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NULIDADES NO PROCESSO PENAL
Prof. Dr. Nestor Eduardo Araruna Santiago
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Bibliografia básica• CABRAL, Antonio Passo. Nulidades no
processo moderno. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
• CASTRO JR., Torquato. A pragmática das nulidades e a teoria do ato jurídico inexistente. SP: Noesis, 2009.
• DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13. ed. SP: Malheiros, 2008.
• GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antonio S. As nuldiades no processo penal. 11. ed. SP: RT, 2010.
• MOSSIN, Heráclito Antonio. Nulidades no processo penal. 3. ed. SP: Manole, 2009.
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Objetivos do módulo
• estudar, criticamente, a teoria das nulidades no processo penal brasileiro;
• analisar o PLS 156/09, que trata do novo CPP, comparando o sistema de nulidades com o CPP vigente;
• Estudar o sistema de nulidades do CPP português
• discutir casos julgados pelo STF e pelo STJ sobre nulidades;
• analisar as súmulas do STF sobre nulidades sob o aspecto crítico e de acordo com a visão atual;
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Conteúdo
1. Introdução2. Conceito3. Sistemas de nulidades4. Vícios processuais
4.1 Ato juridicamente inexistente4.2 Irregularidade4.3 Nulidade relativa4.4 Nulidade absoluta
5. Princípios6. Meios de impugnação7. Nulidades no novo CPP8. Súmulas do STF
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tipicidade do ato processual• preparação de um provimento final justo• evita providências inúteis ou sem objetivo
combate ao excessivo formalismo: respeito à forma na medida que seja necessária para conferir segurança aos sujeitos processuais e objetividade ao procedimento
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Introdução
garantia das partes, do juiz e da relação processual penal válida: devido processo legal
não se descobre a verdade através do erro
(a)tipicidade e (in)eficácia são conceitos que não tem, necessariamente, relação causa/consequência• ato irregular: atípico, porém eficaz• ato nulo: atípico e ineficaz
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Fato atípico, porém, eficazNotitia criminis anônima, quando se entenda de
atribuir-lhe efeito constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é, sic et simpliciter, a notícia apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato desconhecido, visando à instauração da persecutio criminis. Em sendo objeto da notitia criminis fato público de conhecimento geral, qual seja, lei complementar, sancionada e feita publicar e republicar na Imprensa Oficial do Estado da Paraíba, pelo Presidente do Tribunal de Justiça, quando no exercício do cargo de Governador, sem a existência de projeto de lei discutido, votado e aprovado pela Assembléia Legislativa, de iniciativa privativa da Corte Estadual de Justiça, não há falar em notícia anônima.
(STJ. Apn 329/PB. CE. Rel. Min. H. Carvalhido. DJ 23 abr. 2007, p. 226)
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Fato atípico, porém, eficaz
Eventuais irregularidades ocorridas na fase inquisitorial não contaminam o desenvolvimento da ação penal, tendo em vista ser o inquérito policial peça meramente informativa e não probatória, que tem por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal.
(STJ. HC 132.946/SP. 6a. T. Re. Min. Convoc. C. Limongi. DJe 20 set. 2010)
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Introdução
• atipicidade constitucional– invalidade verificada na Constituição ou no
ordenamento– ex.: 93, IX, CF
• descumprimento de princípio ou norma constitucional com relevância processual– invalidade verificada na Constituição ou no
ordenamento processual– ex.: 5º, LVI, CF
• não haverá irregularidade ou nulidade relativa: infringência a normas-garantias
• estende-se aos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil
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Conceito de nulidade
sanção decretada pelo órgão jurisdicional em relação ao ato processual praticado com inobservância aos parâmetros normativos, desde que fique caracterizado o prejuízo no contexto procedimental
nulidade (nulificação) não é carência, qualidade ou característica do ato jurídico: reconhecimento da invalidade processual• só existe depois de decretada judicialmente
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Conceito outros conceitos:
• é sanção que se aplica ao ato viciado, em desconformidade com a lei
• é consequência da prática do ato em desconformidade com a lei e não a desconformidade em si
• vício que contamina determinado ato processual praticado sem observância da forma prevista em lei
• Inobservância de exigências legais ou falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou o processo
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certeza legal: casos de nulidade são numerus clausus
global ou formal: todo e qualquer vício do ato leva à nulidade
instrumentalidade das formas: juiz tem o livre convencimento acerca da declaração de invalidade do ato, em razão dos interesses das partes no processo (566, CPP)
sistema brasileiro: misto – falta sistematização
obs: certeza legal e global não são considerados na atual ciência processual
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Inexistência (ato juridicamente inexistente; ato ineficaz)
Irregularidade
Nulidade relativa
Nulidade absoluta
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ato não reúne elementos necessários para existir como ato jurídico, por falta de preenchimento dos requisitos legais de existência (não-atos) • (in)depende de declaração pelo juiz• pressuposto processual de existência• ex.: sentença sem assinatura do juiz;
sentença de extinção de punibilidade baseada em certidão de óbito falsa
• Se o ato é inexistente, mas carece de declaração judicial sobre o vício, adquiriu relevância, produzindo efeitos
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O desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada.
(STF, HC 60095/RJ, Rel. Min. Rafael Mayer).
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A jurisprudência da Suprema Corte orienta-se no sentido de que não se conhece de recurso sem a assinatura do advogado, por se tratar de ato juridicamente inexistente.
(STF. AI-AgR 623.884/SP. 1ª. T. DJ 16 out. 2007.)
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ato que desatende a formalidades legais irrelevantes
interpretação do art. 564, IV, CPP, a contrario sensu
características:• formalidade estabelecida em norma
infraconstitucional• exigência irrelevante do ponto de vista
processual• não visa a garantir interesse de nenhuma das
partes• formalidade tem um fim em si mesma• violação incapaz de gerar prejuízo• não há invalidade do ato
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O fato de o Promotor de Justiça deixar de assinar o termo da audiência, longe de configurar qualquer hipótese de nulidade, caracteriza mera irregularidade processual, que não dá ensejo à invalidação formal do procedimento penal persecutório.
(STF. HC 70.231. 1a. T. DJ 30 jan. 2003.)
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Irregularidade processual
Nulidade do processo-crime não configurada, pois além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo advindo do exercício da defesa por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil, o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido no art. 565, primeira parte, do Código de Processo Penal, não admite a argüição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício. Precedentes. Habeas corpus denegado.
(STF. HC 99457/RS. 1a. T. Rel. Min. C. Lúcia. DJe 04 jun. 2010)
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Irregularidade processual
A apresentação intempestiva das alegações finais pelo Ministério Público configura mera irregularidade, pois o prazo especificado no Código de Processo Penal é impróprio.
(STJ. 123.544/ES. 5a. T. Min. F. Fischer. DJe 03 ago. 2009)
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563, CPP: princípio do prejuízo – pas de nullité sans grief
características:• formalidade: norma infraconstitucional• arguição e prova do possível do prejuízo em
tempo oportuno, sob pena de convalidação (571 e 572, CPP), pela parte que entende estar prejudicada
• necessidade de pronunciamento judicial: enquanto não for declarada a nulidade, ela produz seus efeitos – pode ocorrer convalidação
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Texto da exposição de motivos do CPP:
“Se a parte interessada não argúi a irregularidade ou com esta implicitamente se conforma, aceitando-lhe os efeitos, nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de argüi-la”.
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Não há que se falar em cerceamento de defesa se, embora não tenha o paciente comparecido à audiência de inquirição das testemunhas, o patrono por ele constituído estava presente ao ato e, consultado, não se opôs à sua realização naquela condição.
(STJ. HC 80.613/SP. 6ª. T. Rel. Min. Paulo Gallotti. Dje 09 jun. 2008.)
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Tendo sido intimado da expedição das cartas precatórias, cabe ao defensor constituído acompanhar o trâmite destas. Não se reconhece a nulidade do feito pela alegada falta de nomeação de defensor para acompanhar a audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado, se evidenciada a constituição de defensor ad hoc ao paciente, a fim de acompanhar tais audiências, nas quais foram ouvidas testemunhas arroladas pelos outros corréus.
(STJ. HC 50.781/SP. 5ª. T. Rel. Min. Gilson Dipp. DJ 13 jun. 2005)
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violação grave da lei – sanção: inutilidade do ato
características:• ofensa a princípio constitucional: questão
de ordem pública • prejuízo é evidente (e não presumido)• não preclui e não se convalida, com
possibilidade de reconhecimento ex officio pelo juiz – exceção: absolvição do acusado (favor rei)
• depende de pronunciamento judicial
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Tratando-se o paciente de prefeito municipal, que goza de foro por prerrogativa de função, e encaminhado o processo ao tribunal a quo após o deferimento de exceção de incompetência, impunha-se a renovação ou ratificação dos atos decisórios, sob pena de nulidade. No caso, diante da inobservância do rito previsto na Lei 8.038/90, é de se reconhecer a nulidade absoluta do processo desde o início.
(STJ. HC 86.837/RS. 6ª. T. Rel. Min. Ma. Thereza R. A. Moura. Dje 04 ago 2008)
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A defesa meramente formal não satisfaz o princípio da ampla defesa e constitui inarredável nulidade e desde que seja demonstrado prejuízo ao réu pode ser reconhecida a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da condenação.
(STJ. HC 88.934/PB. 6ª. T. Rel. Min. Jane Silva. DJe 10 mar. 2008.)
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Nulidade absoluta
A sustentação oral - que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância - compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. A injusta frustração desse direito, por falta de intimação pessoal do Defensor Público para a sessão de julgamento do recurso de apelação interposto pelo MP, afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa - que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa - enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita. (STF. HC 97.797/PA. DJe 09 out. 2009)
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Nulidade absolutaHABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO
MUNICIPAL. DECRETO-LEI 201/67. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DO ADVOGADO NA SESSÃO DE JULGAMENTO. FALTA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DO NOME DO ACUSADO NA INTIMAÇÃO DE JULGAMENTO. VIOLAÇÃO AO § 1º DO ART. 370 DO CPP. NULIDADES RECONHECIDAS. Ordem parcialmente concedida para anular o julgamento e que outro se realize como entender de direito a Corte a quo.
(STJ. HC 42534/SC. 5a. T. Min. J. A. Fonseca. DJ 15 ago 2005, p. 341)
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Princípio do prejuízo (563, CPP): não se declara a nulidade de um ato se da sua atipicidade não resultar prejuízo (pas de nullité sans grief) – atipicidade relevante exigência de comprovação do prejuízo relação de causalidade entre o ato
imperfeito e o prejuízo alegado sem ofensa ao sentido teleológico da
norma não há prejuízo aplicável somente à nulidade relativa?
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Princípios
• dano deve ser concreto e demonstrado– demonstração efetuada por procedimento
lógico: verifica-se se a perda da faculdade processual da parte ou o comprometimento dos elmentos colocados à disposição do juiz na sentença tiveram influência no resultado final do processo
– mesmo em caso de nulidade absoluta, notadamente em benefício do acusado
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Princípio da instrumentalidade das formas (566, CPP): forma não pode ser considerada como fim em si mesma – processo não é fim, mas instrumento para realização do direito 572, II, CPP – inutilidade de formas
sacramentais se o ato atinge o fim almejado aplica-se somente às nulidades relativas e
aos casos de irregularidade processual
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Princípio da causalidade ou da sequencialidade (573, § 1°, CPP): nulidade de um ato causará a nulidade daqueles que dele decorrem ou dependam• 573, § 2°, CPP – necessidade de declaração
judicial • aplicável aos casos de nulidade absoluta e
relativa• fase postulatória e fase instrutória
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Princípio do interesse: princípio universal: ninguém pode alegar sua própria torpeza – 565, 2ª parte, CPP• falta de interesse processual na alegação
da nulidade• aplicação limitada na ação penal pública –
MP tem interesse na regularidade processual como custos legis, cabendo alegar tudo, até mesmo em benefício da defesa
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Princípios
A voluntária ausência do representante do Ministério Público a atos de instrução do processo, especialmente quando dela não resulta qualquer prejuízo ao réu, não pode ser invocada, pelo acusado, como causa de nulidade, eis que a legislação processual penal brasileira dispõe que nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interessa (...)
(STF. HC 70.231/SP. 1a. T. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 12 ago
2006, p. 11)
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Princípio da convalidação (572, I, CPP): as nulidades se convalidam, se não forem argüidas em tempo oportuno• cotejado com os princípio da celeridade e
da economia processual• tempo: ver 571 e 569, CPP – leitura de
acordo com a reforma do CPP
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Princípios
A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 CPP constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser arguida oportunamente, sob pena de preclusão. O princípio pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade processual por mera presunção. A jurisprudência do STF assentou o entendimento de que o art. 514 CPP tem por objetivo "dar ao réu-funcionário a possibilidade de evitar a instauração de processo temerário [...]. Obviamente, após a sentença condenatória, não se há de cogitar de conseqüência de perda dessa oportunidade de todo superada com a afirmação, no mérito, da procedência da denúncia" (STF. HC 97.033/SP. DJe 12 jun. 2009)
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Princípios
A jurisprudência deste Supremo Tribunal entende coberta pela preclusão a questão da inépcia da denúncia, quando aventada após a sentença penal condenatória, entendimento que somente não se tem aplicado quando a sentença vem a ser proferida na pendência de habeas corpus já em curso.
(STF. HC 96.883 AgR/SP. 1a. T. Min. C. Lúcia. DJe 01 fev. 2011.)
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Princípios
A ausência de reclamação ou de protesto torna preclusa a faculdade processual de a parte arguir qualquer nulidade eventualmente ocorrida. O silêncio da parte - que se mostra pleno de expressão semiológica - tem efeito convalidador dos vícios acaso verificados durante o julgamento, ressalvados os defeitos e irregularidades, que, por sua seriedade e gravidade, hajam induzido os jurados a erro, dúvida, incerteza ou perplexidade sobre o fato objeto de sua apreciação decisória. Precedentes. - Os protestos das partes - Ministério Público e acusado - não se presumem.A falta de protesto em tempo oportuno, opera a preclusão de sua faculdade jurídica de reclamar contra eventuais erros ou defeitos ocorridos ao longo do julgamento.
(STF. HC 83.107/RJ. DJ 11 mar. 2005, p. 43)
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Princípio da não-preclusão: nulidades absolutas não se convalidam - reconhecimento até mesmo ex officio CF prevê casos de nulidade em razão de
desobediência à tipicidade processual: devido processo legal é o parâmetro
Súmula 160, STF: se não há nulidade não argüida contra o réu no recurso da acusação, não pode o tribunal reconhecê-la ex officio, exceto nos casos de REO - exceção: incompetência absoluta do juízo
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habeas corpus: utilizável no curso do processo ou após o trânsito em julgado para a defesa, sempre que houver perigo de limitação à liberdade de locomoção do acusado – coação ilegal por desobediência à forma• se coação ilegal não se referir à liberdade de
locomoção, caberá mandado de segurança contra ato judicial: existência de direito líquido e certo
• procedimento do HC impede o exame profundo das provas
revisão criminal (626, caput, CPP): possibilita exame mais aprofundado da irregularidade processual
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Meios de impugnação
O Habeas Corpus não se presta à correção de irregularidades cometidas em processo penal, quando estas não ferem a liberdade de locomoção do paciente.
(STJ. 15429/RJ. CE. Rel. Min. Fco. P. Martins. DJ 04 ago. 2003, p. 204).
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Nulidades no Projeto do CPP (156-164)
• nulidade insanável dos atos cuja irregularidade viole direitos e garantias fundamentais, notadamente:– medidas cautelares ordenadas por juízo
imcompetente, exceto no caso de incompetência relativa
– desrespeito ao contraditório, à ampla defesa e ao juiz natural
– motivação de decisões judiciais– flagrante preparado (551)– interrogatório desconforme à lei (72, único)
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Nulidades no Projeto do CPP (156-164)
• adoção do princípio do prejuízo, “sempre que houver necessidade de demonstração do prejuízo ao pleno exercício de direito ou garantia constitucional”
• adoção do princípio da instrumentalidade das formas, “preservada a amplitude da defesa”
• princípio do interesse vinculado à função custos legis do MP
• Princípio da causalidade: ordenar providências necessárias para ratificar ou renovar o(s) ato(s) declarados inválidos
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Nulidades no Projeto do CPP (156-164)
• Princípio da preclusão: alegações finais como marco temporal
• incompetência:– territorial (relativa): anulação dos atos de
conteúdo decisório, podendo o juiz ratificar os demais
– material ou funcional (absoluta): anulação de todos os atos do processo, incluindo-se a denúncia
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Nulidades no Projeto do CPP (156-164)
• observações gerais:– enxugamento das hipóteses numerus clausus– abolição da diferença entre nulidades relativas
e absolutas, irregularidades e atos juridicamente inexistentes
– incompetência absoluta e violação à amplitude da defesa são sempre sancionadas
– função custos legis do MP ressaltada– princípio da eficiência e da duração razoável
do processo prestigiados
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Súmulas STF sobre nulidade
155 – É relativa a nulidade do processo criminal por falta de expedição de precatória para inquirição da testemunha
146 – É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório
160 – É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguída no rcurso da acusação, ressalvados os casos de recurso ex officio
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Súmulas STF sobre nulidade206 – É nulo o julgamento ulterior pelo júri
com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo
351 – É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição
352 – Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo
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Súmulas STF sobre nulidade366 – Não é nula a citação por edital que indica o
dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia
431 – É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação de pauta, salvo em HC
523 – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu
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Súmulas STF sobre nulidade706 – É relativa a nulidade decorrente da
inobservância da competência penal por prevenção
707 – Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo
708 – É nulo o julgamento da apelação, se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro
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Súmulas STF sobre nulidade
709 – Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.
712 – É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa.
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Súmulas do STF sobre nulidade
SV 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado