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DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO
DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Professor Anderson dos Santos Fernandes
A CLT utiliza a palavra “rescisão” englobando qualquer forma de terminação do liame
empregatício.
A doutrina, por sua vez, não é unânime na fixação da nomenclatura das diversas
formas de terminação do contrato de trabalho.
Délio Maranhão emprega a palavra dissolução para especificar os casos em que
contrato chega a seu fim por uma via que não seja a normal, comportando as subespécies
resilição, resolução, revogação e rescisão. A resilição ocorre quando as próprias partes
desfazem o pacto que haviam celebrado. Seria o distrato previsto no Código Civil. A
resolução diz respeito à dissolução dos contratos por inexecução faltosa de uma das partes
contratantes ou quando o contrato é subordinado a uma condição resolutiva. A revogação é
uma espécie de dissolução própria dos contratos a título gratuito, que pode ser
excepcionalmente observada num contrato oneroso, como o mandato. A rescisão independe
da natureza do contrato e se verifica no caso de nulidade.
Orlando Gomes utiliza os termos resolução, resilição ou rescisão para a dissolução
dos contratos em geral. Resolução é a dissolução do contrato em razão da inexecução por
parte de um dos contratantes, por sua culpa, ou não. A resolução deverá ser exercida por ação
judicial, mesmo que haja cláusula resolutiva expressa, como ocorreria com o empregado
estável, que necessitaria do parecer da Justiça. Resilição ou rescisão é a cessação dos efeitos
de um contrato pela vontade das próprias partes, ou por uma delas, independentemente de
intervenção judicial.
Evaristo de Moraes Filho adota o termo cessação do contrato de trabalho em
qualquer caso. Octavio Bueno Magano também emprega o termo cessação.
Com a finalidade de mantermos uma linha didática de raciocínio vamos nos utilizar
das nomenclaturas mais utilizadas quando do estudo da terminação do contrato de emprego:
resilição, resolução, rescisão, formas atípicas e extinção normal do contrato.
Neste sentido passemos, a seguir, as hipóteses de terminação do contrato de trabalho.
DA RESILIÇÃO CONTRATUAL
Ocorre a resilição do contrato de trabalho quando uma ou ambas as partes resolvem,
imotivadamente ou sem justo motivo, romper o pacto de emprego.
Portanto, a resilição contratual pode operar-se de três maneiras a seguir dispostas:
dispensa sem justa causa do empregado;
pedido de demissão do obreiro;
distrato.
A primeira figura de resilição a ser estudada é a hipótese de dispensa sem justa causa
do empregado, ocorrida quando o empregador, imotivadamente, rompe o liame empregatício.
Ocorrendo a dispensa sem justa causa, o obreiro fará jus aos seguintes direitos:
- aviso prévio trabalhado ou indenizado;
- saldo de salários (conforme a hipótese);
- indenização das férias integrais não gozadas, simples ou em dobro (conforme a hipótese),
acrescidas do terço constitucional;
- indenização das férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional;
- gratificação natalina proporcional do ano em curso;
- indenização compensatória de 40% dos depósitos do FGTS;
- levantamento do saldo existente na conta vinculada do FGTS;
- guias de seguro-desemprego;
- indenização adicional no valor de um salário mensal do obreiro, prevista na Lei 7.238/84,
quando dispensado nos 30 dias que antecedem a data-base de sua categoria.
Também representa hipótese de resilição contratual o pedido de demissão do obreiro,
situação na qual o trabalhador rompe imotivadamente o pacto de emprego.
Ao pedir demissão, o aviso prévio surge não mais como um direito do trabalhador,
mas sim como um dever, sob pena de o empregador poder descontar os salários
correspondentes ao período do aviso nos termos do art. 487 §2º da CLT.
Ao pedir demissão, faz jus o obreiro aos seguintes direitos:
- saldo de salários (conforme a hipótese);
- indenização das férias integrais não gozadas, simples ou em dobro (conforme a hipótese),
acrescidas do terço constitucional;
- indenização das férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, mesmo que o
empregado ainda não tenha completado um ano de empresa (S. 171 e 261 do TST);
- gratificação natalina proporcional do ano em curso.
A última hipótese de resilição contratual é o distrato, situação em que o pacto de
emprego é extinto imotivadamente por vontade de ambos os contratantes, por mútuo
acordo. Todavia, tendo em vista os princípios protetivos vinculados ao Direito do Trabalho,
que objetivam proteger o obreiro, parte hipossuficiente na relação jurídica de emprego,
mesmo que operacionalizado o distrato, ao trabalhador deverão ser assegurados todos os
direitos, como se a ruptura contratual fosse imotivadamente deliberada pelo empregador.
Por esse motivo, o distrato tem sido pouco aplicado no campo do Direito Laboral,
surgindo apenas o exemplo do chamado Plano de Demissão Voluntária (PDV), muito
utilizado por empresas públicas e sociedades de economia mista. Nele, são garantidos ao
empregado todos os direitos atinentes à dispensa imotivada, somando-se a isso um plus
remuneratório, que incentive o trabalhador a aderir ao plano.
DA RESOLUÇÃO CONTRATUAL
Na resolução contratual, o término do contrato ocorre em razão de ato faltoso
praticado por uma ou mesmo por ambas as partes do pacto de emprego.
A resolução relaciona-se com a inexecução faltosa das obrigações contratuais por parte
de um ou dos dois contraentes, e pode ocorrer tanto no contrato por prazo indeterminado
quanto no contrato a termo.
Neste sentido a resolução contratual se dá de três formas:
dispensa do empregado por justa causa;
rescisão ou despedida indireta;
culpa recíproca.
Após o conhecimento das causas de resolução do contrato de emprego passemos a
analisar cada hipótese e suas peculiaridades.
DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA
Toda vez que o empregado cometer falta considerada pela legislação consolidada
como grave, poderá ser dispensado por justa causa pelo empregador.
Na justa causa há a quebra da boa-fé, confiança, poder de obediência e diligência, o
que torna incompatível a continuidade da relação de emprego.
Tendo em vista que o empregado é subordinado juridicamente ao empregador, pode o
obreiro sofrer as seguintes sanções disciplinares: advertência (verbal ou escrita), suspensão
disciplinar (CLT, art. 474) e dispensa por justa causa.
A configuração da justa causa depende da comprovação de alguns requisitos, a saber:
1. Gravidade da falta: um dos elementos essenciais à caracterização da justa causa é a
gravidade da falta. A falta deve ser grave e a culpa do empregado deve ser apreciada in
concreto, levando-se também em consideração o tempo, o meio, a classe social, os usos,
costumes, hábitos sociais etc.
2. Proporcionalidade da pena: é derivada da própria gravidade da falta, em que a pena deve
ser proporcional a falta cometida. Também chamado de princípio da dosimetria da pena.
3. Non bis in idem: na aplicação da penalidade deve-se levar em consideração que para cada
falta somente se admite uma única penalidade.
4. Inalteração da punição: uma vez aplicada a penalidade, ela não pode ser substituída por
uma de natureza mais grave. Pode até haver atenuação da pena, pois representa uma condição
mais benéfica para o obreiro, mas nunca pode a pena ser agravada.
5. Imediaticidade: após o conhecimento e a apuração da falta, o obreiro deve ser
imediatamente punido, pois falta conhecida e não punida é falta tacitamente perdoada.
Em verdade, a demora na aplicação da penalidade importaria em renúncia pelo empregador ao
direito de punir o obreiro. Admite-se que o empregado somente seja punido após término de
sindicância interna para apurar falta grave.
6. Vinculação entre a infração e a pena: o empregador se vincula ao fato ensejador da justa
causa. Há uma vinculação entre a infração cometida e a penalidade praticada, não podendo o
empregador aproveitar-se de falta ocorrida recentemente para punir infração antes não
apenada.
7. Conduta dolosa ou culposa do obreiro: não será lícita a aplicação da justa causa se não
comprovado que o empregado agiu com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou
imperícia). É o requisito subjetivo para configuração da justa causa.
HIPÓTESES LEGAIS DE FALTA GRAVE PRATICADA PELO OBREIRO
O art. 482 da CLT estabelece as hipóteses de resolução do contrato de trabalho em
face de falta grave praticada pelo empregado, constituindo a dispensa por justa causa do
obreiro a penalidade mais grave que pode ser aplicada pelo empregador.
Passemos a analisar as alíneas descritas no art. 482 da CLT, as quais enumeram atos
faltosos de natureza grave praticados pelo empregado ensejadores da resolução do contrato
por justa causa:
- Ato de Improbidade (CLT, art. 482, a): Consiste o ato de improbidade na desonestidade,
fraude, má-fé do obreiro, que provoque risco ou prejuízo à integridade patrimonial do
empregador ou de terceiro, com o objetivo de alcançar vantagem para si ou para outrem.
Podemos citar como exemplo de atos de improbidade: furto ou roubo de bens da
empresa, apropriação indébita de recursos do estabelecimento, falsificação de documentos
para obter vantagem ilícita na empresa etc.
- Incontinência de Conduta (CLT, art. 482, b): Incontinência de conduta é o desregramento
ligado à vida sexual do indivíduo, que leva à perturbação do ambiente do trabalho ou
mesmo prejudica suas obrigações contratuais, como a prática de obscenidades e pornografia
nas dependências da empresa. Podemos citar também como exemplo de incontinência de
conduta o assédio sexual, prática de atos de pedofilia na empresa etc.
- Mau Procedimento (CLT, art. 482, b): Comportamento incorreto do empregado na prática
de atos pessoais que atinjam a moral, salvo o sexual (enquadrado como incontinência de
conduta), levando a perturbação do ambiente de trabalho ou mesmo prejudicando o
cumprimento das suas obrigações contratuais. Podemos citar alguns exemplos: o do
empregado que dirige o veículo da empresa sem autorização, totalmente alcoolizado e sem
carteira de habilitação; o do obreiro que destrói ou danifica, propositadamente, equipamentos
da empresa; o daquele que porta drogas nas dependências da empresa, seja para consumo
próprio, seja para venda etc.
- Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando
constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for
prejudicial ao serviço (CLT, art. 482, c): o tipo trabalhista descrito, em verdade, envolve
duas hipóteses de faltas graves distintas, cometidas pelo obreiro. A primeira hipótese é a
negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, quando
for prejudicial ao serviço. Nessa hipótese, não há concorrência desleal do empregado,
caracterizando-se a falta grave pela desordem que o obreiro causa no ambiente de trabalho ao
tentar vender produtos diversos na empresa (bebidas, salgadinhos, produtos de beleza, roupas
etc.), prejudicando suas atividades laborais e dos demais empregados.
Evidentemente que apenas um ato faltoso do trabalhador não ensejaria sua dispensa
por justa causa, mas a insistência em permanecer comercializando produtos nas dependências
da empresa, apesar das repreensões do empregador é que configuraria a falta grave ensejadora
da resolução contratual.
A segunda hipótese é a negociação habitual por conta própria ou alheia, sem
permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual
o empregado trabalha.
Trata-se da concorrência desleal, na qual o empregado, valendo-se da sua atividade
laboral, explora negócio próprio, desviando a clientela da empresa em que trabalha, para
vender seus produtos ou oferecer seus serviços por preços menores, em detrimento do seu
empregador.
Frise-se que a lei somente veda o trabalho concorrente ou prejudicial ao serviço, nada
impedindo que o empregado exerça mais de uma atividade, desde que não constitua em
concorrência desleal a empresa.
- Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido
suspensão da execução da pena (CLT, art. 482, d): o que caracteriza a justa causa não é a
condenação criminal com o trânsito em julgado, mas, sim, a não-suspensão da pena,
permanecendo o empregado preso, o que importaria na impossibilidade física do obreiro
prestar os serviços. Caso o trabalhador seja condenado criminalmente, transite em julgado a
sentença, mas não permaneça preso, não poderá o empregador dispensá-lo por justa causa,
pois não estará o empregado impossibilitado de comparecer ao trabalho.
- Desídia no desempenho das respectivas funções (CLT, art. 482, e) - É o desempenho das
atividades com negligência, imprudência, má vontade, displicência, desleixo, desatenção,
indiferença, desinteresse etc.do obreiro em prestar os serviços.
A desídia, para configuração da dispensa por justa causa do obreiro, impõe um
comportamento reiterado e contínuo do obreiro, caracterizado por repetidas faltas que
demonstrem a omissão do empregado no serviço.
As faltas anteriores devem, todavia, ter sido punidas pelo empregador, ainda que sob a
forma de advertência. Exemplo: faltas ou atrasos reiterados ao trabalho, diferenças constantes
de numerários no fechamento de caixas etc.
- Embriaguez habitual ou em serviço (CLT, art. 482, f): Inicialmente, cabe ressaltar que a
embriaguez mencionada no tipo trabalhista tanto pode ser proveniente do álcool como
também de drogas nocivas. O tipo em comento comporta desmembramento em duas
hipóteses.
A primeira hipótese é a embriaguez habitual, ou seja, a que ocorre, repetitivamente,
fora do local e horário de trabalho, trazendo consequências para a execução das obrigações
contratuais pelo obreiro. Seria a situação do empregado que cumpre a jornada na empresa e,
após o fim do expediente, se embriaga, habitualmente, O assunto é polêmico, uma vez que a
Organização Mundial de Saúde (OMS) considera o alcoolismo uma doença, defendendo
alguns doutrinadores que o obreiro não deveria ser dispensado por justa causa, mas sim ter o
contrato de trabalho suspenso e submetido a tratamento pela Previdência Social.
A segunda hipótese é a embriaguez em serviço. Ela ocorre no local e horário de
trabalho, podendo, dependendo da atividade exercida, o obreiro embriagado causar riscos a
sua própria saúde e integridade física, dos demais colegas de trabalho e até da coletividade
(como na hipótese de um motorista de ônibus conduzir um veículo em estado de embriaguez).
Para a caracterização da embriaguez habitual há necessidade de sua repetição;
porém, a embriaguez em serviço pode ser caracterizada apenas por uma falta.
- Violação de segredo da empresa (CLT, art. 482, g): A violação de segredo da empresa
constitui hipótese de resolução contratual, pois há quebra de lealdade, fidelidade e confiança
pelo empregado. Ilustrativamente, podemos citar o exemplo do empregado que divulga
segredos da empresa, fornecendo, especialmente aos concorrentes, patentes de invenção,
fórmulas de produtos comercializados com exclusividade pelo empregador, divulgação aos
concorrentes de um modelo novo de automóvel etc.
- Ato de indisciplina ou de insubordinação (CLT, art.482, h): A indisciplina no serviço
consiste no descumprimento de ordens emanadas em caráter geral, direcionadas a todos os
empregados, como as contidas em regulamento de empresa, em ordens de serviço, circulares
etc. Por sua vez, a insubordinação consiste no descumprimento de ordens pessoais de
serviço, dadas diretamente pelo empregador ou pelo superior hierárquico ao obreiro.
- Abandono de emprego (CLT, art. 482, i): A ausência continuada e injustificada do obreiro
ao trabalho por certo lapso temporal configura o tipo trabalhista em exame. Dois elementos
devem estar presentes para configuração do abandono de emprego, quais sejam: os elementos
objetivo e subjetivo. O elemento objetivo consiste no real afastamento do empregado ao
serviço, sem qualquer justificativa, por certo lapso temporal. Como não há nenhum
dispositivo legal específico, fixando o número de dias de faltas seguidas injustificadas para
configuração do abandono de emprego, a jurisprudência tem fixado, como regra, o prazo de
30 dias, baseando-se nos arts. 472, §1º, 474 e 853, todos da CLT.
Para configuração do abandono, o obreiro deve faltar por 30 dias contínuos. Caso as
faltas não sejam contínuas, porém intercaladas, pode ser configurada a desídia, mas não o
abandono de emprego.
No que se refere ao prazo o TST corrobora tal entendimento no disposto na Súmula
32.
Impende destacar que doutrina e jurisprudência não têm conferido qualquer validade
as convocações feitas ao obreiro para retorno ao emprego, por meio dos órgãos de imprensa,
especialmente em jornais, haja vista que o empregado não tem a obrigação de acompanhar os
noticiários da imprensa escrita e falada.
O que deve fazer o empregador, objetivando resguardar-se em caso de futura ação
trabalhista, é dar ciência inequívoca ao obreiro da sua ausência injustificada ao emprego,
convocando-o a retornar ao trabalho, sob pena de configuração do abandono de emprego.
Frise-se que, não necessariamente, precisará o empregador aguardar o decurso do
prazo de 30 dias para configuração do abandono de emprego, podendo resolver o contrato
desde que comprove que o obreiro já ingressou em novo emprego, antes do trintídio utilizado
como parâmetro para tipificação do abandono.
Essa comunicação ao trabalhador poderá ser feita por carta com aviso de recebimento,
telegrama, notificação extrajudicial ou judicial.
Por sua vez, o elemento subjetivo materializa-se com a intenção, o desejo, o ânimo do
obreiro de abandonar o emprego, devendo ser demonstrada a clara intenção do empregado de
não mais comparecer ao serviço.
- Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou
ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem (CLT, art. 482, j): o tipo abordado refere-se à injúria, calúnia, difamação e às
agressões físicas praticadas contra outros empregados ou terceiros, no âmbito da empresa.
A agressão moral ou física, para estar configurada, deve ser praticada no ambiente de
trabalho a outros empregados ou terceiros, restando claro que a legítima defesa, própria ou de
outrem, utilizada de forma moderada, exclui o tipo trabalhista.
- Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e
superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (CLT, art.
482, k): Também se refere à injúria, calúnia, difamação e as agressões físicas, estas praticadas
contra o empregador ou superiores hierárquicos, seja no ambiente do trabalho, ou mesmo,
fora dele.
A legítima defesa, própria ou de outrem, utilizada de forma moderada, também exclui
o tipo trabalhista em comento.
- Prática constante de jogos de azar (CLT, art. 482, l): A justa causa seria caracterizada
nessa hipótese pela prática, habitual, contínua e permanente, de jogos de azar, como, por
exemplo, o jogo do bicho, loterias, bingo, bozó, cartas, dominó etc.
Parte da doutrina entende que a falta apontada somente poderá configurar justa causa
se a prática constante de jogos de azar importar em perturbação ao ambiente de trabalho,
como o caso de empregados que, durante a jornada laboral, insistam em jogar cartas ou
dominó, apostando dinheiro.
O simples jogo de azar, mesmo que realizado com habitualidade, fora do local e
horário de trabalho, não trazendo qualquer consequência ou prejuízo para a relação contratual
ou o ambiente laboral, não configura a falta grave apontada como prática constante de jogos
de azar.
- Atos atentatórios a segurança nacional (CLT, art. 482, parágrafo único): esse dispositivo
foi incluído na CLT em 1966, por meio do Decreto-lei nº 3, que considerou como justa causa
para dispensa do obreiro a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de
atos atentatórios à segurança nacional.
Fruto da ditadura imposta pelos militares, esse dispositivo permitia que o empregado
fosse dispensado por justa causa, sem ter cometido qualquer infração contratual.
A doutrina de forma uníssona entende que esse dispositivo não foi recepcionado pela
Carta Magna de 1988, em função do disposto no art. 5º, incisos XXXV, LIII e LIV.
OUTRAS INFRAÇÕES PRATICADAS PELO OBREIRO A JUSTIFICAR A
RESOLUÇÃO CONTRATUAL
Muito se discute na doutrina se o art. 482 da CLT seria taxativo ou meramente
exemplificativo, ou seja, se as hipóteses de dispensa do empregado por justa causa se
esgotariam (ou não) no artigo consolidado.
Embora a lei tipifique outras infrações praticadas pelo obreiro a ensejar a resolução
contratual, o fato é que essas hipóteses específicas podem ser englobadas nos tipos jurídicos
relacionados no artigo, pelo que a maioria doutrinária consagra o entendimento de que o rol
do art. 482 é taxativo.
É certo, porém, que a CLT é uma consolidação de leis, tendo ocorrido, em alguns
casos, falha de sistematização da legislação trabalhista, pois os artigos que tratam da justa
causa estão espalhados na referida consolidação e não somente no art. 482. Pelo que se
verifica, porém, dos outros artigos mencionados, as referidas faltas graves poderiam ser
incluídas no art. 482 da CLT. A não-realização de horas extras pelo ferroviário em caso de
serviços urgentes por acidente (parágrafo único do art. 240 da CLT) pode ser enquadrada
como insubordinação. O art. 13 da Lei nº 6.019/74 faz expressa remissão ao art. 482 da CLT.
As faltas praticadas pelo aprendiz no curso de aprendizagem (433, I e II da CLT) poderiam
ser entendidas como desídia e indisciplina. O ato faltoso do empregado em se recusar a
cumprir as determinações do empregador quanto a normas de segurança de trabalho ou de
equipamentos de proteção individual (parágrafo único do art. 158 da CLT) é conduta
tipificada como indisciplina ou insubordinação.
Configurada a justa causa, o empregado não terá direito ao aviso prévio, às férias
proporcionais, ao 13º salário, ao levantamento do FGTS, a indenização compensatória de
40%, as guias do seguro-desemprego, apenas fazendo jus ao saldo de salários e a indenização
das férias não gozadas, simples ou em dobro, acrescidas do terço constitucional (conforme o
caso).
DA DESPEDIDA INDIRETA
A rescisão indireta, também chamada de despedida indireta, ocorre quando a falta
grave é cometida pelo empregador, justificando a brusca ruptura contratual do liame
empregatício.
Todavia, não se pode esquecer que o empregador exerce a direção da empresa, com
poderes de mando, comando e gestão empresarial, assumindo a parte patronal os riscos da
atividade econômica, sendo o empregado a ele subordinado juridicamente.
Destarte, a única maneira de o trabalhador comprovar a rescisão indireta do pacto de
emprego consiste no ajuizamento de ação trabalhista, postulando o consequente pagamento
das verbas rescisórias em função do reconhecimento da justa causa patronal.
A CLT, no art. 483, estabelece que o empregado poderá considerar rescindido o
contrato e pleitear a indenização nos seguintes casos:
- Forem exigidos serviços superiores as suas forças, defesos por lei, contrários aos bons
costumes, ou alheios ao contrato (alínea a) - quando o tipo fala em serviços superiores as
suas forças, refere-se tanto à força física quanto intelectual, como, por exemplo, exigir que a
mulher demande na execução das tarefas força muscular superior a 20 quilos em trabalhos
contínuos e 25 quilos em trabalhos esporádicos (art. 390 da CLT).
O serviço a ser prestado também não pode ser defeso por lei, como o empregador
obrigar o obreiro a laborar em atividades ilícitas, ou mesmo exigir que o menor labore em
serviço noturno, perigoso ou insalubre.
Também não se pode exigir a prestação de serviços contrários aos bons costumes,
citando como exemplo o empregador que exige que o trabalhador se submeta a conjunção
carnal com algum cliente da empresa.
Por fim, não pode o empregador impor ao empregado que preste serviços alheios ao
seu contrato de emprego. Vamos supor que o empregado é pedreiro e foi contratado para esse
mister. A partir de certo dia, o empregador pretende exigir serviços de carpinteiro dessa
mesma pessoa.
- For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo
(alínea b) - o tipo em exame nasce do comportamento discriminatório do empregador, o qual,
utilizando-se de rigor excessivo e desproporcional, aplica punições severas ao obreiro,
tratando-o de maneira diferente da verificada em relação aos demais empregados.
- Correr perigo manifesto de mal considerável (alínea c) - consiste na exposição do
empregado a situações não previstas no contrato de emprego (não relacionadas como perigos
normais inerentes a certas profissões), colocando em risco sua saúde e integridade física.
Estaria inclusa no tipo trabalhista em comento a situação na qual o obreiro fosse
obrigado a laborar em local que pudesse contrair moléstia grave, ou mesmo trabalhar em
atividades de risco, sem o fornecimento dos equipamentos de proteção individual.
- Não cumprir o empregador as obrigações do contrato (alínea d) - o principal exemplo, a
configurar a rescisão indireta em função do descumprimento pela parte patronal das
obrigações assumidas no liame empregatício, refere-se ao atraso ou sonegação dos salários,
configurando a denominada "mora contumaz".
Considera-se a empresa em mora contumaz quando o atraso ou a sonegação de
salários devidos ao empregado ocorram por período igual ou superior a três meses, sem
motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento (§ 1.°
do art. 2.° do Decreto-lei nº 368/68). O pagamento de salários atrasados em audiência não
elide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato (S.13 do TST). O fato de o
empregador não vir depositando o FGTS durante o pacto laboral não constitui violação à
alínea d do art. 483 da CLT, visto que o empregado não pode levantar o FGTS na constância
da relação de emprego, nem existe prejuízo ao obreiro durante a vigência do pacto laboral.
Pode-se argumentar, ainda, que a obrigação de depósito do FGTS é legal e não contratual,
até porque o empregado não é mais optante do FGTS. A única hipótese que poderia
acarretar prejuízo ao empregado seria a de este necessitar do FGTS para amortização ou
pagamento da casa própria, e aqui se poderia configurar uma falta do empregador. A falta de
assinatura na CTPS do empregado não caracteriza rescisão indireta, pois o contrato de
trabalho pode ser verbal ou escrito.
Não obstante, o descumprimento culposo pela parte patronal de outras obrigações
previstas no ordenamento jurídico vigente, as obrigações previstas nas convenções e acordos
coletivos, nas sentenças normativas ou mesmo inseridas no contrato de trabalho, também
ensejam a rescisão indireta com base no artigo enfocado.
- Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo
da honra e boa fama (alínea e) - é a injúria, calúnia e difamação, enquadradas como ofensas
morais praticadas pelo empregador ou prepostos em relação ao obreiro, seja no ambiente do
trabalho, seja fora dele.
- Empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima
defesa, própria ou de outrem (alínea f) – é a agressão física praticada pelo empregador ou
prepostos em relação ao obreiro, seja no ambiente de trabalho, seja fora dele.
- O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar
sensivelmente a importância dos salários (alínea g) - esse tipo trabalhista é aplicável aos
obreiros que percebem remuneração variável, sendo pagos por produção, peça ou tarefa.
Restaria configurada essa hipótese de rescisão indireta quando, por exemplo, a
remuneração do trabalhador fosse aferida em função do número de peças produzidas, e o
empregador reduzisse, significativamente, a produção mensal, diminuindo, por consequência,
de maneira sensível, o salário do obreiro.
Cumpre ressaltarmos que apenas nas hipóteses das alíneas d e g do art. 483
consolidado poderá o empregado pleitear a rescisão do contrato de trabalho judicialmente e o
consequente pagamento das verbas indenizatórias respectivas, permanecendo, ao seu critério,
laborando até final do processo.
Nas demais hipóteses, deverá o obreiro deixar o emprego e pleitear no judiciário
trabalhista as respectivas verbas indenizatórias em função da rescisão indireta configurada.
Deixando o obreiro o emprego e pleiteando judicialmente o pagamento das verbas
indenizatórias em função da rescisão indireta, caso vença a demanda, terá direito a todas as
verbas, como se tivesse sido imotivadamente dispensado, inclusive aviso prévio nos termos
do art. 487 §4º da CLT.
No entanto, se o magistrado concluir que o empregador não cometeu falta grave, a
ensejar a rescisão indireta, tendo o empregado deixado o emprego, entende a doutrina
majoritária que esse ato equivalerá a um pedido de demissão do obreiro.
Por último, impende destacar que o parágrafo único do art.407 da CLT prevê outra
hipótese de rescisão indireta, especificamente quando a empresa não tomar as medidas
possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o obreiro menor mude de
função, quando o trabalho executado for prejudicial a sua saúde, desenvolvimento físico ou
moralidade.
DA CULPA RECÍPROCA
O art. 484 da CLT prevê a chamada culpa recíproca.
A culpa recíproca ocorre quando tanto o obreiro quanto o empregador cometem falta
grave, tipificadas, respectivamente, nos arts. 482 e 483 consolidados, justificando a resolução
contratual.
Segundo escólio do professor Maurício Godinho Delgado ocorre a culpa recíproca
quando as partes do pacto laboral praticam, com certa simultaneidade, justa causa (arts.482 e
483 da CLT). Cada uma destas faltas seria apta, isoladamente, para provocar, de modo
culposo, o término do pacto: contudo, regra geral, na culpa recíproca, a segunda infração
cometida seja pelo empregador, seja pelo empregado, desponta em conexão com a primeira
falta praticada pela contraparte da relação de emprego. Esta conjugação de infrações de
origem diversa, mas tendencialmente conexas entre si configura a culpa recíproca.
Na prática, são poucos os casos de culpa recíproca, normalmente declarada pelo juiz
do trabalho, no âmbito de uma reclamação trabalhista, quando verifica que ambos os
contratantes agiram culposamente, reduzindo, pela metade, a indenização a que teria direito o
obreiro em caso de dispensa imotivada. Portanto, reconhecida a culpa recíproca num contrato
por prazo indeterminado, o empregado fará jus, a título de indenização compensatória, a
metade dos 40% do montante dos depósitos atinentes ao FGTS devidos em função da
dispensa imotivada, ou seja, terá direito a 20% (Lei 8.036/90, art. 18 §2º).
Por último, cabe destacar a S. 14 do TST.
DA RESCISÃO CONTRATUAL
A rescisão contratual corresponde à ruptura contratual decorrente de nulidade. É o que
acontece quando a administração pública, direta ou indireta, desrespeita o mandamento
constitucional insculpido no art. 37, II, e contrata servidores e/ou empregados públicos sem a
realização prévia de concurso, gerando a nulidade do contrato celebrado.
Em relação aos efeitos produzidos em caso de nulidade contratual declarada pelo
Judiciário em função de ausência de prévio concurso público o TST tem entendimento
jurisprudencial consubstanciado na S. 363.
Logo, declarada a rescisão do contrato de trabalho com a administração pública em
função da ausência de concurso público, o obreiro somente terá direito à contraprestação
salarial pelos dias efetivamente laborados, além dos depósitos fundiários do período (S. 363
do TST c/c art. 19-A, da Lei 8.036/90).
Também pode ocorrer a rescisão contratual nos casos de contratos cujo objeto envolva
atividade ilícita.
FORMAS ATÍPICAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
São as seguintes as formas atípicas de terminação do contrato de trabalho destacadas
pela doutrina.
1.Extinção da empresa ou estabelecimento
Já estudamos que os riscos da atividade econômica pertencem ao empregador – art. 2º
da CLT. Por consequência, extinta a empresa ou o estabelecimento, serão devidas aos
obreiros todas as verbas atinentes à dispensa imotivada, além do respectivo aviso prévio, é o
que estabelece a S. 44 do TST.
2. Morte do empregado
Tendo em vista que o contrato de trabalho é intuitu personae em relação ao
empregado, com sua morte termina o vínculo.
Nesse caso o espólio do de cujus terá direito ao décimo terceiro proporcional do ano
em curso, indenização das férias integrais, simples ou em dobro (conforme o caso), acrescidas
do terço constitucional; indenização das férias proporcionais, também acrescidas do terço
constitucional; e saldo de salários.
O espólio não terá direito à indenização de 40% do FGTS, nem ao aviso prévio, pois a
morte do trabalhador exclui naturalmente esses direitos, salvo se o falecimento ocorreu em
virtude de acidente do trabalho motivado por dolo ou culpa patronal, quando o espólio fará jus
à indenização compensatória e ao referido aviso.
Quanto ao saldo do FGTS existente na conta vinculada do trabalhador falecido, será
pago aos dependentes habilitados perante a Previdência Social, e, na falta deles, ao espólio
(Lei 8.036/90, art. 20, IV).
3. Morte do empregador pessoa física
Devemos considerar duas situações distintas.
3.1 Morte do empregador pessoa física como fim do empreendimento – aplica-se o art. 485
da CLT, tendo o obreiro direito a todas as verbas inerentes à dispensa imotivada, inclusive ao
aviso prévio e a multa indenizatória de 40% do FGTS (referendado por boa parte da doutrina).
3.2 Morte do empregador pessoa física com continuação do empreendimento pelos
herdeiros - nessa hipótese, havendo interesse do empregado em continuar trabalhando para os
herdeiros, haverá a chamada sucessão trabalhista, com efeitos previstos nos arts. 10 e 448 da
CLT.
Nessa hipótese devemos destacar também o disposto no art. 483, §2º da CLT, bem
como o fato de o empregado não precisar conceder o aviso prévio aos herdeiros do
empregador. Outro ponto importante é que o emprego não terá direito aos 40% do FGTS, pois
não houve dispensa imotivada, mas poderá sacar o saldo existente em sua conta vinculada nos
termos do art. da lei 8036/90.
Não receberá o empregado as guias de seguro-desemprego – devido nos casos de
dispensa sem justa causa.
Receberá o empregado o saldo de salários, férias integrais, simples ou em dobro
(conforme o caso), acrescidas do terço constitucional, férias proporcionais, acrescidas do
terço constitucional e o décimo terceiro proporcional.
4. Força maior
O art. 501 da CLT versa sobre força maior, que pode ser conceituada como todo
acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, desde que não haja
participação patronal direta ou indireta no ocorrido, visto que a imprevidência do empregador
exclui a razão da força maior.
O instituto da força maior tem sido utilizado, no âmbito laboral, como gênero, para
designar as espécies de força maior stricto sensu e caso fortuito (acontecimentos provenientes
da natureza). Caracterizada a força maior, a indenização devida ao obreiro será paga pela
metade, nos seguintes termos:
se o empregado é antigo estável decenal não receberá a indenização dobrada na forma
do art. 497 da CLT, mas sim de forma simples, nos termos dos arts. 477 e 478 da
CLT;
nos contratos por prazo indeterminado, a indenização devida ao obreiro será de 20%
dos depósitos do FGTS (metade da indenização normal de 40%);
nos contratos a termo, a indenização prevista no art. 479 consolidado será igualmente
paga pela metade.
5. Fato do príncipe ou Factum principis
Vem previsto no art. 486 da CLT.
Comprovado a ocorrência do fato do príncipe nos termos do art. 486 da CLT, ou seja,
que a empresa paralisou suas atividades, temporária ou definitivamente, em virtude de ato da
administração pública, de forma a ensejar a ruptura contratual dos liames empregatícios, será
do ente público a responsabilidade pelo pagamento da respectiva indenização trabalhista.
Exemplo extraímos da doutrina de Sérgio P. Martins, ocorreu em São Paulo, mais
precisamente na rua das Palmeiras, que foi fechada para a construção do Metrô. Não
passavam veículos no mencionado logradouro e os pedestres, para utilizarem a referida via,
tinham certas dificuldades, dados os tapumes, buracos, terra, que enfrentavam. O comércio
naquele local praticamente ficou inutilizado, sendo que muitas empresas fecharam. Eis aqui
uma hipótese do fato do príncipe, que poderia dar ensejo ao pagamento de indenização pelo
Governo aos trabalhadores daquelas empresas.
Para Renato Saraiva nesse caso seria devido pela Administração Pública apenas o
pagamento da multa de 40% do FGTS nos contratos por prazo indeterminado e a aplicação do
art. 479 da CLT para os contratos a termo.
6. Aposentadoria espontânea
Muito se discutia na doutrina e na jurisprudência se a aposentadoria espontânea teria o
condão de romper o vínculo empregatício ou não.
Tal cizânia foi objeto de julgamento pelo STF que decidiu na ADIN 1721 e 1770 que a
aposentadoria espontânea não é hipótese de extinção do contrato de trabalho, declarando a
inconstitucionalidade dos art. 453, §§1º e 2º da CLT.
Após a decisão do Supremo destacamos os seguintes entendimentos acerca do tema:
aposentadoria espontânea requerida pelo obreiro não tem o condão de resultar
na terminação do contrato de trabalho, pois se assim fosse a norma estaria
instituindo uma nova modalidade de dispensa arbitrária ou sem justa causa sem
indenização (art. 7º, I, da CF/1988), desconsiderando a própria eventual vontade
do empregador de manter o vínculo empregatício com o trabalhador;
a aposentadoria previdenciária, uma vez efetivada, envolve relação jurídica entre
o segurado do Sistema Geral de Previdência e o INSS, não afetando relação
jurídica laboral existente entre o empregador e o obreiro;
repita-se, por força de decisão vinculante do STF, que a aposentadoria
espontânea do empregado não extingue automaticamente o contrato de trabalho;
continuando o empregado a laborar após a sua aposentadoria espontânea e,
posteriormente, optando o empregador pelo desligamento imotivado do
trabalhador (dispensa sem justa causa), arcará o empregador com o pagamento
das verbas rescisórias ao obreiro, inclusive a indenização compensatória de
40% sobre o saldo da conta vinculada do FGTS correspondente a todo o período
de prestação de serviços (anterior e posterior à aposentadoria), em função da
unicidade contratual (mesmo após a aposentadoria o contrato de trabalho
continua a vigorar sem qualquer alteração);
neste contexto, não há mais espaço para o entendimento de que na hipótese ora
citada a indenização de 40% incidiria tão-somente sobre o período posterior à
aposentadoria, o que motivou o cancelamento por parte do TST da OJ 177 da
SDI-I (cancelada em 25.10.2006);
quanto ao §1º do art. 453 da CLT, excluído do mundo jurídico por força da
decisão da Suprema Corte, não há necessidade de realização de novo concurso
público para permanência na atividade do empregado de empresa pública ou
sociedade de economia mista após a obtenção da aposentadoria previdenciária. Em
outras palavras, não há como se exigir o concurso público para a permanência no
labor do empregado público, porquanto não se operou, por força da aposentadoria, o
término do contrato de trabalho;
portanto, o contrato de trabalho só se extingue se o empregado optar pelo
afastamento da atividade, sendo lícita a acumulação do salário e do benefício
previdenciário, devendo-se observar, todavia, o limite remuneratório previsto no
art. 37, XI, da CF/88 (o salário da atividade e o benefício previdenciário poderão
ser acumulados, mas a soma dos dois valores não poderá exceder o subsídio
mensal de Ministro do STF).
Frise-se que caso o obreiro seja aposentado por invalidez, terá o contrato de trabalho
suspenso pelo prazo que a lei previdenciária fixar (atualmente de 5 anos, em função do art. 47
da Lei 8.213/91), somente havendo a extinção do contrato após a confirmação da invalidez
permanente pela Previdência (CLT, art. 475).
Por último, se o empregador requerer a aposentadoria compulsória do obreiro, em
virtude de ter alcançado 70 anos, se homem, e 65, se mulher, será devida ao obreiro a multa
de 40%, atinente aos depósitos do FGTS, nos casos de contratos por prazo indeterminado (Lei
8.213/91, art. 51).
7. Desempenho de obrigações legais incompatíveis
O art. 483, §1º, consolidado faculta ao obreiro suspender ou resilir o pacto de emprego
quando tiver de desempenhar obrigações legais incompatíveis com a continuação do serviço,
como no caso de exercício de cargo parlamentar.
A doutrina vem firmando entendimento de que essa hipótese de terminação do
contrato de trabalho equivaleria a um pedido de demissão do obreiro.
A única observação a ser feita é a de que o trabalhador que for desempenhar
obrigações legais incompatíveis com a continuação do liame empregatício ficaria desobrigado
de conceder aviso prévio ao empregador.
Da mesma forma, restaria o obreiro isento do pagamento da indenização prevista no
art. 480 consolidado em caso de ruptura de contrato a termo.
EXTINÇÃO NORMAL DO CONTRATO DE TRABALHO
A extinção normal do contrato de trabalho decorre do cumprimento integral do pacto
celebrado por prazo determinado.
Ao final de um contrato por prazo determinado da CLT, o empregado fará jus à
indenização das férias integrais, acrescidas de um terço constitucional (se não gozadas), as
férias proporcionais, acrescidas de um terço constitucional, e a gratificação natalina
proporcional.
Na extinção normal do pacto a termo, não há necessidade da concessão do aviso
prévio, pois as partes já sabem, desde o início, o termo final do contrato, ou ao menos têm
uma previsão aproximada do seu término.
Por fim, não haverá pagamento da multa de 40% atinente aos depósitos fundiários,
nem incidirá a indenização prevista nos arts. 479 e 480 da CLT, uma vez que não houve
rompimento antecipado imotivado, mas sim cumprimento integral do liame.
HOMOLOGAÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS
Dispõe o art. 477, §1º da CLT: “O pedido de demissão ou recibo de quitação de
rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço,
só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade
do Ministério do Trabalho e Previdência Social”.
Logo, sempre que o empregado tiver mais de 1 (um) ano trabalhado na empresa, sua
rescisão contratual deverá ser homologada, ou pelo sindicato profissional ou pelo Ministério
do Trabalho.
O recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato,
deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado seu valor,
sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.
Sobre a amplitude da quitação operada na homologação das verbas rescisórias do
obreiro, o TST, por meio da Súmula 330, firmou o seguinte entendimento:
“S. 330 TST. Quitação. Validade. A quitação passada pelo empregado, com
assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos
requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às
parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e
especificada ao valor dado a parcela ou parcelas impugnadas.
I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e,
consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.
II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato
de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de
quitação”.
É importante destacar que o pagamento feito ao obreiro quita as parcelas, mas não o
impede de postular no Judiciário trabalhista eventuais diferenças ou, até mesmo, verbas que
não foram pagas, sendo esse o entendimento predominante extraído do art. 477, §2º, da CLT e
da Súmula 330 do TST.
Quando na localidade de prestação de serviços não existir sindicato profissional ou
delegacia regional do trabalho, a assistência será prestada pelo representante do Ministério
Público ou, onde houver, pelo defensor público e, na falta ou impedimento desses, pelo juiz
de paz (CLT, art. 477, §3º).
O pagamento da rescisão será feito em espécie ou cheque visado, salvo se o
empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser realizado em dinheiro
(CLT, art. 477, §4º').
A compensação feita no ato da homologação das verbas trabalhistas somente pode ser
operada entre parcelas de natureza salarial, não podendo exceder a um mês de remuneração
do empregado.
O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de
quitação, nos termos do art. 477, §6º, da CLT, deve ser efetuado nos seguintes prazos:
- se o aviso prévio for trabalhado, ou mesmo tratando-se de contrato por prazo
determinado, até o 1º dia útil imediato ao término do contrato;
- se o aviso prévio não for trabalhado, até o 10º dia, contado da data da notificação da
dispensa.
A inobservância do prazo para pagamento dos haveres rescisórios previstos no art.
477, §6º, importará no pagamento de uma multa em favor do empregado, em valor
equivalente ao seu salário (CLT, art. 477, §8º), salvo quando, comprovadamente, o obreiro
der causa a mora.
Embora ainda seja polêmico, tem prevalecido o entendimento jurisprudencial de que
não cabe a incidência da multa do art. 477, §8º, da CLT, em caso de diferenças de verbas
rescisórias não pagas, mas tão somente quando não é respeitado o prazo do art. 477, §6º,
consolidado.
Eventuais diferenças de verbas rescisórias adimplidas, portanto, não geram direito a
multa de um salário em favor do obreiro.
Por último, cabe destacar o art. 467 consolidado, in verbis: “Art. 467. Em caso de
rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas
rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, a data do comparecimento a
Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de
cinquenta por cento”.
As verbas incontroversas, ou seja, requeridas pelo obreiro e confessadas como devidas
pelo empregador, devem ser quitadas na primeira audiência, sob pena de serem pagas
acrescidas de 50%, por força de decisão judicial.