------------------------------asumidos por la propia Administración y no utilización oportuna de partidas afecladas a tal fin, como se desprende del fallo que ocurrió en el presente caso.

I ,ti sentencia le encomienda al defensor del pueblo el seguimiento y control del cumplimiento del cronograma mandado: determinación acertada que intenta que el fallo no termine siendo meramente declarativo.

2. ClIando est;\ en juego el derecho de aprender y a recibir enseñanzas: en el caso "Asociación Cooperadora Escuela Media N° 13 de I,a Plata e/Provincia de Buenos Aires", sobre amparo, la actora denunció la omisión de las autoridades provinciales en finalizar las obras edilicias proycctadas para dotar adecuadamente la escuela y permitirle su normal funcionamiento, lo cual se traduce en una grave restricción al derecho de los alumnos a aprender y a recibir enseñanzas. La actora reclama la c0nclusión de las obras de edificación de la escuela, que se encuentran demoradas a tenor del proyecto original debidamente aprobado y dotado de fondos presupuestarios suficientes. El magistrado a cargo del Juzgado 12 dc La Plata, doctor Juan Manuel Lavié (h), hizo lugar al amparo a partir de la operatividad de los derechos constitucionales afectados y de) reconocimiento por parte de la autoridad de los hechos denunciados, condenando a la Provincia de Buenos Aires a que en el plazo de siete meses concluya las obras que permitan habilitar el funcionamiento de la escuela afectada. En caso de incumplimiento, se habilita a la Asociación Cooperadora para llevar a cabo las obras, a costa y cargo de la Provincia, bajo el control de los organismos pertinentes.

3. Cuando están en juego las condiciones dignas de vida en un establecimiento carcelario. Una sentencia judicial del mismo tono a la anterior la produjo la Cámara Criminal de Rawson, Provincia de Río Negro, quien a instancias del amparo promovido por el defensor dcl pucblo de la Nación, le ordenó al gobierno local a poner en breve tiempo en condiciones dignas de funcionamiento la Alcaldía de la ('iudad, frente a la comprobación de la falta de elementos mínimos de habitabilidad del establecimiento en violación grave a la dignidad y salud de los allí detenidos. El Tribunal también intimó a que en el pl:1'1.O de UI1 afio se construyera un establecimiento penitenciario ade-

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EL AMPARO COLECTIVO

cuado, bajo apercibimiento de pasar a los detenidos en la Alcaldía, prisión provisoria que no podía hacerse cargo de toda la población penitenciaria, a detención domiciliaria. La sentencia fue tan drástica, como sorprendente por lo inusual, que llegó a advertirle al Gobierno que si tampoco se podrían garantizar las custodias de las detenciones domiciliarias, entonces el Tribunal dispondría la libertad de los condenados. Severa forma de insinuarle al Estado que la irresponsabilidad pública (:n el cumplimiento de sus obligaciones institucionales no puede ser obviada a costa de la violación de ningún derecho garantizado por nuestro sistema constitucional.

4. Cuando se afecta el derecho al acceso a la Justicia y al buen funcionamiento del servicio judicial. En el caso "Kesselman, Pedro y otros c/Estado Nacional s/Amparo", la Corte Suprema integrada por conjueces, rechazó el pedido de los actores de que se tomen medidas para resolver el estado de inoperancia del servicio de justicia en el ámbito de los Tribunales del Trabajo de la Capital, lo cual afectaba el derecho de los litigantes a una resolución justa y en tiempo de sus pleitos, como lo tienen por imperio del sistema constitucional vigente. Los actores puntualizaron que la inoperancia provenía del estado crítico del sistema informático de varios juzgados, la carencia del mismo en otros, el incumplimiento de plazos procesales, la violación de normas esenciales del procedimiento, el retardo en dictar sentencia y el irregular ejercicio por parte de la Corte de sus obligaciones de superintendencia. Dejamos constancia de que el fallo se produjo antes de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994.

Los fundamentos de la desestimación por parte de la Corte fueron los clásicos de un sistema de control judicial donde éste no está reconocido a favor del derecho público, sino solamente a favor de derechos individuales privados perfectamente determinados. Por ello no es de extrañar que la Corte haya sostenido, en sus fundamentos desestimatorios, que la pretensión de los actores "era de tal latitud que no llega a distinguirse de los intereses generales o comunitarios". Nunca la Corte argentina leyó el discurso de Mitre fundamentando la incorporació\1 de los derechos que tiene la sociedad como ente moral o colectivo, esos que l'stún implícitos en la soberanía del pueblo y en

14S


la forma republicana de gobierno, según reza el permanentemente inaplicado artículo 33 constitucional.

Tampoco nos extraña que la Corte, aun integrada por conjueces -lo cual habla de la generalizada cultura de abandono del derecho público por parte de los hombres de Derecho en nuestro país-, haya desestimado la acción considerando que los agravios denunciados por los actores se encuentran ajenos al marco de la ley de amparo, tanto porque las violaciones al sistema jurídico denunciadas, que no son negadas por el Tribunal, han sido cometidas por el Poder Judicial en ejercicio de su función jurisdiccional, como por considerar que existen otras vías ordinarias idóneas como tutela suficiente para tales agravios.

Hay un sarcasmo indiscutible en semejantes argumentos esgrimidos por la Corte Suprema. Se reconoce la existencia de los hechos que determinan la interposición de la acción, pero se sostiene que como ello se ha producido como consecuencia de actos del Poder Judicial, entonces no procede el amparo porque la ley excluye a dicho Poder del control jurisdiccional del amparo. Como si el éste no hubiera nacido de la operatividad de los derechos constitucionales, con prescindencia de ley, según lo resolviera la propia Corte (claro que con otra inspiración e integración), en el famosísimo pero frecuentemente olvidado caso "Siri". Por supuesto que también hay sarcasmo en sostener que existen vías ordinarias idóneas para resolver los agravios, cuando precisamente esas vías ordinarias no han servido para nada porque el sistema judicial procesal está como marcado en términos de idoneidad, y semejante drama hay que resolverlo de algún modo, porque así lo manda la Constitución desde el Preámbulo.

Pero donde lo inaudito llega a su máximo nivel es en el fundamento según el cual, si bien se reconoce el irregular cumplimiento por parte de la Corte Suprema de sus funciones de superintendencia, el estado crítico del sistema informático, así como el cierre e inhabilitación de edificios judiciales, esas circunstancias sólo pueden ser controladas por el amparo si se hubiera acreditado que fueron producidas con arbitrariedad. Es decir que la ineficiencia del sistema de justicia que perjudica a todos los justiciables de un fuero, como ha sido reconocido que así ocurre por la propia Corte, 'solamente puede ser controlada por vía del amparo si los tribunales han procedido con intencionalidad

14(¡

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en casos determinados o para beneficiar a determinadas partes, si es que eso es lo que se ha querido decir cuando se ha hablado de arbitrariedad. En realidad la Corte se ha olvidado de su propia doctrina sobre la arbitrariedad, que no es otra cosa que disponer, por acción u omisión, medidas judiciales sin fundamento suficiente, sea de carácter normativo o de carácter de hecho, con eso basta. ¿Qué fundamento puede existir para no prestar el servicio de Justicia, cuando es una obligación constitucional explícita?

María Angélica Gelli se pregunta, con cierto excepticismo: ¿cuáles de los problemas del servicio de justicia podrían enmendarse de inmediato por la orden del Tribunal?22 Nuestra respuesta no es dudosa: si la Corte tiene responsabilidades de superintendencia debe ponerse a estudiar reglas de organización efectivas, es decir, a diseñar un sistema de reglas de calidad total para el funcionamiento del sistema, que está colapsado, y dictarlas, para lo cual estaba facultada por la Constitución antes de la reforma. Cumplido ello debe evaluar el dinero que le debe pedir al Tesoro Nacional para cumplir con su propuesta, si de dinero se tratare. Y si el Tesoro o el Presupuesto no se lo da, pues debe disponer de embargos o ejecución de bienes públicos para hacer efectiva la Constitución Nacional,pues ésa es su obligación en términos de estricto cumplimiento del Derecho vigente. Son el Congreso y el Ejecutivo quienes no pueden dejar de cumplir lo que es una atribución constitucional propia y reservada del Poder Judicial: hacer justicia para todos los argentinos y obtener los recursos suficientes. Si no se procede así no hay derecho público. Todavía no se ha decretado el estado de insolvencia del Estado Nacional, como hubiera ocurrido con el patrimonio de un particular, para sostener ante la comunidad internacional que el país no tiene recursos para poner en funcionamiento un modelo de calidad total en el sistema de justicia que, virtualmente, le está pidiendo dicha comunidad por boca del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional.

Lo que acabamos de sostener tiene plena vigencia frente a las claras competencias que en tal sentido tiene el Consejo de la Magistratura. Pero si se planteara un recurso equivalente al que planteó

22 Ver su nota en L. L. 1995-A-279.


Kesselman, como la jurisdicción la tiene la Corte, ella deberá dirigirse al Consejo para que él resuelva lo apropiado, sin declinar su potestad proyectiva como implícita a su función jurisdiccional. Si el Consejo no cumple, pues entonces debe actuar por sí. El juego de los pode:es implícitos así lo requiere. Y que hay poderes implícitos de la funCIón jurisdiccional, ya lo sostuvo la propia Corte en el caso "Pérez Smith".

5. Cuando se violan los procedimientos constitucionales para aprobar los tratados internacionales. En el caso "Caballero, Rugo y otros clPEN slAmp aro" , la Cámara Federal de Posadas citó el antecedente del fallo "Kesselman" -que acabamos de comentar- para no hacer lugar al pedido del actor, revocando la decisión de primera instancia, de que no se lleve adelante la licitación de las obras de la represa de Corpus, mientras ello no fuera dispuesto por un tratado internacional con intervención del Congreso. El actor atacó, de este modo, la declaración conjunta de los presidentes argentino y paraguayo, firmada el 19 de junio de 1995, en San Pablo, que disponía realizar la obra y llamar a licitación pública internacional en el término de 90 días.

Era evidente que el tratado no pasaba por todos los trámites legislativos que deben cumplir, en los dos países, los acuerdos internacionales en el término de 90 días, de modo tal que si no mediaba un acto de control jurisdiccional, era evidente la intención de llevar adelante la licitación pública sin el tratado internacional aprobado en regla.

Así 10 entendió el juez federal de primera instancia de Posadas que hizo lugar al amparo. Pero no la Cámara Federal, quien apeló al remanido y sofístico argumento de que no era el amparo la vía idónea, porque todavía no había tratado internacional sino una mera "declaración de intención" de dos presidentes que no tenía fuerza ejecutoria. En tal sentido la Cámara dijo: " ... recordemos que la dec'laraciúl1 conjunta que motiva la presente acción no es de infalible cjccuciún, pues carece de definitividad y de fuerza obligatoria: la 11lisIlla no reúne aún los principales elementos que necesita para COI 1st i t II irse en un tratado".

Resulla claro que en el teatro de la Justicia, por no decir otra ('osa, los actores, partcs y jueces, hablan idiomas distintos. Entre ellos 1111 Sl' escllchan. Fn este caso el actor sc refirió al anunciado llamado :1 licltaciún dc IIna obra que aún no tenía el necesario respaldo dc un

EL AMPARO COLECTIVO

tratado internacional, para evitar que el nefasto efecto de los hechos c0!1sumados hiciera inútil cualquier reclamación futura. La Cámara le contestó que la declaración conjunta de los presidentes no era aún un tratado internacional, que tiempo habia por delante para reclamar, cuando el tratado pasara por el Parlamento. La Cámara no se hizo cargo de lo que pedía el actor: que disponga: "No ha lugar a ninguna licitación pública antes de que se concluya el tratado internacional correspondiente". Al rechazar el amparo con argumentos ajenos a lo solicitado, lo único que se hizo fue dejar abierta la posibilidad del llamado a licitación, para que luego elfactum de los hechos consumados convirtiera en cuestión abstracta, no justiciable, cualquier reclamación futura.

Lo hemos dicho hasta el cansancio: no ha nacido el derecho público. Peter Drucker lo recuerda en todos los libros: debemos reiventar la organización del Estado si queremos que esa organización tenga "calidad total", como lo tienen los productos y servicios del primer mundo.

111. Similitud de la jurisprudencia argentina con la española en materia de amparo colectivo

Resulta interesante constatar la similitud de la doctrina de la Corte sentada en el caso "Ekmekdjian", con la pronunciada por el Tribunal Constitucional español en el no menos sonado caso de Violeta Friedman, persona judía que ante la notoria afectación del honor sufrida por su pueblo como consecuencia de una campaña de discriminación racial llevada adelante por grupos antijudíos, obtuvo de ese Tribunal el reconocimiento de su legitimación para interponer una acción de tutela a favor de todos los integrantes de la comunidad judía. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional sostuvo que "como los grupos étnicos, sociales e incluso religiosos, son, por 10 general, entes sin personalidad jurídica, es decir carentes de órganos de representación que estén en condiciones de defender su honor colectivo, si no se admite que el artículo l62.l.b de la Constitución Española le otorga Icgitimación activa a cada uno de sus miembros, para poder reaccionar jurídicamente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos, no solamente permanecerían indemnes las lesiones a esos derechos

HlIMBERTO QUIROGA LAVIÉ

que sufren por igual todos y cada uno de sus integrantes, sino que también el Estado español permitiría el surgimiento de campañas discriminatorias, racistas o de carácter xenófobo"23.

Como bien podemos apreciar, la doctrina del fallo hace lugar a una virtual acción de clase a favor de cualquier integrante del pueblo jlldío de cara a una situación de afectación de su honor colectivo como comunidad social. La razón de esa legitimación fue la inexistencia de organización de ese pueblo para defenderse ante la justicia, en razón de earecer de entes con personería jurídica al efecto. Obviamente que el tribunal no abrió a prueba esta circunstancia, sino que la presumió. También resulta claro que, como la Constitución española no tiene un art Í<:ulo equivalente a nuestro artículo 43, los derechos de incidencia ( ,llcctiva no se encuentran reconocidos en forma expresa ni tampoco t iCllell legitimación expresa las asociaciones constituidas con dicha 1IIlalidad pública, se encontró en una situación equivalente a la que tllVO qlle enfrentar nuestra Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian" <lIlIl'S de la reforma de 1994.

I ':n ambos casos, tanto en "Ekmekdjian" como en "Friedman", la doclrina de los Altos Tribunales intervinientes fue otorgarle a la acción ¡k clase interpuesta por el miembro del grupo a nombre de la comuIlidad akctada, un alcance no sólo general sino con efectos de cosa I ll'l,gada , ((s decir que en ambos casos quedó cerrada al resto de los IIlll'granles de la comunidad afectada, una vía jurisdiccional equivalente dll igida a discutir el caso desde otra perspectiva o para obtener una :;,IIISI:lcciúll o reparación de otra índole. Como bien podemos observar, l":;t:l lúrllla dc operar la acción de clase con los referidos efectos no p;IIl'lT r:t/.<lnahlc en el caso de los consumidores o usuarios, los cuales :,1 hWIl pllnkll encontrarse en situaciones equivalentes, pueden pre',l'llIar 11Iatlces múltiples de reparación, de modo tal que no se les Illll'l!l- Ill')',ar el derecho a disentir, a realizar su propia defensa indi\'ldl¡;t1I/.ada y a 110 verse todos obligados por una presentación espon-1.1111';1 dc 1111 11IIClllhro del scctor.

hlo plllll' de 11I:tlli riesto que el casuismo que presentan las diversas 11I1"lll':,I:, dI' la:; aCCIOllCS de clase, aconseja establecer procedimientos

'\ ~"'III ,11-1 '1'11111111:11 ('OIl:;IIIIIl'IOllid 214/19(JI del I1 de noviembre de l:Sl: al'lo,

1.\1

EL AMPARO COLECTIVO

claros, de efectos precisos, que mejor estén en la ley, o, en su defecto, a partir de una jurisprudencia que no por evitar ser restrictiva debe dejar de ser clara y explícita. Insistimos en consecuencia en los siguientes apuntamientos:

a) Si nuestra Constitución legitima a las "asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley", 10 que está sugiriendo es que en la reglamentación legal o jurisprudencial del amparo colectivo se les dé vista a ellas, en el supuesto de que la acción hubiera sido interpuesta por un particular afectado, invoque o no la representación de todo el sector. Además deberá ser invitado a hacerse parte en la causa el defensor del pueblo, para que diga lo suyo en relación con todo el sector, y el defensor general de la Nación para que lo haga en nombre de toda la sociedad.

b) Una notificación general por medios de prensa de vasto alcance, dirigida a todos los integrantes del sector, también posibilitará la presentación de otros afectados que quieran decir lo suyo en relación con el agravio sufrido por el sector, cuando el perjuicio personal fuere difuso, o en relación con el agravio personal si el perjuicio fuere individualizable.

c) Como muy bien sostiene Vigoriti, "es verdad que las acciones colectivas no deben necesariamente ser promovidas por sujetos colectivos, pudiendo perfectamente ser ejercitadas por individuos cotitulares de los intereses comunes, pues lo importante no es la calidad del sujeto agente sino la dimensión del interés deducido"24,

d) En definitiva, si hay organización formalizada, tanto a partir de un órgano público como el defensor del pueblo, como por la intervención de asociaciones registradas con tal objeto, habrá que apelar a su legitimación, dándole suficiente participación representativa, sobre todo cuando de los intereses difusos se trate. Pero si falta dicha organización importa mucho más la tutela del interés social deducido, para evitar el abandono jurisdiccional y un severo déficit en el derecho al acceso a la justicia, con el costo estructural que ello implica al sistema socioeconómico y cultural.

,~ Ver su estudio Legitimazione ad agire ed intervento nelle azioni collective: l!r0l,oslc' 1)(''' IIIIlI discussio/le, G, c., 1982,

ISI


e) La cosa juzgada de una sentencia en un amparo colectivo no puede ser establecida con los mismos efectos que la cosa juzgada en un juicio con partes determinadas. Ya se han hecho algunos matizamientos en los cuales vale la pena insistir:

a) Obviamente que los integrantes del grupo que se han presentado con posiciones diferentes a la acción colectiva en trámite, no pueden ser alcanzados por la cosa juzgada;

b) tampoco cuando el amparo haya sido rechazado por improcedente, salvo caso de prescripción de la acción;

c) un caso más restringido que el señalado en el punto anterior lo fija el proyecto brasileño sobre amparo colectivo, donde se establece que la cosa juzgada no opera cuando la acción fuere juzgada improcedente por deficiencias de prueba. En este caso, cualquier legitimado podrá iniciar nuevo juicio intentando producir nueva prueba.

IV. Retroceso de la jurisprudencia de la Corte en el caso de los aeropuertos

La Argentina sigue repitiendo su propia historia; historia de ausencia de Ley Suprema. De convalidación por parte de nuestra Corte Suprema de los excesos de poder cometidos por sus gobernantes. De idas y vueltas en los contenidos jurisprudenciales que, lejos de consolidar nuestro sistema de Estado de Derecho, no hacen otra cosa que rondar permanentemente por el desequilibrio institucional.

Decimos esto porque en el caso de la venta o licitación de los aeropuertos nacionales, la Corte borró de un plumazo la doctrina del caso "Ekmekdjian c/Sofovich" donde había alumbrado el amparo colectivo por omisión legislativa del Congreso. Recordemos los hechos.

Un día nos enteramos de que es posible que el silencio del legislador convierta en ley un decreto del Ejecutivo. En ello ha constiluido el escándalo, no sólo jurídico sino también sistémico, de la sentencia de la Corte en el caso "Peralta"2S. Es que no hay sistema que pueda funcionar a partir de retroalimentaciones negativas omlSlVas.

", Ver 1,. L. 1<J<JI-C-15R.

l~.'

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Esa hipótesis, de ser aceptada, como 10 ha hecho la Corte en el caso de los aeropuertos, implica borrar la existencia del "límite" como variable estructural del sistema jurídico.

Ese abismo institucional lo avizoró el constituyente argentino en 1994. No en vano logró incluir el artículo 82 en el nuevo texto constitucional: "La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta". Ello fue así para que la Corte no pudiera incluir, nunca más, una sentencia equivalente en relación con los efectos del silencio del legislador, como ocurriera en el caso "Peralta".

Sin embargo, la Corte hizo caso omiso al pedido de varios legisladores y del defensor del pueblo, quienes le solicitaron en la causa sobre privatización de aeropuertos26 que aplicara el límite previsto en el artículo 82. La Corte no se ocupó del tema, por lo que ha dejado al país en la incertidumbre sobre cómo debe funcionar la Constitución. Entonces, ¿es eficiente la Constitución para organizar el Estado y el desempeño de sus gobernantes?

Pero si no se trata de la venta de los aeropuertos -sostuvo el jefe de gabinete-, solamente los estamos concesionando. Para eso no se precisa ley, basta con un decreto. El artículo 42 de la ConstituCIón habla de ley en sentido lato, no se refiere a ley del Congreso. Entonces la oscuridad se convierte en confusión. De ser así, ¿por qué el Ejecutivo utilizó la vía del decreto legislativo y no simplemente el decreto autónomo? Hubiera seguido en esa línea, como lo hiciera al comienzo, para luego pedirle a la Corte que se pronunciara sobre esa otra cuestión también trascendente: si se pueden concesionar los servicios públicos sin intervención del Congreso.

Lo cierto es que en nuestro país las contradicciones del Gobierno quedan regularizadas por decisiones omisivas de la Corte Suprema. Ese es nuestro sistema de organización: hechos de contradicciones y de omisiones de los poderes de control. Hemos entrado en el primer mundo de la desregulación constitucional por omisión aplicativa.

Es que la política de no decir nada es la política de los hechos consumados. A quién se le ocurre, luego de la sentencia de la Corte

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que autoriza a concesionar los aeropuertos por decreto, que sea posible en 'el futuro dictar una ley con efectos retroactivos, con el fin de deshacer la concesión de los aeropuertos dispuesta por decreto, dejando de lado los pliegos, el contrato de concesión y las inversiones de los concesionarios. Si ello ocurriera el Estado debería indemnizarlos, a un costo enorme. ¿O es que también ese dislate de irresponsabilidad pública podremos defender los argentinos?

La sentencia de la Corte tiene fuerza de cosa juzgada. El decreto de necesidad y urgencia 842/97 ha pasado a ser ley de la Nación por el encadenamiento de omisiones que han sido señaladas. El pasado está quieto y a buen rcsguardo. Es el futuro sin organización constitucional eficiente 10 que se encuentra en juego. Tenemos un país que no termina de crecer, que no sabe cuál es la "calidad total" en términos jurídicos27 .

El fallo de la Corte Suprema que estamos comentando nos ubica en la clave del desequilibrio institucional que sufrimos los argentinos. El jefe de gabinete plantea un per saltum ante la Corte porque en primera instancia se ha dispuesto la medida de no innovar ordenando que no se siga adelante con la licitación de los aeropuertos. En cambio para aquel funcionario, 10 que está en discusión es una simple cuestión de competencia, pero no entre jueces, sino entre el Poder Judicial y el Congreso.

Que los jueces no controlen al Gobierno, reclama el Jefe de los Ministros. Lo que tenemos en discusión sólo es competencia del Conl:,'Teso. De la "omisión" de control nadie se debe ocupar. Del perinde cadaver de los derechos públicos subjetivos, tampoco. El fallo de la Corte no titubea y da rápida respuesta favorable a la pretensión del ( iobiemo. En realidad se trató de la historia de una sentencia anunciada. Sostuvo la Corte: "Corresponde declarar la inexistencia de jurisdicción dc los magistrados para intervenir en conflictos como el que se ha suscitado en la causa". Es decir, la clásica declaración de cuestión poi íl ica no justiciable, en este caso aplicable al control de los decretos (k l1l~ccsidad y urgencia. Según la Corte, a esos decretos solamente

,'1 Nos hell10s ocupado de estos tcmas con mayor detalle en nucstro libro iEs "/i, 'u'III,' /,1 sisl/'llIiI jllrídim'l, (:iudad Argentina, Buellos Aires, I ()() S ,

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los puede controlar el Congreso. No hay inconstitucionalidad por omisión de control. La omisión del control genera el nacimiento de la fuerza de ley, porque a nadie se le puede ocurrir instalar la retroactividad legislativa frente a la hipótesis, casi imposible, de una ley que deje sin efecto la concesión aeroportuaria. Elfacto del silencio genera el iuris del derecho adquirido.

Se instala, de ese modo, el gobierno por omisión. Por omisión del Congreso. Lo que debe ser excepcional se convierte en la regla. Como no hay reglas interpretativas de la Corte sobre cuándo se produce la excepción señalada por el inciso 3° del artículo 99 de la Constitución Nacional, para determinar cuándo el Ejecutivo puede dictar un decreto de necesidad y urgencia, la omisión convierte la situación de excepción en competencia regular y ordinaria a favor del presidente.

Paradójico pero terrible, la gravedad institucional reconocida por la Corte en esta causa no es que el presidente dicte leyes por decreto, de un modo consumado e irreversible, sino que a los tribunales de justicia se les ocurra impedirlo. Réquiem para la fuerza normativa de la Constitución que predica Germán Bidart Campos.

Las omisiones del Congreso, según la Corte, no pueden quitarle poder al presidente, pero sí convertirlo en virtual legislador de facto, no sólo para casos de excepción, sino para cuando a él le parezca, de acuerdo con sus necesidades políticas. De este modo se instala la doctrina de la discrecionalidad legislativa de necesidad y urgencia por parte del presidente.

La desconsideración constitucional de la Corte es palmaria: en ningún considerando de su sentencia se hace cargo de que las circunstancias excepcionales a que hace referencia la Constitución no están referidas a la oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido, como ella pretende, sino a la imposibilidad de cumplir con los trámites ordinarios de sanción de las leyes previstas en la Constitución. La Corte no habló de esto simplemente porque no tuvo argumentos para desmentir al constituyente. Por esa misma razón no se hizo cargo de la prohibición del artículo 82, consentida a favor del presidente por inacción de la Corte.

El fallo de la Corte es omisivo, prescindente, contradictorio, ya lo hemos visto, pero también es sarcástico. Invoca en sus fundamentos

15S

HUMBERTO QUIROGA LAV¡r.

al histórico precedente "Marbury vs. Madison", de los Estados Unidos, claro que no para utilizarlo a favor del control de los jueces, sino, qué paradoja, para negárselo. Pero el colmo del sarcasmo lo ha constituido que la Corte se haya acordado nada menos que del precedente "Baker vs. Carr", el fallo pionero donde la Corte Federal de los Estados Unidos declaró la inconstitucionalidad por omisión en que incurriera la Legislatura de Tennesse al no reestructurar el mapa electoral, en perjuicio de la forma representativa de gobierno. Precisamente 10 que no hizo la Corte argentina en el presente caso, para oscurecer completamente la vigencia de nuestro sistema republicano.

La Corte declara en el considerando 17 de esta sentencia que no merece ser invocado nunca más como antecedente válido que "la Constitución atribuye (al Congreso) una excluyente intervención en el contralor de los decretos de necesidad y urgencia, delicada función política propia del legislador que no puede ser interferida en el modo de su ejecución por el Poder Judicial sin grave afectación del principio de división de poderes". Nefasta declaración que deberá ser cambiada por una Corte Suprema que esté a la altura de los precedentes norteamericanos citados en el fallo.

Pero la sensación de histrionismo jurisprudencial de que hace gala el Alto Tribunal, nos coloca en situación de estupor cuando el fallo sostiene que los considerandos anteriores no significan que "con énfasis esta Corte afirme la más mínima disminución del control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia". Ello sólo puede darse, según la Corte, cuando exista realmente un "caso judicial", es decir, después de que la licitación de los aeropuertos se encuentre plenamente consumada.

Lo tremendo es que la Corte sostiene, en este fárrago argumental que no genera vida, que la potestad del presidente de dictar decretos de necesidad y urgencia es una nueva atribución legislativa ordinaria del presidente, que demanda el funcionamiento armónico de ambos poderes políticos (consid. 18 de la sentencia). Aquí está la desvirtuación dc la Constitución Nacional, dispuesta por esta interpretación que da vuelta, como un guante, el correcto sentido del inciso 3° del artículo ()\) constitucional. Lo que hace la Corte es calificar a la potestad del presidente de dictar decretos de necesidad y urgencia, como una atri-

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bución ordinaria y no de excepción. Si no hay armonía entre el presidente y el Congreso, pero sí omisión de este último, la Corte considera que debe prevalecer el poder del presidente. Réquiem para la "república" y para la forma republicana de gobierno.

El broche de lienzo quemado con que cierra su fallo la Corte es negarle a los diputados actores legitimación para solicitarle al Poder Judicial que intervenga en caso de violación de los procedimientos constitucionales. Considera la Corte que dicha petición implica solicitarle a la Justicia que usurpe una función notoriamente extraña a nuestro diseño institucional. Broche de lienzo quemado porque la Corte se quedó en el tiempo. Ni siquiera leyó el texto del artículo 33 colocado por el constituyente en 1860, donde se habla de los derechos no enumerados que surgen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. No sabe la Corte que esos derechos públicos subjetivos son los que tienen los órganos del Estado, particularmente la oposición, cuando las mayorías se niegan a ejercer control sobre el Gobierno.

¿Qué pretende la Corte? ¿Que sea la mayoría de ambas Cámaras del Congreso que no se han ocupado de controlar la constitucionalidad del decreto 842, quienes le pidan al Poder Judicial que declare inconstitucional la omisión en que esas propias mayorías han incurrido? Es un derecho propio de las minorías, por imperio del artículo 33 de la Constitución, porque la soberanía se integra tanto con las mayorías como por las minorías, sobre todo cuando de controlar se trata.

De este modo, al negar dicha legitimación a los diputados, y al no atender ni considerar ninguno de los argumentos introducidos por el defensor del pueblo en su presentación, la Corte viene a dejar en el camino la procedencia de un amparo colectivo, y por 10 tanto absolutamente desprotegidos los usuarios del servicio de aeropuertos, así como la sociedad en forma global, quienes no encontraron tutela al amparo colectivo preventivo puesto a decisión, por impropio per saltum, del Alto Tribunal. Una forma de haber olvidado rápidamente el valioso y pionero precedente del caso "Ekmekdjian". ¿Por qué negarle a un legislador que representa al pueblo lo que se le reconoció con total acierto a un simple ciudadano? ¿Por qué pudo la Corte dictar un reglamento reparador a favor del derecho de réplica del ciudadano


católico Ekmekdjian, a nombre de todos los católicos supuestamente agraviados, y no lo pueden obtener los diputados de la Nación a nombre del pueblo que los votó, y de ellos mismos, como responsables de denunciar, en su condición de órganos en minoría del Congreso, las violaciones por omisión en que han incurrido las mayorías parlamen

tarias? El fallo de la Corte se dictó por la estricta mayoría de cinco

miembros. Los jueces Belluscio, Bossert, Fayt y Petracchi no se sumaron a la formación de una sentencia de tan negros perfiles. Con diferentes argumentos reivindicaron la potestad de contralor de la Justicia y denegaron la presentación directa realizada ante la Corte por el jefe de gabinete. "Luz del día" -parodiando a Alberdi- de los disidentes, iluminando el camino de una línea jurisprudencial que deberá, al final, imponerse.

V. Réquiem al amparo colectivo

Recordamos aquí que con motivo de la sentencia de la Corte Suprema producida en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", escribimos una nota en La Ley que titulamos Ha nacido el amparo colectivo. Había nacido sin reforma constitucional, como creación pretoriana de la Corte, continuando los iluminados pasos que el Alto Tribunal se dispusiera dar cuando produjera elleading case "Siri". El constituyente del '94 se inspiró en "Ekmekdjian" para darle rango constitucional al amparo de los derechos de incidencia colectiva en el segundo apartado del artículo 43, pero en la primera oportunidad en que la Corte Suprema no tiene más remedio que pronunciarse frente a un amparo "indiscutiblemcntc colectivo", no puede con el genio histórico que le puso sordina al discurso de Patricio Mitre cuando fundamentara por qué los derechos implícitos en la soberanía del pueblo son los que tiene "la sociedad como ente moral o colectivo" (así lo sostuvo en su discurso liminar fundamentando la incorporación del artículo 33 al texto constitucional), y le pone un lienzo de ocultamiento a ese segundo apartado del artículo 43: total, si como sostuviera el justice Wilson, yo soy el poder constituyente en sesión permanente, se dijo la Corte por qué no puedo negar que los más dc cinco mil10nes de usuarios telefónicos

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afectados por el rebalanceo telefónico no son representables por el defensor del pueblo, ni por Pro delco ni por Consumidores Libres, actores todos ellos de sendos amparos colectivos que la Corte Suprema acaba de desestimar. Réquiem, no cabe duda, al amparo colectivo de la Constitución, al menos mientras dure la actual integración del Alto Tribunal.

Comentar los tres fallos de la Corte Suprema que han venido a convalidar la validez del decreto 92/97 por el cual el Gobierno dispuso el rebalanceo telefónico, nos lleva a escribir el segundo capítulo de una novela de cruento realismo. Novela histórica no cabe duda, fungida ella en las páginas inatacables y firmes de las sentencias de la Corte donde se escribe la Constitución deformada de los argentinos: Cons~ titución material, hecha de un decir el derecho que consolida el exceso de poder, pero no menos "Constitución" para la vida práctica de quienes sufren sus consecuencias.

Esa novela histórica, que configura la segunda naturaleza de nuestro "de facto" institucional (porque el primer acto sustantivo ha sido nuestra negra historia de golpes de Estado), refluye permanentemente en el hábito de repetir siempre lo mismo: "Las facultades otorgadas c?n exclusividad a alguno de los poderes públicos, si han sido ejer~ltadas dentro de los límites que la Constitución les impone resultan malcan~ables e inatacables por el Poder Judicial". El clásico slogan para dejar que el poder público actúe fuera del Derecho. Sin constatar de modo alguno si se cumple la segunda condición expuesta por la doctrina judicial, que es añeja y no argentina, por supuesto: "Si las facultades han sido ejercitadas dentro de los límites que la Constitución les impone". Cuánta razón tiene Mario Vargas Llosa cuando dice que la novela conlleva "la verdad de las mentiras". El histórico caso "Baker vs. Carr" en que se apoya la Corte para fundar su infundamentado fall? hizo justiciable una potestad tradicionalmente reservada al poder ~ohttco" cu~l f~era legislar en materia electoral, cuando encontró que este habla eJercldo su potestad "fuera de los límites que la Constitución le impone". No basta con invocar un precedente judicial para fundamcntar una sentencia, muchos menos cuando sobre el fondo del asunto resuelve precisamente lo contrario.

I il1 el caso del rebalanceo telefónico se repite la historia que co-

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1IIIMII1'.R'J'() ()lIIR()(iA I,AVI(, - -------~--~-~-- ---------------------

111l'n:l,arú para los til:mpos recientes, aunque por cierto viene de lejos, con la autori:l,al:iún dispuesta por la Corte para licitar los aeropuertos por deerdo dl: nl:cl:sidad y urgencia, comentado por nosotros en el punto alltl'rior del presente estudio, El resultado no es el mismo: se agrava aún lIlús. En el caso de los aeropuertos la Corte manifestó que los jueces no podían intervenir porque el encargado de controlar era el ('ol1gre::o, según la insólita interpretación que hizo el Alto Tribunal tk las normas eOl1st ilucionales que regulan cómo se debe controlar el "poder kgislativo" del presidente. Pero en el caso de las tarifas telelúnil:as ni siquiera po(kmos esperar, quienes sufriremos el tarifazo tcldónico, qlll: venga el Congreso ni otro poder del Estado a auxi-1 iarnos. I Ja suertel:slú l:chada: corno en la mejor literatura fantástica.

y entonces, cuando el defensor del pueblo en su presentación le dice a la Corte quc el rebalanceo telefónico debía respetar el artículo \2.4.1 del Pliego de Bases y Condiciones firmado por las concesiomirias y el Estado -quc fuera aprobado por el decreto 2585/91-; cuando k manifiesta que el Podcr Ejccutivo debía cumplir con la resolución ministerial 381/95, por la cual la propia Administración se había autoobligado a proponcr en una audiencia pública cómo iba a ser el rehalanceo; cuando denuncia que dicha resolución ministerial había sido mandada a cumplir por los tribunales inferiores en el caso Adelco y su desconocimiento por parte de la Administración; cuando al dictar la resolución 57/96 pretendiera derogar con efectos retroactivos la rekrida obligación de presentar a discusión el rebalanceo, había sido ealilieada por los mismos tribunales como un grave levantamiento contra la autoridad de la cosa juzgada, en razón de que la AdminisIrariún había consentido dicha calificación frente a todo este tejido IIlmlwlivo, limitativo por ende, que le va indicando el defensor a la ('orle, \a única respuesta es: son materias privativas, discrecionales, (.:; d~'l'ir !lO regladas. Piedra libre si se cayeron los diques de contención !lvl púhlico que el iluso contenedor del poder intentará colocar para 111!lllarlo.

I '::-;1 a 111 os glosando la doctrina del descontrol esgrimida -sin deIII:lsiado lemor ni con finura argumental, por cierto- por nuestra Corte SlIllIl·lIla. Permitirle a los jueces controlar a la Administración Pública ('X ,!'.C inll:rprctar la Constitución, nos recuerda la Corte, citando el

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precedente norteamericano "Powell vs. Mc. Cormack". Por supuesto, esto es tan obvio que negarlo es declarar que no tenernos Constitución los argentinos, aunque cerca de ello estemos, pareciera, si fuera por la propia Corte. No estamos exagerando: el propio tribunal a renglón seguido expresa: hay que definir en qué medida pueden los jueces revisar el poder de la Administración "si es que existe alguna medida". Vale decir que nuestro poder de control por excelencia, el garante de la supremacía de la Constitución reconoce que duda "si existe alguna manera", que merezca denominarse "caso judicial" en el cual esté constitucionalmente habilitado el control judicial de la actividad reglada de la Administración.

Es que la Corte Suprema argentina, en este fallo tan tristemente importante, por su manera de desnaturalizar el derecho, considera que hay un campo indeterminado de actividad reglada por normas jurídicas, por supuesto, que también integran la materia propia de la discrecionalidad administrativa. Pareciera ser que ése es el caso de los pliegos y bases de las licitaciones públicas, de los decretos que los aprueban, de las resoluciones ministeriales que reglan el desempeño de la Administración, de los fallos judiciales pasados en autoridad de cosa juzgada. Para la Corte, ese material normativo no es Derecho. Obviamente, si no es controlable por los jueces, según nos enseñara en este punto el indiscutido Kelsen, ello es simplemente poesía. Por eso decíamos que estarnos escribiendo el segundo capítulo de una novela con guión poético, por cierto, que no sabemos aún corno continuará, ni cuál será su capítulo final.

Las falacias argumentales de la Corte Suprema se reiteran en la sentencia dictada en el caso "Prodelco si Amparo" promovido por la misma cuestión y resuelto simultáneamente por el Alto Tribunal. Nos dice la Corte que el decreto 92/97 luce como "regular" en su dictado por parte del Ejecutivo, en tanto él aparece inscripto en el ejercicio privativo de funciones propias de un poder del Estado. Manifestar que el decreto es "regular" significa que está "de acuerdo a reglas" -porque es privativo de un poder del Estado-, es decir porque no está sujeto a reglas de otro poder del Estado o del mismo poder que no pueden ser desconocidas. La remisión a la sentencia producida en "Prodelco" ohl iga a que real icemos una consideración particularizada de la misma.

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En "Prodelco" la actora denunció que además de la normativa que ya hemos recordado, el decreto violó el artículo 10 de la Ley de Convertibilidad, al haberse autorizado una reestructuración tarifaria sin contar con los elementos informativos indispensables para determinar costos, matrices de tráfico, comportamiento de la demanda, a los efectos de asegurar un comportamiento económico neutro, en los términos previstos por indicada norma legal. Pero vayamos a considerar los fundamentos puntuales que utilizó la Corte para rechazar el amparo en "Prodelco", que se hicieron extensivos al interpuesto por el defensor del pueblo y por Consumidores Libres:

a) Sostuvo la Corte que en el caso no había una causa judicial, en los términos de la jurisprudencia, porque los litigantes no habían demostrado la existencia de un perjuicio de orden personal, particularizado, concreto y además susceptible de tratamiento judicial (consid. 40 del fallo). Es decir que el defensor del pueblo debió presentarse como usuario telefónico particular, acompañando las cuentas incrementadas para probar, desde esa posición, la compleja ecuación económica que nunca probó el Estado para dar por cumplidos los requisitos procedimentales exigidos por la legislación vigente. Lo mismo debieron hacer los representantes de Prodelco, de Consumidores Libres y la diputada nacional Cristina Zucardi, que interpusiera acción en la misma causa iniciada por Prodelco. Primera comprobación de la negación del amparo colectivo.

Tiene plena razón Agustín Gordillo cuando sugiere que para evitar impugnaciones a la legitimación de los actores es aconsejable que siempre las asociaciones legitimadas (extensible el argumento al defensor del pueblo), se presenten juntamente con un particular afectado. ( :onsejo de sentido práctico que no modifica la naturaleza del problema porque si se impone la exigencia de la presentación, en todos los casos, de un afectado para coadyuvar la acción de los legitimados colectivos, no estamos haciendo otra cosa que borrar el sentido norma I i vo reglado por la Constitución en relabión con el amparo de los den:chos de incidencia colectiva. Concretamente: la idea que está dando vlll"llas cn toda la sentencia es que los efectos de la procedencia del :1I11paro colcc1ivo será, siempre, no colectivo sino individual, con alcalice 1 i mi lado a los afectados que han interpuesto su acción con el

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"patrocinio letrado" del defensor del pueblo o de las asociaciones que representan al conjunto y no sólo a los individuos reclamantes. El amparo de incidencia colectiva consagrado en el texto constitucional se encuentra obliterado por interpretación destructiva de la Corte Suprema.

b) Reconoce la Corte que el nuevo artículo 43 admite la legitimación de sujetos potencialmente distintos de los afectados directos -no sabemos por qué son "potencialmente" distintos si son en verdad "efectivamente" distintos- pero de allí no se sigue -enfati;a la Corte~ que dichos legitimados puedan interponer la acción "sin que exista cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción" (consid. 25 del fallo). Para la Corte en el caso no se puede instar el ejercicio de la jurisdicción porque el Poder Ejecutivo ha actuado en el ámbito de sus poderes reservados, sin violar ninguna disposición legal, es decir sin afectar el debido proceso. Pero a la hora de cerrar la fundamentación del fallo lo hace aplicando el primer apartado del artículo 43, que es la norma que regula el amparo individual, sosteniendo que en lo que "aquí importa, el nuevo texto reproduce el artículo 10 de la ley 16.986, imponiendo los mismos requisitos para su procedencia" (consid. 29 del fallo). Segunda comprobación de la negación de que, en el caso, estábamos en presencia de un amparo colectivo, no obstante no se les negó legitimación procesal a los actores. Palmaria contradicción del fallo.

c) La Corte nos recuerda, didácticamente, que en "Marbury vs. Madison" el juez Marshall indicó con claridad que la función de los jueces es proteger a los ciudadanos y a sus derechos constitucionales contra la acción gubernamental opresiva o discriminatoria, pero que ello no implicaba habilitar a los jueces para realizar una "amorfa supervisación general de la actividad del gobierno". De este modo la Corte parece considerar que exigirle a la Administración que respete las reglas y los límites que éstas imponen para poder legalizar los aumentos tarifarios, es lo mismo que el legendario Marshall advirtió que se debía evitar: "La amorfa supervisación general de la actividad del gobierno", Esto implica un grave desconocimiento del lenguaje jurídico por parte de la Corte: "amorfa supervisación general" quiere


decir controlar lo no reglado. En el caso el aumento y/o rebalanceo tarifario estaba puntualmente reglado por la legislación vigente.

d) El eje argumental utilizado por la Corte para fundamentar sus tres fallos ha sido que los actores .. no plantean un caso judicial, por no estar sometidos los hechos de la causa a reglas jurídicas controlables por los jueces, sino que "ellos pretenden que el Poder Judicial emita una decisión sobre el acierto o desacierto del nuevo régimen tarifario, tarea ajena a la facultad que le confiere la Constitución Nacional" (consid. 23 del fallo). Lo notable del caso es que, desmintiendo sus propias afirmaciones el Alto Tribunal, en numerosos considerando s, no hace otra cosa que intentar comprobar que el Ejecutivo ha cumplido con la legislación vigente, es decir, con el Pliego de Bases y Condiciones de la licitación, con los decretos 506/92 y 2160/93 que regulan la fijación de las tarifas, con la Resolución 381/95 regulatoria de la audiencia pública donde se debía proponer y debatir la modificación tarifaria (consids. 9° y 10). Se esmera también en tratar de demostrar que la resolución 57/96, derogatoria de la 381/95 es compatible con el ordenamiento jurídico (consids. 11 y 12).

Esto pone absolutamente de manifiesto que la Corte Suprema incurre en autocontradicción cuando sostiene que no estamos en presencia de un caso judicial, por la simple razón de que no se trata de un asunto reglado sino de un caso de exclusiva discrecionalidad del Ejecutivo sobre la oportunidad, mérito y conveniencia. Cómo explica la Corte su preocupación fundamentadora de 10 actuado por el Ejecutivo, no en meros hechos discrecionales, sino en el respeto de la normativa vigente. A partir de ahora no sabremos cómo enseñar a los estudiantes de Derecho en qué consiste la actividad reglada de la Administración, ni en qué consiste su actividad discrecional. La patología jurídica se limcionaliza. Se unen las disciplinas del saber en el aquelarre argumental de la mera doxa: opinión libre para una suerte de nuevo esoIcrismo jurídico.

e) Pero el cenit de la gravedad institucional producida por los lidios que estamos comentando se produce cuando con modalidad oculI isla, de realidad virtual pero no por ello menos inequívoca, la Corte SlIprema da por traste a la autoridad de cosa juzgada, principal fundamento del fallo de la sala IJI en 10 Contencioso Administrativo, en

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el amparo interpuesto por el defensor del pueblo. En ese fallo ejemplar la sala sostuvo con claridad que el Estado Nacional había consentido la sentencia dictada por el mismo tribunal en el caso "Adelco", donde se estableció que el rebalarlceo tarifario telefónico debía regularse hasta su conclusión por las reglas contenidas en la resolución 381/95, de forma tal que luego no pudo dictar la resolución 57/96 derogatoria, pues el efecto retroactivo de esta última afectaba la cosa juzgada. El broche de oro de ese fallo que ahora luce derogado por la sentencia de la Corte fue la eterna verdad del pensamiento de Recaséns Siches, que no podrá ser derogado por ningún fallo judicial: "Sin seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna clase".

Es que los pronunciamientos de la Corte en la cuestión del rebalanceo telefónico nos instala en el "derecho de ninguna clase de los argentinos". Qué clase de derecho podemos lucir frente al mundo civilizado cuando nuestro más Alto Tribunal de Justicia manifiesta que la concatenación de actos del Ejecutivo que acaba de exponer en la sentencia "no se ve interrumpida por decisiones jurisdiccionales -dictadas en otras causas e invocadas por las amparistas en el presenteque no podrían, por su propia naturaleza, frenar el ejercicio de la función administrativa, propia de uno de los poderes del Estado y fuera del alcance de los otros dos poderes en 10 que hace a su desempeño específico" (consid. 15). La Corte Suprema ha instalado el desenfreno administrativo. Los jueces no pueden frenar, ni aún con el consentimiento del propio Estado de sus decisorios judiciales, el desenvolvimiento sujeto a reglas de la Administración Pública.

La novela histórica del error y del terror judicial argentino continúa. "Pretender la ultraactividad de un régimen jurídico que fue derogado por normas con aptitud que descalifique esa continuidad jurídica, supone crear artificialmente una irregularidad, que se proyecta sobre los actos subsiguientes, distorsiona los términos del debate y lleva a decidir una controversia sólo aparente" (consid. 15). La Corte de esta forma le permite al Ejecutivo derogar las normas que él mismo dictara para auto limitar su potestad administrativa, luego de haber consentido un fallo judicial que le ordenaba acatar dicha normativa hasta terminar el proceso de modificación tarifaria telefónica.

I ().~


Decimos que hay terror porque con ese nombre se conocen los tiempos en que Robespierre ordenaba guillotinar sin juicio ni ley previa. En este caso no hay guillotina, Dios nos guarde, pero sí falta de ley, porque la Re~olución 381/95 fue derogada por quien estaba obligado a cumplirla, y falta de juicio, pues la Corte no hace respetar el principio de cosa juzgada. Nos dice que pretender que haya ley y juicio "supone crear artificialmente una irregularidad que se proyectará sobre los actos subsiguientes". Tiene razón Recaséns Siches, no tenemos derecho, ni bueno ni malo, sino de ninguna clase.

f) No puede caber duda de que el rebalanceo telefónico fue dispuesto por el Estado violando el debido proceso. El decreto 2585/91, que aprueba los contratos de transferencia de la licitación telefónica, manda que las "licenciatarias comenzarán la reestructuración paulatina de la estructura tarifaria vigente, sin alterar la tarifa promedio, partiendo de la distribución del tráfico". Esto quiere decir que la tarifa promedio que no se podía alterar era la de cada sector de usuarios y no la de todos los usuarios en general. Entonces, ¿qué quiere decir "partiendo de la distribución del tráfico"? Quiere decir tomando en cuenta la distribución del tráfico, porque hay tráficos distintos: el urbano es diferente, en su distribución, del interurbano. Resulta notable que el promedio del tráfico urbano fue alterado hacia el alta de una forma notable, un 58,4 % según la prueba meritada por la sentencia apelada en la causa "Prode1co" (fs. 157).

También violó el debido proceso de haber incumplido con la ley dc convertibilidad, pues su artículo 10 exige que las modificaciones a las tarifas deben resultar neutras al sistema económico que descansa, precisamente, en la paridad cambiaria. Sin embargo el Indec informó que durante el mes de febrero de 1997 la aplicación del rebalanceo telefónico determinó un incremento del 0,4% de los precios al consumidor (rs. 157 de la sentencia apelada).

Ni qué decir de que el clásico standard de razonabilidad fue quebrado por los procedimientos seguidos por el Ejecutivo, rematados en el rebalanceo telefónico. Para poder determinar si el referido rebalanceo resultaba neutro para los ingresos de las compañías, según 10 exigían los artículos 6" y 8° del decreto 2585/91, debía contarse con información Il'cnieH qllc no existió cn forma alguna en autos. Esto resultó claro

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del informe proveído por la Consultora NERA, solicitado por la propia Comisión Nacional de Telecomunicaciones, así como del dictamen producido, en relación con el caso, por la Auditoría General de la Nación. ¿De qué nos sirve enseñar el control de razonabilidad como clave del "Estado de Derecho", para evitar los desbordes del "poder" en beneficio de los derechos públicos subjetivos de la gente, particularmente de los usuarios y de los consumidores, luego de la reforma constitucional de 1994?

La Corte se sorprende de que la sentencia apelada pretenda efectos erga omnes sobre todos los habitantes del país, en la medida en que declara la nulidad de un decreto emanado del Poder Ejecutivo en violación del debido proceso legal, incluido el desconocimiento de la cosa juzgada. No sabe la Corte que cuando de decretos se trata la Constitución Nacional ha instalado el efecto de la nulidad absoluta, luego de la reforma de 1994 (inc. 3°, del arto 99). Al legitimar dicho efecto en relación con los decretos de necesidad y urgencia, legitima el mismo en relación con los actos administrativos viciados en su formación, tal como lo prevé la ley de procedimientos administrativos. Esto certifica nuestra insistencia en destacar que el derecho público en nuestro país no ha nacido, pues da lo mismo respetar el debido proceso que incumplirlo. Quid de la ineficiencia del sistema jurídico como clave del desarrollo del país (ver en tal sentido nuestro último libro ¿Es eficiente el sistema jurídico?, Ciudad Argentina, 1998).

Esa ineficiencia de nuestro sistema jurídico que estamos destacando encama en el sentido de intrascendencia que marca el desempeño de la Corte. Frente a la diversidad de jurisdicciones que han intervenido para juzgar un decreto que afecta derechos de incidencia colectiva, y frente al silencio omisivo de la ley para resolver los problemas procesales que ello genera, la actual Corte Suprema, en vez de ponerse a la altura de aquella integración del Tribunal que creó pretorianamente la acción de amparo, haciendo hablar a los derechos implícitos del artículo 33, no ha hecho otra cosa que empequeñecer su historia, acallando la voz explícita del constituyente, considerando exorbitantes las decisiones judiciales que le reconocieron plena operatividad a los derechos de incidencia colectiva, como debe ser, y a quienes se en-


cuentra con explícita legitimación para tutelarlos: el defensor del pueblo y las asociaciones representativas de usuarios y consumidores.

Así como la Corte ha producido un evidente obiter dictum en relación con la interpretación del alcance legitimatorio que tiene el "afectado" para iniciar amparos de incidencia colectiva, sosteniendo que se trata del "afectado directo" (consid. 25 del fallo), arrogándose en este caso sí, potestades legislativas y no de control, como legítimamente habían ejercido los tribunales inferiores; en vez de proceder con tal exceso bien podría haber indicado, con un sentido constructivo, que frente a la multiplicidad de jurisdicciones intervinientes las mismas deben acumularse cuando de la sustanciación de amparos colectivos se trate: sea en la jurisdicción que primero intervenga en el tiempo, sea donde litigue el representante de todo el pueblo por decisión del constituyente, es decir el defensor del pueblo.

Pero ese sentido de trascendencia creativa no lo siente esta Corte Suprema. Los derechos de incidencia colectiva son derechos públicos subjetivos de la sociedad, para que dejemos de ser esos lobos esteparios que describió Sarmiento en su Facundo, añorando ser la democracia asociativa que describiera Tocqueville en relación con la "democracia en América". Esta Corte sigue aplaudiendo esa sociedad incivilizada y bárbara que tanto anatematizara Sarmiento. Con razón no podemos vivir juntos, parodiando la transparente descripción de Alain Touraine para la sociedad de mercado, sin el lubricante de la solidaridad que el amparo colectivo potencia. No sabe la Corte que sin solidaridad social no hay capitalismo de producción. Que los monopolios descont rolados, así como los Ejecutivos discrecionales no son el primer mundo de los países de calidad total, de los países competitivos. Tiempos de <lesa 110s, tiempos de reinvenciones, como nos señala Peter Drucker, que no es el tiempo de la Corte Suprema de los argentinos. Una Corte tille solamente mira el pasado, pues si mira el futuro debe temblar por la negrura del horizonte.

\ I ,a conclusión es clara: réquiem para el amparo colectivo, penum-

bra para el Estado de Derecho, inseguridad instalada por dejarse a un lado el principio de cosa juzgada. Una sentencia contradictoria por donde se la busque. Reconoce que el recurso extraordinario no procede, l'1l prInCIpIO, para revisar una medida de no innovar, pero dado el

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impacto y trascendencia social del caso, haciéndose cargo de la "gravedad institucional", se abre, correctamente por cierto, el recurso. Pero no se resuelve solamente sobre la cautelar sino sobre el fondo del asunto, lo cual también es correcto para evitar dilatar más el asunto, pero al mismo tiempo se manifiesta y reconoce que no hay elementos suficientes de prueba para determinar si se dan las condiciones para considerar ajustado a derecho la fijación o aprobación de tarifas "y que ésta se realice desnaturalizando el limitado marco del amparo".

En consecuencia: se resuelve sobre el fondo del asunto, aun reconociendo que el amparo no es el procedimiento más apropiado para resolver el asunto (último párrafo del considerando 30). Entonces: en caso de duda la Corte se expide a favor de la potestad discrecional del Estado, soslayando la falta de información sobre los requisitos que la legislación vigente exigió para legalizar el aumento de las tarifas telefónicas, y en contra de los usuarios y consumidores del servicio telefónico, que ven con angustia y justificada desesperación cómo la voz del constituyente se encuentra acallada por sentencias judiciales que juegan sistemáticamente a favor de intereses monopóIicos que la Constitución Nacional se ha esmerado en limitar, pero que son letra muerta en la vida práctica de los argentinos.

VI. El amparo colectivo y las acciones de clase

Podemos considerar que todos los desenvolvimientos teóricos que se han formulado en relación con las acciones de clase le son aplicables a la implementación procesal, en nuestro país, del amparo colectivo. Mucho más si tenemos en cuenta que en la legislación de amparo vigente en nuestro país, la modalidad del amparo colectivo no tiene previsión de ninguna clase. Todo quedará, en consecuencia, en el amplio marco interpretativo que ofrece el texto constitucional a la capacidad creadora de la jurisprudencia. Como la doctrina emite solamente orientaciones interpretativas, le cabe a la jurisprudencia elegir, con opciones prácticas, los caminos más adecuados.

Las acciones de clase son una respuesta de la equity anglosajona para tutelar a quienes regularmente no tienen voz en un juicio, en-


contrándose en la misma situación que otro sujeto titular de un derecho que denuncia su vulneración.

"Cuando la cuestión es de interés común o general a muchas personas, o cuando las partes son tan numerosas que puede resultar impracticable traerlas a todas al tribunal, una o más pueden demandar o defenderse para beneficio de todos"28.

Para interponer una acción de clase se puede ser o no un afectado directo, con afectación patrimonial concreta. Cuando ello ocurre efectivamente, lo más común será que quien interponga la acción no lo haga pensando en el sector o clase afectada, sino en la concreta afectación a su derecho. Es el caso de los usuarios de los servicios públicos a quienes se les aumentan las tarifas violándose el debido proceso o de los consumidores afectados por un producto dañoso. Pero como la situación del reclamante es equivalente a cientos y hasta miles de usuarios o consumidores, por razones de economía procesal resulta natural que el decisorio judicial beneficie a todos aquellos que se encuentren en la misma situación. Se plantea, virtualmente, un litisconsorcio voluntario, que lo puede configurar el propio juez de oficio aunque el usuario actor no lo haya solicitado. Decimos que será voluntario porque siempre podrán los usuarios que no estuvieren de acuerdo con el decisorio plantear su reclamación, sin que se le pueda oponer la cosa juzgada. Ello lo podrán hacer dentro del término de prescripción

vigente. Hay antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo español que si

bien acepta la comparecencia en juicio de cualquiera de los condóminos de un bien, por asuntos que afectan a la comunidad, ello es así siempre que el actor lo haga en beneficio de todos los partícipes, pero no cuando cl decisorio los perjudique29. Estamos de acuerdo con esta dodrina judicial, aunque no con la exigencia según la cual quien acciona debe hacerlo a nombre de todos, pero no en su exclusivo provecho. Partimos de la base de que el interés público no es disponible, dc !11odo tal quc la representación extensiva a l0s restantes miembros dc 1;1 clasc, ejercida por el actor, es automática. La acción tendrá sólo

'H ( '011('(:1:1 delinición de la acción dc clase del Código de Procedimiento Civil

.1" ( ';dilillll1:l, p. \1\2. '" I';dlo:; qul' t!;lt:ln Ik'sdc el 27 de junio de 1927 hasta el 22 de junio de 1988,

1/1)

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alcance individual cuando la situación no fuera común a todos los que integran el grupo o clase afectado.

En cambio, si el afectado no lo es en forma directa, sino difusa, aquí la acción se interpone no a nombre propio, como en el caso anterior, sino a nombre del sector. En este caso el resultado de la acción debe tener efectos erga omnes pudiendo sólo los otros afectados hacerse parte en el juicio, con los mismos derechos del afectado que inició la acción. Esto en principio, salvo que la ley dispusiera otra cosa; por ejemplo que el primer afectado tiene derecho exclusivo a actuar en defensa de los restantes integrantes del sector. El caso más corriente de este tipo de acciones de clase es el vinculado a la protección del medio ambiente. En nuestro país ello se dio, luego de la reforma constitucional de 1994, con motivo del amparo promovido por el vecino del gran Buenos Aires, Schroder, para impedir la contaminación que podía producir el entierro de residuos nucleares en esa zona, dispuesta por la Administración sin el correspondiente estudio de impacto ambiental.

Lo más racional es que la ley establezca con precisión los efectos y el trámite de estas presentaciones. Nos estamos refiriendo a las acciones de clase habilitadas por el artículo 43 de la Constitución Nacional a favor de un afectado, cosa que ya tuvo reconocimiento jurisprudencial en el recordado caso "Schroder"30. Pero a falta de regulación legal la justicia debe ir integrando una jurisprudencia constructiva dirigida a regular la mejor y más efectiva protección del bien público que alberga en el medio ambiente.

La tradición legalista y administrativista del Derecho continental europeo, que tanto ha influido en el Derecho nacional, se aleja, en perjuicio nuestro, de la generosa intervención que tienen los jueces del common law a la hora de pautar el funcionamiento de las acciones de clase. Los jueces ejercen, en tal sentido, un amplio poder de control; sin embargo, a la hora de disponer una exclusión de legitimación, ella debe estar suficientemente fundada en la sentencia que así lo disponga.

Las características fundamentales de las acciones de clase de acuer-

.\0 Sentencia de la sala 11 de la Cám. Nac. Fcd. en lo Contencioso Administrativo.

171

HUMIlERTO QUIROGA LAvIú

do a la regla 23 de los Procedimientos Civiles en los Estados Uni

dos son: l. La clase o sedor de afectados es tan numerosa que la actuación

de todos es impradicablc. Debe darse la situación de que los miembros potenciales de la clase no pueden lograr una adecuada satisfacción de

su reclamo o pretensión. 2. No solamente se utiliza la acción para demandar a nombre de

otros, sino para ser demandado, como obligado, involucrando en la demanda a una clase o sector de personas.

3. Deben existir cuestiones de hecho y derecho comunes a la

clase. 4. Debe estar probado que la promoción aislada e independiente

de la acción, por parte de cada integrante de la clase, puede generar alguno de los siguientes riesgos o efectos:

4.1. Producir sentencias contradictorias, generando el defecto constitucional de la desigualdad ante la ley;

4.2. producir sentencias inconsistentes en razón de la dificultad de fundamentar suficientemente la violación al derecho o de probar suficientemente la violación de hecho, caso por caso;

4.3. que de todos modos una decisión recaída en ca~sa individual producirá efectos generales en relación con todos los mIembros de la

clase; 4.4. que la cuestión de derecho o de hecho comú~ a todo~ l~s

miembros predomina sobre cualquier cuestión sólo a mIembros mdI-

viduales; 4.5. que la acción de clase es técnicamente superior a la utilización

de acciones promovidas individualmente. 5. El afectado accionante debe encontrarse en una situación similar

al coIllún de los miembros del grup03I. Desde ya que el accionante IlO debe tener intereses antagónicos a los del grupo.

ÍJ. Cumplidos estos requisitos el juicio s,e lleva adelante sin necesidad de que sean notificados cada uno de los integrantes de la clase. 1)(; todos modos el juez siempre podrá disponer "la mejor forma dc Ilotificar a todos o cada uno de los miembros".

'1 I)oclrinil del caso "Hansberry vs. Lec", 311 U.S. 32,43 (1940).

I /.'

f EL AMPARO COLECTIVO

7. Cualquier miembro de la clase puede oponerse a los efectos generales de la sentencia y considerar que su pretensión es diferente, o 'renunciar a beneficios presuntos que para él no existen.

8. Cualquier miembro de la c!ase puede hacerse representar en el juicio por su propio abogado.

9. La acción de clase iniciada debe encontrarse suficientemente fundada, a juicio del tribunal, y ser idónea para la defensa de los derechos de todo el sector. Es decir que si el juez considera que el accionante es un improvisado, o que sólo puede actuar a nombre propio pero no a nombre de otros, puede declarar improcedente la acción. Los tribunales deben estudiar las características, posición, solvencia e idoneidad del accionante, a los referidos efectos.

10. La acumulación de acciones debe resultar objetivamente necesaria, en términos de viabilidad de la acción, pues de 10 contrario los derechos o intereses de cada integrante de la clase no se encontrarían protegidos, ni los sujetos en condiciones de accionar debido a lo "difuso" de su pretensión.

11. No es necesario que todos los integrantes del sector o clase se sientan perjudicados o que todos desearen accionar, puestos en conocimiento de la situación planteada. Siempre debe prevalecer el criterio de que si un integrante del sector o clase no está de acuerdo con los efectos de la sentencia, debe ceder el principio de cosa juzgada en relación con él.

12. Si el tribunal detecta que en el seno de la clase existen posiciones diferenciadas o contrapuestas, puede disponer la formación de subclases en el juicio.

Un criterio regulativo general de la acción de clase es que ella permite alcanzar economías de tiempo, esfuerzos y gastos, obteniendo una uniformidad en el tratamiento de la cuestión que beneficie el servicio de justicia esperado por la sociedad o por el sector de clase afectado. Ello sin provocar resultados no deseados. En este último supuesto la acción no debe prosperar o debe ser matizada adecuadamente por el tribunal.

13. De ser posible el fallo del tribunal deberá individualizar a las personas alcanzadas por los efectos de la sentencia final producida en

171

IIIIMBli.1{'1'O (JUIROGA LAVIÉ

la l:allsa. Según practica en los Estados Unidos, basta con notificar

l'J1 un diario local. 14. ¡':J1 la tradición de los Estados Unidos la cosa juzgada de una

dl'l:islúJ1 judicial recaída en un juicio de clase alcanza tanto ~uando la dccisi(:m es favorable a la petición, como cuando no lo es. Esta es \lila grave cuestión que merece ser estudiada con mucho c~idado, .para J11<1t i¡,arla en su utilización en nuestro país. Mucha doctrma naciOnal sc ha pronunciado por la conveniencia de no extender los efectos de la (.;Osa juzgada a sentencias que desestimen la acció~, ~on el. objeto dc impedir colusiones dolosas dirigidas a lograr tal obJetIvo. SI e~ los I ':stados Unidos ello no se produce es por el efectivo control que reahzan los tribunales sobre la idoneidad de los abogados en esos casos.

En Estados Unidos se considera que si los miembros del grupo auscntes pudieran esperar cómodamente una resolución favorable, y 11lcgO, si no se consideran satisfechos, pudi~ran e~ercitar una nueva pretensión, ello colocaría en situación precana e mJusta a los demandados, que verían dilatada sine die la resolución del pleito. A nuestro juil:io la sentencia debe definir criterios claves aplicables a todo~ los easos similares. Si el caso es diferente no procede la class actlOns. 1\11 este caso no se le puede negar a cada uno el derecho a llevar adelante su propio juicio. La clave estará siempre en el siste.ma. ~e l10t ificaciones que se utilice para garantizar el respeto del pnnclplo de contradicción. Cada sujeto alcanzado por la acción deducida debe Il'llcr efectivamente oportunidad de ser oído, sin lo cual la sentencia IlO debería tener efecto respecto de éP2.

15. Será conveniente que se establezca un registro de las ONG aut()rizadas a actuar en juicio en defensa de los respectivos sectores. Ello 111) solamente para que su existencia sea pública, sino también para poderlas notificar en cada juicio que inicie el defensor del pueblo u (lllO afectado a los efectos de que ellas se constituyan en parte SI lo ('oJ1sideran conveniente. Además, en dichos registros se deberán anotar los juicios perdidos por dichas asociaciones,\ debiendo hacerse. u~ ~e)'lIImiento de su performance por parte de un órgano de control ~~dlclal ;1 (·stablecerse. Ello posibilitará la revocación de la autonzaClOn a la

\2 ('0\\1' (':Ippcllelli, M. citado por Bujosa Vadell, en ob. cit., p. I ()').

, /.'

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asociación que actuare con dolo o imprudencia, a los efectos de retirarle su legitimación futura. Los responsables no podrán formar parte de otras asociaciones con el mismo objeto, por el término que fije la ley.

16. Se ha señalado que en el caso de la interposición de una acción de clase por parte de un individuo que integra el sector, no resultará dificil que existan muchos integrantes del sector que se beneficien de la interposición de la acción sin haber aportado recurso alguno para llevar adelante el juicio, sobre todo los necesarios para sustentar las pruebas33

. Ello demuestra la superioridad procedimental de las acciones colectivas, a través de un amparo colectivo interpuesto por el defensor del pueblo o por una ONG legitimada para ello. Esto pone de manifiesto que, en definitiva, el amparo colectivo de nuestra Constitución opera como una acción de clase concentrada a partir de la legitimación de quienes están especialmente habilitados para ello: el defensor del pueblo y las asociaciones reconocidas. Cuando al amparo colectivo lo interpone un afectado, lo hace en los ténninos de una acción de clase a la manera tradicional.

17. Uno de los principales problemas que presentan el amparo colectivo (acciones de grupo, como las denomina Pastor Prieto) y las acciones de clase es cómo sufragar sus costos. Resultará imperioso que dichas acciones se encuentren eximidas del gasto de justicia: tasas, sellos y demás aforos por servicios que pudieran existir. El costo probatorio deberá ser solventado por quien accione, para lo cual se deberá instalar un sistema de seguro o un fondo especial para atenderlo. En cuanto a las costas deberá establecerse que corran a cargo de cada parte, por su orden. Las asociaciones que impulsen este tipo de acciones deberán encontrar apoyos económicos para hacerse cargo de sus abogados y del costo de la prueba, como quedó dicho.

En síntesis, las acciones de clase resultan convenientes y hasta necesarias cuando la promoción de acciones separadas por parte de miembros de la clase puede crear el riesgo de sentencias inconsistentes, contradictorias, que pudieran exigir el cumplimiento de conductas incompatibles por parte de quienes se oponen a la clase o que pudieran

" .. \1 Conf. PASTOR PRIETO, ¡Ah de la Justicia! Política judicial y Economía, (IV Itas, p. 304.


afectar a los intereses de qUIenes no se han hecho presentes en el litigio.

Otra manera de abordar esta delicada cuestión es disponer que los honorarios solamente se pueden cobrar en caso de ganar la acción y a cargo de su parte. Ello debería estar establecido en el pliego de la licitación, como carga de la concesión.

Vale la pena destacar que en España el Consejo de Comunidades Autónomas por Directiva 87/344 de 1987, ha dispuesto la adopción de un "seguro de asistencia letrada". Lo destacamos como demostración de que la vía del seguro no resulta inapropiada34.

18. lJ 11 tratamiento especial merece el costo en que pueden incurrir los demandantes por los daños que pudieran reclamar los demandados como consecuencia del juicio: suspensión de actividades industriales o de la prestación de servicios, por ejemplo. En primer lugar debemos señalar que la dilación de estos juicios resulta, en gran medida, del sistema procesal que nos rige y de la desorganización de nuestro servicio de justicia. Es, en consecuencia, también responsabilidad del Estado. Pero si hubiera lugar a una responsabilidad a cargo de la parte actora, debe establecerse o un fondo especial para atenderla o algún tipo de seguro a ser utilizado a tales efectos.

De no apelarse a una solución de ese tipo, resultaría que las decisiones judiciales finnes, pendientes solamente de una decisión de la Corte Suprema por vía del recurso extraordinario, no podrían ser ejecutadas, aun en el supuesto previsto en el artículo 258 del Código de Procedimientos, es decir cuando la sentencia de segunda instancia sea confirmatoria de la de primera instancia. En tal sentido la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, en la causa "Prodelco c!PEN s/Amparo", ha fijado posición en cuanto a que la fianza que debe prestar quien solicita la ejecución de sentencia debe ser real, no bastando la caución juratoria. Está claro que ninguna asociación legitimada para interponer amparos colectivos dispone de patrimonio suficiente para satisfacer semejante pretensión jurisdicclonal.

19. Los actos que se impugnen por vía de una acción de clase deben tener carácter general. No sería impugnable por esta vía un

1,1 Ver PASTOR PRIETO, ob, cit., p. JOó,

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n?mbramiento que se encuentre viciado en su procedimiento, por tener ?ICh~ acto carácter especial, salvo que la violación al debido proceso II?phca,re una afectación estructural al sistema político: por ejemplo s~ un dIputado electo no hubiera cumplido veinticinco años, o el preSIdente de la Nación electo no cumpliera treinta años antes de asumir en el cargo, En tal caso parece razonable, de cara al sistema de nuestro artículo 43, que si tanto el defensor del pueblo como un partido político rec?nocido deben estar legitimados para interponer amparo, mucho mejor que sea preventivo, para evitar el escándalo institucional. Hay razones objetivas para que ello prospere.

En definitiva, en el procedimiento federal de los Estados Unidos que rige para las class actions la resolución obtenida en el primer proceso obliga a todas las personas incluidas en el grupo, aunque ellas no hayan intervenido ni comparecido ante el tribunal, y las mismas cu~stiones ~o podrán ser planteadas de nuevo en ningún proceso postenor por mnguno de los que fonnan parte del grupo de interesados. Cumplidos los recaudos que garanticen un suficiente conocimiento por parte de todos los miembros del grupo, se considera que las garantIas del due process no están vulneradas, pues los intereses de los representantes serán lo suficientemente cercanos a los de los ausentes así como suficientemente fuertes para asegurar una completa y just~ resolución de la causa35 .

Interesa destacar que según nos infonna Bujosa Vadell, en los Estados Unidos, en los últimos años, se ha observado una tendencia hacia una mayor utilización de las acciones de clase, tras una reconocida disminución ocurrida durante la década de los '70. Según esos datos, entre ellO de julio de 1987 y el 30 de junio de 1988 de los 239.000 casos civiles iniciados ante la Justicia Federal, 742 fueron class actions

36. Como es fácil comprender, de no haberse promovido dichas

acciones, hubieran generado un doble efecto: o se hubieran generado mIle~ de juicios individuales, recargando el sistema judicial -con posIbI~Idad de afectar el trato igualitario que una sola jurisdicción garantIza- o, en cambio, se hubieran quedado sin reparación múltiples

1.\ Conf. BUJOSA V ADELL, ob, cit., p, 208. \(, ,.11111/1111 Uejlo/'/ o(/{¡(, !)¡rcctor o/lIle Adminis/rative Office o(/{¡e (fuited S'ta/e,\'

('0//1'/,1', U('/IO/,/ /ÍI/' /I/(' .1'cII/' 1988, citado por I3UJOSA VAr)m,L,' oh, cit., p. 21\<),

111


violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados individuales por actos daños de impacto colectivo, cosa que no beneficia, en forma alguna, al sistema socioeconómico.

También queremos señalar que en Australia y en Inglaterra ha prosperado una forma limitada de class action, conocida como representative action, la cual sólo procede en relación con condenas de hacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones dinerarias por daños y perjuicios. Una forma concreta de lo que se busca es tutelar el interés público en suprimir un factor de perjuicio, y no tanto la reparación pecuniaria de los afectados3

?

En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de España ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende materia tutelable por acción colectiva, la designación de un fiscal sin cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a dicha designación. Está afectado el interés de todos los que están involucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembros o la asociación que los nuclea fheron reconocidos como titulares de la respectiva acción de tutela38

.

La cuestión clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros ausentes del proceso, sino en qué condiciones puede decirse que este procedimiento asegura la protección de los intereses de los ausentes que quedan vinculados por la resolución judiciaP9. La solución a este problema, a nuestro juicio, está en no aplicar dogmáticamente el principio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la posibilidad de solicitar una revisión por parte de ellos, dentro del plazo dc caducidad que se establezca.

I,él ley brasileña 734740 establece los efectos erga omnes de las sentencias recaídas en las acciones de clase, tanto si prospera la preIl'lIsión como si no, salvo para el caso de que el juez considere insul'icicntes las pruebas, 10 cual le impide resolver sobre el fondo del

1/ Ver !llJJOSA VADELL, ob. cit., p. 290. \H SL,ntellcia del Tribunal Constitucional N° 24/1987: FJ 3°. \'1 ('on!'. IIOMBlJRGER, A., State cfasss actiolls alld the federal rules, Collor,

l'l/l, vol. 71, p. 610. ·111 l.l'Y del 24 de junio de 19K5.

l/K

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asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juzgada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la pretensión, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas. En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica: la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de intereses difusos tendrá eficacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestión en otro proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).

Desde ya que la superioridad de estas acciones como técnica procesal apta para dinamizar el sistema económico, estará directamente relacionada con la economía que produzca a los mercados y a la gestión de los servicios públicos involucrados. Los costos de formación de los grupos, así como los de información, deben ser muy razonables, es decir que no impidan la actuación de las ONG que las impulsan.

La justificación de las acciones colectivas está vinculada con la existencia de las economías de escala en el litigio. Si bien lo que perciba cada individuo que integra la clase será pequeño, la suma necesariamente será significativa para los mercados y para la economía general. Esto les interesa también a las empresas concesionarias de servicios públicos: si tuvieran que pagar los gastos causídicos de cinco millones de usuarios telefónicos que hicieran juicio, con seguridad deberán hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor4 I .

Además, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- hacen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual está roto si se enfrentan en juicio la empresa monopólica y el pequeño usuario de un servicio público. Está muy claro que dichas empresas suelen impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar fácilmente por el mayor peso de su capacidad económica para litigar y

,11 1 \n el libro de Santos rustor Prieto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy IIl1stl'lltivo al respecto (ob. cit., p. JOI).

1 'JI)


violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados individuales por actos daños de impacto colectivo, cosa que no beneficia, en forma alguna, al sistema socioeconómico.

También queremos señalar que en Australia y en Inglaterra ha prosperado una forma limitada de class action, conocida como representative action, la cual sólo procede en relación con condenas de hacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones dinerarias por daños y perjuicios. Una forma concreta de lo que se busca es tutelar el interés público en suprimir un factor de perjuicio, y no tanto la reparación pecuniaria de los afectados37

•

En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de España ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende materia tutelable por acción colectiva, la designación de un fiscal sin cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a dicha designación. Está afectado el interés de todos los que están involucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembros o la asociación que los nuclea fueron reconocidos como titulares de la respectiva acción de tutela38 .

La cuestión clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros ausentes del proceso, sino en qué condiciones puede decirse que este procedimiento asegura la protección de los intereses de los ausentes que quedan vinculados por la resolución judiciaP9. La solución a este problema, a nuestro juicio, está en no aplicar dogmáticamente el principio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la posibilidad de solicitar una revisión por parte de ellos, dentro del plazo dc caducidad que se establezca.

I,a ley brasileña 734740 establece los efectos erga omnes de las sentencias recaídas en las acciones de clase, tanto si prospera la pretensión como si no, salvo para el caso de que el juez considere insuIlcientes las pruebas, lo cual le impide resolver sobre el fondo del

\1 V 1'1" IH.JJOSA V ADELL, ob. cit., p. 290. IH Sentencia del Tribunal Constitucional N° 24/1 987: FJ 3°. 1" ('onl'. IIOMBURGER, A., State classs actions and the federal rules, Collar,

II)JI. vol. 71, p. 610. ,111 I.ey tll'l 24 de junio de 1985.

171{

EL AMPARO COLECTIVO

asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juzgada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la pretensión, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas. En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica: la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de intereses difusos tendrá eficacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestión en otro proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).

Desde ya que la superioridad de estas acciones como técnica procesal apta para dinamizar el sistema económico, estará directamente relacionada con la economía que produzca a los mercados y a la gestión de los servicios públicos involucrados. Los costos de formación de los grupos, así como los de información, deben ser muy razonables, es decir que no impidan la actuación de las ONG que las impulsan.

La justificación de las acciones colectivas está vinculada con la existencia de las economías de escala en el litigio. Si bien lo que perciba cada individuo que integra la clase será pequeño, la suma necesariamente será significativa para los mercados y para la economía general. Esto les interesa también a las empresas concesionarias de servicios públicos: si tuvieran que pagar los gastos causídicos de cinco millones de usuarios telefónicos que hicieran juicio, con seguridad deberán hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor41.

Además, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- hacen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual está roto si se enfrentan en juicio la empresa monopólica y el pequeño usuario de un servicio público. Está muy claro que dichas empresas suelen impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar fácilmente por el mayor peso de su capacidad económica para litigar y

41 I in el libro dc Santos Pastor Pricto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy illlstrutivn al respecto (oh. cit., p. ~Ol).

11')


la buena asistencia jurídica con la que cuentan. Algo así como instaurar un combate de boxeo entre un peso pesado y un peso mosca: para poder lograr sin dificultades el triunfo.

La irracionalidad de la restricción legitimatoria a la procedencia dc una acción de clase o de un amparo colectivo adquiera más dimensión, aun si consideramos el funcionamiento, en el sistema judicial de los Estados Unidos, del amicus curice como facilitador y activo colaborador de alguien no afectado a la solución de un caso. En los I ':stados Unidos los amicus curice son, por lejos, el medio más común para que quienes no son parte en un juicio participen en un tribunal de justicia, especialmente ante la Suprema Corte Federal. En 1982 mús de tres mil grupos de interés remitieron escritos de amicus curice al I\\to Tribunal, siendo muy común que la Corte los tenga en cuenta en sus decisiones. En 1990 la Corte estableció en su nueva Regla 37.1. que un escrito amicus curice, en cuanto trae material nuevo e importante es de considerable ayuda a la solución de los pleitos en los wales ella va a tomar una resolución efectiva42

•

Según ya lo advirtiéramos en el punto anterior son fácilmente disl inguihles dos clases de "acciones de clase". Por un lado están las acciones de clase que tutelan intereses difusos, es decir, aquellos inIL"I'l'SCS de magnitud indeterminada, como el daño ambiental, para cada 11110 de los aCedados. Por otro las acciones de clase que tutelan intereses pers()nales que están determinados, pero que por su pequeña magnitud 11101 I vall a los afectados a reclamar por ellos ante la Justicia; sin emhall',o, como dichos créditos son equivalentes en razón de que han ::l!lo ollginados por una misma causa, por 10 general un acto de la Adlllllllslración o por un acto producido por las empresas privadas pl(':~I;llallas de los servicios, no cabe repetir procedimientos inútiles, ::1110 IllItlú:arlos por razones de economía procesal. En este último 1';1:,0, :;a I vo que los afectados inicien reclamaciones especiales, justi-11l':\lIdo IlIla situación diferente a su favor, los efectos del decisorio Ii Id It' la I dispuesto para el caso piloto, debe ser extendido para todos lo:: 1l'::I:IIIil'S casos.

l' VI'I IIi\lIM, Lawn:llcc, f,a Suprema Corte, Grupo Editor Latinoamericano,

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EL AMPARO COl.l«'TIVIl

La distinción que acabamos de realizar, entre intereses de grupo en sentido estricto, relacionados con intereses indivisibles e intereses iIldividuales pero similares, ha sido marcada por el Derecho anglosajón cuando se hace la diferencia entre rights without a holder, es decir derechos sin titular, pues toda la sociedad es su titular, y righfs too small, es decir derechos demasiados pequeños. En el primer caso es notable que la función tutelar es fundamentalmente preventiva, caso típico del amparo ambiental, en tanto que en el segundo caso la función tutelar tiene rasgos más nítidamente reparatorios. Pero la distinción es fluida, pudiéndose dar caso de tutela reparatoria en el primer supuesto y preventiva en el segundo.

De Vita formula, en relación con el ordenamiento francés, pero absolutamente utilizable por nosotros, la siguiente distinción clasificatoria: se puede presentar una acción de tutela individual pero colectivamente ejercitada, caso de una asociación legitimada que acciona a favor de uno solo de los miembros del sector, porque el afectado es él solo; también se puede presentar una acción colectiva individualmente ejercitada, caso típico de la acción de clase interpuesta por uno de los integrantes del sector; pero también se pueden presentar acciones colectivas, colectivamente ejercitadas, sea por una asociación representativa o por el defensor del pueblo, que será el caso más común de las acciones de clase o de los amparos colectivos interpuestos por dichos legitimados43 .

También resultará interesante recordar la taxonomía que pone a nuestr~ consideración Lozano Higuero Pinto en materia de legitimación. El distingue: 1) Legitimación individual, específica o uf singuli, que puede ser a su vez simple o estricta (a favor de un sujeto individual), múltiple, compleja o lata (a favor de un litisconsorcio por cotitularidad); 2) legitimación supraindividual o colectiva, que puede ser a su vez: de categoría con dos variedades: simple, compleja (litisconsorcio por fungibilidad), comunitaria (la vecinal) o institucional (la asociación reconocida), o pública (uti auctoritas: Ministerio Fiscal, defensor del pueblo) o social (ésta se confunde con la que él denomina institucional);

4.1 Vel" I,a tutela giurisdizionale degli interessi collectivi nella prospettiva del sis((,l/Ia Fa/lce,l'c, en AA, VV., La tutela degli interessi difusi, p. 347.

1111


3) la acción popular se otorga, uti cives, a favor de cualquier persona

del pueblo. Como bien señala Cappelletti, en las acciones de clase la garantía

del principio de contradicción, inexorable en los juicios privados (audiatur et altera pars), se muestra insuficiente, siendo preciso transformar el garantismo individualista en un garantismo social o colecti V044 . En las acciones de clase el concepto clásico de la representación se transforma, no se trata de una representación de personas determinadas e individualizadas, sino de una representación grupal de sujetos indeterminados. Los presentes pueden manifestar sus razones, si así lo desean, los ausentes merecen protección no obstante su incomparecencia. No hay representación de voluntades, sino de intereses pú

blicos.

I':n el caso de la legitimación reconocida por el artículo 43 de la ('onslituciún Nacional no se encuentra mediada por una decisión de voluntad; los legitimados son representantes supletorios por imperio

dc la ky.

Nuestra conclusión es la siguiente: si la Corte norteamericana ha podido, sin c1úusula constitucional expresa, tomar en cuenta estas presenlaCIOIlCS l:n aras del afianzamiento de la Justicia, cabe preguntarnos i,CÚlllO vamos a discutir la legitimación de un afectado para interponer a nOlllhrc de un grupo social que se encuentra alcanzado por una akclaclúll l'lllllvalcnte, una acción de clase o un amparo colectivo con el ohlclo dl' rl'solver en conjunto el caso? En todo caso la justicia \khl' d:1I Il'Splll'sta a la siguiente cuestión: ¿se beneficia el sistema ~;ocliIl :;1 la Violación del sistema legal no se repara en relación a un l'oll'\'IIVO (k Illtcn:scs afectados que puede alcanzar a un indeterminado v 11:1:;1:1 11IIdllllldlllario sector de la sociedad? ¿Le afecta o no al sistema ',1111;11 J:¡ 111('::polIsahilidad, la impunidad y la consumación de la vio-1:1<11111 dI' 1;1 11·,'.I:,laciún'? La respuesta a estos interrogantes lo tiene la ( '1111',111111'11111 N;((:lollall'1l su histórico artículo 33, cuando hace mérito 11.- lo'; d,'II'(IIII:; d('1 plIl'hlo, que no son otros que los derechos colectivos

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EL AMPARO COLllCTIVI)

de la sociedad, ratificados en forma explícita por el constituyente luego de la reforma de 1994.

Otra cuestión importante es poder establecer con claridad cuál es el mejor procedimiento para poder arribar a una decisión justa y adecuada para resolver un amparo colectivo o una acción de clase. ¿Cómo se logrará una decisión de mayor objetividad y se arribará mejor a la verdad del caso? Sobre todo cuando se discuten temas tan sensibles al interés social como 10 son los que afectan al medio ambiente, a la calidad de los bienes de consumo, a los servicios públicos, a la discriminación de sectores sociales. Frente a este cuadro de situación no sería impropio proponer la alternativa de un jurado social, intermediado por testimonios científicos y técnicos, así como por la definición de posiciones de representantes de diversos sectores sociales y de los abogados de todos aquellos que se encontraran involucrados en el juici045 .

Lo real es que en el caso de las acciones de clase, ningún miembro del sector o grupo afectado es titular exclusivo de la posición de ventaja, sino que al mismo tiempo todos son titulares, por el mero hecho de integrar el sector. Como bien dice Bujosa Vadell, se ha superado la concepción individualista clásica en la cual cada uno actuaba como un ser aislado, sin lugar para los cuerpos intermedios entre individuo y Estad046 . Se nota claramente que en ese individualismo contractualista el estructuralismo sociológico, pleno realismo práctico, por otra parte, luce por su ausencia. Hoy nos convocan los derechos de segunda y hasta de sexta generación. Ésa es la marcha inexorable de los tiempos.

Porque en las cinco generaciones de derechos que nos hemos esmerado en individualizar en nuestros últimos libros47, hay presencia de derechos colectivos, materia tute1able por una acción de clase o por un amparo colectivo. Ello ocurre con los derechos sociales del trabajador, segunda generación de los derechos, cuando los sindicatos actúan por todo el gremio. Con los derechos sociales de la sociedad, tercera generación de los derechos, en el caso del medio ambiente.

45 Algo de esto propone VAN GIGCH, Teoría general de sistemas, Trillas, p, 101.

4(0 BUJOSA VADELL, ob, cit., p, 216. 47 En especial {,ecciones de Derecho Constitucional, Depalma, 1995.


Con los derechos a las prestaciones del Estado, cuando son grupos sociales los que se ven afectados por la omisión de cumplimiento: cuarta generación de los derechos. Con el derecho a la información veraz, en el caso de que la opinión pública se encontrare afectada, suerte de hábeas data público, derecho implícito en el artículo 33 de la Constitución Nacional pero no menos exigible, para dar fundamento a la quinta generación de los derechos. Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sexta generación de los derechos, preñado de derechos colectivos económicos y sociales, que no podrán dejar de apelar al amparo colectivo o a las acciones de clase para lograr tutelarlos.

Para ir finalizando el tratamiento del tema nos parece oportuno destacar que el pleno funcionamiento de las acciones colectivas o de clase es un agente dinamizador de los mercados, tanto de bienes como de servicios. Es que el hecho de que el comercio de bienes y servicios sea transparente, adecuado en sus costos, así como orientado a la calidad total, constituye un poderoso incentivo al crecimiento del mercado. Cuando los consumidores y usuarios tengan plena certeza de que el amparo colectivo está disponible, como vía expedita, idónea y eficaz, para tutelar sus derechos, que no quepa la menor duda de que el mercado se ampliará, también en beneficio de las empresas.

El amparo colectivo y las acciones de clase son un realimentador del acceso a la Justicia. Muchos consideran que esto es malo, pues no hará otra cosa que atascar más el funcionamiento de los tribunales. Por el contrario, como bien destaca Pastor Prieto, "cuando dicho acceso es eficiente socialmente" no debemos dudar de que "compensa los costos sociales" y de funcionamiento organizacional que ocasiona y que resulta "superior a otra alternativa"48.

De todo lo expuesto resulta claro que las acciones de clase vienen a operar como un instrumento de participación que permite insertar a los individuos en el funcionamiento de la Administración Pública. Se sostiene que en los tiempos que corren se ha producido una gran transformación en las relaciones entre la sociedad y el Estado. Se modifica el modelo del Estado intervencionista, es cierto, pero se potencia el

·IX Ver PASTOR PRIETO, oh. ciL, p. 315.

EL AMPARO COUi(TIVO

modelo del participacionismo social. Estamos de cara a un modelo dc descentralización plural asignativo, en el cual tienen un gran protagonismo grupos de acción económica y de acción social. La acción de estos grupos o asociaciones no debe verse como el reflorecimiento del corporativismo en el ejercicio del poder, sino como el fortalecimiento del participacionismo en aras del control social del poder público.

Cabe recordar que la Carta de Protección de los Consumidores del Consejo de Europa, aprobada por resolución 543/73 de la Asamblea de dicho Consejo, prevé la representación de los consumidores en juicio por vía de las asociaciones reconocidas. Esto marca una suerte de fijación de política tutelar a favor de las acciones de clase especializadas, en cabeza de organizaciones creadas al efecto, lo cual muestra la credibilidad que tiene en el viejo continente este tipo de modalidad procesal.

Interesa recordar que el profesor Arthur Miller, de Harvard, ha sostenido que por más de una década algunos segmentos del Parlamento norteamericano y de la Asociación de Abogados han entablado una guerra santa sobre la Regla 23 de las Normas Federales del Procedimiento Civil, es decir, aquella que instaura y regula las class actions. Los denostadores han intentado caracterizar esos procedimientos como un chantaje legalizado, habiéndolo calificado como un verdadero "monstruo de Frankenstein", por sus nefastas consecuencias posibles.

Sin embargo Miller nos asegura que dicho movimiento de opinión ha ido cesando paulatinamente, sobre todo porque se ha hecho evidente que resulta muy dificil procesar causas pequeñas por daños colectivos de manera expeditiva. Enfatiza también que las acciones colectivas y otras formas nacientes de acciones grupales prometen ofrecer la posibilidad de reparar agravios de una gran cantidad de ciudadanos, que en forma individual no tendrían posibilidad económica o logística de litigar.

Pero también hay que admitir, observa Miller, que la dimensión de algunas acciones colectivas es tal que supera cualquier juicio común. Ello puede obligar a los jueces a realizar tareas de supervisión que insumen tiempo y esfuerzos, dejando de ser sujetos pasivos en el proceso para convertirse en "administradores activos del sistema".

Otro aspecto importante del informe que produce A. MilIer es


que en los Estados Unidos se fue creando "una red de comunicación informal entre los jueces de distrito que les permitió compartir sus experiencias y garantizar la posibilidad de contar con el consejo de sus pares. Se crearon talleres de trabajo en el ámbito del Federal Judicial Center para ir mejorando entre todos los perfiles prácticos de un proceso tan complejo. Todo este trabajo en común fue mejorando en los últimos años, el rendimiento y la confiabilidad de las acciones de clase".

Miller también nos informa que ha habido una serie de leyes que han ido modalizando y hasta restringiendo la viabilidad de las acciones de clase. Es el caso de la ley para la cobranza justa de deudas y la ley de igualdad de oportunidades crediticias. En ellas se dispone que para poder iniciar una acción de clase se debe contar como mínimo con un grupo de cien víctimas, cada una de las cuales pueda estar en situación de exigir al menos 25 dólares de indemnización por daños y que el perjuicio grupal sea no menor a 50.000 dólares.

Finalmente señala que, aun en el supuesto de que se derogare la Regla 23 que regula las acciones de clase, ello no impediría que, por múltiples vías procesales que se encuentran abiertas, se dejen de iniciar y llevar adelante procesos colectivos. Algo así como sostener que el proceso colectivo ya está instalado en el juego estructural del sistema judicial de los Estados Unidos49

.

VII. La legitimación en defensa de los derechos de incidencia colecHva

La protección del interés público puede hacerse a partir del reconocimiento, como lo hace nuestro artículo 43 de la Constitución, de la legitimación para accionar en su tutela, sea al defensor del pueblo (11 otro órgano público indicado al efecto), sean asociaciones registradas

,1" Sobre la acción de clase recomendamos consultar el estudio de Julio Cueto \,úa CIl L. L, \988-C-952. También de QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Los derechos f"íhli('(},I' suhjl'lil'oS y la parlicipación social, Depalma, 1985, y De monstruos Fran-1" '/IS/l'ill l' /,('!i¡/g<'II/C',I' {,I/halleros: 11Iilo. realidad y el "problema de las acciones co-1",'//1'11,\"', d, WI<\(JIIT, C. y MILLER, A., Federal/mlclice alld procedure, 1972, I~, / '11 A.

EL AMPARO COLECTIVO

a tal finalidad, sean particulares afectados operando por vía de una acción de clase.

Este tipo de amplia legitimación procesal como el que estamos pl~nteando, tiene una clara relevancia social y objetiva: el aseguramIento de la paz pública, la resolución pacífica de los conflictos y la certeza del derecho, en el marco general de protección de todos los valores jurídicos. También tiene por objeto impedir que la estructuración socioeconómica se quiebre, a partir de una profundización del trato. desi.gualitario en que se pueden encontrar las partes en este tipo de sItuaCIOnes. Sobre todo si se tiene en cuenta que, por lo general, los afectados integrantes de esos grupos indeterminados que constituyen los colectivos sociales que reclaman protección jurisdiccional, son la parte más débil de esas relaciones situacionales. El derecho debe a~parar a! más débil para proteger a la estructura social en su generalIdad. BIen lo señala Díez-Picazo: "La idea tradicional de contrato com~ cauc~ de expresión de la autonomía de la voluntad de dos parte~ en pIe de Igualdad, se ha roto"50. Resulta notable que la función legitimadora que instala nuestro artículo 43 constitucional está dirigida a reparar, en lo posible, el daño que dicha rotura produce.

Todo el síndrome de masificación social que con tanto brillo nos relata Díez-Picazo es la concreción del ya antiguo pensamiento de denuncia que realiza Ortega y Gasset en su más que clásica La revolución de las masas. La amplia legitimación instalada por el artículo 43 está dirigida a protegemos de los efectos de la masificación, para que "podamos vivir juntos" y darle respuesta al escepticismo de Alain Touraine.

Cómo lograr si no la protección del interés social a la salvaguardia del patrimonio histórico, artístico y natural del país. Ésa fue la línea argumental que se planteó la jurisdicción administrativa italiana en el famoso caso de la Asociación Italia Nostra, quien iniciara reclamación solicitando la anulación de la resolución que aprobaba la iniciación de trabajos que afectaban dicho patrimonio en el Parque del Lago Tovel, en la Provincia de Trent051 .

50 Conf. DÍEZ-PICAZO, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado, Cívitas, Madrid, 1979, p. 42.

~I Sentcllcia dc la Cass. scz. lIll. civ. del 8 de mayo de 1978.

IH/

I


La cuestión básica que se presenta cuando un simple afectado o una asociación reconocida actúa en un juicio de clase o colectivo, es cuál es la naturaleza jurídica de su posición procesal respecto de l~s demás miembros del grupo. Bujosa Vadell se pregunta: ¿Es una legItimación extraordinaria, como sustitución procesal? ¿Es una representación sui generis, sin mandato expreso? Para el ref~rid? autor se trata de una sustitución procesal, pues lo que se hace es ejercItar un ~erecho ajeno, aunque se lo haga a nombre e interés propio. Esto pasa m~luso cuando es una asociación la que actúa. Es el caso de las reclamacIOnes dc honorarios de los Colegios Profesionales, en defensa de uno de sus micmbros: en tal caso, de manera refleja, también se está defendiendo el interés común de los restantes colegiados. Mucho más si el acto atacado tiene efectos generales para todo el sector representado por

la asociación interviniente. Además, cuando en un juicio colectivo son muchos los afectados

que están involucrados, lo que se vi~ne a fo~ar es. u~a suerte d~ "1 i! isconsoreio euasinecesario", al decIr de FaIren GUIllen. Porque SI varias personas se hallan ante determinado evento jurídico en .s~tuac~~n igual de calidad (de tal modo que teniendo todas ellas legIÍlmacIOn para pretender o ser pretendidas, algunas lo hacen y otras n~) la resolución que recaiga en la causa las tiene que afectar necesarIamente a (odas, por ser única la relación que existió entre el evento c~usante del juicio y ellas52 . Claro que nosotros consideramos que, en rIgor, se Ilala de 1111 litisconsorcio potestativo porque cada integrante del gruP? Illll'lk hacer valer sus derechos por separado. No tene~os que OlVII 1:11 11m; dl' quc cn muchos casos la afectación a uno de los mtegrantes del 1'.I I IJ)(1 110 se extiendc a todos los demás, sino sólo a algunos de e~los. 1'.11 t:d caso la sentencia que se dicte deberá hacerse cargo de dIcha IIIl'llId:IIlCI:I espccificando el sector afectado, dentro de lo posible. I k IlO h;ICl'lse así, habrá lugar a una aclaratoria sin término de cadu'11 Lid, P;II;¡ cOllsq"uir una decisión que precise dicha circunstancia.

1'11 ('::11' 11'111:1 de la legitimación también nos parece propio des-111 '1 It IIpal1l1 l.'; de los arabcscos argumentales del Derecho Procesal ~lá',1'" '1'Jt' 11;1 11I:;i,c;(ido en rcalizar distinciones de muy poeo sentIdo

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1'"" ,101", 1\1.1111111, 1 ')',), p, 14 \.

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práctico. Nos estamos refiriendo a esa distinción que se hace entre legitimatio ad processum, supuesto procesal para que el proceso tenga existencia y validez formal, y legitimatio ad causam, presupuesto no del proceso sino de la sentencia favl)rable. Largas páginas de maestros tan ilustres como Eduardo Couture han sido ocupadas por estas disquisiciones53; distinciones ellas de tan poco significado y efecto, por la simple razón de que todo proceso debe concluir en una sentencia, sin que importe demasiado que ella sea favorable o no. En definitiva, si no es favorable para el actor, lo será para el demandado.

Lo que sí debe interesamos es que la legitimación es el derecho de iniciar y conducir un proceso: ello es lo que puede cuestionarse, en términos de eficiencia e idoneidad procesal. Importaría más que el sistema de justicia controle la idoneidad de los legitimados, en términos de capacidad real de ejercer con eficiencia su función tutelar, que el carácter representativo que ellos invocan. Esto en términos de defender el correcto funcionamiento de las estructuras socioeconómicas y no de dejarlas abandonadas de la mano de Dios, cuando no esté certificado formalmente el carácter representativo de quien interpone la acción. Lo que debe importar es "proteger la subjetividad no de la relación, sino de la prestación" nos enseña con toda razón Bujosa Vade1154.

Almagro Nosete destaca que la legitimación ha sido calificada como el "nudo gordiano" de la verdadera tutela procesaP5. No podemos coincidir con esta apreciación. El nudo gordiano y clave de todo proceso es la prueba de los hechos y de los efectos del daño denunciado: dicho nudo sólo se corta con eficiencia en la consecución del resultado probatorio. Hoy debemos montar un juicio en términos de calidad total del servicio de justicia. Una planta de montaje de cómo probar con eficiencia, a favor de las dos partes del juicio, por supuesto, es la asignatura pendiente que tiene que resolver nuestro "proceso justo", parodiando a Morell056.

53 Ver en tal sentido sus Estudios de Derecho Procesal Civil, t. III, Depalma, 1978, p. 216.

54 Ob, cit., p, 230. 55 CO/lsideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1984, 5(, El lihro RI proc('so .111.1'10, del citado autor, bien merece ser leído para otear

dicha b(¡squl'da,

¡X')

HUMBERTO QUIROGA LAVllí,

Como bien señala Bujosa Vaddl, "la legitimación con presu?~esto del fondo del juicio, carcee de trascendencia a cfe,ctos de condIcIOnar la admisibilidad en el proceso dt' grupos", cs deCIr en e~ proc~so ~olectivos7 . Lo que importa, IIlSistll1lOS en ello, es determmar SI eXIste daño ohjetivo al biclI social tutdado y ellúl es el alcance de la responsahij¡dad dc ambas partes: del dl'lnand~do, sobre todo frente .a bienes de gran e il1dl'tcl'Illillado valor cconomlCO, como es el me~~o ambiente, pcro talllhlL'11 del aelor, t'11 tl~lnlinos de gastos y de reparacIon de los cVl'ntuaks danos qUl' ¡',l'I1Crl' Ulla acción mal planteada.

El sujeto kgitll1H1do actúa balO la prcsunción de. que ,se ha p:odueido ull'a suerte de OSIIlOSIS por la cual la Jcsión de un mteres colect~vo es sufrida SlllIldt:'IIIt'allll'lItt' pOi todos o, si cllo no es así: n~ ~s .sufrIda por ningullo. 1':11 l'sll' l'a~;o la acciún co\cctiva es u~a e mdIV1~Ible, de modo tal qllt' :,\, IÚJlI1:1 Ulla slIl'rlL' dc lttIsconsorcIO .necesano. ,rero cuando responde :tI I"l'IIÚI1Il'IIO de aculllulación ~e accIOnes por VIa de un virtual 1IIIsl',oI1S0\CIO volul1tario, la no necesIdad de ac~uar en consuno perl11llt' (jlll' Imi dlsldel1ll's se aparten: dentro de ~os tIe~pos procesa!L:s filados, de la reprcsel1taeiún co!L:ctIva o que,.sI conSIdera? que el {¡dIo ks l'S 1ll'I'JlIdll'llll, puedan interponer sus propIas recla~~cIOnes, en un t0rlllillo que l:ul1bl~1l dcberú estar tasado en la regulacIOn leg~l.

I ':lIl'slo:, ca~;os, c:,pl'clallllellll' cuando se encuentra afectado el m~ o amblcnle, lalllo Ilalllral col11O cu~tural, histórico, arqu~ológ~c? y arqU1tec~ túnico, lw: 1I¡1l'I('~;l'S kgítllllOS alectados so~ de la socIeda?, mtereses qu s vietlell " ¡!,l'lll'I:1I dl'll'c!los públ icos subjetIvos de ~a SOCIedad, derecho dc tl'lCl'I<I !',Clll'raCI('lI1, cn SUllla, Tenemos claro, sm embargo,. que, esta teSIS 110 (";1,1 I ('L'OIlOl' ida aún en forma generalizada por la doctrma nI por 1" .111I1C;llIlukllcla, 1>C l1!odo tal que la plena vigencia del Estado demo-

. , t 58 n:tlirO de I h'rL'd lO no cncuentra pleno reconOCImIen o .

I'CIO a lIolllbre de quién actúa el legitimado en un amparo co!n'IIVo') ¡ ";; lodos los casos 10 hace a nombre de la sociedad, tanto (1I:1l1do los 1I1IlTl'SeS no son divisibles sino imputables ~ esa persona 1I101:tI () ('okcliva que se llama sociedad (alegato de MItre para fun.1:\11\1'111:11 1:1 l'xisll'IlCia de derechos no enumerados en cabeza de eso

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1111.11 I:;i\ V i\ 111 ':1,1" oh. cil., p. I ~ 1, 11111

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EL AMPARO COLECTIVO

que el sistema democrático denomina pueblo), como cuando sí son divisibles, pero por razones de economía procesal se unifican en aras de la mejor y más rápida resolución de los conflictos, que de múltiples pasan a configurar uno solo, en la medida en que los sujetos individuales no disientan con ello,

En suma, el legitimado no actúa institucionalmente a nombre del poder público organizado sino de la sociedad, por el simple hecho de que en relación con esta protección colectiva ella se encuentra desorganizada, No se trata de una unión táctica de intereses individuales, como ocurre con cualquier sociedad civil o comercial, sino de un interés social que precisa de la legitimación procesal para encontrarse protegida en sus derechos propios.

El legitimado no actúa, aunque se tratare de un particular afectado, con el efecto de fragmentar el interés del grupo. El afectado no individualiza el interés colectivo, por el contrario, dicha intervención produce una necesaria integración del interés colectivo, el cual, de no ser por esa intervención, quedaría en situación de abandono.

También importa que quede claro que la legitimación de los afectados, que puede hacerse extensiva a todo el universo de situaciones equivalentes, viene a satisfacer las necesidades del Estado social y democrático de Derecho, pues ello se encuadra perfectamente en el espíritu normativo de nuestro artículo 43 constitucional. Es obvio que ni la comunidad ni los sectores que operan en ella pueden actuar por sí solas en el proceso, mucho más cuando las pretensiones que necesitan ser satisfechas tienen, por lo general, claro carácter preventivo.

También viene a dar satisfacción dicha legitimación del afectado, o de las asociaciones, en su caso, a la necesidad de superar la dificultad que genera el otorgamiento multitudinario de poderes individualizados, exigencia que no haría otra cosa que obstaculizar la protección efectiva de los intereses colectivos buscada por el constituyente.

En el caso de las asociaciones que tengan por finalidad la tutela de derechos de incidencia colectiva, su legitimación para estar enjuicio en defensa de esos derechos presenta menos problemas. Abarca asociaciones de cualquier tipo, en la medida en que se encuentre definida su finalidad institucional en sus estatutos, y se hayan cumplido con las exigencias reglamentarias, las cuales no podrán disponer restTic-

II)J


ciones tales que terminen por afectar la tutela estructural que subyace en la legitimación. Desde ya que también los partidos políticos y las asociaciones profesionales deben ser incluidas en esta categorización. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español, en el caso de las asociaciones profesionales, de cara a una legislación equivalente a la argentina, en su sentencia N° 24 del 25 de febrero de 1987.

En el caso argentino las asociaciones legitimadas por el artículo 43 no deben actuar, necesariamente, en defensa de los intereses individuales de todos o de algunos de sus asociados. No es el caso de que ellas sean unas asociaciones integradas por usuarios o consumidores determinados, o por quienes se encuentran vinculados por una comunidad de bienes, como son los propietarios de un edificio de propiedad horizontal. Ello no es necesario, pero si se crea dicho tipo de asociaciones y, además, sus miembros apoderan a la respectiva asociación para actuar en los litigios que pudieran presentarse, el sistema de legitimación previsto en el artículo 43 le es perfectamente aplicable. Recordamos que la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, en su artículo 55, también legitima a las asociaciones de consumidores con personería jurídica, cuando resultaren objetivamente afectados o amenazados sus intereses.

Es decir que no es necesario que el ámbito de los miembros de estas asociaciones coincida con el de los miembros del grupo afectado. Incluso sería inconstitucional que la reglamentación legal exigiera que las asociaciones previstas en el artículo 43 /estuvieran integradas por consumidores, usuarios o integrantes del grupo afectado: no puede la ley introducir requisitos que no resultan necesarios a la función tutelar del derecho afectado. Pero si se da dicha coincidencia la acción de clase también podrá beneficiar a los miembros de la clase no asociados. Ello hace a la lógica intrínseca de las acciones de clase. En sentido contrario a lo que aquí estamos sosteniendo se encuentra la posición de Bettermann, para quien los extraños al grupo afectado no deben prevalecer en la asociación, si ésta pretende estar legitimada por interponer acciones colectivas59

•

5'1 Vcr su estudio Zur Verbandsklage, ZZP, 2, 1972, p. 133; este autor también

parccc coincidir con dicha posición.

I (IJ,

'!

EL AMPARO COLECTIVO

Lo que ocurre es que la asociación legitimada, llamada ente expon~ncial por p~rte de la doctrin~ italiana, es un ente organizado que no tIene por que ser portador de mtereses colectivos o difusos de una colectividad determinada, como propone Bujosa Vade1l60• No se trata de que l~ co~unidad afectada sea el sector pasivo de los afectados y la orgamzacIOn el sector activo. Si esto se diera así, en buena hora, pe~o no puede ser una exigencia de la ley. Lo que importa es que eXIsta ~na organización, interna o externa al sector afectado, pues la c?mumdad social es una sola, y el valor solidaridad, aglutinante del s~stema de mercado, debe funcionar como sistema abierto y no como SIstema cerrado.

La posición de la organización actuante es meramente instrumental: es una técnica social específica dirigida a tutelar, en términos kelsenianos, los intereses y los derechos de sectores sociales determinad.~s. Sin d~rechos afectados no hay legitimación, pero sin organizaCIOn apropIada la tutela devendrá ineficaz. La eficacia del sistema jurídico -de esto nos hemos ocupado en nuestro reciente libro "Es eficiente la organización jurídica?- busca realizaciones, resultaáos, no argumentaciones dilatorias generadoras de ineficiencia normativa. Peste del sistema jurídico, sobre todo cuando se trata de la ineficiencia del sistema de derechos consagrado en la Constitución.

Acierta Bujosa Vadell cuando afirma que "normalmente el interés ~e la organización representativa (nosotros la calificaríamos de legittma~a) está caracterizado por la ideología particular de los que 10 constttuyen y adquiere una rigidez (nosotros hablaríamos de 'funcionami~~to', que no tiene por qué ser rígido) cada vez mayor, pues está condICIOnado por la actividad del ente [oo.] en tanto que el interés de la colectividad mantiene su fluidez, más directamente relacionada con la evolución económica general"61. Siguiendo el hilo de este razonamiento nos animamos a sostener que incluso sería inconveniente que la asociación legitimada estuviere integrada por un sector de afectados, sob:e todo cuando este sector estuviera enfrentado, por alguna razón de mtereses, con otros no incluidos en la conducción de aquélla. De

(,0 Ob. cit., p. 220.

':1 Oh. cit., p.220, con cita de E. Grasso, Ulla tutela giurisdizionale per {'ambiente, cn RI\'I,\'/a dI 1>"'1110 ¡'/'()('cssuale, 1987, p. 505.


todos modos no cabría prohibir que los afectados se asocien. Si se presentan problemas de conducción, no cabe otra solución que los disidentes se nucleen en pos de otra asociación, que debería ser organizada al efecto.

No debemos olvidamos de que, si existieran intereses genéricos, no representados correctamente por los diversos sectores organizados asociativamente, siempre le cabe al defensor del pueblo un rol tutelar, e incluso al defensor general de la Nación hacerlo a nombre de los intereses públicos generales de toda la sociedad. No nos olvidemos que el defensor del pueblo opera, al menos en nuestro sistema, como defensor de sectores sociales afectados en sus derechos, en tanto que t:l defensor general lo hace a nombre de toda la sociedad. Controles recíprocos para mejorar la decisión judicial, que debe ser única porque única debe ser la jurisdicción interviniente.

En algunos países, como es el caso de Austria, la ley establece dc manera taxativa el elenco de asociaciones que pueden representar :1 cada sector o clase (ley del 8 de marzo de 1979). Este criterio nos parece muy peligroso, por el manejo discrecional a que puede dar hlgar así como excesivamente restrictivo. En Francia un decreto de 1 'J'!4 exige una determinada antigüedad para reconocerle legitimación

;1 las asociaciones, así como un mantenimiento efectivo de la actividad IlItelar y también un número mínimo de afiliados o cotizantes a la .I~;ociación, como forma de otorgarle credibilidad a su gestión. La ley d,·1 ') de enero de 1988 modificó un tanto estos criterios, pero exigió 1.1 IIHkpclldcncia profesional, en términos corporativos, de estas asoI I:WIOIll'S vOlldicionando de este modo su reconocimiento. En Italia IIIdlO 1l'(,{)IIOl'lllIicnto depende del carácter nacional de las asociacio-111"" d,'1 onkll:lIlliento democrático interno y de la continuidad de su 1I1 IIUI. ;I~:í ('01110 de su relevancia externa (ley 349 de 1986).

l' 1IIIInlo dl' la rl'prescntatividad de la asociación como condición 1'.11.\ '111t' 1·11:1 ~a'a legitimada ha prevalecido en Portugal (ley del 22 ,1, .1)'o·.ln dI' 1 'IS 1). Se exige que cada asociación debe contar, por lo 11111111 'nll IIIIO~; ~;ick IlIi! ql1inientos miembros asociados, pertene, Ii 1111 ' .. 11 1'.IIIIHI qlll' prl'lcIllk el ente defender. Además se exige respetar 1'1111' oIl1ll1l'lllo~; dI' de1llocracia inlcrna en la elección de sus respectivas

. ,1111, 'lit 1.1011", 1'('II~;:IIII\lS ql1l' IlO hay sistemas tipo que se puedan calificar l .~

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I I

EL AMPARO COLECTIVO

como perfectos a priori. En todo caso cada país puede ir probando cuál es el que mejor funciona para impedir desacreditar la propuesta participativa que conllevan las acciones colectivas promovidas por asociaciones de miembros de cada sector.

Asimismo, la libertad de asociación que garantiza nuestro sistema constitucional permite la creación de distintas asociaciones que pretenden ejercer tutela sobre los mismos intereses. Esta pluralidad de asociaciones permite que varias o todas ellas inicien acciones de tutela vinculadas a la misma causa, lo cual permitirá plantear diferentes tácticas e interpretaciones de la protección que se pretende62• Esto pone de manifiesto la conveniencia de acumular este tipo de acciones en una sola jurisdicción, no solamente por razones de economía procesal, sino también en beneficio de un debido proceso enriquecido por la participación de sectores que exponen diferentes puntos de vista. De este modo se evita la esclerotización que suele generar el monopolio institucional asociativo.

Queda claro, en consecuencia, que los integrantes del sector o clase no se encuentran obligados a afiliarse a la asociación legitimada para actuar en su defensa, ni tampoco a aceptar el ejercicio en juicio de la misma. Cada afectado puede hacerse parte definiendo posiciones propias. En principio la cosa juzgada no debe obligar a quienes no les convenga la sentencia; sobre todo cuando falte una regulación expresa en sentido contrario. En tal sentido la ley podrá definir procedimientos de notificación llamando a juicio a todos los afectados, bajo apercibimiento de encontrarse obligados a las resultas del juicio. Claro que solamente en relación con fallos favorables, pero no con los que denieguen la pretensión de fondo materia de la reclamación.

En relación con la notificación de los integrantes del sector, Morello y Stiglitz consideran que lo fundamental es que se vea asegurada la divulgación de la iniciación del juicio, es decir, de la presentación de la demanda, bastando ello para considerar como tutelado el contradictorio y la defensa en juici063

• Ahora bien, qué ocurre si el actor

62 Conf. RIVERO YSERN, E., Los derechos de representación, consulta y participación de consumidores y usuarios, EC, N° 3, 1984, p. 113.

63 Tutela procesal de los derechos personalísimos e intereses colectivos, Platense, La Plata, 1986.


carece de recursos para asegurar la notificación suficiente a todo el sector. En este caso, o el sistema funciona con el criterio del "hospital público", de modo tal que es el erario público el que se hace cargo de estos gastos habida cuenta del beneficio que le irrogará al sistema socioeconómico que prospere la acción, o habrá que obtener los recursos del fondo que se forme, De no ser así, habrá que rechazar la acción de clase sin perjuicio de que se pueda dar intervención a las asociaciones registradas o al defensor del pueblo para que ellos tomen intervención,

En definitiva la doctrina de los actos propios de quienes hayan interpuesto acciones colectivas, sean afectados, asociaciones o defensor del pueblo, no puede serIe opuesta a los afectados que se consideren perjudicados por esa actuación vicaria o representativa del legitimado.

Siempre deberá tenerse en cuenta, por parte de los magistrados judiciales, no dejar de cumplir con el principio in dubio pro legitimatiollC, pues lo que interesa no es tanto la perfección formal de quien actúa, sino la reparación del daño público que es preciso evitar. Es por ello que el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en arus de la flexibilidad que deben tener los tribunales en la apreciación de la existencia de las causas de inadmisibilidad de la acción colectiva. Ilay que estar a favor del principio pro actione, ha dicho. También 1m sostenido quc los tribunales deben apreciar el grado de proporcioIllIlidad entre t:I defecto de la legitimación y la finalidad de la tutela 'lit IIe 1111"'/. Adcmás cabe recordar que el artículo 11.3 de la Ley de ( Ir gHIIII',lIeiún del Poder Judicial de España establece que "las acciones l'Oll"l'IIVIIN sólo podrán ser desestimadas por motivos formales cuando ,,1 ,kl¡'\'lo lún(' insubsanable",

I '1111(' I()~; plintos importantes a ser tenidos en cuenta para facilitar 111 IIpn I lila dc la acción está el referido al plazo que se puede imponer hlllo IIlwn'lllllllit'llto de dar por decaído el derecho de interponerla. No',OIIO~, "OII:;ldt'rlImos que, tanto en relación con las acciones de clase, 1111110 ('11 )'.l'lIeral con las acciones colectivas, no debe computarse el )11.1/0 11I\'vl:;lo cuando se tratare de actos de tracto sucesivo. Si un acto .1"IIIIIII~itI:lIIV() 110 agota su cumplimiento en su solo acto de ejecución,

,,1 ~;"III"II('III del Supremo Tribunal N° 194/1990.

1')(,

EL AMPARO COLECTIVO

sino que es de aplicación periódica o sucesiva, salvo 10 relativo a los efectos retroactivos que no tienen por qué producirse, siempre los afectados podrán interponer impugnación en relación a los efectos futuros o en trámite de cumplimiento, En nuestro país existe jurisprudencia que acepta este principio interpretativo. Si ése no es el caso, es decir cuando el acto que se impugna es de ejecución única y no sucesiva, lo aconsejable es que el plazo resulte 10 suficientemente amplio como para evitar el consentimiento tácito de sus efectos dañosos,

Lo que tampoco podemos olvidar es que el magistrado interviniente, a la hora de definir el tema del acceso a la justicia, que no es otra cosa que 10 que se pretende resolver cuando se discute la legitimación del pretensor, debe operar como un verdadero selector social de conflictos relevantes. Él debe siempre tener en cuenta que sólo cabe que prosperen acciones colectivas de clara utilidad social o incluso individual de alcance general, pero no cuestiones menores de poco impacto, Como bien afirma Vigoriti, la legitimación es una cuestión de elección política por parte del juez, sólo después 10 es técnica65 •

Ésa es la alta función política, como poder de gobierno en sentido lato, que tiene sin lugar a dudas el poder judicial.

Frente a esta escala de valoraciones pierde sentido discutir la procedencia o no de una acción colectiva, en términos del peligro de que se inunden con casos judiciales los tribunales de justicia. Tampoco es viable sostener que un simple ciudadano no puede, por la mera condición de afectado, realizar una defensa seria, completa y convincente de un derecho público subjetivo que interesa a vastos sectores sociales afectados, Para evitar el trabajo inútil que se está avizorando como posible, es que resultará imprescindible la vista al defensor del pueblo y a las asociaciones registradas para que tomen intervención para calificar el desarrollo del proceso,

VII. El teatro procesal de la acumulación de acciones

En cualquiera de los casos que hemos estado analizando, resulta

65 Ver su estudio Jnteressi collectivi e processo. La legitimazione ad agire, Giuffre, Milano, 1979.

II)'f


anacrónico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantos juicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jurídicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contrapuestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses.

Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran en contraposición de los que representan o preocupan a los urbanistas. A su tumo, ambos tipos de intereses suelen enfrentarse a los de las grandes empresas. Los trabajadores de estas últimas desean también hacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qué decir de los usuarios y de los consumidores que operan en los mercados.

Esta visualización implica abordar el tratamiento procesal de las acciones colectivas desde el estructuralismo sociológico. Seguimos en esto el pensamiento weberiano iluminado por una cibernética social que describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales (Weber) pero realimentadas de tal forma que sólo cuando el universo de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan a favor del crecimiento y reproducción del sistema como globalidad pero no como compartimento estanco. La organización social como sistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedad como conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa que quebrar la solidaridad básica, necesaria para el postulado de convivencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamiento procesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistema social está quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine.

Cuando Drucker manifiesta con énfasis que hay que reiventar el Estado, sobre todo para hacer posible parámetros de solidaridad social incrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento, nos está impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo de ese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias. Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros procedimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. No por razones lexicográficas, sino por razones funcionales.

Es por esto que no podemos compartir la escéptica posición de .J. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales, en términos no de derechos del trabajador sino de derechos propios de ese colectivo que se llama sociedad, resulta ambiguo porque, según


él, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura empírica, con particular contenido sociológico y económico, de la cual resulta dificil precisar su significado jurídico"66. Esto implica confesar que las significaciones del saber jurídico no están en condiciones de hacerse cargo de la realidad empírica, sociológica y económica. Réquiem para la utilidad que le debe prestar el sistema jurídico al remanente sistema social, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema, no para desentenderse del mismo.

Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad de que el jurista no opere con categorías jurídicas a priori, sino diagnosticando la realidad para proceder a su calificación valorativa. No hay que crear categorías jurídicas, como el interés difuso que en vez de dar protección al colectivo no hace otra cosa que confundir al intérprete del derecho, sino crear instrumentos útiles a determinados fines, es decir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos. Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienen suficiente protección67. Esto deviene inexorable porque es evidente la no reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivos a los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo exclusiv068.

No cabe otra salida que unificar jurisdicción para resolver el derecho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversas situaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio. En muchos casos cabrá la conciliación, en otros no, pero siempre será preferible resolver el caso con criterios jurídicos uniformes para evitar un trato desigualitario ante la ley, así como para resolver en tiempo real una cuestión que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los diversos sectores que se encuentran en pugna.

Además, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivo o de clase disponga la indemnización de los perjuicios producidos por el demandado -cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene

66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos y Debates, N° 5, Centro de Estudios Constitucionales.

67 Ver LIPARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza ... cit. por BUJOSA VADELL, ob. cit., p. 88.

(,K Conr. ZANUTTIGH, L., Intervento, también citado por Bujosa VadclI cn la mismll pÍlfl,inu del libro.

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anacrónico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantos juicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jurídicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contrapuestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses.

Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran en contraposición de los que representan o preocupan a los urbanistas. A su tumo, ambos tipos de intereses sI;lelen enfrentarse a los de las grandes empresas. Los trabajadores de estas últimas desean también hacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qué decir de los usuarios y de los consumidores que operan en los mercados.

Esta visualización implica abordar el tratamiento procesal de las acciones colectivas desde el estructuralismo sociológico. Seguimos en esto el pensamiento weberiano iluminado por una cibernética social que describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales (Weber) pero realimentadas de tal forma que sólo cuando el universo de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan a favor del crecimiento y reproducción del sistema como globalidad pero no como compartimento estanco. La organización social como sistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedad como conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa que quebrar la solidaridad básica, necesaria para el postulado de convivencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamiento procesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistema social está quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine.

Cuando Drucker manifiesta con énfasis que hay que reiventar el Estado, sobre todo para hacer posible parámetros de solidaridad social incrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento, nos está impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo de ese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias. Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros procedimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. No por razones lexicográficas, sino por razones funcionales.

Es por esto que no podemos compartir la escéptica posición de J. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales, en términos no de derechos del trabajador sino de derechos propios de ese colectivo que se llama sociedad, rcsulta ambiguo porque, según


él, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura empírica, con particular contenido sociológico y económico, de la cual resulta dificil precisar su significado jurídico"66. Esto implica confesar que las significaciones del saber jurídico no están en condiciones de hacerse cargo de la realidad empírica, sociológica y económica. Réquiem para la utilidad que le debe prestar el sistema jurídico al remanente sistema social, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema, no para desentenderse del mismo.

Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad de que el jurista no opere con categorías jurídicas a priori, sino diagnosticando la realidad para proceder a su calificación valorativa. No hay que crear categorías jurídicas, como el interés difuso que en vez de dar protección al colectivo no hace otra cosa que confundir al intérprete del derecho, sino crear instrumentos útiles a determinados fines, es decir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos. Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienen suficiente protección67. Esto deviene inexorable porque es evidente la no reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivos a los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo excIusiv068 .

No cabe otra salida que unificar jurisdicción para resolver el derecho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversas situaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio. En muchos casos cabrá la conciliación, en otros no, pero siempre será preferible resolver el caso con criterios jurídicos uniformes para evitar un trato desigualitario ante la ley, así como para resolver en tiempo real una cuestión que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los diversos sectores que se encuentran en pugna.

Además, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivo o de clase disponga la indemnización de los perjuicios producidos por el demandado --cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene

66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos y Debates, N° 5, Centro de Estudios Constitucionales.

67 Ver L/PARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza ... cit. por BUJOSA VADELL, ob. cit., p. 88.

(oH Conf. ZANUTTIGH, L., Intervento, también citado por Bujosa Vadcll en la misma página del libro.

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IltlMBIiRTO QUIRO(;!\ LAVIÉ -----------------------------------------------

que la sentencia fije la suma líquida total, así las bases del reparto, así como su proporción respecto del daño. La ley deberá fijar también cri!crios, entre los cuales cabe que el referido monto pase a engrosar l'I "rondo especial" que se debe crear destinado a solventar los gastos <¡lle siempre generaran estos procesos.

Vamos perfilando el teatro de actuación de las acciones de clase o colectivas. Si hay asociaciones cuya finalidad específica es la defensa de los intereses legítimos de un determinado sector social, lo más r:l'l.Onable es que sean ellas las que interpongan la acción de tutela, haciendo suya alguna iniciativa particular, si la hubiere. Ello no sig-111 rica que corresponda denegarle legitimación al afectado individual qllt' no se siente bien representado por la asociación interviniente, pues 1'110 implicaría negar el claro texto del artículo 43. En todo caso el dI' knsor del pueblo y del defensor general de la Nación deben tomar IIllnvención, quedando a su discreción cómo definir sus respectivas p()~;lcioncs tutelares: uno en defensa de los derechos e intereses de ',n'lor, el otro de los intereses y derechos generales de la sociedad.

1 ,:1 lema de la cosa juzgada de la sentencia que recaiga en un ;llIlparo colcctivo, implica que un tercero ausente del juicio puede Ijlll'll:ll' obligado por la resolu~ión judicial. Esto pone de manifiesto la 11l'1'(',';ldad de que todos los juicios y presentaciones vinculadas a la 1I11'>ll1a causa se concentren en un saJo juzgado. Frente a esta propuesta ',(' nhJl'la que, de ese modo, a muchos litigantes se los obligaría a IlIq',:I1 Ill<:l'a de la jurisdicción de su domicilio. Quienes viven lejos .1,1 11I)',al' donde se hubiera radicado la acción se verían perjudicados 1" I1 1',';la causa. Nosotros pensamos que hoy con la telemática, el telefax, 1.1 IIdllllllútica y, en general, los servicios informáticos, que ya se en, "11111;111 instalados en todo el país, no pueden existir problemas para '1"1 1'\1:lll\lIiel' tribunal federal pueda ser la mesa de entradas de un 1"" '" qlll' lramita en otra jurisdicción. No podemos seguir obligando 1 ' 111,11 ;¡ la gente, a dar poderes para apoderados a la distancia, cuando l.", 1 .. :; ;ll'ch¡vos informáticos pueden hacer circular los expedientes 1'''' 1.1', mks del sistema. En todo caso, si ftlltan implementaciones " , 1'" ¡I', hahr:', que instalarlas, porque su coslo serú mucho menor que l. IIOIIII)',a y la dispersión proced illlt'llla I qUl' 1I0S gobierna.

\ ''¡ hll'lI ~s cierto (jUl' ('1 11II1l'I'SO 01 dt'llIIdo a la satisfacción de

1111

EL AMPARO COLECTIVO

pretensiones colectivas, como 10 ha sostenido el Tribunal Constitucional español, es una configuración jurisdiccional que no preexiste a la norma, sino que ésta crea, determinando su contenido y alcances69 ,

no menos cierto es que, frente al silencio de la ley la jurisprudencia no puede dejar de resolver, con la máxima precisión y eficiencia posible, las reglas operativas que hagan viable la plena aplicación del amparo colectivo consagrado en nuestro texto constitucional. Cuando hablamos de eficiencia estamos pensando no sólo en la ausencia de condicionamientos previos que obstaculicen o entorpezcan la posibilidad de actuar por vía jurisdiccionaFo, sino también en la organización eficiente del trámite procesal, para que en tiempo real se resuelva el conflicto colectivo materia del caso judicial correspondiente.

Tenemos que dejarnos de hacer teorías sobre la acción procesal. De ello tenemos amplia conciencia. En ese vicio caímos nosotros mismos en nuestro estudio sobre "Los derechos públicos subjetivos y la participación social", que en esta investigación solamente reseñamos. Como bien nos ha enseñado Calamandrei "las múltiples teorías sobre la acción procesal existentes, como las noches de leyenda son mil y una, todas ellas maravillosas"71, así como inútiles, la añadimos nosotros. Pero hubo que estudiarlas y ver los resultados de su aplicación para tomar conciencia de ello. Al estudio introductorio realizado en el primer acápite de este libro, referido al debate sobre la naturaleza de los derechos públicos subjetivos, debe agregarse la polémica sobre la natulareza de la acción procesal en sí misma, instalada en el lejano 1856 por Winscheid y Muther, que luego fuera desagregada, a lo largo del tiempo, por nuestro Couture, por Chiovenda, por Calamendrei, por Goldschmidt, entre otros, todos ellos sostenedores de la teoría de la acción como un derecho concreto. En cambio Carnelutti, Rocco y Prieto Castro vieron a la acción como un derecho abstracto, y Liebman y Serra Domínguez, se ubicaron en posiciones eclécticas frente a ambos

69 Sentencia del Supremo Tribunal N° 116/1986, 70 Conf. ALMAGRO NOSETE, 1., Garantías constitucionales del proceso civil,

en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz, Ramos Méndez, Universidad Autónoma de Barcelona, 1982.

71 Ver su estudio j,a certC'zza del dirilto C' la respo/lsahilita della dollri/la, Opere (iiuridiche, 1, Napoli, ICJó5, p. 514,

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sectores. Fairén GuilIén ha llegado a sostener que la acción es un concepto extraprocesal.

En el caso de la tutela eficiente de los derechos de incidencia colectiva, ella ha tropezado con el marcado inconveniente del carácter individualista de las instituciones procesales. Éstas se han montado en el estudio del debido proceso civil. No ha nacido un debido proceso público adecuado al nuevo fenómeno. Lo concreto es que el perfil abierto -digamos popular- que tienen las acciones de clase y los amparos colectivos, que deben hacerse cargo no solamente de la resolución de daños concretos, sino muy especialmente de los aspectos preventivos de la tutela, genera, hasta hoy, más problemas que soluciones concretas.

Está claro que las reclamaciones administrativas previas resultan inocuas, pues ellas, por lo general, van al cesto de los papeles, sobre lodo cuando se trata de asuntos de poca importancia. Pero como además un pleito irroga gastos y riesgos, molestias y desconocimientos, es obvio que si no se instala en forma colectiva, no se instalará nunca. De qué le sirve al pequeño inversor, al ciudadano común, en suma, ver reconocidos sus derechos en el texto de la ley, si no puede hacer efectiva dicha defensa. ¿Qué accionista piensa en investigar y oponerse a las remuneraciones que distribuyen en las sociedades a las que están suscriptos? ¿Qué cliente inicia un pleito contra el banco que le ha vendido unos pequeños derechos de suscripción en contra de lo que él le ha ordenado? \

Ése es el estado usual de los usuarios y consumidores. Ellos se vcn sometidos a tan extraordinaria presión y complejidad de hechos, divulgada de una forma equívoca por la publicidad, tal que reduce, 110 cabe duda, su capacidad crítica, que lo usual es que no hagan nada. Muchas veces ni se han enterado que sus derechos han sido violados flagrantemente72 • Resulta claro que es falsa la presunción sobre la cual Sl' hasan nuestros sistemas procesales, de que violado el derecho, el cilldadano común irá a la Justicia73 • Además, la ignorancia y escepticismo de la gente, ambas cosas en relación con la posibilidad de iniciar

I! ("onf. BERCOVITZ y RODRÍGUEZ CANO, en su trabajo Lecturas sobre la ('(!/I.I'!i!udá/l Cs[!w/o/a, UNED, Madrid, 1978, t. 1/, p. 9.

1\ (\ml', TROCKER, I'roccsso civi/e e Coslituziol1e, Prohlemi di Diritto tedesco " /la/IIII/o, (;iuf'frc, Milano, [974.


reclamaciones ante los entes de control o ante las asociaciones legitimadas para hacerlo, es tremenda74

•

Vivimos, en consecuencia, los habitantes de nuestro complejo mundo, frente a una grave inseguridad jurídica, de la mano de procedimientos que reclaman imperiosa simplificación. El sistema probatorio debe llevarse bajo el modelo de la calidad total, tal como funcionan los peritajes de las empresas de seguros privadas, desarticulando el montaje burocrático de nuestro peritaje público. Es muy común que el sistema oficial carezca de peritos especializados, lo cual no sólo demora, sino hace poco confiable el respectivo dictamen.

Ni qué decir que antes que buscar pleitos hay que prevenirlos. Carecemos de un sistema de controles públicos de carácter preventivo, independiente y objetivo, que logre diluir y reducir la producción de conflictos.

Los gastos que conllevan, necesariamente, los amparos colectivos, deben tener clara resolución por parte del sistema de reglas que rija la materia. Este tema ha sido de especial preocupación por parte del Comité de Ministros de la Comunidad Económica Europea, en cuya recomendación 81 ha manifestado que en estas materias -las colectivas o los pequeños montos-, debe preverse un procedimiento que permita a las partes ir al Tribunal sin incurrir en gastos fuera de su real posibilidad económica. Tan importante ha sido el asunto, que hasta Von Hippel y Roscoe Pound se han preocupado por que esta delicada cuestión tenga una solución concreta75 . En general toda la legislación europea se ha ocupado del tema76 . Nosotros pensamos que si no se crea un fondo de aseguramiento para cubrir los gastos causídicos que irroguen las acciones colectivas, será muy dificil darle solución al problema.

Un aspecto importante del teatro procesal que genera la interposición de una acción colectiva, es el del término de caducidad para

74 De ello da cuenta investigaciones sociológicas, a partir de estudios de campo, que en alguos países han tomado estado público: ver el diario El País del 1° de diciembre de 1991.

7.1 VON HIPPEL, Conzparative study of means of consumer protection both in {/I/(/ ou! of' l'Iiur/, en AA. VV" The Judicial, p, 273,

'1> Vl:1' 111 n:slll'c!O la obra de BUJOSA VADELL, ya cit., p. 141.

70,1


interponer la acción. Sabido es que la aún vigente ley 16.986 establece el plazo de quince días hábiles desde producido el acto de violación para poder interponer la acción. Como la Constitución no regula el tema la cuestión es: ¿rige dicho plazo para los amparos colectivos? Nosotros entendemos que no por las siguientes razones:

a) El mantenimiento de la vigencia de la ley 16.986 10 es en la medida en que no viole la Constitución Nacional reformada, ello es cierto, pero también que se trate en relación de una materia regulada en ambos textos normativos;

b) como el amparo colectivo no estuvo regulado en la ley 16.896, mal se le puede aplicar un término de caducidad previsto exclusivamente para el amparo individual. Las reglas restrictivas de la tutela de los derechos constitucionales deben ser aplicadas con carácter restrictivo y no por analogía;

c) resulta notable que la materia que configura el ámbito de aplicación de los amparos colectivos está referida a derechos de escaso monto, muchas veces, que resultan importantes más por el carácter colectivo de la ofensa que por la afectación individual. Siendo ello así, lo más fácil será que a los quince días de producida una violación de un derecho colectivo nadie se haya enterado de su producción, quizás ni las propias asociaciones legitimaras para actuar. Los derechos individuales están sometidos al principio del "hombre despierto y activo", castigando al dormido. La sociedad es una masa informe e indeterminada de afectados que merecen una protección amplia en el tiempo en función de la amplitud del derecho afectado;

d) ese criterio lo ha tenido en cuenta el legislador cuando dictó la Ley de Defensa del Consumidor, en cuyo artículo 50 dispone un amplio término de tres años para que se produzca la prescripción del derecho a iniciar las acciones judiciales previstas en su texto. Es mucho I1lÚS aplicable este plazo legal a los amparos colectivos, en razón de que, en definitiva, los derechos de los consumidores tutelados por dicha ley tienen inequívoco carácter de incidencia colectiva;

e) flnalmente, y a mayor abundamiento, existe jurisprudencia de la ('{¡mara Nacional en lo Civil de la Capital, según la cual, si los Ul:los que producen violación a los derechos son de tracto sucesivo, pues entonces no puede computarse al primer acto como propio para

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EL AMPARO COLECTIVO

iniciar el cómputo del término de caducidad de la acción. En rigor, en tal caso la acción no caduca mientras subsistan los actos generadores de petjuicio.

Otro aspecto importante es el de los requisitos que la ley puede exigirles a las asociaciones legitimadas para actuar en juicios de incidencia colectiva. Así también el tema de su registración y de la posibilidad de ser ellas revocadas en su personería jurídica para actuar en juicios de ese tipo. Desde ya nos inclinamos a favor de una muy escueta reglamentación legal, es decir muy poco restrictiva de la hipótesis legitimacionista. Una de las pocas restricciones que se puede colocar es que esas asociaciones no deben tener por objeto el lucro de sus miembros o autoridades, quedando limitado el tratamiento de la cuestión patrimonial, a la de la formación de un fondo adecuado para sufragar los gastos o costos que irrogare la actuación.

En cambio, no creemos que resulte irrazonable ni restrictivo a la actuación de estas asociaciones, la previsión de que le es retirada por resolución judicial fundada su legitimación para actuar en un juicio de incidencia colectiva, cuando se hubiere probado dolo o malicia, o negligencia manifiesta en actuación procesal. Es decir: si la mala praxis puede determinar la suspensión o hasta la supresión en la matrícula de un abogado particular, cuanto más puede ser ello conveniente y hasta necesario en relación de una asociación que representa a un colectivo indeterminado de personas. Esa indeterminada masa crítica del juicio de incidencia colectiva es lo que justifica plenamente una medida de esa naturaleza.

En punto al tema de la registración debemos recordar que en nuestro país el respectivo registro ha sido creado por resolución 289/95 SCI77, y opera en el ámbito del Ministerio de Justicia. No tenemos conocimiento de que en su faz operativa dicho registro haya actuado en forma restrictiva en perjuicio de la legitimación constitucional prevista en el artículo 43, segunda parte.

Las audiencias públicas son ámbitos participativos de primera calidad, que no deben ser obviados cuando de medidas administrativas vinculadas que puedan afectar derechos de incidencia colectiva se trata.

TI Bolctin Orieiul N° 21\.294 del 19-12-95.

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Antes de adoptarse una medida que pueda afectar a la comunidad o a alguno de sus sectores, sea por violación al medio ambiente o a los derechos de usuarios o consumidores, se deberá exigir la realización de una audiencia pública donde todos los sectores involucrados puedan dar a conocer sus posiciones o propuestas alternativas.

Recordamos que en la legislación nacional existen una serie de normas que prevén la conveniencia de convocar a audiencias o reuniones públicas informativas antes de adoptar decisiones de impacto administrativo en los sectores sociales a los cuales se refieren las medidas, especialmente en relación con los usuarios de los servicios públicos. El primer antecedente en tal sentido, es el artículo 107 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, que prevé la posibilidad de procedimientos de información pública antes de disponerse actos administrativos con alcance general (decreto 1759/72). En relación con el servicio telefónico el artículo 30 del decreto 1185/90 prevé la realización de audiencias públicas en casos extraordinarios, antes de adoptar medidas de gran impacto social: algo cquivalente dispone el artículo 13 del decreto 2160/93 (el trámite de dichas audiencias se encuentra reglamentado por la resolución ministerial 57/96). Existen regulaciones equivalentes: en relación con los servicios de agua potable (resolución 140 del ETOS), de gas (ley 24.076, arts. 46, 47, 52 inc. e, 68 y 73) Y electricidad (ley 24.065, arts. 11 y 13, en relaCión con actos administrativos de importancia sustancial, así como la resolución ENRE 39/94, B. O. del 9 de mayo de 1994). Si bien en la mayoría de estos casos la audiencia pública eslú condicionada a que la autoridad reconozca la existencia de circunstancias excepcionales de impacto para los usuarios, ello no deja librada a la convocatoria de la audiencia a la pura discrecionalidad de la autoridad: en caso de no producirse el llamado a la audiencia, la omisión podrá ser controlada por los tribunales de justicia.

( 'omo bien señala Gordillo, en el supuesto de que dicha audiencia no se produjera, estaremos en presencia de un derecho de incidencia wll'diva violado que autoriza a los legitimados a interponer la respccl iva acción de amparo. Así lo hicieron Adelco, en 1994, el defensor dcl pucblo y un partido político cn 1996 con el objeto de que no se rencgociaran eon aumento las tarifas telefónicas sin audiencia pública

EL AMPARO COLECTIVO

previa78. Recordamos que el partido político obtuvo una medida de

no innovar, 10 cual determinó que el Ministerio del ramo redujera sus estimaciones previas en relación con la renegociación y el aumento tarifario.

VIII. Análisis exegético del artículo 43, segunda parte de la Constitución Nacional

Desde ya que siendo el amparo colectivo una modalidad de amparo, corresponde aplicarle las reglas y principios generales que regulan la tutela, a tenor de la primera parte del artículo 43 de la Constitución Nacional. Solamente cuando existieran especificidades tales, relativas a la naturaleza del amparo colectivo, que resultaren incompatibles a la prefiguración individual de la tutela constitucional, no corresponderá aplicar el marco normativo general que gobierna la garantía constitucional.

En consecuencia de 10 expuesto, la primera apreciación que debemos realizar es que, resultando de la naturaleza de los derechos y garantías constitucionales su carácter operativo, tal como quedó definitivamente consagrado en nuestro país a partir del leading case de la Corte Suprema producido en el caso "Siri" dicho carácter no puede serie negado al amparo colectivo consagrado en la segunda parte del artículo 43 constitucional. De hecho así se desprende de la numerosa jurisprudencia producida en las instancias ordinarias de la justicia argentina que ha aplicado directamente dicha cláusula, sin oponerse a hacerlo invocando carácter programático a la misma.

1. Alcance de los derechos protegidos

Hemos sostenido, en oportunidad de comentar el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", que la Corte Suprema en este trascendental fallo ha consagrado el amparo colectivo de los derechos de todos los habitantes con total amplitud, "con efectividad para reconocer otros valores tan prevalecientes para la sociedad como 10 son su patrimonio medio ambiental, su patrimonio cultural e histórico, el acceso a la información

7H Ver C;ORDILLO, su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de f)erecho Adl/lil/i.l'frafil'lJ cn 1,. 1" dcl 16-12-97.

IIIIMBERTO QUIROGA LAVIÉ

púb I iea, la protección de derechos sectoriales en favor de consumidores, lIsurarios y demás sectores sociales que se identifiquen con valores !:ol11unes y, sobre todo, la protección del ciudadano en relación con el cumplimiento de las normas jurídicas"79. Coincidimos con Elanekdlian en que ese amplio criterio es el que, en definitiva, se ha incorporado 't'n el sentido normativo del texto constitucional, de 10 contrario carect'da de razón de ser que el constituyente hubiera hablado de "derechos dt' incidencia colectiva en general", es decir ampliando la tutela al género mayor de situaciones posibles de merecerla, sin restricción de ninguna naturaleza.

2. ,,;/ amparo colectivo contra cualquier fonna de discriminación

I.H primera tutela de los derechos públicos, colectivos o sectoriales dt' In socicdad está referida, en el nuevo texto constitucional, a "cualqlllel' 1()I'I1111 de discriminación". Se trata de un derecho público o de Nt'l:IOI', y no solamente de casos de discriminación de sujetos individllllli".ados, debido a que la regla se encuentra en el parágrafo relativo 11 los derechos colectivos y no en el primero que regula la tutela de ION dC'l"l'chos individuales. El contexto determina la interpretación del den'e I \().

\'or otra parte, no será necesario que se discrimine a todo un Nt'clor para que opere la garantía, bastará que un solo individuo inte¡,tnllltt' seu discriminado, para que todo el sector se sienta afectado. 'J'11I\lhll~1I l'n este caso cualquier individuo integrante del sector, aun ClIlIlldo 110 estuviere afectado directamente, podrá interponer la acción plllll l'vllar que el consentimiento del afectado no implique el consentil1l1t'1I10 de lodo el sector, que en forma colectiva ha sido afectado. 1':1 "reclado quc consiente podrá renunciar a los beneficios del levanIlIlIm'lIto de la discriminación, por ejemplo no ingresar al estableciI1m'lIto que no lo aceptó, pero no a que la tutela colectiva no sea ell'rcllllda por una asociación que lo represente o por un integrante de' I sed nr.

1.11 norma hace referencia a "cualquier forma de discriminación", t!l- IIlOdo lal que será directamente a las formas de discriminación

") Vl:r nuestra nota citada comentando el referido fallo.

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EL AMPARO COLECTIVO

prohibidas por el Pacto de San José de Costa Rica, en cuyo artículo 10 establece la obligación de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en el Pacto "sin discriminación alguna ... "

3. El amparo en protección del ambiente

La norma establece que la acción de amparo tutela los derechos que protegen al ambiente, con lo cual hace una directa referencia al artículo 41 del nuevo texto constitucional. En esta norma se dispone que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo".

Éste es el núcleo del bien jurídico ambiental protegido por la acción de amparo. Procederá el amparo cuando el Estado o los particulares afectaren la salud o el equilibrio ambiental. En tal caso el juez deberá siempre, salvo supuesto de proceder el rechazo in limine de la acción por inhabilidad formal de la misma, requerir un informe al Estado o al particular causante del daño ambiental. En rigor, el rechazo in limine sólo procederá frente a un supuesto de falta de legitimación procesal por parte del accionante: caso de un particular no afectado o de una asociación no registrada. Fuera de esos casos el rechazo in limine nos parece temerario, debido a que siempre habrá que escuchar al denunciado como causante del daño para poder apreciar la dimensión del mismo. Luego del informe, el juez podrá apreciar, con suficiente fundamento, si hay mérito para la medida de no innovar o si corresponde rechazar la acción por falta de mérito. Si del cotejo de la demanda con el informe de descargo surge la evidencia de la existencia de un daño ambiental, entonces cabe la medida cautelar de no innovar, es decir, de no continuar con los actos causantes del daño ambiental. En tal caso, se impondrá el estudio de impacto ambiental como pericia ineludible.

4. El amparo en defensa de la competencia, el usuario y el consumidor

I.a tutcla constitucional del amparo alcanza a la competencia, al usuario y al consumidor. .La ubicación contextua! dc la rcgla cn d

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ámbito de protección de los derechos de incidencia colectiva -la norma dice más adelante "así como a los derechos de incidencia colectiva en general", de modo tal que la expresión "en general" pone en claro que los anteriores supuestos son especies de los derechos de incidencia colectiva- determina que la tutela se encuentre aquí dispuesta en relación con los derechos públicos de la sociedad y no con el de los particulares damnificados. Estos últimos encuentran protección en el primer parágrafo del artículo 43.

En este caso también existe una referencia al artículo de la Constitución donde se define el contenido material de los derechos tutelados. Se trata del artículo 42, que ya fuera considerado.

5. La protección de los derechos de incidencia colectiva en general

Ésta es a nuestro juicio una de las reglas de más impacto social de la reforma constitucional. La Argentina se caracterizó siempre por ser una sociedad muy individualista, poco solidaria, donde cada habitante queda librado a sus propias fuerzas. No se dio en nuestro país el admirable fenómeno asociativo que destacó Tocqueville como dato notable del participacionismo norteamericano, en su clásico libro La democracia en América. Fuimos siempre UiiOS montoneros indómitos, a tenor de nuestros antecedentes hispánicos, e incivilizados, de acuerdo con la manera de vemos de Sarmiento. Lo cierto es que nunca desde la ley, menos aún desde la Constitución, se ha venido a impulsar de un modo tan imperioso, a partir de la tutela jurisdiccional que provee el amparo, el participacionismo asociativo como técnica de protección de los derechos colectivos.

Es que la inclusión de los derechos de incidencia colectiva depende en su operatividad constitucional de que la ley establezca los requisitos y formas de organización de las asociaciones que propendan a la defensa de dichos intereses, así como a su registro. Porque sin legitimación procesal no existe virtualidad del derecho de incidencia colectiva. Entre la consagración de estos derechos públicos que tiene la sociedad y la precisión de quienes se encuentran habilitados para accionar en su defensa ante los estrados judiciales, existe una simbiosis de carácter ineludible: el derecho no existe sin legitimación para ejercerlo (Kelsen).

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Corresponde, en consecuencia, analizar doctrinariamente 10 que viene a implicar el concepto de "derecho de incidencia colectiva". El concepto es novedoso por su formulación, pero no por su sustancia. En la doctrina nacional se había planteado una polémica entre quienes a los derechos públicos subjetivos los calificaban como derechos o intereses difusos (Morello encabeza, como máxima expresión de la especialidad, la vasta nómina de sostenedores de esta tesis) y aquellos que los hemos calificado como derechos colectivos, inclusivos, por supuesto, de los intereses colectivos80

. La diferencia sustancial entre ambas posiciones radica en que, mientras los sostenedores de la calificación "intereses o derechos difusos" parten de un concepto individualista del derecho subjetivo tutelado, negando implícitamente el reconocimiento de derechos colectivos en cabeza de la sociedad, nosotros venimos a enfatizar que el titular del derecho público subjetivo es la sociedad como ente moral o colectivo.

Desde ya que si el texto constitucional habla de derechos de incidencia colectiva "en general", ello significa que la tutela constitucional no puede estar limitada a la protección exclusiva y excluyente de los derechos que el constituyente, con el simple propósito ejemplificativo, mencionara en forma explícita, esto es: a la no discriminación, a la protección del medio ambiente y a la de los consumidores y usuarios. Decimos esto porque se han escuchado voces favorables a una restricción de la tutela en tal sentido, como borrando del texto constitucional el alcance, el "género" de los derechos de incidencia colectiva, desvirtuando no solamente el texto explícito del constituyente sino su necesaria vinculación con la protección de la soberanía del pueblo, en los términos del artículo 33 constitucional, que se configura tanto a partir de la tutela de algunos de los derechos públicos subjetivos cuanto de todos aquellos que constituyen la vida pública de la Nación hecha ley.

6. La legitimación procesal para interponer el amparo colectivo

Ya quedó señalado el trámite de formación de la norma cons-

XO V cr nucstro libro Los derechos públicos subjetivos y la participación social, I kpallllil, I ()R5.

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titucional que institucionaliza la legitimación procesal para interponer el amparo colectivo. Se tomó en cuenta el proyecto del convencional Barra, sostenido por él personalmente, de forma tal que fueran solamente el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (a la finalidad de defender los derechos de incidencia colectiva) quienes estuvieren legitimados para ello. Dicha propuesta fue enriquecida a partir de la insistencia de varios convencionales (se destacaron Barcesat y Schroeder, del Frente Grande, e Iván Cullen, convencional independiente) en proponer que también estuviere legitimado procesalmente "el afectado". Analizaremos dichos supuestos por separado.

r La legitimación del defensor del pueblo para interponer amparos judiciales en representación del pueblo pone de manifiesto, ahora

i de una manera inequívoca, que el derecho protegido no es un derecho ! individual "de incidencia colectiva", sino que es grupal. A qué viene

10 de la "incidencia colectiva", resulta válido preguntarse. Tiene el I sentido de definir el efecto de la legitimación de órganos que no \ actúan a nombre propio, sino a nombre del sector o clase grupal \ cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La "incidencia" \\cumple la función de personificar el ente colectivo (sociedad o grupo ¡social de pertenencia), a partir de una legitimación procesal que no es la acción popular. En el caso del defensor del pueblo no podría !actuar si no hubiera un "pueblo" a quien él representa o defiende I

i por imperio de.laC91Jstitución:j Se corrobora dicha función del de-/fensor con la competencia qué á dicho órgano del Estado le reconoce

el artículo 86 de la Constitución Nacional cuando en su segundo parágrafo sostiene que "el defensor del pueblo tiene legitimación procesal". En el caso "Frías Malina", la Corte se pronunció en contra de la legitimación procesal para estar enjuicio del defensor, creyendo que el mismo pretendía operar como contralor administrativo del Poder Judicial81 , 10 cual determinó una presentación del defensor ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: la Corte, ante tal circunstancia, se encontró en la necesidad de concluir su indefinición procesal en relación con miles de recursos extraordina-

XI Ver en tal sentido nuestra nota a dicho fallo cn L. L. 1997-A-67.

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rios planteados por los jubilados, produciendo el demorado fallo "Chocobar", 10 cual implicó, en buen romance, intentar tapar "el cielo con un amero"82. La legitimación procesal de las asociaciones que propendan a la finalidad de defender los derechos de incidencia colectiva cumple, ya lo dijimos, la trascendente función de institucionalizar el carácter colectivo del derecho tutelado.

Como es obvio, mientras no se dicte la ley que disponga el registro y los requisitos y formas de organización de las referidas asociaciones legitimadas para interponer acciones de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, no estará expedita el acceso a la justicia de las mismas a tales efectos. Sin embargo, debemos tener en cuenta que en relación con las asociaciones de consumidores y usuarios, éstas ya se encuentran legitimadas por el artículo 55 de la ley 24.240, como ya fue visto, 10 cual facilita mucho la cuestión debido al amplio campo de acción que tienen dichas asociaciones. Pero además, si pasa un tiempo razonable sin que el Congreso cumpla con el imperativo constitucional de reglamentar la referida legitimación procesal, pensamos que los jueces podrán reconocer la misma a favor de entidades suficientemente representativas que justifiquen idoneidad e información suficiente en relación con la defensa de los derechos colectivos afectados, pues de lo contrario quedaría frustada completamente -<:aso de inconstitucionalidad por omisión y, por ende, materia también del amparo-- la decisión del constituyente de brindar efectiva protección a dichos derechos.

De hecho este último ha sido el temperamento de la jurisprudencia al aceptar la legitimación para estar en juicio a diversas asociaciones en defensa de los sectores a quienes ellas representan, de acuerdo con sus estatutos, no obstante la falta de regulación legal al efecto. Ése ha sido el caso de la legitimación de Consumidores Libres83, de la misma asociación en el juicio sumarísimo que interpusiera contra Telefónica Argentina84, de la CGT en el amparo interpuesto contra decretos en materia 1abora185 y de la Asociación de Grandes Usuarios

82 Ver Doctrina Judicial, 1997-1-751. 83 Cám. Nac. Fed., sala 1, Contencioso administrativa, fallo del 17-8-97. 84 L. L. del 24-11-97. 85 In re "CGT c/Estado Nacional", ver L. L. 1997-332.

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de Energía Eléctrica de la Repúblic'a Argentina en la acción declarativa que ella interpusiera86. El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal ha sido legitimado para estar en juicio en defensa de los dercchos de todos sus asociaciados87.

El tercer legitimado para la defensa de los derechos de incidencia colectiva es "el afectado". En el debate se sostuvo que la legitimación dcl titular del derecho afectado ya se encontraba regulada en el primer apartado del artículo 43 (amparo de los derechos individuales). La apreciación es correcta, pero ocurre que al estar incluida esta legitimación -la del afectado- en el segundo parágrafo, debe entenderse

I que la regulación constitucional no está haciendo reiteración de una norma. Es por eso que coincidimos con la ya recordada doctrina de la Cámara Federal, según la cual dicha expresión viene a institucio

. nalizar la acción de clase en nuestro texto constitucional, por estar i tutelando los intereses legítimos y no sólo derechos subjetivos.

. Como bien señala Gordillo, basta la c2.lidad de usuario potencial de un servicio público para interponer un amparo colectivo con el objeto, por ejemplo, de impugnar modificaciones al régimen del servicio cuando haya mediado violación al debido proceso por parte de las concesionarias o de la administración: por ejemplo el aumento del cospel de un subterráneo. No tiene sentido pedirle al afectado que muestre un cospel o exigirle a un abogado que demuestre que es un usuario telefónico aunque no tenga una línea a su nombre88. En estos casos resulta claro que la jurisprudencia que acabamos de citar (caso "Fcmández"), implica que la legitimación del afectado en el amparo colectivo tiene por efecto otorgar legitimación al titular de un interés lcgítimo, derecho subjetivo potencial a ser futuro usuario, en razón de quc el colectivo de los usuarios es el afectado en sus derechos. El

K"Vcr L. L. 1997-C-332. KI Sentencia de la sala III de la Cám. Nac. Fed. Contencioso administrativa, en

l'i Jllieio de dicho Colegio contra la Dirección Nacional de Migraciones, de fecha 17 ti" ahril de 1997. En el mismo sentido la sala legitimó al Centro de Despachantes de ¡\dllana en su amparo contra el PEN según sentencia del II de abril de 1997.

HH lista amplitud legitimatoria ha sido reconocida por la Cám. Nac. Fed. Conten-1·!t¡SO H(hllinistrativa, sala IV, cn el caso "Fcrnándcz, Raúl", ver L. L. del 3-10-97, cll:u\a por (¡ol'dillo en su trabajo en el Suplemento de Juri.\prudencia de Derecho . -ltlllllllisll'lllil'lJ del \ (¡-12-97.

EL AMPARO COLECTIVO

viejo interés legítimo ha quedado subsumido en la protección constitucional del derecho de incidencia colectiva88-1.

En todos estos casos la interposición de un amparo de incidencia colectiva tendrá, necesariamente, efectos erga omnes. Así lo ha entendido la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso administrativo en su sentencia del caso "BIas c/Universidad Nacional de Buenos Aires"89. Otro antecedente en el mismo sentido se ha producido en la acción de clase interpuesta por Consumidores Libres con el objeto de obtener la devolución a todos los usuarios telefónicos de las ganancias obtenidas por una licenciataria por encima de lo autorizado en el pliego de la licitación90. Como bien sostiene Gordillo, el efecto erga omnes resulta inexorable a la luz del nuevo texto constitucional, pues resultará irrazonable exigir iniciar decenas, centenares o miles de juicios idénticos donde se discuta una misma cuestión, con el grave costo país que ello implica91 . El efecto erga omnes de un amparo colectivo ya le ha sido reconocido por la jurisprudencia, en la acción interpuesta por el defensor del pueblo contra el Estado Nacional, impugnando el rebalanceo telefónico, con motivo de la aplicación de astreintes92 .

Si bien la Corte Suprema no se ha pronunciado aún en relación con la legitimación de las asociaciones en los amparos colectivos -sí'. lo ha hecho, en sentido negativo, en relación con el afectado en términos de derecho de incidencia colectiva, exigiendo que sea el afectado directo quien interponga la acción (su fallo en el caso del rebalanceo telefónico)- aunque le ha otorgado a dichas asociaciones legitimación, en defensa de los derechos de incidencia colectiva, cuando se ha tratado! de una acción declarativa de certeza (caso "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica")93. /

A nivel de jurisprudencia de tribunales inferiores, los antecedentes

88-1 Conf. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. 2, Cap. III, p. 19. 89 Fallo del 27 de noviembre de 1997, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema

del caso "Monge", L. L. J997-C-150. 90 Ver L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 24-11-97 . 91 Conf. su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo,

del 16- J 2-97. 92 Ver L. L., Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 29-

5-97, con nota de Agustín Gordillo. <)\ Sentencia de la sala IV del 24 de abril de 1998 .


que reconocen efectos erga omnes a la interposición de amparos por parte de afectados directos se va extendiendo: en tal caso, aunque no exista reconocimiento formal por parte del tribunal, el amparo no es individual sino de incidencia colectiva. Ello es 10 que ha ocurrido en el caso "Dalbon" donde el actor reclamó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires modificara la situación de los carteles publicitarios ubicados sobre la Avenida Lugones, argumentando que el mantenimiento de los mismos ponía en peligro su vida y su integridad fisica, dado que siendo un asiduo usuario de la avenida, dichos carteles 10 distraían con el consiguiente peligro. En el caso, si bien no fue legitimada la intervención de la agrupación de los familiares de las víctimas de accidentes de tránsito, la procedencia de la acción interpuesta por el usuario benefició a todos los automovilistas que utilizan dicha ruta. Clásica modalidad de procedencia de la acción de clase, sin que sea necesario cumplir determinadas formalidades94

•

Lo mismo ocurrió en el caso "Labatón", cuando el juez Silva Garretón hizo lugar al amparo interpuesto por una discapacitada, que a su vez era abogada, ordenándole al propio Poder Judicial construir rampas en los edificios judici~les: típica medida de acción positiva en los términos del inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional en beneficio de los discapacitados con el objeto de lograr la igualdad de trato con quienes no sufren discapacidad y que no se vean impedidos de ejercer su profesión95 . Es obvio que la acción, no obstante su carácter individual, tuvo efectos generales en beneficio de todos los discapacitados que se encuentren en la circunstancia de aprovechar la colocación de las rampas.

7. El caso especial de la legitimación de los legisladores

Se está discutiendo en Justicia, cada vez con más insistencia, la legitimación de los legisladores para interponer acciones judiciales, amparos especialmente, en defensa de intereses o derechos colectivos o en defensa del respeto a los procedimientos legislativos previstos por la Constitución y/o los reglamentos internos de cada Cámara cuando ellos fueran violados por las mayorías parlamentarias. En el caso "Fon-

'14 Ver L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo deI24-11-97. ,¡~ El caso "I,abatón" se encuentra referenciado por GORDILLO, Tratado de

n/'f('cho Administrativo cit., p. 26.

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tenIa" el juez Garzón Funes reconoció dicha legitimación (1990), y 10 mismo ha ocurrido más recientemente a partir de una decisión de la jueza Iturbe de García (1997), frente a una presentación de los diputados Storani, Negri, Álvarez y otros, impugnando la validez de los decretos de necesidad y urgencia que modifican convenios colectivos del trabajo. La vía legitimatoria de los legisladores llegó a la segunda instancia en el amparo interpuesto por el diputado Alejandro Nieva impugnando el decreto 375/97 por el cual se privatizan los aeropuertos nacionales96

. Sin embargo sabemos que en el per saltum planteado por el ministro Dromi ante la Corte, en el caso "Fontenla", el Alto Tribunal desestimó dicha posibilidad97 .

Si no se le otorgase el reconocimiento a los legisladores para defender judicialmente el ejercicio del derecho de incidencia colectiva al debate parlamentario y el respeto a la reserva de la potestad legislativa exclusiva del Congreso, quedará absolutamente desarticulada la viabilidad de la tutela de los derechos de incidencia colectiva en todos los otros casos que prevé la Constitución Nacional.

Si los legisladores no estuviesen legitimados para lograr la tutela judicial de los referidos derechos de incidencia colectiva vinculados con su actividad legislativa, que solamente puede ser ejercida por el Ejecutivo en forma excepcional en los casos puntuales y exclusivos de los artículos 76 y 99 -inciso 3°_, nos preguntamos obviamente: ¿quién en nuestro sistema institucional es el que está legitimado para la defensa de las instituciones republicanas que tiene en la división de los poderes su principio esencial?

No se trata, en las actuales circunstancias del presente caso, de desconocer que el Congreso puede en el futuro abocarse a su tarea legislativa regulando la materia. Se trata, en cambio, de que ya se ha consumado (por parte del decreto de privatización de Encotesa) la usurpación del ejercicio de las potestades legislativas del Congreso por parte del Ejecutivo.

96 Cám. Nac. Fed. Contencioso administrativo, sala n, "Nieva A. y otros cIPEN", RAP N° 228, 1997.

97 Sentencia en L. L. l 990-E-97. Lo mismo ocurrió en el caso "Polino c/PEN" impugnando el procedimiento utilizado por el Congreso para la refomla de la Constitución de I f),)4, ver L. 1.. 1994-C-291.

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IIIIMBERTO QUIROGA LAVIÉ

Por lo demás, también los legisladores tienen un derecho subjetivo ti ejercer las facultades que le reconoce la propia Constitución Nacional, en particular la potestad legislativa de regular el régimen del correo. I \n tal sentido la Constitución admite que los legisladores son titulares del derecho individual de participar en el procedimiento de formación y sanción de las leyes (arts. 77 y ss., Const. Nac.). Por su parte, el artículo 67 de la Constitución Nacional sostiene que los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramento de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe esta Constitución. Los legisladores individualmente tenemos el derecho, conforme la Constitución Nacional, de participar en el debate parlamentario, trátese de las discusiones en las comisiones o cn el recinto, e incluso de manifestar nuestra aprobación o rechazo en el pleno de las Cámaras del Congreso. El decreto impugnado vulnera el derecho individual de cada legislador a ejercer su potestad o competencia de legislar en cumplimiento de la Constitución Nacional (arts. 67 y 75, entre otros).

La Constitución, sin perjuicio de las protecciones individuales explícitas que surgen de los artículos 68/70 Y 74, también prevé protecciones o garantías implícitas. Ahora bien: ¿cuáles son las garantías implícitas? Todas aquellas que fueren necesarias e imprescindibles para el ejercicio de las potestades legislativas expresas o implícitas que surgen del propio texto de la Constitución Nacional. En tal sentido es necesario e imprescindible reconocerle a los legisladores individualmente la garantía de recurrir judicialmente en caso de que se violase su derecho individual a ejercer las competencias constitucionales. No es cierto que los legisladores presentantes nos arroguemos el ejercicio dc la potestad legislativa o la representación del pueblo sino que reclamamos la protección jurisdiccional de nuestro derecho de ejercer las competencias legislativas que la Constitución reconoce expresaIllcnte a cada uno de los legisladores que integran el Poder Legislativo.

S i se aceptase, tal como 10 hace el fallo de la Cámara recurrido, qlle el Ejecutivo (sin autorización previa del Legislativo o más allá IIl' los casos excepcionales que prevé el artículo 99 inciso 3° de la ( 'onstitución Nacional) ejerciese potestades legislativas sin reconocerIl', a su vez, a los legisladores individualmente la potestad de recurrir

, I I ,

EL AMPARO COLIi(TIV()

ante los jueces en caso de avasallamiento arbitrario de sus competencias, no existirá ningún controlo garantía que resguarde debidamente los derechos de las minorías parlamentarias.

En el presente caso, insistimos, no se trata de que los legisladores presentantes nos arroguemos la representación del pueblo, como erróneamente interpreta la Cámara, sino de proteger un derecho propio que consiste en el ejercicio de una competencia constitucional que, a su vez, se configura como un deber como es el de ejercer el cargo de diputado o senador de la Nación. El carácter de legislador nos habilita a ejercer nuestras competencias en el seno del cuerpo que integramos pero cuando el legítimo ejercicio de nuestra competencia es impedido por otro poder, en este caso el Poder Ejecutivo, es necesario que un tercero imparcial e independiente, es decir el Poder Judicial, repare el agravio constitucional.

Si mediante el recurso extraordinario no se revocase la sentencia apelada convalidando, en consecuencia, el impropio ejercicio legislativo por parte del Ejecutivo, el resultado necesario y de hecho será el desconocimiento de la expresa prohibición del artículo 82 de la Constitución Nacional que impide la aprobación ficta de la actividad legislativa, En efecto, la convalidación del decreto sobre privatización del correo produce la conversión ficta en ley porque el Congreso podrá no expedirse expresamente al respecto. Por 10 tanto si no se legitima a los actores la declaración de inconstitucionalidad debe realizarla el tribunal de oficio para evitar la gravedad institucional.

Uno de los aportes más significativos de la reforma constitucional de 1994 fue modificar el régimen hiperpresidencialista negando el ejercicio de potestades legislativas al Poder Ejecutivo, salvo casos excepcionales especialmente previstos en el texto constitucional. En tal sentido, con el propósito de reafirmar el rol del Congreso, el artículo 82 (en contradicción con la jurisprudencia de la Corte en el caso "PeraIta") prohíbe la sanción ficta de las normas. Sin embargo, la interpretación del fallo de la Cámara -en la medida en que niega legitimación a los legisladores- contradice el artículo 82 de la Constitución Nacional porque el silencio del órgano legislativo es, en los hechos, una ratificación tácita del decreto dictado por el Ejecutivo.

.' 1'1

CAPÍTULO VI

EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN EL DERECHO ARGENTINO

l. Carácter institucional de la Defensoría del Pueblo

En la Argentina el defensor del pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que goza de plena autonomía funcional y que no recibe órdenes de ninguna autoridad, según reza el artículo 86 de nuestra Constitución Nacional. Su misión fundamental es la defensa y protección de los derechos humanos, ante actos u omisiones de la administración, así como controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas, según reza el recordado artículo 86, incluidos los servicios públicos prestados por empresas concesionarias de los mismos, a partir de su privatización, como se desprende del debate que en tal sentido se produjo en el seno de la Convención Constituyente de 1994, con motivo de una moción que en tal sentido presentara el autor de este libro, en su condición de convencional constituyente l .

Recordemos que el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Defensoría incluye dentro de la competencia de su titular, el control de las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos.

Al defensor del pueblo lo designa y remueve el Congreso por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de sus Cámaras, goza de inmunidades parlamentarias, y dura cinco

I Con/'. RANDALL, [van, Th¡rteenth anl1ua/ report ofthe ombudsman, Alberta, (:anadú. IlJ7H, p. l.

l'" I

IluMBERTO QUIROGA LAVrÉ

años en sus funciones pudiendo ser reelecto solamente una vez (art. ~6, Const. Nac.).

La ley 24.284 es la ley orgánica que regula el desempeño y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo de la Nación, y no obstante haber sido ella dictada antes de la refonna constitucional de 1994, dicha circunstancia no obsta a que sea considerada la ley orgánica sobre la institución, en la medida en que sus nonnas no colijan con el texto constitucional, cosa que por cierto consideramos no ocurre.

Resulta interesante recordar que, a mayor abundamiento, la ley 24.284 dispone que el defensor del pueblo puede iniciar actuaciones de oficio o a petición de parte interesada, dirigidas a investigar actos u omisiones de la Administración y sus agentes que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones. También debe prestar especial atención a aquellos comportamientos que denoten una falla sistemática y general de la AdminisU"ación Pública, procurando prever los mecanismos que permitan diminar o disminuir dicho carácter.

Las funciones del defensor del pueblo son meramente colaborat¡vas de la eficiencia 'de los servicios administrativos; carecen de competencia para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones de la administración, pero pueden proponer la modificación de los criterios lit JI izados para su producción. Con motivo de sus investigaciones, el dc!l'l1sor puede fonnular advertencias, recomendaciones, recordatorios dc SIIS deberes legales y funcionales a la administración y propuestas pura la adopción de nuevas medidas.

Recordamos que el defensor del pueblo tiene legitimación procesal pllm estar en juicio en defensa de los derechos humanos y para interpOllt'l' amparos colectivos (arts. 43 y 86, Const. Nac.). La actuación l'lI Jlllcio del defensor debe ser considerada como ultima ratio luego (k haher agotado las vías reclamatorias previas en sede administrativa, slIlvo qlle t:I considere que la reclamación administrativa previa puede IllIstrar la protección eficiente de un derecho constitucional. Si el caso 111 cllal es llamado el defensor a intervenir se encuentra ya radicado l'll el úmbito judicial, su presentación en la causa deviene inconveniente,

EL AMPARO COLECTIVO

salvo que considere necesario hacerlo en relación con derechos de incidencia colectiva que se encontren sin defensa.

11. Cómo ha calificado el propio defensor a la institución a su cargo

En una actuación administrativa llevada en el ámbito de Edesur el de~ens?r h.~ manifestado, en relación con la misión y competencias de la mstItuclOn, que la transfonnación operada en las estructuras económicas y administrativas del Estado argentino han significado un nuevo dise~o de la labor gubernamental. En dicho proceso, los cambios no se h~n lImItado a un aspecto meramente cualitativo; por el contrario, el. aludIdo pr?ceso ha importado, al mismo tiempo, un redimensionamIento cuantItativo de los medios y fonnas de actuación. En ese devenir de acontecimientos, no todos los órganos estatales han sido beneficiados por igual. Es un hecho innegable que la Administración Pública -como complejo orgánico e institucionales la unidad organizativa en la ~ue ha c~ncentrado el Estado la mayor cantidad y calidad de cometIdos, funCIOnes e instrumentos restrictivos de los derechos individuales.

Añade el defensor que en el camino de la presente evolución de las estructuras del gobierno, surge en Argentina, a la luz de la refonna constituci~nal de. 1994, la figura del defensor del pueblo, definido como un o~gano mdependiente instituido en el ámbito del Congreso de la NacIOn, que actuará con plena autonomía funcional sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, tal como establece el' artículo 86 de la Constitución Nacional. En esta línea de ideas, el surgimiento del defensor del pueblo obedeció a la necesidad de encontrar una respuesta al crecimiento del Estado y a la arbitrariedad administrativa2. Frente al control jerárquico, privativo de la propia administración, el ombudsman -d~nominación recogida de su país de origen, Sueciaofrece.:a ventaja de tratarse de un órgano externo, ajeno a ella; en OpOSICIOn al control parlamentario tradicional, tal vez insuficiente para

;~. R()W 1\ I{'I', I )ollald, FI "O/llhlldslIlall n, rlejó/sor del ciudadano Fondo de Cul-IllnI h'OI1ÚllIic;(, M("xico, I()TI, (l. 15. '

II\IMIIERTO QUIROGA LAVIÉ

atcnder todos los casos, presenta la objetividad y profesionalidad de su l'unción y, ante el complicado proceso judicial, ofrece un trámite {,gil, rápido y flexible. El defensor del pueblo, en razón de la esencia y función que le son propias dentro del sistema democrático, se ha constituido sobre premisas que escapan a la norma que regla sobre el resto de la administración.

I >estaca el defensor que, en primer lugar, estamos frente a una institución constitucional, que como tal no reviste la calidad de órgano del gobierno, sino que constituye una institución de la República. La misión del defensor del pueblo es la defensa y protección de los dercuhos humanos de los habitantes de nuestro país, así como los demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución, ya sea por prcvisión expresa o bien por la remisión a los Pactos, Convenciones y I kclaraciones contemplados en el artículo 75, inciso 22 de la Carta Mngna. En este sentido, el objeto de su control son los actos, hechos 11 omisiones de la administración, entendida ésta en el sentido funcional dl' su acepción, tal como 10 demuestra el artículo 17 de la ley 24.284, que incluye en su ámbito de competencias (desbordando el criterio OI'~únic() de admjnistración) a las personas jurídicas públicas no estatules que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de sl'rvios públicos privatizados. En este punto, la creación del defensor del pueblo reviste especial importancia, ya que se coloca a tono con lu transl()lmación estructural operada en Argentina a nivel de la prestllclón de los servicios públicos.

J ':n particular, recuerda el defensor que la función de tutela de la Illstitución ha sido prevista por el constituyente para defender los deredlOs que protegen al ambiente, a la competencia, a los usuarios y consumidores y los derechos de incidencia colectiva en general, conIl'lI1plados en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Estos cometidos los desarrolla con plena autonomía funcional, sin recibir instrucCIOIH.'S de ninguna autoridad, y a los efectos operativos cuenta con un servicio administrativo-financiero propio. Recuerda el defensor que la ( 'OllSt ilución expresa que él es designado y removido por el Congreso de la Nación con el voto de las dos terceras partes de los miembros presuntes de cada una de las Cámaras, que posee las mismas inmunidades y privilegios que los legisladores y que dura en el ejercicio

EL AMPARO COLECTIVO

de sus funciones cinco años, pudiendo ser reelegido por una sola vez. El mismo texto aclara que posee legitimación procesal y, en virtud de ello, se encuentra facultado para accionar administrativa y judicialmente.

Sostiene el defensor que la misma Constitución prevé un caso específico de intervención cuando, en el segundo párrafo del artículo 43, 10 habilita para interponer acción de amparo en orden a tutelar los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, a los derechos de incidencia colectiva, o bien para oponerse contra cualquier forma de discriminación. Quien presenta una queja ante el defensor del pueblo sólo debe cumplir los recaudos de hacerlo en forma escrita, firmada por el interesado, con indicación de su nombre, apellido y domicilio, no requiriéndose patrocinio letrado alguno. La tarea de investigación que lleva a cabo el ombudsman puede iniciarse también de oficio, esto es, a través de una decisión adoptada por el propio defensor del pueblo. Asimismo, no se exige a quienes peticionan la intervención del defensor, la acreditación de ninguna de las tradicionales facultades jurídicas, ya que sólo se requiere que tenga algún tipo de vinculación con la cuestión planteada. El interesado que pide la intervención del defensor del pueblo no se constituye en parte, ya que ante la Defensoría del Pueblo se realizan trámites mediante actuación, no procedimientos mediante expedientes.

Continúa el defensor señalando que la tramitación es autónoma y regulada por la ley orgánica y por su Reglamento de Organización y Funcionamiento, establecido por el propio defensor y aprobado por la Comisión Bicameral de la Defensoría del Pueblo del Congreso. Teniendo en cuenta que una de las características singulares de esta institución es la celeridad con que debe dar respuesta a los problemas planteados, el método de trabajo para el estudio y tramitación de las actuaciones no es rígido ni está sujeto a los recaudos tradicionales en materia de procedimiento administrativo o proceso judicial: a esos efectos, pues, la tramitación es sumaria, correspondiendo al defensor, de manera exclusiva, la instrucción de las actuaciones. En consonancia con la premisa de que el defensor del pueblo no debe colisionar 111

competir con los órganos y procedimientos tradicionales de control,

) ,


la ley prevé que no puede dar curso a una queja cuando, respecto de la cuestión planteada, se encuentra pendiente resolución administrativa o judicial. En el mismo sentido, si una vez iniciada la actuación se promoviere por el sujeto interesado un recurso administrativo o una acción judicial, debe suspenderse la investigación.

También señala que en esos dos supuestos últimamente citados, nada impide que el defensor aborde la investigación de los problemas generales planteados. De igual modo, la queja presentada no interrumpe los plazos para interponer las acciones judiciales o recursos administrativos previstos por el ordenamiento jurídico. En la faz puramente operativa, el defensor del pueblo está facultado para requerir informes escritos a los organismos o entidades investigadas, los cuales están obligados a responder, por autoridad responsable, en el plazo que le fIje el defensor del pueblo y que no puede exceder los 30 días hábiles administrativos. En este aspecto, el defensor tiene potestad para solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil a los efectos de la fiscalización; puede realizar inspecciones, verificaciones y, en general, producir toda otra medida probatoria que coadyuve al esclarecimiento de la investigación.

Informa que todo aqúel que impida la efectivización de una denuncia ante el defensor del pueblo u obstaculice las investigaciones !lIle lleva a cabo, mediante la negativa al envío de informes necesarios para el curso de la investigación, incurre en el delito de desobediencia pn:vlsto en el artículo 239 del Código Penal. A esos efectos, debe dar 11 ;1~;Iad() <1<.: los antecedentes respectivos al Ministerio Público para el I'II"J('!\'IO d<.: las acciones correspondientes. Ahora, si la actitud de enIIIIIwI'lIlllt'II(O hacia la labor de investigación del defensor del pueblo 11:,,111.1 jll'I:,islente, puede dar cuenta de ello al Congreso de la Nación I 11 '" 1 IIIII)J IlllO <.:special, además de destacarlo en el informe anual que 1111'1111;1 1111;1 vez al año y antes del 31 de mayo, dando cuenta del 11111111111 )' 'IPO (k quejas presentadas, de aquellas que hubiesen sido 11 I 11.1.111.1:. V ~;IIS causas, así como de las que fueron objeto de inves-

1111''(11,,11 \' 1,1 ll'sldtado de las mismas.

I ,1 I 1111 1) wil'lIeia del defensor del pueblo comprende medios no 111"11 11I11.dl':, ,'01110 la advertencia, la recomendación, el recordatorio ", 1", I kt 11'1 (','; kgales y funcionales. También tiene competencia para

IIII


proponer la adopción de nuevas medidas, ya sean particulares o generales, reglamentarias o legislativas. Carece, en cambio, de facultades que lo habiliten para modificar actos administrativos, sustituirlos o dejarlos sin efecto. Por ello carece de los medios jurídicos tradicionales para crear, modificar o sustituir situaciones jurídicas. Sólo actúa desde el plano moral o revistiendo la condición de una magistratura de persuasión. En efecto, la incorporación del ombudsman en el juego armónico de las instituciones tiende a consolidar la democracia, entendida ésta con un profundo contenido ético y social, donde el individuo representa la razón fundamental de la organización social, es decir, principio y fin de la comunidad organizada.

Debe señalarse, empero, destaca el defensor, que estamos frente a una institución que carece del imperium jurídico tradicional, no obstante 10 cual es necesario destacar el peso moral de las recomendaciones, recordatorios de deberes legales, advertencias y propuestas para la adopción de medidas dictadas por el defensor del pueblo. Esto es, los pronunciamientos del ombudsman no buscan chocar con los organismos sino, por el contrario, complementar la labor que ellos realizan. De todo lo expuesto surge que el defensor del pueblo no es un órgano jurisdiccional. Es una institución constitucional no convencional, con poderes atípicos y procedimientos singulares alejados de los tradicionalmente conocidos. El defensor del pueblo, en su calidad de órgano extrapoder, se transforma en la posibilidad que tienen los ciudadanos de ser oídos por un órgano imparcial a la administración, a quien acuden no sólo a criticar las decisiones tomadas por ella, sino también a quejarse de las conductas administrativas que, aunque muchas veces en forma mínima, atentan contra sus derechos y libertades.

Consecuentemente, el defensor del pueblo -afirma su titularorientará precisamente su acción hacia las áreas que escapan a los controles gubernamentales tradicionales; es decir, el control de la conveniencia o mérito del obrar administrativo, lo cual asume gran importancia, habida cuenta de que muchas veces es más perjudicial para los particulares y para los intereses generales un acto inconveniente o inoportuno que un acto típicamente antijurídico. Aquí es donde reside el carácter esencialmente creativo de la labor del ombudsman, ya que a partir de un comportamiento determinado, acto o hecho administra-

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HUMBERTO QUIROGA LAVrÉ

tivo, él no pretende juzgar en el sentido tradicional los vicios de tal proceder sino, más bien, desentrañar las causas que lo originan, proporcionando los consejos que eviten la reiteración de conductas similares y, sobre todo, valorando la actuación del individuo y del agente

público. Ahora bien, acerca del objetivo tradicional que se asigna al om

budsman, el defensor considera que merece destacarse aquel que consiste en constituirse en una magistratura de influencia y de persuasión. Las resoluciones del defensor del pueblo no tienen autoridad de cosa juzgada; no dicta resoluciones administrativas ni sentencias. Hace recomendaciones o sugerencias. Por eso se ha dicho que es un magistrado de la persuasión y que tiene autoridad moral frent~ a actos sistemáticamente irregulares de la Administración Pública. El trabaja tratando de convencer a los funcionarios de corregir el mal comportamiento, y si ellos no cumplen con sus recomendaciones, los incluye en el informe que eleva al Parlamento. Resulta fundamental entender dicha característica esencial del defensor del pueblo. Es decir, su perfil mediador y persuasivo, y más específicamente, que sus advertencias o recomendaciones no pueden ejecutarse como si se tratara de una sentencia o de un acto administrativo.

Se trata de un órgano que carece de imperium jurídico tradicional, del consabido poder de coacción. El defensor del pueblo no se vale de los medios tradicionales; se sirve, en cambio, de consejos, recomendaciones, advertencias y de un arma fundamental: la publicidad de sus informes y la amplia difusión que ellos adquieren.

Bidart Campos considera que el defensor del pueblo no integra la Administración Nacional. En este aspecto, cabe reiterar que la ConsIilu¡;ión Nacional establece que el defensor del pueblo es un órgano indep¡;ndiente, instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que .\c(uarú ¡;on plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de lIinguna autoridad ... Agrega que el defensor del pueblo reviste naturaleza de órgano extrapoder, que el artículo 86 lo ha creado como úrgal10 independiente, con plena autonomía funcional y exento de re('¡hir illstruc¡;jones de ninguna autoridad. Por ende, para dicho autor,

ll::'h,oac,ún normativa congresional no implica que forma parte del

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Congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él, aunque su designación y remoción le quedan asignadas3

.

Lo anteriormente expuesto revela que el defensor del pueblo de la Nación es una institución que por resultar un órgano extrapoder autónomo e independiente, no integra ninguno de los clásicos tres poderes del Estado y, por tanto, no le resultan, en su órbita, aplicables las normas administrativas.

111. La intervención del defensor del pueblo en casos judiciales. La incipiente jurisprudencia que se ha ido formando

Desde ya que las instituciones no viven por el sólo hecho de estar consagradas en la Constitución Nacional. Ellas viven y son reales de acuerdo al reconocimiento que van teniendo de la ciudadanía y de los poderes del Estado. En el caso del defensor del pueblo sus funciones institucionales han ido teniendo un reconocimiento que ha ido creciendo desde la base social, a partir de la cuantía de presentaciones que se registran en sus oficinas, hasta una cada vez más amplia su legitimación para estar en juicio por parte de los jueces inferiores, hasta advertirse una clara negativa por parte de la Corte Suprema ha reconocerle personería, a dicho órgano de la Constitución, en actitud que no hace otra cosa que negarle al propio pueblo dicha posibilidad a través de su representante constitucional.

A partir de esta realidad que irá cambiando, seguramente, con la maduración política que se irá con el tiempo produciendo en el país, es que a continuación realizaremos una reseña de las intervenciones del defensor del pueblo en causas judiciales, así como de la jurisprudencia que se ha ido formando en tomo de las mismas.

1. En el caso "Frías Molina, Nélida Nieves clINPS. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos slReajuste por movilidad", el defensor del pueblo interpuso, en forma directa, sin ser parte en el recurso extraordinario -en trámite por reclamo de actualización de los haberes jubilatorios- un pedido de pronto despacho, exhortándole a la Corte "que arbitre los medios conducentes para

.\ BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, t. VI, /,(/ rc;!ilrlllt/ cO/lstitucional de /994, Ediar, p. 482.


el dictado de la correspondiente sentencia. Como bien se advierte, el pedido de pronto despacho operó a modo de acción de clase, pues no solamente se solicitó una pronta decisión en la causa "Frías Molina", sino en todos los casos equivalentes que tramitaban ante la Corte, aproximadamente unos sesenta mil. La Corte no hizo lugar a la presentación, pues consideró que "el defensor carecía de competencia para formular exhortaciones sobre causas en trámite"4.

La primera apreciación que podemos dar sobre el fallo, es que la Corte consideró que el defensor actuaba como contralor administrativo de las funciones del Alto Tribunal, lo cual resulta ajeno a su competencia porque según la Ley Orgánica de la Defensoría, la Administración de Justicia está excluida del control del defensor. Lo que no advirtió la Corte es que, en su presentación, el defensor lo hacía como legitimado constitucional para estar enjuicio en defensa de los derechos humanos tutelados por la Constitución, según lo dispone en forma clara el artículo 86 de la misma5

.

Como luego de un año la situación de mora judicial en que se encontraba la Corte en las referidas causas se mantenía, el defensor hizo una nueva presentación, pero ahora no hablando de que exhortaba el pronto despacho, sin hacerse parte en la causa, sino haciéndose parte en la causa "Frías Molina", insistiendo en el pronto despacho, solicitando también que se hiciera extensiva su petición a todas las causas equivalentes que se encontraban en trámite. La Corte volvió a insistir en su rechazo, con palmario desconocimiento de la legitimación constitucional del defensor, circunstancia que determinó la presentación de este último ante la Comisión de Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica, con sede en Washington, requiriéndole a dicho organismo internacional que intervenga en tutela de miles de jubilados cuyos derechos jubilatorios se encontraban sin tutela efectiva por parte de nuestra Corte Suprema. A los pocos días de esa presenlación del defensor, la Corte, presionada y para evitar lo que pudo ser considerado un alto costo político para el país y para el propio Tribunal

,1 Scntencia publicada en L. L. del 6-7-95, ., Vt.:r nut.:stra nota El defensor del pueblo ante los (',I'{/'Iulos tI,- /" Justicia, t.:n

1. 1,. <kl 14-R-95,

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EL AMPARO COI.ECTIV()

--eso de tener que dar explicaciones sobre el retardo de justicia en que había incurrido-- produjo sentencia en una de las causas involucradas, haciendo lugar a un pequeño ajuste del beneficio jubilatorio.

No nos interesa el fondo del asunto sino verificar cómo en definitiva -aunque no en forma ortodoxa ni a través de un trámite que haya resultado claro, ni mucho menos indicativo de cómo deberá proceder el defensor en casos futuros- las presentaciones del defensor en defensa de los derechos de incidencia colectiva de los jubilados tuvieron algún tipo de respuesta en el más Alto Tribunal del país.

2. En la causa "Defensor del pueblo de la Nación clEstado Nacional s/ Amparo", dicho funcionario tuvo en mira evitar una modificación en la estructura tarifaria del servicio telefónico de la red pública otorgada por el Estado Nacional, bajo licencia de exclusividad, a las empresas Telecom y Tdefónica, hasta tanto no se ordene una convocatoria a audiencia pública a efectos de que todos los interesados tomen debido conocimiento de los antecedentes y argumentos valorados por el Estado Nacional para intentar concretar dicha reestructuración tarifaria. También solicitó el defensor que se restableciera la legalidad de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, cuya intervención fuera decretada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto 702/95. En primera instancia se acogió parcialmente la acción de amparo, haciéndose lugar a la medida cautelar solicitada y disponiéndose que se ordene al Estado Nacional la suspensión de toda medida que implique una reestructuración tarifaría del servicio telefónico básico hasta tanto no se realice la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretaría de Energía y Comunicaciones y no se realice la audiencia pública prevista en el ordenamiento vigente.

Sostuvo el defensor en su presentación que la Ley de Reforma del Estado 23.696 dio el marco legal al proceso de privatizaciones en Argentina, dentro del cual se encuentra el sector de telecomunicaciones. En ese aspecto, se dictaron distintas normas aprobando el pliego de bases y condiciones para la privatización de ENTel (dec. 62/90) creando la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (dec. 1185/90) y otorgando licencias a nuevas empresas mediante contratos de transferencia (dec. 2332/90). Como consecuencia de estos instrumentos, la plaza de las telecomunicaciones en nuestro país está caracterizada por la coe-

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xistencia de, básicamente, dos tipos de mercado, según los servicios de que se trata. Por un lado el servicio básico telefónico, consistente en la provisión de enlaces fijos y voz viva; por el otro el que se presta a través de la telefonía celular. En síntesis, el servicio de telecomunicaciones en Argentina es provisto actualmente de manera marcadamente monopólica. Sin embargo, es necesario que el Estado regule los servicios públicos provistos por empresas privadas, para evitar que prácticas monopólicas se traduzcan en pérdidas de bienestar para la sociedad. Los criterios de regulación usuales consisten en permitir que el monopolio obtenga un nivel de ingresos razonable y equitativo, renta que -en su caso- debe adaptarse a las condiciones económicas que rijan en ese momento.

Sostuvo el defensor en esa presentación que, dado un nivel tarifario inicial se posibilita que las tarifas se modifiquen de acuerdo a la evolución de un índice de precios determinado menos un porcentaje. La idea central de este mecanismo es la de controlar los precios de los servicios. En esencia, hace que los precios en términos reales caigan anualmente en un porcentaje especificado. Pero, en definitiva, cabe describir al sistema antes mencionado como aquel en el que se establece una tarifa tope. En Argentina, la regulación tarifaria del servicio telefónico ha sido elaborado bajo la idea de aplicar los criterios enunciados.

Es decir, agrega el defensor, lo correcto y legal de acuerdo a las normas vigentes es que la rebaja que las empresas están obligadas a realizar es para todos los servicios de tal manera que el aporte de las licenciatarias sea efectiva en igual medida. Es que de no ser así, por vía de un control inadecuado (recuérdese que la CNT fue intervenida y luego removidos los directores de la misma que habían ganado su lugar por concurso) o por un manejo arbitrario que hagan las empresas a su conveniencia y no conforme al interés de los usuarios (que es 10 que nuestra Constitución Nacional manda proteger), se incumple con la reducción de las tarifas conforme lo dispuesto en el punto 12.4.1 del pliego de bases y condiciones aprobado por decreto 62/90.

I ,argo ha sido el camino recorrido, apunta el defensor, para llegar al I'chalanceo que finalmente obtuvieron las empresas forzando la vo-11I1llad del Poder Ejecutivo Nacional. Ya a fines de 1994 se frenó la

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EL AMPARO COLECTIVO

pretensión de las compañías telefónicas, luego de la realización de dos audiencias públicas, con motivo de un amparo presentado por Adelco. Quedó evidenciada en dichas reuniones la sinrazón del reajuste pretendido por las telefónicas. En ese proceso se decidió ordenar al Estado Nacional que se abstenga de efectuar cualquier tipo de modificación en la estructura del servicio telefónico básico hasta tanto no se realice la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretaría de Energía y Comunicaciones y no se realice una audiencia pública. Realizada la misma en la ciudad de Posadas, nuevamente la mayoría de sus asistentes (legisladores nacionales y provinciales, representantes de asociaciones de consumidores y usuarios y público en general) se pronunció en contra de la reestructuración propiciada por las empresas telefónicas. Como dato a destacar mencionó que en dicha audiencia, la Secretaría de Comunicaciones no presentó la propuesta que estaba obligada a someter a consideración de los asistentes conforme 10 ordenaba una sentencia que ha sido consentida por el Poder Ejecutivo Nacional.

Concluye el defensor dicha presentación diciendo que a pesar de todo ello y desoyendo los claros y contundentes cuestionamientos a dicha reestructuración, el Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreto que se impugna, por el cual se autorizan incrementos que van del 15 al 60% en la factura de los usuarios, posibilitando que las empresas telefónicas aumenten hasta el 57% el costo del minuto de comunicación y un 41 % el valor del abono. Asimismo, y como dato significativo de este salvaje tarifazo, se eliminan completamente los pulsos libres para todos los servicios y todas las categorías. Esto en la práctica significa para un usuario del área múltiple Buenos Aires (que abarca Capital Federal y el Gran Buenos Aires) la posibilidad de comunicarse por el precio del abono entre diez y tres horas por mes sin abonar adicional alguno. Como puede advertirse, 10 que se denomina rebalanceo es lisa y llanamente un aumento tarifario encubierto que va en contra de la legislación telefónica que rige la cuestión, violentándose asimismo de manera patente lo establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional.

A su turno el Estado pretendió no encontrarse obligado a realizar la audiencia pública requerida por el defensor, sosteniendo que la re-

2.1:1


solución 381/95 ya se encontraba derogada. Entonces resulta válido preguntarse, ¿cómo puede el Estado pretender desobligarse derogando la causa de la obligación materia de un incumplimiento a la obligación que precisamente se le está reclamando cumplir? Así no hay sistema jurídico basado en el principio de heteronomía sino en la voluntad discrecional de una de las partes, en este caso el Estado, que modifica unilateralmente, según le convenga por razones políticas, sus obligaciones institucionales con afectación del debido proceso legal.

El tribunal de segunda instancia desestimó la apelación del Estado, sosteniendo que la resolución 57/96, derogatoria de la 381/95, no podía tener efecto retroactivo, lo cual es obvio, pues sólo de ese modo puede el Estado ejercer su potestad legislativa autónoma, agregando que ello había sido ya resuelto por un tribunal judicial en otra causa anterior (se refería al caso "Ade1co") lo cual había sido consentido por el Estado. La sentencia enfatizó que el Estado no puede pretender impedir, a través de un acto administrativo, que no exista ningún tipo de control judicial sobre las tarifas de un servicio público. Mucho menos si dicha pretensión proviene de una disposición normativa de rango inferior a la ley. El Estado de Derecho -sostuvo el tribunal- impone la necesidad de acatar y cumplir las sentencias. Destaca la sentencia que estamos comentando que la Administración acató el referido fallo sin apelarlo, pero luego no lo cumplió. Es decir que lo que hizo no fue otra cosa que instalar la muerte del sistema jurídico, sustituyéndolo por meras vías de hecho.

Termina sosteniendo este brillante fallo judicial que, de ese modo, cunde en la sociedad la sensación de estar inmersa en un peligroso desorden jurídico que corroe las normas y los principios constitucionales y que afecta la seguridad jurídica. Esas actitudes del Estado olvidan, dice la sentencia, la lúcida reflexión de Recaséns Siches: "Sin seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna c1asc".

En los amparos interpuestos por los diputados Jesús Rodríguez y I ':nriquc Mathov, con el mismo objeto, se invitó a intervenir al defensor (kl pueblo. En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar pel icionada por hl aclora, fallo que fue confirmado en segunda ins-1¡llIcia, con coslas a la parte recurrcn1e, es (kcir al Eslado.

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EL AMPARO COLECTIVO

Como bien podemos observar estos dos casos son precedentes importantes, pues en ambos se ha visto legitimada en juicio la actuación del defensor, así como tutelados los derechos de incidencia colectiva de los usuarios telefónicos: no se pueden incrementar las tarifas telefónicas sin previa audiencia pública donde el Estado y las concesionarias discutan las respectivas propuestas.

3. En el caso "Adelco" la jueza interviniente sostuvo que las compañías telefónicas no han implementado un sistema de casos para posibilitar el diseño de una política tarifaria conducente a la implantación de precios justos y razonables para cada categoría de usuarios. Como consecuencia del pedido del defensor del pueblo, en segunda instancia, la sala interviniente ordenó el efectivo cumplimiento de los decisorios judiciales que disponen no innovar en materia de aumento de tarifas telefónicas, bajo apercimiento de desobediencia. Introducida la denuncia penal, la misma está dormida sin instancia suficiente por parte de la Procuración General y de los fiscales intervinientes.

4. En la causa "Defensor del pueblo c/Estado Nacional s/Amparo", cuyo objeto es impugnar la validez del decreto 92/97 que dispone el rebalanceo de las tarifas telefónicas, en razón de las extralimitaciones en que ha incurrido el gobierno al disponer dicho rebalanceo violando la normativa vigente que regula la materia, el magistrado interviniente dispuso hacer lugar a la medida precautoria solicitada, lo cual fue ratificado por la Alzada (sala IV). La Corte aún no ha resuelto el recurso extraordinario interpuesto en la causa por el Estado. El defensor del pueblo ha solicitado pronto despacho sin recibir ningún tipo de respuesta por parte de la Corte.

No obstante que los decisorios de primera y segunda instancia le ordenaron a las empresas telefónicas no innovar en relación con la aplicación del rebalanceo de las tarifas telefónicas dispuestas por el decreto 92/97, dichas empresas no acataron lo resuelto en la Justicia, lo cual determinó que el defensor del pueblo solicitara que se le aplicara astreintes a aquéllas, como apropiada sanción frente a la actitud refractaria de las concesorias. La sanción conminatoria fue resuelta en ambas instancias, a razón de un millón de pesos por cada día de mora, de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 del Código Procesal Civil. En los fundamentos, la Alzada sostiene que el monto de las astreintes

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IIIIMIIERTO QUIROGA LAVIÉ

impuesto no resulta confiscatorio, como lo pretende la licenciataria 'I'decom, en razón de que se ha ponderado el caudal económico de la misma y la trascendencia social de la cuestión debatida. Este importante fallo judicial, que fue dictado el 24 de abril de 1998, hace mérito, lo cual es de mucha significación, del efecto erga omnes de la sentencia, lo cual viene a implicar una clara definición a favor de las consecuencias generales de los amparos colectivos, particularmente de aquellos que han sido interpuestos por el defensor del pueblo.

5. En la causa "Unión Industrial de Córdoba s/Medida cautelar autónoma" iniciada con el objeto de ordenar el cumplimiento del rebalanceo telefónico, la cautelar fue otorgada por el magistrado interviniente, no obstante existir una medida de no innovar en sentido contrario dictada en jurisdicción de la Capital. Los actores sostuvieron que a ellos el rebalanceo telefónico los favorecía, porque si bien el nuevo sistema aumentaba las tarifas urbanas, disminuía las interurbanas, lo cual era altamente favorable a sus intereses económicos.

En su presentación, el defensor manifestó lo siguiente: 1. Que el defensor había iniciado, en cumplimiento de sus deberes constitucionales dispuestos en los artículos 42, 43 Y 86 de la Constitución Nacional, acción de amparo por ante el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 11, con expresa petición de medida de no innovar, cuestionando la legitimidad del decreto 92/97 del PEN 2. En dichos obrados, la magistrada interviniente, con fecha 7 del corriente, ha dispuesto hacer lugar a la medida precautoria solicitada. 3. Asimismo, es del caso que sepa que la institución que representa siempre ha sostenido su conformidad con la rebaja de las tarifas interurbanas e internacionales, pero que ello debe realizarse respetando el sistema institucional vigente. 4. Esta nota no implica hacerse parte en las actuaciones referidas precedentemente, ni convalidar la competencia de V. S. ni los fundamentos de la resolución dictada, como tampoco que de ese modo pueda impedirse el ejercicio de las potestades que la Constitución Nacional le otorga al defensor del pueblo de la Nación. 5. Atento el tenor de su oficio, el defensor le informó al magistrado que había procedido a poner sus términos en conocimiento de la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo dd Congreso de la Nación.

EL AMPARO COLE( 'TIY( J

Se advierte fácilmente cómo la acción de clase puede enfrentar intereses y derechos contrapuestos. Lo negativo, diríamos hasta aberrante, es que como consecuencia de tramitar dos causas en distintas jurisdicciones, pero discutiendo el mismo hecho, una resolución judicial pueda oponerse a lo dispuesto por decisiones judiciales de otras jurisdicciones, en este caso en la Capital Federal, con alcance general para todo el país. Esto pone en evidencia lo impropio que resulta permitir la descentralización del trámite judicial de los amparos colectivos.

6. En la causa "Caplan, Ariel R. c/Telefónica de Argentina SA; Telecom Argentina STET France Telecom SA y Telintar SA s/ Amparo", la pretensión está dirigida a que se condene a las demandadas a reducir las tarifas telefónicas a términos razonables y equitativos, de tal forma que permitan una razonable utilidad a las empresas; también se reclama la devolución de los excedentes que resulten de lo percibido por las concesionarias como consecuencia de las actuales tarifas y a devolver los excesos tarifarios habidos como consecuencia de la reducción de la tasa de ingresos brutos. Citado a intervenir el defensor del pueblo para que tome en autos la participación que estime corresponder, lo hizo reiterando la misma presentación efectuada en la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios Comunitarios c/Telefónica de Argentina", dada la similitud en el objeto del juicio.

7. En la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios Comunitarios c/Telefónica de Argentina SA y otros s/Sumario" el objeto procesal es similar al detallado en el caso "Caplan". En su presentación el defensor del pueblo sostuvo que, surgiendo de las pruebas que las partes produzcan en autos que las licenciatarias del servicio telefónico han percibido tarifas por encima del 16% previsto en el pliego de bases y condiciones, y de aceptarse el criterio que dicho porcentaje implica un tope de ganancias para las licenciatarias, corresponderá hacer lugar a la demanda. Idéntica suerte debe seguir la pretensión de reintegros a los usuarios de la Ciudad de Buenos Aires de los importes percibidos en exceso por las empresas telefónicas, como consecuencia del descenso de la alícuota de la tasa

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IItIMBERTO QUIROGA LAVIÉ

dt; ingresos brutos. El tribunal interviniente rechazó la demanda incoada por ralta de agotamiento de la instancia administrativa previa.

~. Causa "Tierra del Fuego c/Estado Nacional s/Acción declarativa", promovida, según los actores, para hacer desaparecer el estado de incertidumbre que existe en el país con motivo de haberse producido 1:lllos contradictorios en relación con la validez del decreto 92/97 que dispone el rebalanceo de las tarifas telefónicas. Recordamos que un tribunal I'cderal en Buenos Aires declaró una medida de no innovar t;1l relaciúlI con la aplicación de dicho rebalanceo, en tanto que un trihullal de ('órdoba ordenó su cumplimiento, existiendo un fallo de 1111 tribllll~d dl' Mendoza en sentido equivalente al dictado en Buenos Aires.

En su prest;lltación en la causa el defensor hizo las siguientes mani ft;slaciolll;s:

a) Nt;gó la prekndida representación del fiscal de Estado de los usuarios kkfónicos dt; su provincia. El actor, en su carácter de fiscal de L~stado eh: la Provincia de Tierra del Fuego, interpone la presente acción declarativa expresando quc 10 hace por el pueblo de dicha provincia, con el objeto de proteger los derechos que sus integrantes tienen COIllO usuarios dcl servicio público telefónico. También acciona en llombre del Estado Provincial, como su representante legal, invocando d carácter de usuario del servicio telefónico de la provincia. En relación con la legitimación solicitada, no merece reparos la que alega el señor riscal de Estado de la provincia en su condición de representante legal de la misma. Esto así, por cuanto las funciones esenciales del fiscal de I<:stado consisten en la representación legal en juicio de la provincia a la que pertenece y de la responsabilidad del control de legalidad de los actos de gobierno. En cambio, se objeta aquella por la cual dicho fUlleionario se arroga la representación del pueblo de la provincia, con el objeto de proteger a sus integrantes en relación con pretendidas Violaciones a los derechos de los mismos en su condición de usuarios il'klúllicos.

h) Sostuvo falta de legitimación pasiva para demandar al defensor del plleblo de la Nación. La legitimación para obrar consiste en la l'llalidad que tiene una persona para reclamar respecto de otra por una I n\'lcnsiún en el proceso. De modo que la f~t1ta de legitimación para

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obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Por ello, la falta de legitimación puede verificarse cuando el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídico-sustancial en que se funda la pretensión con prescindencia de la fundabilidad de ésta. En el caso particular de autos, conforme se confiesa en el escrito en traslado, la provincia actora ha decidido demandar al defensor del pueblo de la Nación por haber promovido un amparo para que se declare la inconstitucionalidad del decreto 92/97 y haber obtenido en el recurso de dicho proceso una medida de no innovar que se encuentra confirmada por la Excelentísima Cámara y con recursos extraordinarios concedidos contra dicho decisorio. Como se advierte no existe controversia hábil que posibilite que la provincia demande a la institución que representa. No se puede admitir que se demande ante la Defensoría por haber dado cumplimiento a su cometido constitucional. ¿O 10 que se pretende es que se dicte una sentencia condenando a mi parte a que tenga que pedir autorización con carácter previo a impetrar acciones judiciales? Esto no puede ser tolerado por el tribunal, salvo que se quiera borrar directamente 10 establecido en la Constitución Nacional en cuanto dispone que el defensor del pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ello, cuadra que al dictar sentencia definitiva se desestime la acción impetrada por la provincia actora contra el defensor del pueblo de la Nación.

c) Sostuvo que el defensor del pueblo de la Nación no puede ser demandado en este proceso, según lo pretende la parte actora. Ello, por la simple razón de que en el ejercicio de sus competencias institucionales no se le puede demandar ninguna prestación, ni está constreñido a cumplir obligación alguna en relación con la actora. La institución que representa viene a los estrados de la Corte Suprema únicamente para definir su posición jurídica en relación con la materia objeto de la acción declarativa de certeza interpuesta por la actora. El ejercicio de la legitimación procesal que le asigna el artículo 86 de la Constitución Nacional al defensor del pueblo de la Nación no es

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,IlstW la hit- 111 gelll'l íI J(':;polI:;lIhd Idíld dt' Ilaturaleza alguna, salvo aquella (It- ordell politJl'o 111111' 1'1 IlolHlrahk ('ollgrcso de la Nación en los tl'rJlllllOS del pÚlr:do ,';I')',IlIldo dI' la Ilorllla constitucional precedenteIllt'nt(' citada, f<:.., <¡JIl' n's,dt;¡ IlIadmislble que se pueda considerar resf!ollsahll' de :d¡',ÚIl dal\o al dt'kllsor del pueblo de la Nación por haber cUl11plldo 1"011 sus ohligaclones institucionales. En todo caso, si los jueces acogell ravurahlcnll'nte la pretensión de la Defensoría deducida en tutela dd conjunto de los usuarios telefónicos, como ha ocurrido hasta ahora, mal puede agraviarse la actora por cuanto han sido los tribunales quienes produjeron dicho reconocimiento, debiendo eventualmente articular contra dichos decisorios los mecanismos procesales correspondientes.

d) También el defensor dejó en claro que la circunstancia de que él intervenga en general en defensa de los derechos e intereses de los usuarios telefónicos de todo el país, no puede implicar que no se les deba reconocer a otros que entiendan que sus intereses no se encuentran protegidos por el señor defensor, la posibilidad de ejercer la propia defensa de sus derechos. Es de la competencia del defensor la defensa y protección de los derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución de la Nación. Dicha defensa tiene carácter general para todo el pueblo. La defensa de la institución que representa se realiza en el marco procesal de su actuación jurídica (art. 86, Const. Nac. y leyes 24.284 y 24.379). Por ello, debe entenderse que el resguardo que se efectúa es de la legalidad toda y de los sectores del pueblo directamente perjudicados por la norma sobreviniente.

e) Manifestó que se hace imperiosa la unificación de la jurisdicción, cuando varios justiciables están debatiendo un mismo diferendo y uno de ellos, como es el caso del defensor del pueblo de la Nación, tiene legitimación en todo el país para defender los derechos de los pretensores, y uno o varios de ellos, demandan por el mismo asunto. Es una regla general y conocida de todo ordenamiento jurídico, al menos del nuestro, gobernado por el ideario liberal y pluralista consagrado en nuestra Constitución Nacional, que la defensa de los derechos del pueblo en general-aquellos de que hizo mérito Mitre cuando fündamentó el reconocimiento constitucional de otros derechos implíci10s en la soberanía del pueblo en la Convención Constituyente de

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1860- no puede realizarse en desmedro de los derechos individuales o de otros sectores particulares que probaren tener derechos contrapuestos con los derechos generales que en tal sentido tuviere la sociedad. Por ello, si la provincia actora estima que el decreto 92/97 es legítimo, lo que debe hacer es presentarse en el amparo ya promovido por esta Defensoría, que es el proceso donde se discute el tema para apoyar la posición asumida por la Secretaría de Comunicaciones y las empresas telefónicas.

Se lograría, en consecuencia, sustituir la representatividad constitucional del defensor del pueblo por la de un fiscal de provincia que solamente representa al Estado local. Una interpretación de esta índole desnaturaliza completamente la legitimación procesal constitucional que tiene el defensor del pueblo, ahora definitivamente aceptada por la Excelentísima Corte al admitir traerlo como parte a este proceso. Cualquier particular afectado podrá pretender lo mismo en el futuro.

f) Concluye sosteniendo que las únicas beneficiadas por la reestructuración telefónica serán las compañías que actualmente prestan el servicio, las que sin ningún riesgo ni costo (el que, como ya se indicó, es únicamente soportado por los usuarios) en la experiencia puesta en marcha, se posicionaron en sus tarifas de modo de poder competir en mejor posición con otras empresas que brinden servicios telefónicos cuando se desregule el mercado. Todo lo expuesto hizo necesario el planteo de la acción intentada por esta institución a fin de remediar tan ilegítimo accionar violatorio de derechos reconocidos constitucionalmente a los usuarios del servicio telefónico. En síntesis, reiteró, la institución que representa no se opone a la modificación de las tarifas y menos a las rebajas de otras, sino por el contrario, sólo a los aumentos de algunas en detrimento de otras para beneficio futuro de las licenciatarias y no de los usuarios.

8. En el caso "Prodelco clPEN s/Amparo", el actor solicita la inconstitucionalidad del decreto 92/97, lo cual fue declarado por ambas instancias intervinientes, en segunda instancia por la sala A de la Cámara Federal de Mendoza.

9. En la causa "Defensor del Pueblo de la Nación e/Aguas Argentinas SA y el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios", el defensor intervino en defensa de los usuarios del servicio de agua

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HUMBERTO ()UII{(l(;A I,AVII:

potable que pn:slíl la Cll1preSa Aguas Argentinas como consecuencia de la prctensiún de dicha l~l1lpreSa de perseguir el cobro global de los servicios de agua de la lolalidad de un edificio -dividido en propiedad horizontal·· al consorcio y no en forma individual como ha ocurrido tradicionalmente. I k llevarse adelanle dieha forma de cobro los usuarios cumplidores dcberían haccrsc cargo, dc hecho, de la mora de los incumplidores, generando graves pCI]uicios al derecho de propiedad de estos últimos. El juzgado intcrviniente hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el defensor, la cual fuc confirmada por la Alzada.

10. El defensor del pueblo y la Asociación Protectora de los Suscriptores de planes de Ahorro (APSA), inician un proceso de conocimiento contra el Estado Nacional, solicitando la nulidad de los decretos 149/97 y 1167/97, denunciando la inconstitucionalidad de los mismos en razón de que el aumento tarifario dispuesto por los referidos decretos había sido realizado sin respetar el debido proceso, produciéndole ello grave perjuicio a los usuarios. El juez interviniente hizo lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, con fundamento en que los decretos impugnados han venido a disponer virtualmente un impuesto sobre el servicio y no una tasa como se pretende, por lo cual la inconstitucionalidad denunciada resulta patente, determinando la procedencia de la medida cautelar.

11. El defensor del pueblo fue citado a intervenir en la causa del Banco Unión Comercial Industrial SA (BUCI), oportunidad en la cual solicitó que quedare acreditado fehacientemente si las operaciones aprobadas por las normas cuestionadas en la causa configuraban actos concretos que de manera efectiva lesionen el patrimonio del Estado Nacional y de los clientes del Banco. Como bien puede apreciarse, la intervención en defensa del interés público por parte del defensor en este caso es doble: por un lado lo hace tutelando al Estado, por el otro a la sociedad en tanto exista un sector de usuarios que pueda estar afectado.

En este caso el defensor sostuvo que si las medidas cuestionadas en el juicio, en realidad beneficiaban a los ahorristas y depositantes de dicha entidad financiera, además de preservar fuentes de trabajo manteniendo la prestación del servicio bancario, la nulidad de las operaciones no cabía de manera alguna. También sosluvo dieho funcionario

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que si el esquema aprobado posibilitaba que los fondos adelantados al banco BUCI fueran restituidos, preservándose al sistema bancario en su conjunto de los efectos traumáticos derivados de la insolvencia de uria entidad financiera; es decir que si todos los sectores involucrados no se veían perjudicados y, por el contrario se beneficiaban con la reestructuración propiciada, verdaderamente el amparo interpuesto carecería de sentido. Sostuvo el defensor que si en autos no estaba acreditado fehacientemente un perjuicio para el sector público, tanto oficial como el de los usuarios, la acción no podría prosperar, en tanto no se había configurado el requisito esencial requerido por la ley y el artículo 43 de la Constitución Nacional, que exigen una lesión actual e inminente a los derechos de incidencia colectiva para su procedencia.

12. Varios diputados nacionales interpusieron una medida cautelar autónoma, solicitando se suspendiera la aplicación del decreto de necesidad y urgencia 842/97, que dispone la licitación para la concesión del servicio aeroportuario nacional, así como la fijación del correspondiente marco regulatorio de los mismos. Los legisladores fundaron su legitimación en su condición de afectados porque, existiendo un proyecto legislativo en trámite, con el mismo objeto del decreto de necesidad y urgencia que se impugnaba (proyecto que ya tenía media sanción del Senado), era evidente que Diputados estaba abocado al estudio y despacho del mismo. Recordamos que antes del dictado del decreto de necesidad y urgencia 842/97, el Ejecutivo había utilizado el simple trámite de los decretos autónomos -que llevaron los N° 375/97 y 500/97- que disponían la licitación de los aeropuertos, con su respectivo marco regulatorio: la justicia había declarado nulos e inconstitucionales dichos decretos por considerar que el Ejecutivo invadía potestades legislativas exclusivas del Congreso, en razón de que el marco regulatorio de los servicios públicos es materia reservada a la ley, en los términos del artículo 42 constitucional. La jueza interviniente, Susana Córdoba, hizo lugar a la medida cautelar sin discutir la legitimación procesal de los legisladores, sentando un importante precedente en la materia.

En su intervención el defensor defendió su legitimación para actuar, que fuera desconocida por el gobierno, sosteniendo que los procedimientos de nacimiento del derecho, nacidos en la Constitución

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Nacional no se establecen sólo por razones fonnales, sino para impedir quc la eventual reglamentación de los derechos no se produzca sin el debido debate parlamentario y sin respeto del sistema de quórum y mayorías establecidos en la Constitución Nacional. Todo incumplimiento en ese sentido, sostuvo el defensor, genera en fonna directa () refleja una violación a los derechos de aquellos que se encuentran alcanzados por los efectos de la legislación, de fonna tal que, siendo ohl igación del defensor del pueblo de la Nación la tutela de los derechos de los habitantes en los ténninos del artículo 86 de la Constitución Nacional, como también intervenir en la defensa de derechos de incidencia colectiva en general, es incomprensible que los demandados pretendan desconocerle legitimación para intervenir en tutela de denxhos constitucionales, cuando éstos sean violados como consecuencia de los procedimientos legislativos vigentes. Agregó el defensor que es un derecho inequívoco de todos los habitantes de la Nación, y por supuesto de todos los usuarios del servicio aeronáutico, el derecho de quc sus representantes debatan en el Congreso aquellas materias que la ('onstitución Nacional le ha otorgado al Congreso como reservada l'1I lixma exclusiva para ser objeto de su regulación. Es válido que 1I0S preguntemos, sostiene e! defensor, si se le niega legitimación para estar en juicio a los legisladores que se encontraron en minoría, y Itlcgo se le niega legitimación al defensor del pueblo de la Nación, quien está legitimado en la República para hacer respetar el procediIlliellto de formación y sanción de las leyes previsto en fonna precisa l'1l la Constitución Nacional y desconocido por la mayoría de! Con,',n'so.

1:\. En la causa "Lozada, Salvador c/Municipalidad de la Ciudad d,' HUl'nos Aires s/Juicio sumarísimo", planteada para preservar el ;IIIJi)il'IIIe sano en el área de la Ciudad de Buenos Aires, se obligó a 1;1 Illtendencia a realizar actos efectivamente dirigidos a reducir la ('()lItalllinación ambiental por emisión de monóxido de carbono, alqui-11:'111 y otros gases tóxicos provenientes, principalmente, de vehículos di' Ir:lllsporte de pasajeros, de mercaderías y automóviles que utilizan ('olllhustihles que contienen plomo. El defensor apoyó la demanda :II·,1I','.ando que no resultan ser únicamente los vehículos que transitan

1 ('11 1;1 cilldad los elementos contaminantes de su medio ambiente, sino

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que, además, existen otros factores tales como fábricas que funcionan en el ámbito ciudadano, los buques, trenes y, en general, las acciones individuales de los habitantes que contribuyen a dicha contaminación. Pero sostuvo que lo que debe ser materia de prueba es establecer si el plomo que registra el combustible es el que genera una contaminación de tal magnitud que resulte el detenninante del alto grado de impurificación de la ciudad y que, por ende, justifique la prohibición de su uso. Sostuvo también el defensor que para el supuesto de que dicho extremo quede acreditado en autos, debe tenerse presente que existe una amplia cantidad de rodados no preparados para funcionar con combustibles que no contengan plomo, ignorándose en la Defensoría si los productores y distribuidores de combustibles pueden atender una demanda que se incrementará como consecuencia de la prohibición que se solicita en la pretensión.

14. En la causa "Telefónica de Argentina c/Estado Nacional s/Amparo", donde se discutió la manera de cobrar las llamadas realizadas bajo el sistema calling party pays, el defensor sostuvo que el verdadero perjudicado por dicho régimen era el usuario del servicio básico telefónico. Manifestó el defensor que su obligación era asumir una amplia protección a los usuarios. El defensor no se opuso a que sea aquel que realiza la llamada a un teléfono celular el que deba pagarla, como lo establece el nuevo sistema que se impugna, pero sí se opone a que deba hacerla efectiva confonne los valores arbitrariamente fijados por la Secretaría de Comunicaciones en su resolución 344/97, como lógica consecuencia del irregular procedimiento seguido por ese organismo estatal pa~a proceder al cambio efectuado en materia de telefonía celular. Ello ha sido aSÍ, sostuvo el defensor, como consecuencia de que una vez más el Poder Ejecutivo Nacional olvidó el camino del debate público en el que pudieran participar todos los interesados a través de la celebración de una audiencia pública. Es decir que se vuelve a insistir con un proceder que aparece como ajeno de las reales necesidades de quienes en definitiva resultan ser los sujetos perjudicados por ese obrar caprichosode la administración. Esa falta de participación de todos los sectores interesados, agregó e! defensor, en una modificación relativa al servicio telefónico tiene su más inmediato antecedente en el decreto 92/97, por el que el Poder Ejecutivo Nacional decidió

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llevar adelante la reestructuración tarifaria del servicio básico telefónico sin que se debatieran previamente los antecedentes tenidos en cuenta por ese poder para proceder en consecuencia, conforme lo habían ordenado sendos fallos de la justicia del fuero (in re, "Defensor del pueblo" y "Adelco"), cuestiones que derivaron en una serie de acciones judiciales incoadas por varios representantes de la sociedad y también por el propio defensor.

Sostuvo el defensor que no cabe duda alguna que de haberse realizado la audiencia pública no sólo se habría observado el ordenamiento vigente (Reglamento General de Audiencias Públicas y Documento de Consulta para las Comunicaciones), sino que, además, se habría permitido la activa participación de todos los sectores involucrados por esa iniciativa y, en lo que a usuarios concretamente incumbe, la posibilidad de expresar una posible adhesión a la misma, como lógica consecuencia de recibir una explicación sobre los valores que deberán afrontar todos aquellos que decidan efectuar una llamada a un tcJélbno celular. Para el defensor se volvió a preferir el procedimiento contrario, al cual él viene oponiéndose sistemáticamente, porque entiende que el mismo resulta lesivo de los derechos de la comunidad en HU conjunto y violatorio del orden jurídico vigente en la materia. Agregó que los tiempos que corren requieren no adoptar más decisiones inconsultas, políticas no consensuadas entre todos los sectores de la Hociedud, fundamentalmente cuando aquéllas puedan afectar derechos constitucionales tan sensibles como el de propiedad e igualdad ante 111 ley.

15. 1\11 la causa "Caballero, Rugo Roberto y otros c/Poder Eje<-altivo Nacional s/Acción de amparo", que tramitara en el Juzgado FcderuJ dc Posadas, interpuesta con el objeto de que se ordene al Poder J':jecutivo Nacional se abstenga de poner en ejecución el acuerdo slISCl'ipto entre los presidentes de Argentina y Paraguay, mediante el clIul dl'cídcn emprender la construcción de la represa hidroeléctrica denominada Corpus en el territorio de la provincia de Misiones. En NII presentación el defensor acompañó, en lo fundamental, la presenlución de los actores, solicitando se haga lugar a una medida de no 1I11l0VHr hasta tanto no se otorgue a los acuerdos suscriptos entre ambos pulses el trámite previsto en nuestra Constitución para la formación

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y celebración de los tratados internacionales, y mientras no se realice el correspondiente estudio de impacto ambiental de la obra hidroeléctrica proyectada.

Resulta importante destacar que el magistrado interviniente dispuso hacer lugar a la medida de no innovar solicitada, que hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el amparo impetrado, el PEN se debía abstener de incluir cláusulas en negociaciones, acuerdos y/o tratados internacionales -con relación a la construcción de la represa Corpus Christi- que afecten, menoscaben o desconozcan los principios de Derecho Público constitucional. La Cámara Federal de Apelaciones de la ciudad de Posadas revocó el decisorio de primera instancia.

16. En la causa "Fonrouge, Alberto M. s/Acción de amparo", se demandó al Congreso Nacional y al defensor del pueblo de la Nación, con el objeto de que se emplace al Congreso a dictar la ley de convocatoria a la elección de convencionales estatuyentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, prevista en el artículo 129 de la Constitución Nacional y se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2°, 3°, Y 4° de! decreto 928/95 que dilataba dicha elección. El defensor en dicha oportunidad peticionó el rechazo del amparo, atento a la manifiesta falta de legitimación pasiva del defensor en relación con la cuestión planteada en autos. Sostuvo además que era público y notorio que se encontraba en pleno trámite parlamentario la convocatoria a constituyentes de la Ciudad. El tribunal interviniente no hizo lugar al amparo.

En la causa "Alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA s/Promueve acción de amparo e/Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo Nacional" también se solicitó que se emplace al Congreso Nacional a dictar la ley de convocatoria a la elección de convencionales estatuyentes prevista en el artículo 129 de la Constitución Nacional y se declare la inconstitucionalidad del decreto 928/95, en tanto se convocaba antes a elegir jefe de gobierno que constituyentes. La intervención del defensor fue equivalente. Un trámite semejante tuvo la presentación, con el mismo objeto, de un amparo en la causa "Germano, Rugo y otro (Asociación de Abogados de Buenos Aires)".

17. En la causa "Cartaí'ía, A. c!Poder Ejecutivo Nacional" el objeto

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procesal fue obtener la nulidad del decreto 374/95 en cuanto concede a favor de la finna Auditas SA la licencia para la prestación de los servicios de radiodifusión sonora que operaran en las frecuencias de 710 KHz y 25/5 Kw de potencia, y 91.7 MHz, perteneciente a la radio municipal de la Ciudad de Buenos Aires. El defensor del pueblo manifestó en su presentación que a la luz de las próximas elecciones a celebrarse en la Ciudad de Buenos Aires, resulta inadecuado que el Poder Ejecutivo Nacional decida acerca del destino o uso de los bienes de la ciudad. De allí que el decreto 374/95 aparece como manifiestamente irrazonable, en virtud de que no parece adecuado que la ciudad se vea impedida de discutir, negociar y, en definitiva, adjudicar la onda sonora que actualmente le pertenece. El tribunal interviniente declaró abstracta la causa por existir otra en trámite con el mismo objeto.

18. En la causa "Defensor del pueblo de la Nación clEstado Nacional", cuyo objeto procesal fue promover la presente acción con la finalidad de que, con carácter previo a cualquier refonnulación del sistema tarifario de los servicios públicos de ferrocarriles y subterráneos de Buenos Aires, se ordene la celebración de una audiencia pública con el objeto de debatinlos antecedentes valorados por el Estado Nacional para autorizar a las concesionarias de dichos servicios de transporte una modificación de la estructura tarifaria. En la presentación inicial se solicitó, como medida de no innovar, que ordene al PEN no refonnular el sistema tarifario hasta tanto se dicte sentencia definitiva. La magistrada interviniente desestimó la medida cautelar, con costas al defensor, medida esta última revocada por la Alzada imponiendo las costas por su orden. En este sentido el precedente jurisprudencial es novedoso por cuanto sienta la doctrina en el sentido de que "atento al carácter y misión que la Constitución Nacional confiere al defensor del pueblo (art. 86, Const. Nac.) se toma procedente, como principio, la aplicación de la dispensa que, de manera excepcional, consagra el artículo 68, segunda parte del Código Procesal..."

19. Causa "Cartaña, Antonio clPoder Ejecutivo Nacional s/Sumario" cuyo objeto procesal fue obtener un pronunciamiento judicial que deje sin efecto la resolución 202/96 de la Secretaría de Energía, Transporte y Comunicaciones y la 462/96 de la Comisión Nacional de Te-

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lecomunicaciones, en tanto ellas viabilizan la tarifación del servicio de infonnación de guía por parte de las licenciatarias del servicio telefónico. Citado a intervenir, el defensor del pueblo solicitó que la medida cautelar oportunamente dictada se haga extensiva a todos los usuarios del país, lo cual fue así ordenado por el magistrado interviniente. En relación con el fondo del asunto, el defensor solicitó el rechazo de la tarifa pretendida por el gobierno. La acción fue desestimada por considerarse la cuestión abstracta.

20. Causa "Agrupación de gente de arte y letras Impulso c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", cuyo objeto procesal fue que se disponga la inmediata y definitiva paralización de la obra de ensanchamiento de la Avenida Pedro de Mendoza, entre la calle Brasil y el Puente Pueyrredón, de la Ciudad de Buenos Aires, dispuesta por el Ejecutivo, por encontrarse afectados los derechos que protegen el ambiente, así como derechos de incidencia colectiva en general, ello en los ténninos de los artículos 41, 43 Y concordante s de la Constitución. Citado a intervenir el defensor del pueblo manifestó que adhiere a la pretensión deducida por la actora, en la medida en que de la prueba a producirse resulte efectivamente acreditada la transgresión al derecho de los habitantes a que sus autoridades tutelen el patrimonio cultural de la misma.

21. Causa "Viceconte, Mariela Cecilia c/Estado Nacional s/ Amparo", cuyo objeto fue obtener una condena contra el Poder Ejecutivo Nacional a los efectos de que el mismo ordene ejecutar la totalidad de las medidas necesarias para completar la unidad de producción de la vacuna Candid 1 contra la fiebre hemorrágica argentina en el Instituto Nacional de Enfennedades Virales Humanas, debiendo asegurarse su inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente afectada por el virus. Asimismo se pretende que se ordene al Estado Nacional implementar una campaña para restablecer el ecosistema, alterado por la destrucción de las zonas que sirven de hábitat natural a las especies animales que cazan a los roedores portadores del virus. En su intervención el defensor del pueblo adhiere expresamente a las pretensiones deducidas por la amparista. La sentencia recaída en la causa es denegatoria de la acción interpuesta.

22. Causa "Defensor del pueblo e/Estado Nacional (Poder 1':jl"ClI'

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tivo Nacional) s/Amparo" para que se adopten las medidas necesarias para impedir el tránsito por aguas territoriales argentinas y el ingreso a los puertos de nuestro país, del buque británico Pacific cargado con plutonio, para evitar los riesgos y el daño potencial que el tránsito de un buque cargado con material radioactivo puede eventualmente ocasionar al territorio argentino. El defensor sostuvo que queda clara la insuficiencia del accionar que a la fecha ha llevado adelante nuestra Cancillería, y también evidente que esa omisión permite que quienes conducen el navío interpreten la falta de un expreso rechazo por parte del gobierno argentino como una autorización tácita para su paso por aguas argentinas. Ello sentaría un precedente sumamente peligroso, toda vez que aquella interpretación dejaría abierta una puerta de acceso para que en futuros viajes se recurra, únicamente, a la ruta del Cabo de Hornos.

IV. La legitimación del defensor del putlblo para estar en juicio

El artículo 86 de la Constitución Nacional señala expresamente que "El defensor del pueblo tiene legitimación procesal". Además, el artículo 43 de la Carta Magna reza: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas ° de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, cl juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma cn que se funda el acto u omisión lesiva". Y agrega: "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afcctado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que deterlllillarÚ los requisitos y formas de su organización".

I kl jucgo armónico de ambos artículos se desprende claramente, sil! llL'ccsidad de ahondar en mayores comentarios, que el defensor dl'l pucblo de la Nación tiene legitimación procesal y, por ende, aptitud

EL AMPARO COLECTIVO

para realizar actos jurídicos procesales válidos. Sin embargo, el tema sub examine merece algunas reflexiones a fin de comprender las razones que han llevado al legislador a otorgarle al defensor del pueblo tal legitimación. Previo a todo conviene recordar la definición que sobre el particular enseña el catedrático Couture: "¿Qué es, pues, legitimación procesal? Expresado en las palabras más sencillas, es la posibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho"6.

Asimismo, sobre esta cuestión resultarán esclarecedoras algunas de las expresiones que sobre el defensor del pueblo virtieran los señores Convencionales que tuvieron a su cargo debatir la reforma de la Carta Magna en el pasado año 1994. En este sentido, se señala que para definir en términos sencillos al defensor del pueblo bastaba citar al profesor Gordillo que lo llama el abogado de la sociedad.

Sin embargo, la terminología es variada. La más famosa denominación es la que marca su nacimiento en la experiencia sueca del siglo pasado: ombudsman. No es un nombre caprichoso sino que significa "hombre que da trámite". En aquella ocasión, señala el señor convencional Masnatta que la defensoría del pueblo es una institución de larga tradición en los países que poseen un sistema democrático consolidado, pero incipiente en el nuestro y en los países de Latinoamérica. Agrega que en la República Argentina su institucionalización brindará una respuesta rápida, ágil y oportuna a todos los problemas ocasionados por la ineficacia de la administración. Por 10 tanto, la figura del defensor del pueblo aparece como indispensable para ejercer la representación de los derechos individuales y colectivos ante la burocracia administrativa, con el objeto de protegerlo de sus errores, arbitrariedades, omisiones o demoras.

La propia naturaleza de la institución nos está diciendo que requiere una plena autonomía, una plena libertad e independencia con relación a los poderes que debe controlar. Su misión, como dice la norma, es la defensa y la protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses previstos en la Constitución Nacional y en las leyes, frente a actos de la administración y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Dentro

6 COUTURE, estudios de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1951, t. JII, p.208.

I hiMBERTO QUIROGA LAVIÉ

dl: esta competencia es importante remarcar que es el representante social y su función es dar respuesta rápida, ágil, a los problemas que se le plantean, a las denuncias que se le presentan, con la novcdosÍsima incorporación en la norma constitucional de la facultad de iniciar acciones, es decir, que posee legitimación procesal. La legitimación procesal incorporada dentro del marco constitucional (~lcu1tando al defensor del pueblo a fin de iniciar procesos y denuncias para cumplir con su cometido, debe estar Íntimamente relacionada con la naturaleza de su función, es decir, la agilización y la urgencia de las cuestiones a él sometidas y la defensa de los derechos individuales y colectivos. El señor convencional Hitters por la Provincia de Buenos Aires destacó que el defensor del pueblo " ... apunta a la defensa y a la protección de los derechos del hombre tutelados en un gran marco jurídico: la Constitución, los tratados en materia de derechos humanos, las normas jurídicas positivas en general, y en paralelo a un control de la Administración Pública. Creo que de esta manera se resalta al hombre, al ser humano, para que alguna vez se cumpla lo que dijo Amold Toynbee de que el hombre tiene que poder ser ciudadano del mundo ... "

Así las cosas, el defensor del pueblo de la Nación se encuentra legitimado procesal mente para actuar judicialmente en defensa de los Intereses dl: los habitantes de nuestro país, en protección de los dcn:ellos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional. A part 11' dc la sanción de la ley 24.284, su modificatoria 24.309, y la nueva ('ollstitueión Nacional, se instala en nuestro Derecho Positivo la flgllra del defensor del pueblo. Este funcionario se encuentra fal"1I1 t:ldo para proteger a los individuos frente a una lesión a sus derlThos, illcluso en resguardo de aquellos de incidencia colectiva en gCIILTal. 1\11 nuestro país, la legitimación que se otorga al defensor dd pueblo es representativa y basada en la importancia de los valores y. derechos que defiende; tiene legitimación procesal, dice la Consti tllciún Nacional. Así, no se analiza ni es necesario demostrar vínculo (Jhll)',acional alguno a los fines de iniciar un reclamo judicial. VirIlIalllll'ntl' es el titular de la acción popular en representación del 11Ilchlo.

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1':110 por cuanto el texto constitlll'iOl1ul st't1l1lado pnoril.u los inte-

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EL AMPARO COLECTIVO

reses fundamentales en cuya tutela acciona el defensor del pueblo de la Nación, por sobre la acreditación de la afectación a un derecho subjetivo o interés legítimo. A más de 10 expuesto, cabe señalar la especial legitimación que contiene el citado artículo 43 de la Constitución Nacional, en orden a que el defensor del pueblo de la Nación se encuentra habilitado a interponer acción expedita y rápida de amparo. Dicha norma al tratar la procedencia del amparo diferencia tres categorías de sujetos que pueden acudir a esa vía frente a los actos u omisiones ilegítimos, discriminatorios y en protección a los derechos de los usuarios y consumidores. De tal manera, se le confiere la facultad de accionar en representación de aquellas personas del pueblo cuyos derechos hubieran sido lesionados por actos u omisiones de la administración y de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos. En este cuadrante la norma define el efecto de la legitimación del defensor del pueblo de la Nación para actuar en juicio, quien no 10 hará en nombre propio sino en representación de la persona, grupo o sector cuyos derechos se vieran conculcados.

Por otra parte, y en un claro deslinde de la división de poderes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que " .. .la razón de ser de la institucionalización del amparo no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los órganos administrativos ni el contralor del acierto o error con,que ellos desempeñan las funciones que la ley les encomienda sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional. Como conclusión parece acertado traer a colación 10 expuesto al principio de este capítulo, en cuanto al juego armónico de los artículos 43 y 86 de la Constitución Nacional. Ambos, junto a la ley 24.284, no sólo han incorporado a la legislación vigente la figura del defensor del pueblo de la Nación sino que -además- 10 han legitimado procesalmente. Tales novedades resultan de suma importancia, pues a través de la actuación judicial del defensor del pueblo de la Nación podrán protegerse los derechos que afecten al conjunto de la sociedad, 10 que redundará en beneficio de aquellas personas que por una u otra razón carecen de acceso a la jurisdicción.

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1 (;;\I{( 'lA /lLANCO, Mariano y 13UClALLO OLANO, Daniel 1., Derechos de llll'illr'/II'III t'u/('t'lil'fl ('1/ gt'llcra/' F./ defel/sor del pl/ehlo de la Nación, en La Ley, /1'11'11'11/11 Jlldidal dd 27-5-t)fL

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guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en forma general al Ministerio Público, la posibilidad de actuar ante la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con la aclaración de que lo hace en coordinación con las demás autoridades de la República. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta de que la ley pretenda apoyarse en la referida formulación de la norma constitucional, para justificar otorgarle al defensor general del Ministerio Público, en forma simultánea con el defensor del pueblo, la defensa en juicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente han encontrado reconocimiento en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental.

Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativa constitucional, hay una primera conclusión que parece evidente: el defensor del pueblo ostenta una legitimación explícita en el texto, en relación con la acción de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede invocar una legitimación implícita, que si no es explicitada por la ley, no podrá en caso alguno ejercer. Primera ventaja argumental a favor del defensor del pueblo, al menos en relación con los amparos de los derechos de incidencia colectiva.

Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones que ya no pueden ser inferidas de la estricta dogmática constitucional, sino del teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya que no puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reunión social donde es fácil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sino una verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dicha lucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por lo general, duramente contrapuestos.

La idea del proceso como "lucha" entre partes está magníficamente descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una suma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias o descuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relación a las partes en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera que el proceso "viene a ser nada más que un juego en el que hay que vencer". Vencer indudablemente después de una ardua lucha. Añade Calamandrei que "cada competidor, antes de dar UIl paso, debe 1 ralar


v. Constitucionalidad y funcionalidad de la legitimación del defensor del pueblo y del defensor general de la Nación para estar en juicio en defensa de los derechos de incidencia colectiva

Cabe preguntarse con qué alcance puede aceptarse la legitimación del defensor general de la Nación en los juicios de incidencia colectiva donde intervenga el defensor del pueblo, y si dicha intervención implica o no una superposición de funciones que pueda resultar incompatible o redundante a los efectos de la correcta defensa de los intereses y derechos públicos de los sectores partes en dichos juicios.

De disponerse dicha legitimación procesal a favor del defensor general, puede resultar que la defensa simultánea de una de las partes que están en juicio, por dos abogados orientados por directivas que no necesariamente pueden coincidir.

Planteada la cuestión en estos términos, se hace necesario realizar una lectura de la Constitución que nos aclare lo mejor posible la problemática que ha sido planteada. En lo que respecta al defensor del pueblo, está suficientemente claro que el artículo 43 del texto constitucional le asigna, en forma expresa, a dicho funcionario, legitimación procesal para interponer acción de amparo de los derechos de incidencia colectiva. Ello significa que en esta materia, que viene a abrir, virtualmente, la jurisdicción constitucional, no puede caber duda de que la Constitución le ha otorgado al defensor del pueblo la exclusividad en el ejercicio de la referida legitimación.

Como bien sostienen García Blanco y Bugallo Olano, el defensor del pueblo actúa no en interés propio, sino en representación de un grupo o sector, para, en lo inmediato, "calmar la alarma que produce en la población el derecho violado y, en lo mediato, restaurar el orden jurídico quebrantado"?

En cambio, en relación con la competencia que al respecto pueda tener el defensor general de la Nación, como cabeza alterna del Ministerio Público, debemos destacar que el texto del artículo 120 constitucional

7 (IARCÍA BLANCO, Mariano y BUGALLO OLANO, Daniel J., Derechos de il/l'idl'l/l'Ía I'Olel'/iva 1'1/ gel/eral. m defensor del pueblo de la Nación, en La Ley, /)(w/ril/II .Iudidal del 27-5-98.

2'i,1

EL AMPARO COLECTIVO

guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en forma general al Ministerio Público, la posibilidad de actuar ante la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con la aclaración de que lo hace en coordinación con las demás autoridades de la República. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta de que la ley pretenda apoyarse en la referida formulación de la norma constitucional, para justificar otorgarle al defensor general del Ministerio Público, en forma simultánea con el defensor del pueblo, la defensa en juicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente han encontrado reconocimiento en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental.

Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativa constitucional, hay una primera conclusión que parece evidente: el defensor del pueblo ostenta una legitimación explícita en el texto, en relación con la acción de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede invocar una legitimación implícita, que si no es explicitada por la ley, no podrá en caso alguno ejercer. Primera ventaja argumental a favor del defensor del pueblo, al menos en relación con los amparos de los derechos de incidencia colectiva.

Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones que ya no pueden ser inferidas de la estricta dogmática constitucional, sino del teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya que no puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reunión social donde es fácil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sino una verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dicha lucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por 10 general, duramente contrapuestos.

La idea del proceso como "lucha" entre partes está magníficamente descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una suma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias o descuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relación a las partes en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera que el proceso "viene a ser nada más que un juego en el que hay que vencer". Vencer indudablemente después de una ardua lucha. Añade Calamandrei que "cada competidor, antes de dar un paso, debe tratar

1IIIMIlERTO QUIROGA LAVIÉ

de prever, mediante un atento estudio, no sólo la situación jurídica, sino la psicólogica del adversario y del juez, y con qué reacciones responde el antagonista a su movimiento. Así, aun sin perder de vista el fin último del proceso, que es la victoria, los competidores continúan estudiándose durante todo el curso del proceso como dos esgrimistas n'ente a frente, y la partida viene a fraccionarse en una serie de episodios en cada uno de los cuales sus esfuerzos van directamente dirigidos a conseguir una ventaja parcial, un 'punto' que quede conquistado a su f~lvor y pueda conc.urrir a asegurarle, cuando hayan de hacerse las sumas para la victoria final"8.

Es en esa situación que nos preguntamos cómo debe estar armada o articulada una defensa eficaz de los derechos e intereses de cada una de las partes. Sobre todo si se trata de la defensa de los derechos colectivos de la sociedad, nos preguntamos si es razonable sostener que una defensa eficaz puede llevarse a cabo a partir de la intervención de abogados que instrumentan dicha defensa con argumentaciones autónomas, impartidas por organismos que pueden tener criterios diferentes para ejercer esa defensa.

Ústa es la cuestión fundamental a dilucidar: si es posible defender correctamente a una parte en juicio con dos líneas argumentales distintas, a partir de puntos de vista que pueden resultar contrapuestos. Circunstancia realmente factible que se produzca. En tal caso, si hay posiciones contrapuestas o que entren en confrontación, planteadas por los abogados de una de las partes en juicio, nos preguntamos: ¡,qué tendrá que hacer el juez de la causa en esa dificil situación? Pues no otra cosa que solicitarles a los dos abogados intervinientes que unifiquen criterios en la orientación de las defensas esgrimidas, pues de lo contrario no estará en condiciones de poder utilizar los argumentos de la defensa en la oportuna resolución de la causa.

Resulta evidente, después de la figuración descriptiva que acaba!1l0S de hacer, que no resulta viable con el desenvolvimiento del sistema jlldieial y con el cumplimiento de su función principal que es producir una sentencia quc resuelva con toda claridad la controversia, que el

11 ('AI.AMANDREI, Piero, El proceso como juego, en Derecho Procesal Civil, I 111, p. 25(),

EL AMPARO COLECTIVO

Congreso pueda habilitar, sin graves perturbaciones al funcionamiento de la justicia, la doble defensa en juicio de una de las partes. Mucho más cuando resulte muy factible que ambas defensas se encuentren en la situación de instrumentar líneas argumentales contrapuestas.

La defensa en juicio de una parte debe estar unificada. Esto resulta muy evidente. Pero también resulta evidente que el juicio de incidencia colectiva, materia específica del presente debate, no puede ser considerado como una entidad escindible, susceptible de ser dividido por dos. Esto implicaría desnaturalizar a la entidad colectiva, que lo es, precisamente, por configurar una situación equivalente de afectación de derechos difusos, en cuanto se perjudican derechos individuales, pero que son plenos en cuanto como globalidad vienen a producir una afectación en sus derechos a un sector social o a toda la sociedad inclusive. La contaminación ambiental es una sola, aunque los afectados sean muchos e indeterminados, así como difusos los daños que pueda sufrir cada individuo. La afectación de los usuarios frénte a una medida arbitraria general, de efectos comunes, perjudica a todo el sector, como entidad colectiva, aunque cada uno pueda experimentar de un modo diferente el daño o, aun más, no experimentarlo, por la particular situación de resistencia en la cual se encuentre. Lo mismo podemos decir con los consumidores o con los discriminados por la especial situación en que se encuentren. Los ejemplos son múltiples y la variedad de casos imposible de uniformar en definiciones globales.

y si debe estar unificada la defensa en juicio de los derechos de incidencia colectiva, también es muy claro que el defensor del pueblo ostenta la exclusividad de la legitimación en la jurisdicción constitucional que tutela, a través del amparo, dichos derechos. La ley no podrá resolver lo contrario pues sería inconstitucional.

Sin embargo, no podemos arribar a conclusiones absolutas. Porque es perfectamente posible que dentro de un amparo colectivo iniciado por el defensor del pueblo, en ejercicio de su legitimación exclusiva, resulte que el defensor general advierta que hay otro sector social que invoca derechos colectivos contrapuestos, los cuales deben también ser tutelados. Los derechos de la sociedad de General Roca, por ejemplo, a que no recuperen su libertad los condenados por inexistencia de condiciones dignas de trato humanitario en las cárceles, según lo


denunció y logró probar el defensor del pueblo en el amparo por él interpuesto. El defensor general puede pretender defender los derechos de esa ciudad (si tuviera competencia material y territorial, por supuesto). Cómo negarle ese derecho a ese otro sector de la sociedad. No podrá el defensor del pueblo pretender defender el universo de los derechos colectivos, cuando entre ellos hubieren circunstancias objetivas que determinen la existencia de derechos colectivos contrapuestos.

Es en esos casos, en los cuales dos tipos o clases de derechos de incidencia colectiva están en posible colisión por pertenecer a dos sectores que se encuentren en confrontación, que se justifica la posibilidad de reconocerle al defensor general legitimación para estar en juicio. Sobre todo en "defensa de la legalidad" puede entender el defensor general que la defensa que lleva adelante el defensor del pueblo afecta la legalidad, como derecho colectivo general de la sociedad, o los intereses también generales de la sociedad, que pueden encontrarse individualizados en intereses colectivos de sectores que se encuentren en situación contrapuesta a los derechos colectivos en defensa de los cuales el defensor del pueblo ha interpuesto una acción de amparo.

Que permita la ley la defensa de derechos de incidencia colectiva que pudieran encontrarse en situación de confrontación, perfecciona la defensa de los derechos de la sociedad y asegura aún más la supremacía de la Constitución Nacional, pero siempre que hubiere una colisión de derechos colectivos en una actuación iniciada por el defensor del pueblo, vía acción de amparo. El funcionario que tiene preferencia constitucional para ejercitar dicha acción, por imperio de la Constitución, es el defensor del pueblo. Si ello no ha ocurrido aún, el defensor general debe darle intervención al defensor del pueblo para que así lo haga. Luego, en el trámite del amparo podrá el defensor general interponer sus defensas en relación con otros derechos colectivos quc puedan encontrarse afectados. Para ello la ley deberá disponer que en los amparos colectivos que interponga el defensor del pueblo debe dúrscle vista siempre al defensor general.

Queda por dilucidar la situación de la jurisdicción ordinaria, es decir no la del juicio de amparo, que es donde el defensor tiene pre-

2'iH

....

EL AMPARO COLECTIVO

valecencia constitucional. Se tratará fundamentalmente de los juicios contencioso administrativos que pudieran ser necesarios de ser iniciados en defensa de los derechos de incidencia colectiva. Si ése fuera el caso consideramos que, como la Constitución no le otorga al defensor del pueblo una legitimación expresa en tal sentido, como lo hace con el amparo, pero sí una legitimación general por imperio del artículo 86 de la misma, no se le podrá negar el derecho a iniciar dichas acciones ordinarias. Y como también al defensor general le corresponde promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, según lo establece el artículo 120 constitucional, pues entonces la ley no puede otorgarle a ninguno de dichos funcionarios el monopolio de la legitimación en los casos de Jos juicios ordinarios. Lo razonable es que ambos puedan interponer ese tipo de acciones, pero cuando uno de ellos es el que previene en tal sentido, el otro solamente podrá intervenir, como en el caso de los amparos, en defensa de otros derechos colectivos que pudieran encontrarse afectados.

Nos parece que este modo de presentar el problema que plantea la legitimación de los dos funcionarios a .quienes la Constitución le encomienda la defensa de derechos o intereses generales de la sociedad, así como la solución y propuesta que ha sido formulada, puede orientar satisfactoriamente la labor legislativa que tiene por delante el Congreso de la Nación.

2'19

ADDENDA

EN CAMINO A UNA FUTURA Y NECESARIA LEY QUE REGLAMENTE EL AMPARO COLECTIVO

La reglamentación por ley del amparo colectivo deviene necesaria porque, como hemos ido viendo en el presente estudio, no alcanza el texto constitucional para dar solución a la compleja gama de situaciones que la atención procesal de dicha acción presenta.

Es por ello que, teniendo a la vista el proyecto que ya hace más de doce años elaborara Augusto Mario Morello -fue publicado en Jurisprudencia Argentina el 16 de octubre de 1985- más las sugerencias nacidas de la problemática expuesta aquí por nosotros, nos atrevemos a formular la siguiente propuesta, a la espera de que pueda servir de contribución a una tarea legislativa que el Congreso deberá abordar tarde o temprano.

Proyecto de ley

Ambito de aplicación

Artículo 10 - Lapresente ley se aplicará para la defensa jurisdiccional de los derechos e intereses de incidencia colectiva en general, en el marco constitucional de la acción de amparo, a fin de salvaguardar la calidad de vida de la sociedad y de los grupos que en ella existen.

Art. 20 - Las normas de la presente ley tendrán vigencia en todo

el territorio de la Nación, cualquiera fuera el tribunal que las aplique. Pero ello no obstará que también rijan las contenidas en el derecho interno provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando

IILJMIIERTO QUIROGA LAVIÉ

sc considere que las mismas otorgan una protección más eficiente de los derechos e intereses reconocidos en la Constitución Nacional.

Acciones en defensa de los intereses y derechos de incidencia colectiva

Art. 3° - Cuando por hechos u omisiones de cualquier autoridad nacional o local, de cualquier Poder del Estado, o realizados por particulares, se produjere en forma actual e inminente, con arbitrariedad c ilegalidad manifiesta, una lesión, restricción, alteración o amenaza dc los derechos de incidencia colectiva tutelados en la Constitución Nacional, procederá la acción reglada en la presente ley, la cual tendrá por efecto inmediato:

a) Prevenir el daño colectivo o, en su caso hacer cesar los perjuicios actuales susceptibles de prolongarse;

b) reparar los daños colectivos que se hubieren producido, a fin de reponer las cosas al estado anterior al menoscabo o, de resultar imposible, disponer el resarcimiento pecuniario al grupo social afectado.

Jurisdicción

Art. 4° - La aplicación de la presente ley corresponderá a los tribunales nacionales o locales de cualquier fuero, según que el acto, omisión o amenaza denunciados como lesivos emanaren de autoridad n1tcional o local.

En caso de ignorarse si la autoridad es nacional o local, conocerá cualquier tribunal según las reglas que rigen su competencia territorial, hasta tanto se determine fehacientemente quién produjo la lesión, en cuyo caso tomará intervención la jurisdicción correspondiente teniéndose por válido todo 10 actuado hasta entonces.

Cuando los actos, omisiones o amenazas provinieren de particulares, el actor podrá elegir entre el tribunal interviniente con jurisdicción t'n cl lugar en que aquéllos se han producido o entre el tribunal del domicilio del demandado.

Art. 5" -- Toda vez que se planteare una cuestión de competencia linte la ./usticia Federal y la local, la misma será resuelta por la Sala

EL AMPARO COLECTIVO

de tumo de la Cámara Federal correspondiente. En tal caso dicho tribunal cuidará de no asignar causas a juzgados que se encontraren excedidos en su capacidad de funcionamiento, tomando en cuenta especialmente el cronograma de audiencias de vista de causa que cada juzgado le deberá brindar mensualmente.

La asignación de competencia efectuada por la Sala encargada de hacerlo no será susceptible de apelación.

De la legitimación activa

Art. 6° - El Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos e intereses de incidencia colectiva y los particulares afectados en su condición de integrantes de los grupos o sectores perjudicados, se encuentran legitimados indistintamente para impulsar las acciones previstas en la presente ley.

Todas las acciones que se interpongan en relación con un mismo acto de violación, quedarán acumuladas en una misma jurisdicción, pudiéndose ingresar y tramitar todas las actuaciones en cualquier tribunal del país incorporado a la red telemática que se encontrare en funcionamiento. La acumulación se producirá en el tribunal que primero intervenga en la causa.

Podrán intervenir en el juicio todas las asociaciones que se encontraren registradas a tal fin, pero bastará que solamente intervenga una de ellas para que los particulares afectados que no tuvieren pretensiones individuales en defensa de derechos individuales suficientemente determinados queden excluidos del trámite del respectivo amparo colectivo.

En el caso de desistimiento o abandono de la acción promovida por los legitimados activos, fueren ellos asociaciones o particulares, la defensa de los derechos e intereses de incidencia colectiva será asumida por el Defensor del Pueblo de la Nación.

Recaudos de admisibilidad

Art. 7° - El Defensor del Pueblo de la Nación para interponer amparos colectivos bastará que acredite su condición de tal y los que en su nombre actúen los poderes que así 10 acrediten.


Art. 8° - Para hacerlo las asociaciones legitimadas bastará que las mismas se encuentren inscriptas en el Registro especialmente creado al efecto, lo cual deberán acreditar con certificación que no excediera los siete días hábiles desde su emisión.

Si por razones de urgencia no fuere posible acreditar dicha certificación, bastará la declaración jurada de los representantes de la respectiva asociación. Probada la falsedad de la declaración la asociación quedará apartada de la causa, pasándose las actuaciones a la Justicia Penal.

Art. 9° - Los particulares afectados en sus derechos o intereses de incidencia colectiva deberán indicar con precisión las circunstancias que determinan su pertenencia al grupo o sector que se encuentra afectado en forma colectiva, quedando a la prudente valoración del juez la estimación de las mismas. El juez podrá requerir la producción de algún tipo de medida probatoria en relación con dicha pertenencia, que no deberá interrumpir el trámite de la acción cuando ello fuere necesario para la defensa del derecho o interés colectivo.

Legitimación pasiva

Art. 10 - Serán sujetos pasivos de la acción prevista en la presente ley:

a) Las personas privadas, de existencia física o ideal, que realizaren en forma directa o a través de quienes se encontraren bajo su dependencia, los actos, omisiones o amenazas que fueren denunciados; también lo serán quienes se sirvan o tengan a su cuidado las cosas o actividades que afectaren los derechos e intereses colectivos tutelados por la presente ley;

b) el Estado y las demás personas jurídicas públicas, cuando resultaren responsables directos o indirectos de los actos, omisiones o amenazas materia de la respectiva acción de amparo.

Art. 11 - El Defensor General de la Nación deberá ser siempre llamado a intervenir en las acciones previstas en la presente ley, a los crectos de que fije posición en defensa de los derechos generales de la sodedad en relación con los actos, omisiones o amenazas denuneiados cn la causa.

EL AMPARO COLECTIVO

Causas de exoneración de responsabilidad

Art. 12 - Los sujetos pasivos indicados en el artículo anterior, sólo podrán repeler la acción prevista en la presente ley, cuando acreditaren que los actos, omisiones o amenazas de daño colectivo, han sido producidos por terceros por los cuales no deben responder, o por la culpa grave de la víctima, o de un caso fortuito o fuerza mayor que sean extraños a las cosas o actividades de las cuales fueren responsables.

Art. 13 - Denunciada la responsabilidad de terceros ellos deberán ser llamados a intervenir en la causa. Cuando se tratare de culpa grave de la víctima la acción tramitará haciéndose ella cargo de su responsabilidad. Cuando se tratare de un caso fortuito o de fuerza mayor la acción tramitará con intervención del Defensor General de la Nación a los efectos reparatorios o preventivos que correspondan a la defensa de los derechos o intereses colectivos.

Art. 14 - En los casos previstos en el artículo 10 a), la responsabilidad de los sujetos quedará exonerada cuando hubiere mediado autorización administrativa para el ejercicio de la actividad o el empleo de las cosas que generen daño o afectación en los derechos o intereses colectivos, salvo que se probare dolo o culpa por parte del autorizado. En ningún caso el Estado podrá eximir su responsabilidad.

Procedimiento a seguir

Art. 15 - Promovida la acción se adoptarán las siguientes medidas:

a) Se dará publicidad de la misma por edictos o por televisión, radio, prensa o cualquier otro medio que el juez estime conveniente, durante un tiempo que no deberá exceder de tres días. Los medios de prensa públicos serán invitados a prestar espacios gratuitos al efecto, pudiendo los jueces acordar con los medios privados la difusión gratuita del amparo colectivo, sin que en caso alguno pueda disponer medida coercitiva con tal objeto.

b) Se dará intervención al Defensor del Pueblo a los efectos que él discrecionalmente estime corresponder; y al Defensor General de la Nación como defensor necesario de los derechos


generales de la sociedad, cuando corresponda su intervención según la ley del Ministerio Público.

c) Se citará a intervenir en la causa a las asociaciones creadas en defensa de los derechos e intereses colectivos del respectivo sector afectado, que se encontraren inscriptas en el Registro creado al efecto.

Art. 16 - Quienes se consideraren legitimados para intervenir en la causa y con interés suficiente para hacerlo, podrán presentarse en la causa hasta la citación a la audiencia de vista de causa. Pero en caso alguno SU presentación podrá afectar los actos procesales cumplidos que se encontraren firmes.

Art. 17 - De la demanda interpuesta se correrá traslado a las partes demandadas dentro de las cuarenta y ocho horas de recibida la misma en el Juzgado. La parte demandada dispondrá de cinco días hábiles para contestar la misma. En caso de no hacerlo se la considerará en rebeldía en relación con la posibilidad de ofrecer prueba, pudiendo ser escuchada en la audiencia de vista de causa.

Art. 18 - Contestada la demanda o no existiendo parte denunciada a quién demandar, la acción podrá ser desechada por insubstancial, sea por no haberse propuesto pruebas o por resultar notoria la inexistencia de daño al derecho o interés colectivo materia de la denuncia. La falta de legitimación de los actores no impedirá la prosecución de la acción cuando así 10 solicitare el Defensor del Pueblo o el Defensor General de la Nación.

Art. 19 - Trabada la litis o recibidos los informes que hubieren sido solicitados, o en todo caso cuando el juez encontrare mérito para continuar el trámite de la acción citará a audiencia de vista de causa donde las partes deberán presentar las pruebas ofrecidas en la demanda y en la contestación. Los hechos nuevos deberán ser denunciados de inmediato, pudiéndose efectuar la denuncia incluso durante el trámite de la vista de causa, pero deberán ser suficientemente probados para ser tenidos en cuenta.

Art. 20 - El juez dispondrá de amplias facultades para evaluar la prueba ofrecida, así como las impugnaciones que hagan las partes y los pedidos de cuartos intermedios para estudiar las nuevas pruebas

EL AMPARO COLECTIVO

ofrecidas, los cuales deberán ser breves a los efectos de no dilatar la resolución de la causa.

Art. 21 - El juez podrá ordenar de oficio la producción de medidas de prueba no propuestas por las partes o complementarias de ellas, decretar las que estime necesarias para mejor proveer en cualquier estado de la causa, y dictar todas las providencias pertinentes en tomo a las diligencias a practicarse.

El trámite del amparo colectivo estará sujeto al principio de amplitud de prueba, ordenada por el juez de acuerdo a la complejidad de cada causa. En tal sentido se podrá apelar no solamente a los medios de prueba tradicionales, sino también a estudios de impacto al medio ambiente o al bien público, imputando su costo al Fondo de Garantía creado por la presente ley.

Art. 22 - Finalizada la audiencia de vista de causa por así disponer el juez de la causa, éste dictará sentencia de inmediato, luego del cuarto intermedio que el magistrado estime conveniente disponer.

Art. 23 - En la sentencia definitiva de ambas instancias el juez podrá aplicar una multa al litigante que hubiere obrado con malicia manifiesta en cualquiera de los trámites del proceso o en la solución conciliatoria que se hubiere frustrado como consecuencia de su actitud. Será sancionado también el litigante que no hubiere concurrido a las audiencias citadas por el tribunal.

Art. 24 - La sentencia definitiva hará cosa juzgada respecto de todos los miembros del grupo o clase de personas representados por los legitimados que actúan en el pleito, pero no respecto de los afectados que hubieren presentado sus propias reclamaciones cuando ellas estuvieren referidas a pretensiones patrimoniales suficientemente determinadas.

Notificaciones

Art. 25 - Salvo el traslado de la demanda, la medida cautelar dispuesta antes de trabada la litis, los pedidos de informes y la citación de peritos o a los encargados de realizar los estudios de impacto dispuestos por el juez, las demás notificaciones, incluso la sentencia serán realizadas por nota en los estrados del juzgado.

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Art. 26 - Cuando no fuere posible determinar en el momento de la sentencia, con precisión suficiente, las consecuencias futuras del daño globalmente producido al grupo o clase de personas afectadas, o cuando fuere verosímil la aparición de nuevos daños derivados del mismo hecho u omisión, o la prolongación o agravación posterior de los perjuicios originados, el juez podrá reservar una revisión de la condena durante el lapso improrrogable de dos años como máximo, a contar desde que el fallo quedó firme.

Art. 27 - Únicamente serán recurribles la sentencia definitiva recaída luego de la audiencia de vista de causa, y la que decide sobre las medidas cautelares solicitadas. Cuando en dichas providencias se acogiere la pretensión, la apelación será concedida al solo efecto devolutivo, sin perjuici0 de las cauciones juratorias que deberá ordenar cl juez.

Medida cautelar

Art. 28 - Si en la demanda o en cualquier otra oportunidad del proceso se solicitare una medida cautelar innovativa o no innovativa, la misma podrá ser ordenada por el juez aun antes de notificarse la acción o de darse a publicidad la misma, a los efectos de que con carácter urgente se tomen medidas dirigidas a cumplir con 10 previsto en el artículo 3° inciso a) de la presente ley. Dicha medida también podrá ser dispuesta de oficio por el juez cuando existieren razones de

··llrgencia vinculadas al bien público que lo hicieren necesario.

En cualquiera de los casos el juez meritará la magnitud de los daños o amenazas a los derechos e intereses colectivos, así como de los pcrjuicios que la medida cautelar pudiere verosímilmente producirle al demandado o a otras personas que pudieren verse involucradas por la misma.

Podrá también, en base a las pautas indicadas precedentemente, fijar una cautela por caución juratoria la cual se deberá satisfacer con los I'CCllrSOS existentes en el Fondo de Garantía creado por la presente ley.

'-:1 Irúlllite de la medida cautelar no interrumpirá en modo alguno clllorlllal desenvolvimiento de la acción de amparo, aunque ella fuera apclada.

EL AMPARO COLECTIVO

Acción de reparación pecuniaria y creación del Fondo de Garantía

Art. 29 - El resarcimiento del daño que globalmente se hubiere producido en perjuicio del grupo o categoría afectados, será fijado prudencialmente por el juez, cuando se acreditare la existencia cierta de un daño cólectivo. No se excluye el ejercicio de la acción individual indemnizatoria por quienes hubieren sufrido un efectivo y determinable perjuicio en sus derechos.

Los sujetos individualmente perjudicados podrán acumular sus pretensiones a la acción colectiva en los términos de la presente ley.

Art. 30 - Créase un Fondo de Garantía para la defensa de los derechos e intereses colectivos, al cual ingresarán de acuerdo con las modalidades reglamentarias que establezca el Consejo de la Magistratura, todos los importes resultantes de las sanciones e indemnizaciones previstas en la presente ley, cuando no se tratare de las indemnizaciones de daños individuales suficientemente determinados.

Art. 31 - La Defensoría del Pueblo de la Nación garantizará la efectiva aplicación de los recursos existentes en el Fondo de Garantía de acuerdo con 10 que disponga el juez de la causa, a cuyo fin se tendrá especialmente en cuenta:

a) La realización de las obras necesarias o complementarias para la reposición de las cosas al estado anterior al menoscabo del derecho o interés colectivo;

b) la utilización de los recursos en la adopción de medidas idóneas para la prevención de ulteriores daños a los derechos o intereses colectivos lesionados;

c) la satisfacción de las cauciones que debieran prestar los legitimados para ejercer las acciones colectivas reguladas en la presente ley o las indemnizaciones dispuestas en las respectivas sentencias judiciales.

Cláusulas uniformes abusivas

Art. 32 - En el caso de amparos colectivos interpuestos en protección de consumidores y usuarios el decisorio judicial deberá inhibir el empleo, sin perjuicio de la subsistencia del contrato, o invalidar las condiciones gcnerales predispuestas que scan prohihidas por la ley y


las que resulten abusivas según la apreciación judicial, por afectar el principio de buena fe, ocasionando al consumidor o usuario un perjuicio inequitativo que se presume en caso de desequilibrio de los recíprocos dcrechos y obligaciones.

Art. 33 - Las resoluciones judiciales previstas en el artículo anterior, serán anotadas en el Registro de cláusulas uniformes abusivas que llevará el Defensor del Pueblo de la Nación, con arreglo a lo que disponga la reglamentación dispuesta por dicho organismo, y publicadas en el Boletín Oficial así como difundidas por todos los medios útiles a tal efecto. Se dispondrá siempre la transcripción de su parte dispositiva que deberá contener:

a) La reproducción literal del texto de la cláusula inhibida o invalidada;

b) la extensión de la invalidez o de la prohibición del empleo respecto de toda cláusula de igual contenido, en contrato predispuesto de análogo tipo, naturaleza y modalidades, cualquiera sea el adherente.

Dichas resoluciones judiciales deberán ser también transcriptas en los contratos de adhesión ofrecidos a la firma de usuarios y consumidores.

Ejecución de las sentencias

Art. 34 - El juez de primera instancia interviniente fiscalizará la ejecución de las sentencias firmes y de oficio o previa denuncia de parte interesada o del Defensor del Pueblo de la Nación, adoptará los medios necesarios para que sea cumplida en todos los casos a los que se extendieran los efectos de la cosa juzgada.

Art. 35 - En las sentencias condenatorias definitivas, cualquiera sea el objeto de la acción, los jueces podrán fijar multas a cargo de los sujetos responsables, teniendo en cuenta especialmente su situación patrimonial, la gravedad del hecho dañoso y la importancia del interés colectivo comprometido.

Dichas multas podrán imponerse, asimismo, contra quienes incumplieren las medidas cautelares o las obligaciones resultantes de las sentencias definitivas.

no

EL AMPARO COLECTIVO

Actuación judicial maliciosa

Art. 36 - En el caso de litigar temeraria o maliciosamente, los legitimados activos, afectados o asociaciones registradas a tal fin, así como sus representantes serán inhibidos a actuar en la presentación de futuras acciones de clase, 10 cual será anotado en el Registro de asociaciones y en el que lleve el Defensor del Pueblo de la Nación, según las previsiones de la presente ley.

Fomento de las asociaciones creadas para la defensa de los intereses colectivos

Art. 37 - El Estado fomentará y subsidiará la formación y funcionamiento de las asociaciones creadas para la defensa de los intereses colectivos, en los términos que establezca la reglamentación.

En especial se promoverá la constitución de cuerpos técnicos internos en dichas asociaciones, que se establezcan para la asistencia letrada de los afectados, y para atender toda otra iniciativa tendiente a facilitar las tareas de educación e información y las posibilidades de acceso a los tribunales en situación de igualdad real con relación a la contraparte. A dichos fines los sujetos legitimados activos de conformidad con la presente ley, gozarán del beneficio de justicia gratuita. Estarán exceptuados de estos beneficios los casos previstos en el artículo 36 de esta ley.

Art. 38 - De forma.

ni

ÍNDICE SUMARIO

CAPÍTULO 1

LA TEORÍA DE LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS COMO FUNDAMENTO


1. Los derechos públicos subjetivos y la necesidad del acceso a la Justicia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

11. La escuela alemana de los derechos públicos subjetivos . . . . . . . . . . . 9

III. La escuela francesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 16

IV. La escuela italiana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26

V. La escuela española. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 30

CAPÍTULO JI

LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS Y LOS ASPECTOS PROCESALES


1. Legitimación procesal y derecho público subjetivo. . . . . . . . . . . . . . .. 33

11. La naturaleza procesal de la acción pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 40

III. El derecho público subjetivo como sustituto del

impropio recurso objetivo a la regularidad legal. . . . . . . . . . . . . . . . .. 45

IV. La confrontación de los derechos públicos subjetivos con los derechos individuales y con las pretensiones del aparato estatal. . . .. 47

V. Los derechos públicos subjetivos y el derecho natural. . . . . . . . . . . .. 48

VI. El interés legítimo y su protección ante la justicia. . . . . . . . . . . . . . .. 52

VII. Los derechos públicos subjetivos como forma de obviar la exigencia de justificar que está afectado un derecho

subjetivo o un interés legítimo por parte del accionante . . . . . . . . .. 54

VIII. Los derechos públicos subjetivos como sistema de control. . . . . . .. 57

IX. Los derechos públicos subjetivos como derechos reflejos. . . . . . . .. 61

CAPÍTULO III



1. Los derechos públicos subjetivos y la defensa de la sociedad. . . . .. 63

n. El derecho público subjetivo como derecho

a la procura existencial de la sociedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 73

III. Los derechos públicos subjetivos como forma

de participación social en la gestión pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 78

IV. Los derechos públicos subjetivos como expresión

de la identidad social y de la asociatividad grupal. . . . . . . . . . . . . .. 80

V. Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado. . . . . . . . . . .. 84

CAPÍTULO IV


1. Concepto, origen y desenvolvimiento de la noción

de interés difuso. El derecho público a litigar. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 89

11. Los intereses colectivos (difusos) y las asociaciones sociales. . . . .. 94

1". Las acciones populares ..................................... 96

IV. Las acciones en interés público y las acciones de clase. La

intervención de los abogados defensores del interés público

(interest public action, class action y private attorney general) . . .. I a8 V. Las acciones representativas de las asociaciones

que agrupan intereses sectoriales de pertenencia

individualizada (las relators actions) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 113

274

VI. La protección de los derechos e intereses

públicos por la intervención del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 116

VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)

en la defensa de los derechos colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117

VIII. El interés difuso como núcleo de una discusión bizantina. . . . . . . .. 119

CAPÍTULO V


l. Antecedentes doctrinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125

n. El amparo colectivo en el texto constitucional

y en la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136

III. Similitud de la jurisprudencia argentina con

la española en materia de amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149

IV. Retroceso de la jurisprudencia de la

Corte en el caso de los aeropuertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152

V. Réquiem al amparo colectivo ................................ 158

VI. El amparo colectivo y las acciones de clase. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169

VII. La legitimación en defensa de los

derechos de incidencia colectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186

VII. El teatro procesal de la acumulación de acciones. . . . . . . . . . . . . . .. 197

VIII. Análisis exegético del artículo 43, segunda

parte de la Constitución Nacional. ............................ 207

l. Alcance de los derechos protegidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207

2. El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación ... 208

3. El amparo en protección del ambiente ...................... 209

4. El amparo en defensa de la competencia,

el usuario y el consumidor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209

5. La protección de los derechos de

incidcncia colectiva en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 210

c,. La Iegitill111ción procesal pllrll interponer el 11ll1paro colectivo. .. 211

7. El caso (~special de la legitimación de los legisladores ........ 21()

.'1',

VII. Los derechos públicos subjetivos como forma de obviar la exigencia de justificar que está afectado un derecho

subjetivo o un interés legítimo por parte del accionante . . . . . . . . .. 54

VIII. Los derechos públicos subjetivos como sistema de control. . . . . . .. 57

IX. Los derechos públicos subjetivos como derechos reflejos. . . . . . . .. 61

1.

II.

III.

IV.

V.

CAPÍTULO III



Los derechos públicos subjetivos y la defensa de la sociedad ......

El derecho público subjetivo como derecho

a la procura existencial de la sociedad .........................

Los derechos públicos subjetivos como forma

de participación social en la gestión pública ....................

Los derechos públicos subjetivos como expresión

de la identidad social y de la asociatividad grupal ...............

Los derechos públicos subjetivos en favor del Estado ............

CAPÍTULO IV


J. Concepto, origen y desenvolvimiento de la noción

63

73

78

80

84

de interés difuso. El derecho público a litigar. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 89

11. Los intereses colectivos (difusos) y las asociaciones sociales. . . . .. 94

1/1. Las acciones populares ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 96

IV. Las acciones en interés público y las acciones de clase. La

intcrvcnción de los abogados defensores del interés público

(interest public action, class action y private attorney general) . . .. UY8

V. Las acciones representativas de las asociaciones

que agrupan intereses sectoriales de pertenencia

individualizada (las relator.I' actions) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 113

VI. La protección de los derechos e intereses

públicos por la intervención del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 116

VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)

en la defensa de los derechos colectivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117

VIII. El interés difuso como núcleo de una discusión bizantina ....... " 119

CAPÍTULO V


1. Antecedentes doctrinarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 125

II. El amparo colectivo en el texto constitucional

y en la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136

III. Similitud de la jurisprudencia argentina con

la española en materia de amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149

IV. Retroceso de la jurisprudencia de la

Corte en el caso de los aeropuertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 152

V. Réquiem al amparo colectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158

VI. El amparo colectivo y las acciones de clase. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169

VII. La legitimación en defensa de los

derechos de incidencia colectiva ............................ " 186

VII. El teatro procesal de la acumulación de acciones. . . . . . . . . . . . . . .. 197

VIII. Análisis exegético del artículo 43, segunda

parte de la Constitución Nacional. ............................ 207

l. Alcance de los derechos protegidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 207

2. El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación. .. 208

3. El amparo en protección del ambiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209

4. El amparo en defensa de la competencia,

el usuario y el consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209

5. La protección de los derechos de

incidencia colectiva en general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 210

6. La legitimación procesal para interponer el amparo colectivo ... 211

7. El caso especial de la legitimación de los legisladores ........ 216

275

CAPÍTULO VI

EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN EL DERECHO ARGENTINO

1. Carácter institucional de la Defensoría del Pueblo ................ 221

11. Cómo ha calificado el propio defensor a la Institución a su cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 223

111. La intervención del defensor del pueblo en casos judiciales. La incipiente jurisprudencia que se ha hido formando. . . . . . . . . . . .. 229

IV. La legitimación del defensor del pueblo para estar en juicio ........ 250

V. Constitucionalidad y funcionalidad de la legitimación del defensor del pueblo y del defensor general de la Nación para estar en juicio en defensa de los derechos de incidencia colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 254

ADDENDA

EN CAMINO A UNA FUTURA Y NECESARIA LEY QUE REGLAMENTE EL AMPARO COLECTIVO

PROYECTO DE LEY. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 261

...¡

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el amparo colectivo - humberto quiroga laviÉ

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