제1편

제1장 법률관계와 권리변동

제2장 법률행위

제3장 의사표시

제4장 법률행위의 대리(代理)

제5장 법률행위의 무효와 취소

제6장 조건과 기한

민법총칙

2016 공인중개사 기본서

16 제1편 민법총칙

법률관계와 권리변동제1장 학

습포인트

1. 권리의 종류 4가지를 정확히 구별하여 이해한다.

2. 법률사실 및 법률행위, 법률요건의 차이를 정확히 이해하고 있어야 한다.

3. 법률행위와 준법률행위를 구별해내는 문제를 구별하여 숙지한다.

학습진도표

[1] 현재의 학습위치

민법총칙 물권법 계약법 특별법

[민법총칙의 체계]

1. 권리변동

2. 법률행위

3. 의사표시

4. 대리

5. 무효와 취소

6. 조건과 기한

권리변동의 체계 주요 출제 경향 출제문항 수

1. 권리의 종류 청구권, 형성권 드물게 1문항

2. 권리변동의 모습 원시취득, 승계취득 드물게 1문항

3. 권리변동의 원인 준법률행위와 차이점 1문항 출제

[권리변동의 체계 및 출제경향]

[2] 학습 반복 횟수체크 1회( ) 2회( ) 3회( )

[3] 권리변동 파트의 기출문제 점검 횟수 1회( ) 2회( ) 3회( )

17제1장 법률관계와 권리변동

제1절 서설

1. 민법의 구성

[로드맵] 민법의 구성과 분야별 출제분포

* 민법 총칙：[10문항 출제]

* 물권법： [14문항 출제]

* 계약법： [10문항 출제]

* 특별법： [6 문항 출제]

(1) 민법은 개인과 개인 간의 사적인 분쟁을 민법전을 통하여 해결하는 과목으로서 사법의

왕이라고 불리운다. 예컨대 폭스바겐 차량대리점 甲에서 차량을 구매한 매수자 乙이

차량의 하자와 사기를 이유로 법적인 소송을 제기할 경우 그 분쟁의 궁극적 해결을 민법전

을 통하여 해결을 도모하는 과목이 민법이다.

(2) 민법전은 민법 총칙, 물권법, 계약법, 가족법(민사특별법이 대체함)의 네편으로 나눈다.

2. 법규범과 권리, 의무

(1) 사람이 공동생활을 유지해나가는 데에는 일정한 규칙(법이나 도덕)이 필요한데 이것을 사회규

범이라고 한다. 이러한 사회 규범에는 도덕규범, 종교규범, 관습규범, 법규범 등 여러 가지

가 공존하여 사회질서를 유지하는데 중요한 근간을 제공하고 있다.

(2) 이러한 사회규범 중에서 법률에 의하여 규율되는 생활관계를 ʻʻ법률관계ʼʼ라고 하고, 그 내용이 법률의 힘에 의하여 강제력이 인정된다는 점에서 다른 규범과 구별된다.

(3) 법률관계는 법에 의하여 ʻʻ보호받는 자ʼʼ와 법에 의하여 ʻʻ구속되는 자ʼʼ의 관계로 나타나는 바, 전자의 지위를 ʻ̒권리ʼ̓, 후자의 지위를 ʻ̒의무ʼ̓라고 한다. 결국 법률관계는 권리 ․ 의무관계라고 표현할 수 있다.

(4) 예컨대 폭스바겐에서 매입한 차량의 결함이 있는 경우 차량의 매수자는 매도자측에게 차량

의 하자로 인한 손해배상청구를 할 수 있는데 매도자는 손해배상책임을 부담하는 의무자이

고 매수자는 손해배상을 청구할 수 있는 권리자에 해당한다.

이 상호간의 권리, 의무가 법규범에 어떻게 규정되어 있으며 어떻게 실현되는지를 이해하

는 것이 우리의 학습방향이다.

18 제1편 민법총칙

제2절 권리의 종류

1. 권리의 종류

[로드맵] 권리의 종류

1. 채권(청구권) 2. 물권(지배권) 3. 형성권 4. 항변권

(1) 청구권(채권)

① 채권자가 채무자에게 약속한 급부를 요청하는 권리를 말한다. 예컨대 아파트부동산을

매매하여 잔금을 지급한 매수인은 매도인에게 아파트 소유권이전등기 청구권을 가지

는데 이것은 채권으로서의 성질을 가지므로 아파트 매도자에게만 주장할 수 있고 아파

트의 새주인(제3자)에게는 주장할 수 없다.

② 채권의 특징은 첫째, 채권자와 채무자간의 계약당사자에게만 효력이 인정되고 사람과

사람과의 관계라는 점이다. 둘째, 상호간의 약정된 급부를 채권의 객체로 한다. 셋째,

채권의 처분 ․ 양도에는 채무자와의 신뢰가 금이 가지 않아야 하므로 제한이 따른다.(2) 물권(지배권)

① 토지나 건물 같은 물건을 배타적으로 지배할 수 있는 권리를 말한다. 물권의 존재는 등기로

서 공시가 가능하므로 당사자뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 인정된다는 점에서 채권과

구별된다. 예컨대 소유권, 전세권, 유치권, 저당권 등이 여기에 속한다.

② 물권의 특징은 첫째, 당사자뿐만 아니라 모든 사람에게 효력이 인정되며, 둘째, 물건을

객체로 한다는 점이다. 셋째, 물권의 처분 ․ 양도에는 제한이 없음이 원칙이다.(3) 형성권

일방적인 통지를 함으로써 권리 ․ 의무를 형성하는 권리를 말한다. 취소권, 해제권, 환매권, 예약완결권 등이 여기에 속한다. 형성권은 상대방의 승낙을 요하지 않고 법률관계가 형성된다

는 점에서 상대방의 승낙을 얻어야 하는 청구권과 구별된다.

(4) 항변권

상대방의 요구를 거부하고 버틸 수 있는 권리를 말하며 동시이행항변권이 거기에 해당한다.

예컨대 임대차가 종료 시에 임차인은 임대인이 보증금을 반환하지 아니한 채로 임차인에게

집을 비워달라고 요구해오면 보증금을 반환해 줄때까지 버틸 수 있는 항변권이 인정된다.

이 항변권의 행사로서 세입자가 집을 점유하는 경우 정당한 권리행사이기 때문에 소유자에

대하여 불법행위가 성립하지 아니한다.

19제1장 법률관계와 권리변동

2. 권리의 주체

[로드맵] 사람의 능력 분류

1. 권리능력[모든 사람이 가지는 능력]

2. 의사능력[사물을 변별할 능력]

*의사무능력자의 법률행위(무효)

3. 제한능력자[미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인]

*제한능력자의 법률행위(유효하나 절대적 취소)

(1) 누가 권리를 언제까지 향유하는가?

권리를 누리는 주체는 자연인과 법인으로 나누는데 자연인은 생존하는 동안 권리와 의무의

주체가 된다(민법 3조). 반면에 법인은 설립등기를 마친 때에서부터 법인의 소멸시까지 권리

와 의무의 주체가 된다.

(2) 모든 사람은 사람으로 출생할때에 ʻʻ권리능력ʼʼ을 향유하고, 사물의 시시비비를 변별하는 능력을 ʻʻ의사능력자ʼʼ, 의사능력을 보유하지 못한 자를 의사무능력자라고 부른다. 예컨대 중증치매에 걸린 사람이 한 증여는 무효이다.

(3) 제한능력자는 다시 셋으로 나눈다.

첫째, 미성년자(19세에 이르지 못한 자),

둘째, 피성년후견인(질병이나 장애, 노령같은 정신적 제약으로 사무 처리능력이 지속적으로 결여된

사람에 대하여, 본인이나 배우자, 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 가정법원에 의하여 피성년후견이

개시된 자를 말한다. 종전에는 금치산자로 불리웠다),

셋째, 피한정후견인(질병이나 장애, 노령같은 정신적 제약으로 사무 처리능력이 부족한 사람에 대하

여 본인이나 배우자, 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 가정법원에 의하여 피한정후견이 개시된 자를

말한다. 종전에는 한정치산자로 불리웠다)

주의할 것은 정신적으로 미숙한 사람이라도 가정법원의 심판을 받지 아니하면 제한능력자

로 보호받을 수 없게 되므로 정신적으로 미숙한 사람의 재산을 온전히 보호, 관리를 위하여

는 법원에 청구를 하여 심판을 받는 것이 오히려 적합한 수단이 된다.

(4) 제한능력자의 법률행위는 일단 유효하나 취소사유로 한다. 따라서 제한능력자 자신이나

후견인이 취소할 수 있고 이를 선의 제3자에게도 주장할 수 있도록 ʻʻ절대적 취소사유ʼʼ로 하여 법적으로 특별히 사회적 약자로서 보호하고 있다.

20 제1편 민법총칙

제3절 권리의 변동 모습

법률관계의 내용을 권리중심으로 파악하면 권리가 발생 ․ 변경 ․ 소멸하는 모습으로 나타나게 된다. 예컨대 건축주가 건물을 신축하면 권리의 취득, 집을 매수자에게 매각하면 권리의 변경, 집이

오래되어서 철거하면 권리의 소멸로 나누어 볼 수 있는데 이를 총칭하여 권리의 변동이라 한다.

[로드맵] 원시취득과 승계취득

건물신축(완공) (입주자)

甲 乙

원시취득

[분양]

승계취득

(매수자)

丙

이전적 승계

[매매]

1. 권리의 발생(취득)

(1) 원시취득(原始取得, 최초취득)：이전에 없었던 새로운 권리가 최초로 발생하는 것

원시취득의 대표적인 예에 속하는 것으로는 다음의 것이 있다.

㈀ 신축건물의 소유권취득,

㈁ 유실물의 습득(제253조. 잃어버린 수표를 쓰레기 소각장에서 주운 경우 원소유자가 6월내에 나타나

지 아니하면 습득자가 법률의 규정에 의하여 소유권을 원시취득한다),

㈂ 무주물에 대한 선점(제252조,무주의 동산을 소유의 의사로 선점한 자는 소유권을 취득한다),

㈃ 점유취득시효(245조. 남의 땅을 20년간 소유의 의사로 점유한 경우 등기한때에 점유자가 법률

의 규정으로 소유권을 취득한다)

(2) 승계취득(承繼取得)：타인의 권리를 기초로 하여 권리를 승계해서 취득하는 것

① 이전적 승계：구권리자에게 속했던 권리가 동일성을 유지하면서 그대로 새로운 권리자에

게 이전되어 ʻʻ양도ʼʼ되는 것으로 권리의 주체만 바뀌게 된다. ㈀ 특정승계：개개의 취득원인에 의해 이전되는 것을 말한다(아파트의 매매, 증여, 경매로

소유권이 이전하는 것)

㈁ 포괄승계：다수의 권리가 하나의 취득원인에 의하여 일괄적으로 이전되는 것을

말한다. 예컨대 303호 아파트와 자동차, 은행예금과 주식, 채권을 모두 피상속인

으로부터 상속인이 상속받는 경우가 해당된다.

② 설정적 승계：구권리자의 권리는 그대로 존속하면서 신권리자가 권리의 내용의 일부만을

취득하는 것을 말한다. 예컨대 소유권 위에 지상권, 저당권 등의 제한물권을 설정하는

경우가 그 예이다.

21제1장 법률관계와 권리변동

[로드맵]

원시취득 승계취득

건물을 신축하여 완성한 자 1. 매매로 매수하여 소유권을 얻은 자 [승계 취득 - 이전적 승계]

2. 저당권을 설정하여 준 경우 [승계취득 - 설정적 승계]

2. 권리의 변경

[로드맵] 권리의 변경

1. 주체의 변경：권리의 양도로 권리자가 바뀌는 것

2. 내용의 변경：본래의 채무(채권) --- 손해배상채무(채권)으로 변질

3. 작용의 변경：1번저당권의 소멸로 2번저당권이 1번으로 승진

(1) 주체의 변경：집주인이 상가를 매각하면 주체가 변경하는데 이는 ʻʻ권리의 이전적 승계ʼʼ를 주체의 측면에서 파악한 것이다.

(2) 내용의 변경

① 질적 변경：공장의 인도를 목적으로 하는 ʻ̒본래의 채무ʼ̓가 공장의 화재로 인하여 이행불능이 되어 ʻʻ손해배상채무ʼʼ로 변하는 것을 말하며, 이는 본래의 채무가 소멸된 것이 아니라 손해배상채무로 변경된 채로 존속하는 것이다.

② 양적 변경：아파트에 2년간 전세권을 설정하여(제한물권의 설정으로 인하여)기간 만료시까지

소유권의 내용이 제한되는 경우 같은 양적 변경이 있다.

(3) 작용의 변경：1번 저당권의 소멸로 2번 저당권의 순위가 승진하는 경우

3. 권리의 소멸

(1) 절대적(객관적) 소멸

권리 그 자체가 종국적으로 없어지는 것을 말한다. 예컨대 목적물의 멸실로 인한 건물소

유권이 소멸하는 것을 말한다.

(2) 상대적(주관적) 소멸

권리의 이전 ․ 변경에 해당하는 것으로 권리자체는 소멸하지 않고 주체의 변경만 있는 것이다. 예컨대 아파트 매매의 경우 구권리자(매도인)는 물건의 소유권을 상실하게 되는 반면에 매수자

인 신권리자의 측면에서는 권리의 상대적 발생이 생기게 된다.

22 제1편 민법총칙

[로드맵] 아파트를 매매로 취득한 경우 법적으로 어떤 모습의 변화인가?

* 집소유권이 매수자에게 ʻʻ승계취득ʼʼ. 소유권이 매수자에게 ʻʻ이전적 승계ʼʼ* 집을 매수하면 집주인이 매도자에서 매수자로 ʻʻ주체의 변경ʼʼ* 집을 팔면 매수자는 집을 얻고 매도자는 집을 상실하므로 ʻʻ상대적 소멸ʼʼ

제4절 권리변동의 원인[**]

예컨대 집주인이 집을 팔겠다는 청약의 표시를 하였는데 매수자가 집을 매수하겠다는 승낙을

한 경우, 서로간에 매매계약이 체결된 것이고 그 계약(법률행위)이 이루어짐으로써 다음과 같은

법률효과가 발생한다.

매도자에게는 집소유권을 이전하여줄 의무(채무)와 반대급부로 대금지급청구권이 발생하고,

반대로 매수자에게는 집소유권을 이전하여 달라는 청구권(채권)과 대금지급채무라고 하는 법률

효과가 발생한다.

[로드맵] 법률요건과 법률효과

법률사실 법률요건 법률효과

5억에 매도 청약 의사표시

5억에 매수 승낙 의사표시 ① 매매계약

소유권이전채무

대금지급 채권

아버지의 의사표시 없이 사망 ② 상속 재산권의 이전

1. 법률요건

(1) 의의

권리변동이 일어나려면 일정한 전제조건이 갖추어져야 하는데 그 전제조건을 법률요건이라고

한다. 다시말해서 권리변동(법률효과)을 생기게 하는 원인이 되는 것을 법률요건이라고 한다.

결국 법률요건과 법률효과는 원인과 결과의 관계에 있다.

(2) 법률요건의 분류

법률요건은 두 가지로 나눈다.

① 법률행위 (당사자의 의사에 따라 권리변동이 일어나는 것)

㈀ 당사자의 의사에 따라 APT매매계약이 체결되어 매도인에게 소유권이전의무, 매수

인에게 소유권이전청구권이 발생한다.

㈁ 임대차계약체결, 전세계약체결, 건물에 저당권을 설정하는 행위, 아파트 매매계약체

결의 취소, 해제 등을 통틀어서 법률행위라고 총칭하여 부른다.

23제1장 법률관계와 권리변동

[로드맵] 법률사실의 분류

01. 용태와 사건

(1) 용태：사람의 정신작용에 기한 법률사실을 말한다.

(2) 사건：사람의 정신작용에 기하지 않은 법률사실을 말한다.

ʻʻ시간의 경과ʼʼ와 같이 사람의 정신작용에 기하지 아니한 사실이다.02. 외부적 용태와 내부적 용태

(1) 외부적 용태：아파트를 매수하겠다는 청약의 의사가 외부에 표현되는 용태로서 드러나는 행위를

말한다.

(2) 내부적 용태：외부에 나타나지 않는 내심적 상태를 내부적 용태라고 한다.

내부적 용태에는 선의(善意 - 어떤 사정을 모르는 것), 악의(惡意 - 어떤 사정을 알고 있는 것)가

있다.

㈂ 법률행위는 행위자가 원하는 의사표시대로 효과가 발생한다는 것에 특징이 있다.

② 법률규정 (당사자의 의사와 무관하게 법률의 규정으로 권리변동을 촉발하는 것)

㈀ 잃어버린 수표를 쓰레기 소각장에서 습득한 경우 소유자가 6월내에 권리를 주장하

지 않으면 습득자가 소유권을 취득한다.

㈁ 소멸시효로 권리가 소멸하는 것,상속으로 상속인이 소유권을 취득하는 것, 취득시효로

소유권 취득.

㈂ 준법률행위는 행위자가 원하던 의사가 아니라 ʻʻ법률의 규정ʼʼ에 의해 법률효과가 발생 한다는 것이 법률행위와 다른 점이다.

예컨대 민법 131조에서 무권대리인과 거래한 상대방이 본인에게 추인여부의 확답을

최고 하였을 때 본인이 아무런 의사표시가 없고 확답이 없는 경우에는 어떻게 처리하는

가? 당사자의 의사가 아니라 법률의 규정에 의해서 ʻʻ추인을 거절ʼʼ한 것으로 처리한다. 마찬가지로 540조(수익자에 대한 최고), 552조(해제권 행사여부의 최고), 564조(예약완결권

여부의 최고)가 여기에 해당하는 사례이다.

2. 법률사실

① 법률요건을 구성하는 개개의 사실을 법률사실이라 한다. 예컨대 ʻ̒매매계약ʼ̓이라는 법률요건은 ʻʻ청약이라는 법률사실ʼʼ과 ʻʻ승낙이라는 법률사실ʼʼ로 구성되어 있다.

② 법률요건은 대체로 여러개로 구성되어 있는 것이 보통이지만 1개의 법률사실로 구성될

수도 있다(해제, 해지, 취소 등).

③ 이와 같이 1개 또는 여러 개의 ʻ̒법률사실ʼ̓이 결합해서 ʻ̒법률요건ʼ̓을 구성하고 그 법률요건을 원인으로 하여 ʻʻ법률효과ʼʼ(권리변동)가 발생한다.

24 제1편 민법총칙

03. 적법행위와 위법행위

(1) 적법행위：의사표시와 준법률행위(準法律行爲)의 둘로 나누어진다.

① 의사표시

이는 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사를 표시하는 행위이며 법률행위의 불가결

의 요소이다(청약, 승낙, 취소, 추인, 해제, 해지, 철회 등).

② 준법률행위(법률적 행위)

의사표시는 표의자가 원한대로의 효과가 발생되는 것인데 반하여 준법률행위는 행위자의

의도와는 관계없이 법률의 규정에 의하여 일정한 효과가 부여되는 것이 특징이다. 이는 다시

표현행위(表現行爲)와 비표현행위(非表現行爲)로 나누어진다.

㉮ 표현행위는 다시 두개로 분류된다.

㈀ 의사의 통지：어떤 의사를 통지하는 행위를 말한다(이행의 최고, 거절)

최고를 하고 일정기간이 경과하고 확답이 없으면 ʻʻ법률의 규정ʼʼ대로 법률효과가 발생한다( 540조에서 최고를 하고 확답이 없으면 수익을 거절한 것으로 본다)

㈁ 관념의 통지(사실의 통지)：어떤 ʻʻ사실을 통지ʼʼ하여 알리는 것을 말한다. 대리권을 수여한 뜻의 통지(제125조), 채권양도의 통지가 속한다.

㉯ 비표현행위(사실행위)：법률상의 효과발생을 위하여 의사표시를 필요로 하지 않고 사실

행위만으로 이루어지는 것

유실물의 습득, 가공, 매장물발견, 무주물선점(제252조), 점유권의 취득 등이 속한다.(2) 위법행위

법률이 가치 없는 행위로 평가하여 허용하지 않는 행위로서 채무불이행, 불법행위가 있다.

법률사실

1. 2.

외부적 용태 내부적 용태(선의, 악의)

시간의 경과

적법행위 위법행위 - 채무불이행, 불법행위

의사표시 준법률행위

01. 표현행위-의사의 통지(최고),관념의 통지

02. 사실행위-무주물선점,유실물습득,매장물발견,가공

[사례로 쉽게 접근하는 법률사실]

甲이 乙에게 1억원을 빌려달라고 청약을 하고 乙이 이에 대하여 숙고 끝에 1억을 1달에 이자 40만원에

빌려 주었을 때 발생하는 법률사실을 분석해보면?

25제1장 법률관계와 권리변동

첫째, 甲이 乙에게 1억원을 빌려달라는 청약은 사람의 정신작용에 기한 것으로 용태이고 이는 외부로

표현된 것이므로 내부적 용태가 아니라 외부적 용태이고 ʻʻ법률사실ʼʼ로서 의사표시이다.둘째, 乙이 승낙을 한 것은 소비대차계약, 즉 ʻʻ법률행위ʼʼ가 성립한 것이다.셋째, 乙이 甲에게 원금과 이자를 갚아달라고 계속하여 ʻ̒이행을 청구하는 행위ʻ̒는 ʻ̒의사의 통지ʼ̓에 해당하

며 법률행위가 아니라 준법률행위에 속한다.

넷째, 乙의 최고에 못이겨 甲이 다른 친구에게서 돈을 다시 빌려서 乙에게 1억원의 채무를 변제하기위하여

은행에 가서 돈을 송금처리하여 채무를 ʻʻ변제ʼʼ하는 행위는 아무런 의사표시 없이 은행계좌로 송금처리하는 행위로서 법률행위가 아니라 사실행위에 속한다는 것이 통설이다.

다섯째, 乙이 가지고 있는 금전채권 1억원 중 5천만원을 제3자에게 양도하였다고 乙이 甲에게 ʻ̒채권양도를 알리는 것ʼʼ은 준법률행위 중에서 관념의 통지에 속한다.

정답 및 해설

26 제1편 민법총칙

OX 문제

01 무주물의 선점, 가공, 채무이행의 최고는 법률행위에 해당한다. ( )

02 의사표시의 취소, 계약의 해제, 추인, 상계는 법률행위에 해당한다. ( )

03 아파트의 매도를 청약하여 매수자가 매수한다고 승낙하여 매매계약이 체결된 경우 청약은( ), 매매계약은 ( )이라고 한다.

04 건물신축, 무주물선점, 시효취득, 상속으로 인한 소유권의 취득은 승계취득이다. ( )

05 신축아파트를 고객이 매매로 취득하는 것은 권리의 이전적 승계이며, 주체의 변경이고, 권리의 상대적 소멸이다. ( )

06 아파트 소유자 甲의 아파트매매에 대한 청약과 매수자 乙의 승낙에 의한 매매계약체결로 인하여 권리관계가 발생하는 경우, 매매계약은 법률사실이고 청약은 법률요건이다. ( )

07 권리의 종류중에서 일방적인 통지로 법률관계를 형성하는 권리는? ( )

08 법률요건 중에서 당사자의 의사대로 법률효과가 발생하는 것을 ( ), 당사자의 의사와 무관하게 법률의 규정대로 효과가 발생하는 것을( )이다.

01. × 빌려간 돈을 1주일내에 갚아달라, 그렇지 않으면 소송을 걸겠다고 최고(독촉하는 행위)는 법률행위

가 아니라 준법률행위로서 의사의 통지이다.

02. ○ 단독행위로서 법률관계(권리의무)를 변경하는 법률행위이다.

03. 법률사실, 법률요건

04. × 상속만 승계취득이고나머지는 원시취득이다.

05. ○ 매매에 대한 타당한 기술이다.

06. × 매매계약은 법률요건이고 청약은 법률사실이다.

07. 형성권

08. 법률행위, 준법률행위

27제1장 법률관계와 권리변동

기출 및 예상문제제1장

정답 및 해설

01 ① 청약과 승낙의 의사표시는 법률사실이다. 또한 ④, ⑤ 채무이행청구, 채권양도의 통지도 의사의 통지,

관념의 통지로서 법률사실이다.

02 A가 부동산매입대금의 잔금조로 B에게 1억원을 지급한 것은 변제(채무의 이행)에 해당하고 이는 채무자가

은행에 계좌이체라는 사실행위만으로 이루어지므로 법률행위가 아니라 준법률행위에 해당한다(통설).

정답 01. ① 02. ③

01 甲과 乙이 甲 소유의 건물을 1천만원에 매매하기로 하는 계약을 체결한 경우, 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 甲의 청약의 의사표시와 乙의 승낙의 의사표시는 법률행위이다.

② 甲, 乙 간의 매매계약은 법률효과를 발생케 하는 법률요건이다.

③ 甲, 乙 간의 매매계약으로부터 소유권이전의무와 대금지급의무라는 법률효과가 발생

한다.

④ 甲이 乙에 대하여 잔금을 속히 지급하라고 청구하는 것은 법률행위가 아니다.

⑤ 甲이 乙에 대하여 가지는 대금채권을 丙에게 양도하고 이를 乙에게 통지하는 것은 법률사

실이다.

02 다음 중 의사표시가 아닌 것은? ✐ 13회① A가 B에게 자기 소유의 특정건물을 1억원에 팔겠다고 하였다.

② A가 B에게 B소유의 특정토지를 2억원에 사겠다고 하였다.

③ A가 부동산매입대금의 잔금조로 B에게 1억원을 지급하였다.

④ A가 B재단법인에게 자기 소유의 특정부동산을 기증하겠다고 제의하였다.

⑤ 채권자인 A가 채무자인 B에게 채무의 일부를 면제해 주겠다고 하였다.

28 제1편 민법총칙

03 甲과 乙이 A토지에 대한 매매계약을 체결하였고, 그 이행으로서 소유권이전등기까지 경료하였다. 다음 설명 가운데 잘못된 것은?

① 소유권자가 甲으로부터 乙로 바뀌는 것은 권리의 주체의 변경에 해당한다.

② 甲으로부터 A토지가 乙에게 이전되는 것은 전주(前主)인 甲의 입장에서 볼 때 상대적

소멸에 해당된다.

③ 乙이 甲으로부터 A토지를 취득하는 것은 포괄승계에 해당된다.

④ 乙이 甲으로부터 A토지의 소유권을 취득하는 것은 이전적 승계에 해당된다.

⑤ 매매계약이 체결됨으로 인해 甲이 乙에 대하여 대급지급청구권을 취득하는 것은 채권의

절대적 발생에 해당된다.

04 다음 중 법률행위인 것을 모두 고른다면? ✐ 감평사 2014 유사

㉠ 채무이행의 청구 ㉡ 채무면제

㉢ 무주물선점 ㉣ 대리권의 수여행위

㉤ 채권을 양도했다는 사실의 통지 ㉥ 의사표시의 취소

㉦ 점유권의 취득 ㉧ 가공

㉨ 계약의 해제 ㉩ 유실물습득

① ㉠, ㉣, ㉤, ㉨ ② ㉡, ㉣, ㉥, ㉨

③ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤ ④ ㉢, ㉤, ㉨, ㉩

⑤ ㉣, ㉤, ㉦, ㉨

05 다음 중 준법률행위를 고르면?

① 법정대리인의 동의 ② 착오에 의한 의사표시의 취소

③ 채무이행의 최고 ④ 무권대리행위의 추인

⑤ 임대차계약의 해지

29제1장 법률관계와 권리변동

정답 및 해설

03 乙이 甲으로부터 A토지를 취득하는 것은 승계취득 중 이전적 승계에 해당하고, 매매라는 특정된 원인에

기한 것이므로 특정승계에 해당한다.

04 ㉡, ㉣, ㉥, ㉨ - 의사표시를 요소로 하는 법률행위이다. 나머지는 법률행위가 아니라 준법률행위에 속한다.

05 최고, 이행의 청구는 준법률행위로서 의사의 통지이다.

06 ③ 1순위 저당권이 소멸되어 2순위 저당권이 순위승진을 한 경우, 이는 권리의 내용상 변경이 아니라 작용의

변경이다. 본래의 채무가 이행불능으로 손해배상채무로 변질되는 것이 내용의 변경[질적 변경]에 해당한다.

① 신축건물의 소유권 취득, 취득시효로 인한 소유권 취득, 유실물 습득, 무주물 선점은 원시취득에 해당한다.

07 민법 제552조[해제권자의 상대편이 해제권자에게 해제권의 행사여부를 일정기간을 정하여 최고하였음에도

해제권자로부터 확답을 받지 못하면 해제권이 소멸한다]고 규정하고 있는데 여기서 해제권이 소멸하는

이유는 당사자의 ʻʻ의사표시ʼʼ가 없이도 ʻʻ법률의 규정ʼʼ에 근거하여 해제권이 소멸한다. 정답 03. ③ 04. ② 05. ③ 06. ③ 07. ⑤

06 권리변동에 관한 설명 중 틀린 것은? ✐ 18회① 건물을 신축한 경우, 이는 원시취득에 해당한다.

② 甲이 乙소유의 토지를 저당 잡은 경우, 이는 설정적 승계에 해당한다.

③ 1순위 저당권이 소멸되어 2순위 저당권이 순위승진을 한 경우, 이는 권리의 내용상 변경

이다.

④ 甲이 소유하는 가옥을 乙에게 매각하여 그 소유권을 상실한 경우, 이는 권리의 상대적

소멸이다.

⑤ 상속에 의하여 피상속인이 가지고 있던 권리가 상속인에게 승계된 경우, 이는 권리의

이전적 승계이다.

07 법률사실과 법률요건에 관한 설명으로 틀린 것은? ✐ 17회① 임대차계약은 청약과 승낙이라는 의사표시의 합치로 성립하는 법률요건이다.

② 어떤 사정을 알지 못한다는 의미에서의 선의도 법률사실이다.

③ 시간의 경과는 사람의 정신작용에 의하지 않는 법률사실이다.

④ 무권대리행위의 추인 여부에 관한 상대방의 최고는 의사의 통지이다.

⑤ 민법 제552조에 따라 상대방이 최고했음에도 해제권자의 통지가 없기 때문에 해제권이

소멸하는 효과는 당사자의 의사에 근거한다.

30 제1편 민법총칙

법률행위제2장

학습진도표

[1] 현재의 학습위치

민법총칙 물권법 계약법 특별법

[민법총칙의 체계]

1. 권리변동

2. 법률행위

3. 의사표시

4. 대리

5. 무효와 취소

6. 조건과 기한

법률행위의 체계 주요 출제 경향 출제문항 수

1. 법률행위의 개념 준법률행위와 차이점

2. 법률행위의 요건 효력발생요건

3. 법률행위의 종류 단독행위, 의무부담행위 1문항

4. 법률행위의 목적 후발적 불능, 103조, 104조 1-2문항

5. 법률행위의 해석 오표시 무해의 원칙 1문항

[법률행위의 체계 및 출제경향]

[2] 학습 반복 횟수체크 1회( ) 2회( ) 3회( )

[3] 법률행위 파트의 기출문제 점검 횟수 1회( ) 2회( ) 3회( )

31제2장 법률행위

제1절 법률행위의 개념

1. 의의

(1) 법률행위란 하나 또는 수개의 의사표시를 불가결의 요소로 하는 ʻʻ법률요건ʼʼ을 말한다. 예컨대 매매계약, 임대차계약은 일정한 권리의 발생을 원하여 두사람의 의사표시로서

이루어지는 계약으로서 의사표시를 필수로 이루어지는 법률요건이다.

(2) 의사표시와 법률행위를 동의어로 이해해서는 안 된다.

법률행위가 1개의 의사표시만으로 구성되는 경우(취소나 해제와 같은 단독행위)도 있지만,

보통 여러 개의 의사표시(매매계약, 합동행위)로 구성되는 경우도 있으므로 법률행위와 의사

표시는 동일하다는 표현은 옳지 아니하며 서로 구별된다.

(3) 청약이라는 의사표시[법률사실]와 매매계약[법률행위]은 서로 구별되는 개념이다.

(4) 의사표시가 있어야 비로소 법률행위가 발생하게 되므로 의사표시는 법률행위의 불가결의

구성요소가 되므로 의사표시 없는 법률행위는 있을 수 없다.

(5) 법률행위는 ʻ̒당사자의 의사ʼ̓대로 효과가 발생하는 점에서 당사자의 의사와 관계 없이 ʻ̒법률의 규정ʼʼ에 의하여 효과가 발생하는 준법률행위와 구별된다.

2. 법률행위자유의 원칙

(1) 사람은 자기의사를 기초로 자유로운 의사결정을 할 수 있으므로 자기결정의 원칙(즉, 사적자

치의 원칙)이 인정된다.

(2) 사적자치의 실현은 법률행위라는 구체적 수단을 통하여 이루어지며, 여기서 당사자가 어느

것을 원하느냐의 의사표시는 법률행위의 핵심적 구성요소이다.

(3) 법률행위 자유의 원칙은 구체적으로는 체결의 자유, 상대방선택의 자유, 내용결정의 자유

및 방식의 자유 등으로 드러난다.

3. 의사표시와 법률행위

(1) 의사표시가 있어야 비로소 법률행위가 발생하게 되므로 의사표시는 법률행위의 불가결의

구성요소가 되는 법률사실이다.

(2) 의사표시와 법률행위는 구별되며 법률사실과 법률요건의 관계로 풀이된다.

32 제1편 민법총칙

4. 의사표시의 구성요소

그림매도인이 매수자에게 96만원에 팔려는 내심의 의사를 가졌으나 표시를 할 때에 잘못 표시하여

69만원으로 상대방에게 표시하였다면 표의자의 의사표시에서 중점을 두어야 하는 것은 무엇일까?

[사례]

(1) 첫째, (내심적 효과의사) - 표의자가 내심에 실제로 가지고 있는 생각

둘째, (표시상 효과의사) - 표의자가 외부로 표시하려는 표시적 의사

셋째, (표시행위) - 의사를 외부로 표출하는 서면행위나 구두행위

(2) 의사표시의 본질은 행위자의 내심적 의사일까 상대방에게 표출하려는 표시상의 의사인가?

판례사례의사표시의 요소가 되는 효과의사는 무엇인가?

당사자의 진정한 의사를 알 수 없다고 한다면 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효

과의사, 즉 표시상의 효과의사이고, 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 의사표시의 해석

에 있어서도 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이

상당하다(대판 2002. 6. 28, 2002다23482).

5. 의사표시의 방법

(1) 표시행위：표의자가 효과의사를 외부에 대하여 표시하는 모든 행위를 말한다( 언어, 문자 등).

(2) 의사표시의 방법：반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 표시도 가능하다.

(3) 침묵에 의한 의사표시

침묵 그 자체는 법적거래에 있어서 거절의 표시나 동의의 표시가 아니므로 원칙적으로

의사표시가 아니다. 다만 예외적으로 침묵이 의사표시로 인정되기 위하여서는 특별한 정황이

존재하여야 침묵도 의사표시가 될 수 있다. 예컨대 계속적인 거래관계에 있어서 반복되어온

청약에 대한 상대방의 침묵은 승낙의 표시로 취급된다.

(4) 포함적 의사표시(묵시적 의사표시)

행위자가 어떤 이행행위 및 수령행위 속에 특정의 의사표시가 내포된 것을 말한다.

예컨대 사기당한 취소권자가 취소를 하지 않고 상대방으로부터 돈을 수령하는 경우, 돈을

수령하는 행위 속에 취소권을 포기하는 의사가 내포된 것이다(법정 추인 제145조)

33제2장 법률행위

제2절 법률행위의 요건

[로드맵] 법률행위의 요건

일반 성립요건 일반 효력발생요건

1. 당사자 당사자-의사능력, 행위능력을 가질 것

2. 목적 목적-확정, 가능, 적법, 사회적 타당성

3. 의사표시 의사표시-의사와 표시가 일치하고 하자가 없을 것

특별 성립요건 특별 효력발생요건[20회, 24회]

혼인에서 신고

법인설립 시 설립등기

1. 조건부 법률행위에서 조건의 성취

2. 기한부 법률행위에서 기한의 도래

3. 토지거래허가구역에서 토지거래 허가

4. 대리행위에서 대리권의 존재

(1) 개념

① 법률행위가 당사자의 의도대로 효과를 완전하게 발생시키기 위해서는 일정한 요건을 갖추

어야 한다.

② 이에는 성립요건과 효력요건(유효요건)의 두 가지가 요구된다. 다시 말하면 법률행위가 성

립하기 위한 요건을 법률행위의 성립요건이라고 하고 성립한 법률행위가 유효하기 위한

요건을 법률행위의 효력요건이라고 한다.

③ 효력요건을 갖추지 못한 법률행위는 당사자 의사대로 효력이 발생하지 않으므로 무효이다.

(2) 입증책임

① 효력요건은 법률행위의 무효를 주장하는 자가 효력요건의 부존재(소극적 요건), 즉 무효사유

를 입증해야 하는 점에서 양자의 구별실익이 있다.

② 조건부 법률행위에서 조건의 존재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 하며, 법률행위의

효력을 주장하는 자가 조건의 성취에 대한 입증책임을 부담한다.

1. 성립요건

(1) 일반적 성립요건

① 당사자(當事者), ② 목적(目的), ③ 의사표시(義思表示)

(2) 특별성립요건

혼인에 있어서의 신고, 유언의 성립에 있어서는 일정한 방식(제1066조 등), 법인의 설립등기(제3

3조) 등이다.

34 제1편 민법총칙

(3) 구별실익

성립요건은 법률행위의 존재가 인정되기 위한 최소한의 외형적 요건으로, 이를 결하면 법률행

위가 존재하지 않는 것이 된다(법률행위의 부존재 또는 법률행위의 불성립이 문제된다).

2. 효력요건

(1) 일반적 효력요건

① 당사자：권리능력, 의사능력, 행위능력이 있어야 한다.

② 목적：확정할 수 있어야 하고(확정성), 실현이 가능하여야 하며(실현가능성), 법규에 위반되

지 않아야 하고(적법성), 사회질서에 위반되지 않아야 된다(사회적 타당성).

③ 의사표시：의사와 표시가 일치하여야 하며, 의사형성과정에 하자가 없어야 한다.

(2) 특별효력요건

① 대리행위에 있어서 대리권의 존재(제114조 이하), 조건부, 기한부 법률행위에 있어서의 조건

의 성취(제147조) 또는 기한의 도래(제152조)

② 토지거래 허가구역에서 토지거래의 허가, 법률행위의 목적의 적법성 등은 법률행위의 효력

발생요건이다.

(3) 농지취득증명：농지매매의 효력발생요건이 아니고 등기요건에 불과하다.

제3절 법률행위의 종류

[로드맵] 법률행위의 종류

1. 단독행위와 계약

2. 의무부담행위와 처분행위

3. 출연행위와 비출연행위

4. 불요식행위와 요식행위와

5. 주된 행위와 종된 행위

1. 단독행위와 계약

(1) 단독행위(일방행위)

행위자 1인의 1개의 의사표시로 성립하는 법률행위를 말한다. 계약과는 달리 상대방의

의사표시와 결합함이 없이 단독으로 독립해서 법률행위를 구성하게 된다.

35제2장 법률행위

① 상대방 있는 단독행위

취소, 해제(소급효), 해지(장래효), 동의, 철회, 추인, 채무면제 등이 이에 속한다.

단독행위는 원칙적으로 조건이나 기한에 친하지 않는 법률행위이다.

② 상대방 없는 단독행위

유언, 재단법인의 설립행위, 소유권의 포기 등이 이에 해당한다.

(2) 계약(쌍방행위)

① 복수의 당사자가 서로 대립적으로 일치하는 의사표시(청약, 승낙)를 함으로써 성립하는

법률행위를 말한다.

② 주의할 것은 합의 해제, 매매의 예약은 단독행위가 아니라 계약이라는 점이다.

2. 채권행위와 처분행위 [***]

甲매도자

：매도인의 소유권이전의무

5月 1日 매수인의 소유권이전채권

乙매수자

아파트 소유권등기 이전행위

8月 1日

[도해]

(1) 의무부담행위(채권행위)

① 당사자에게 급부의무를 ʻʻ약속ʼʼ하는 행위로서 ʻʻ이행하기로 약정ʼʼ하면 이루어진다. 예컨대 매도인이 303호아파트를 매수자에게 5억 원에 3개월 후에 소유권을 이전하여 주기로

약정(약속 = 합의)이 5월 1일 이루어져서 중개업소에서 매매계약서를 작성한 경우를

살펴보면, 매도자는 소유권을 3개월 후에 이전하여 넘겨줄 ʻʻ의무부담ʼʼ[채무부담]을 하게 되고 매수자는 소유권을 넘겨달라는 청구권, 즉 [채권]을 취득하게 된다.

결국 쌍방이 매매약정을 하게 되면 장래에 이행해 주어야 할 채무부담을 하게 되는 것이니

매매약정을 ʻʻ채무부담행위ʼʼ(채권행위)라고 이해되는 것이다.② 채권행위는 처분행위와는 달리 ʻ̒장차 3개월 후에 이행의 문제ʼ̓가 남게 된다는 특징이 있다.③ 처분행위와 달리 행위자에게 처분권한이 요구되지 않는다. 그러므로 매도인이 자기소유가

아닌 아버지명의의 부동산을 매매하기로 계약서를 작성하였다면 이는 자기소유가 아닌

타인소유물을 매매하기로 약정하는 채권행위를 한 것이고 이때 그 약정 자체는 유효이지

무효가 아니며 추후에 이행해 줄 수 있느냐 없느냐의 문제가 남을 뿐이다.

36 제1편 민법총칙

판례사례타인소유의 목적물에 대한 매매계약은 무효인가?

자기소유물이 아닌 타인소유물을 매매의 목적물로 한 경우 당연 무효의 계약이라고 할 수 없다. 타인이 소

유하는 부동산에 대한 매매약정은 쌍방 간 합의만으로 성립함으로 유효하고 다만 매도인이 매수인에게 소

유권이전의무가 이행불능시 매도인은 담보책임을 부담한다(97 대판).

[로드맵] 채권행위와 처분행위의 구별

채권행위(의무부담행위) 처분행위

아파트 매매계약

아파트 분양계약

아파트 임대차계약

아파트 교환계약

매매의 예약

[1] 물권행위：저당권 설정행위, 전세권 설정행위

[2] 준 물권행위：채권양도, 채무면제

[구별실익]타인소유물에 대한 채권계약도 유효다.

[구별실익]처분권 없는 자가 타인소유물에 대한 처분행위는 무효

(2) 처분행위

① 특징

㈀ 권리의 변동을 직접 일으키는 법률행위를 말하고 채무부담행위처럼 나중에 이행의 문제

가 남아있지 않은 특징이 있다.

㈁ 처분행위가 유효하기 위하여 처분행위자에게 처분권한과 처분능력이 있어야 한다.

따라서 처분권 없는 자가 저당권설정행위를 했을 경우 그 처분행위는 무효이다.

② 처분행위의 종류

㈀ 물권행위：물권변동을 직접 일으키는 처분행위를 말하며 소유권의 이전, 전세권의 설

정, 지상권의 설정, 저당권의 설정 같은 행위는 등기를 한때 바로 물권을 취득한다.

㈁ 준물권행위：채권자가 채권1억 원을 친구에게 처분하여 채권을 양도하는 행위, 채무면

제, 무체재산권의 양도가 있다.

3. 출연행위(出捐行爲), 비출연행위(非出捐行爲)

(1) 출연행위：자기 재산을 감소시키고 타인의 재산을 증가하게 하는 효과를 발생시키는 행

위를 말한다. 아파트를 부모가 자식에게 증여하면 출연자는 재산이 감소되고 수증자는

재산이 증식된다(매매, 증여, 교환 등).

① 유상행위：자기의 출연에 대하여 상대방으로부터도 출연의 대가를 받을 것을 목적으로

하는 행위를 말한다. 매매, 임대차, 교환등이 해당된다.