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7/21/2019 Control de La Calidad de La Ley
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CONTRO L DE LA CALIDAD DE LA LEY Y
CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY
P E DR O C R UZ VIL L AL N
SUMARIO: 1.CALIDAD DE LA LEY COM O CA NO N DE CONS-
1 H L J C I O N A L I D A D .A)Calidadde laley como categora mnibus Sam-
melbegriff)?
B)
Calidad
de la ley
como cualidad
de la ley. C)
Control
de la
calidad como controlde lacualidaddeley?2.UNC A S O :ELA R T C U L O
112 LOPJ SEGN
LA
L.O. 2 /2001:
UN
TERCER M OD O
DE
INTE-
GRAClON DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.A) La
peripecia
del
artculo
122.3 de la
Constitucin.
B)
Preguntas
con
respuesta.
C) Cuestiones
abiertas.3.LA CAL IDAD DEL CON TROL DE LA LEY.A)
La situacin departida: U na jurisdiccin residual.B) Algunos posibles reto-
quesennuestro modelodecontroldeconstitucionalidad. C) Algunos posibles
retoques
en el
modo
de
integracin
del
Tribunal Con stitucional. 4. CON-
CLUSIN
La creciente insatisfaccin
en
torno
a lalegislacin
entendida sta
en
su sentido m s amplio, como actividad
y
como producto, no podra de-
jarderepercutir,en unacultura jurdica comolanuestra, sobrela re-
putacindelrganoy de lapropia funcin encargadosdelcontrolju-
risdiccionaldelas leyes.Enotras palabras,uncontroldelas leyes, aun-
que ceidoacontroldeconstitucionalidad 1), debera tambin aportar
solucionesocuando menos respuestasa esta decidida preocupacin
porelcomportamientodenuestro ordenamiento jurdico, todo elloa
partirde unideal enunciado como calidadde laley.
1) Puede darse po r supu esto qu e controlar
la
ley
es
algo distinto,
y
ms amplio,
que
juzgarsuconstitucio nalidad . JAVIER JIMNEZ C AM PO , Espaa. Sobreloslmitesdel
controldeconstitucionalidadde laley,enELSEO AJA ed.), Las tensione s entreelTri-
bun al constitucionaly ellegisladoren laEuropa actual. B arcelona, 1998, pp . 171-205,171.
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Derecho Privadoy Constitucin
Nm. 17. Enero-Diciembre 2003
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El problema del control constitucional de la calidad de la ley, sta
sera la tesis por m i par te, debe sin embargo ser reconducido en buena
parte al de la calidad del control de la ley. Reconducido no quiere de-
cir en m odo alguno sustituido por, de tal modo que el primero de los
problemas quedase a partir de ahora ignorado en beneficio del segun-
do.
Puescontrolde lacalidadde la ley tiene su propia au tonoma, dejan-
do ahora sus deficiencias, como demanda de la Constitucin normati-
va: Una reflexin sobre la calidad de la ley como objeto del control de
constitucionalidad resulta, en este sen tido, insoslayable. Pero no pare -
ce posible alcanzar conclusiones de cierta consistencia acerca del con-
trol de la calidad de la ley, de sus posibilidades y de sus lmites, sin
plantearnos el problema de fondo relativo a la calidad delcontrol
igualmente constitucional de la ley, en los trminos que en seguida
veremos. No es que sea ste el nico argumento de las pginas que si-
guen, pero no era posible arrancar con un enunciado de este tenor sin
rescatarlo de su apariencia decalembour.
Con la provisionalidad de una reflexin apenas iniciada, adelantara
dos propuestas que son las que voy a tratar de desarrollar a continua-
cin, apoyndome en u n ejemplo concreto. La primera concierne al sen-
tido de la expresin calidad de la ley: Dicho de m odo muy directo,
ca-
lidadcomo atributo de la ley parece remitir en ltimo trmino a una no-
cinsustantivade ley:Leyen el sentido de la Constitucin y como tal
ley no sera cualquier cosa aprobada por el Parlamento por el proce-
dimiento legislativo. La segunda concierne, como adelantaba, a la viabi-
lidad de un control constitucional de la calidad de la ley y podra enun-
ciarla as: La dem anda de un determinado nivel de control, control de ca-
lidad en este caso, se extiende inevitablemente a la calidad del sistema de
control mismo. El
ejemplo
que propongo es el artculo 112 de la LOPJ, en
la ltima versin introducida por la Ley orgnica
2/2001,
que aborda el
modo de integracin personal del Consejo General del Poder Judicial.
1.
CALIDAD DE LA LEY COMO CANON DE
CONSTITUCIONALIDAD
Para empezar, corresponde cuestionarse el control de calidad de la
ley. Ello supone, en primer lugar, aclararse acerca de lo que podemos
entender po r calidad de la ley, de tal manera que , si diramos por v-
lida esta categora, acaso debiramos plan tearnos sus consecuencias so-
bre la nocin de ley, e incluso sobre la propia nocin de control de cons-
titucionalidad.
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CONTRO L DE LA CALIDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY
A) Calidad de la ley como categora mnibus Samm elbegriff)?
Calidad de la ley es una expresin que recibe hoy su sentido m s
especfico entre nosotros a travs de una jurisprudencia del TEDH que
viene exigiendo condiciones estrictas de previsibilidad al legislador de
los derechos fundam entales, en particular, al legislador de algunas m e-
didas particularmente rigurosas puestas a disposicin de los poderes
pblicos, cuales son la prisin provisional y la intervencin de la co-
rrespondencia, en trminos que han venido siendo todo m enos irrele-
vantes para nosotros 2).
Calidad de la ley, como tal expresin, no viene u tilizada aqu eneste especfico sentido, sino en el mucho m s amplio de calidad del or-
denam iento, del que sin duda la ley positiva sigue siendo su expresin
fundamental. La actividad legislativa, sobre ello no pu ede haber du da,
ha venido
proliferando
a le escala de todos conocida, lo que no constitu-
ye precisamente garanta de calidad. Pero debo advertir que no es
la
cantidad
el problema que, desde la calidad, en particular debe preocu-
par. Los fenmenos puramente cuantitativos no cabe abordarlos satis-
factoriamente a travs de un control jurisdiccional, lo que es tanto co-
mo decir, en este caso, control de constitucionalidad. Ciertamente, la
proliferacin tiene sus lmites desde la perspectiva del principio de se-
guridad jurdica, aunque slo sea porque proliferacin significa nece-
sariamente, en mayor o menor medida, falta de duracin, con la consi-
guiente necesidad de vigilar la correccin de los trnsitos de la ley vie-
ja a la ley nueva.
Calidad de la ley, por decirlo de una vez, quiere ser aqu expre-
sin, en positivo, de una pluralidad de mandatos constitucionales di-
fusos cuya proyeccin sobre la actividad legislativa no siempre ha es-
tado clara, pero que, de algn modo, hay que intentar reducir a siste-
ma. Y subrayo lo de intentar porque soy consciente de que se trata de
una tarea poco m enos que imposible y, sobre todo, plagada de riesgos.
Nada ms fcil aqu que incurrir en falsos entendim ientos.
Es posible que, en este mom ento, pud iramos descubrir tres estra-
tos de significados bajo la nocin de calidad de la ley. Procediendo
de lo ms general a lo ms particular, los grupos de categoras que
pueden encontrar cabida bajo la referida nocin de calidad seran las
siguientes:
En un primer y ms amplio significado, calidad equivaldra a
bon-
2) Cfr . SSTEDH Valenzuela Contreras y Prado Bugallo.
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dad 3),acierto, adecuacin,tcnica 4) incluso. Este es el nivel ms aleja-
do de la posibilidad de un control jurisdiccional el nico posibleex
post).
Aunque habr que volver sobre todo esto, controles preventivos
de este orden , son siempre posibles y, por supuesto, cuanto ms en los
orgenes se site, ms factibles resultan. Una excepcin sera la de una
ausencia de adecuacin de tal intensidad que incurriera en arbitrarie-
dad, lo que nos llevara al tercero de los niveles.
En un segundo nivel, la calidad d e la ley aparece vinculada a cate-
goras ms prxim as a los caracteres propios de la ley. As, en particu-
lar, se nos ve ndrn a la cabeza los conceptos degeneralidadyestabilidad
de la ley, con sus aclitos, la
racionalidad
y la
coherencia
del ordenamien-
to jurdico en su conjunto Systemgerechtigkeit 5)). Aqu nos situamos ya
en el problema de laproliferacin de la actividad legislativa el mund o
de las leyes desbocadas, por u tilizar la ms reciente de las formula-
ciones 6).
En un tercer nivel, calidad de la ley se reconduce ya a principios
constitucionales explcitos o implcitos, derivados de la
moderna
idea
de Es tado de Derecho:Seguridad jurdicacomoproteccin de la confian-
za,
seguridad jur dica como
certeza
de l derecho,
interdiccin de la arbi-
trariedad razonabilidad)
7),
tolerabilidad
en el sentido de
Zumutbar-
keit).
Todo ello viene a prolongarse en conceptos transversales que
han resultado fundamentales:proporcionalidad,ponderacin,sin descar-
tar en el horizon te a la
subsidiariedad.
Con este tercer nivel se pisa ya
la tierra firme?) del control de constitucionalidad. No hay jurisdic-
cin constitucional que se precie de serlo que no se atreva a usar estas
herramientas.
Todas las anteriores categoras pueden ser proyectadas con sen tido
sobre la ley. El problema es que no slo tienen proyeccin sobre la ley.
El problem a tambin es que la posibilidad que tienen de configurar un
3) Cfr. AXEL BURGHART, Die Pflicht zum guten Gesetz. Berln, 1996.
4) Cfr. MA NU EL M EDINA GUERRERO, El control jurisdiccional de los defectos
de tcnica legislativa. Pego raro, Lu cio /Po rras Na dale s, An tonio eds.), Qualit nor-
ma tiva e tcnica legislativa. Euro pa, Stati, enti territoriali. Bolonia,
2003.
5) Cfr. CHRISTOPH DEGENHART, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des
Gesetzgebers ais Verfassungspostulat. Munich, 1976.
6) Cfr. EDUA RDO GA RCA DE ENTERR A, Justicia y segurid ad en un m un do de
leyes desbocadas. Madrid, 1999.
7) Cfr. TOMS-RAMN FERNNDEZ, De la arbitrariedad del legislador. Una
crtica de la jurisprudencia constitucional. Madrid, 1998. AA.W., II principio di ra-
gionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Riferimenti comparatisti-
ci.
Mil n, 1994.
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C O N T R O L
DE LA
C A L I D A D
DE LA LEY Y
C A L I D A D
DEL
C O N T R O L
DE LA LEY
canon de constitucionalidad es muy desigual. Pero todas ellas estn en
mayor o menor medida implicadas en esta idea de calidad. La cuestin
sera entonces identificar una conexin de sentido que resultara opera-
tiva en el horizonte del control de constitucionalidad.
B) Calidad
de la ley
como cualidad
de la ley
Sabemos hasta qu punto, y de lo literal del sentido en el que la
Constitucin funciona como ley de la ley. La Constitucin, exageran-
do un poco, es la ley que habla de la ley. Si se quita de la Constitu-
cin lo que sta dispone acerca de la estructura del poder legislativo, de
su distribucin territorial en ocasiones, de sus lmites sustantivos y, fi-
nalmente, de su modo de control, encontraremos que no nos quedar
gran cosa, tambin exagerando un poco.
Y, sin embargo, todava nos habremos olvidado de algo. Porque la
Constitucin, adems de todo lo anterior, contiene un mandato general,
de orden sustantivo, que se proyecta sobre la ley como tal de modo ms
o menos difuso. En otras palabras, de siempre ha habido una precon-
cepcin material de la ley por parte de la Constitucin. Otra cosa es que
esa imagen constitucional de la ley considerada en abstracto se en-
cuentre formulada en trminos ms o menos expresos, o deba ser bus-
cada en la categora ms amplia de Estado de Derecho.
En otras palabras, por ms que hayamos vivido conceptualmente
bajo elimperio,en el sentido ms literal, del concepto formal de ley, ley
no ha sido nunca cualquier cosa aprobada por el parlamento por el
procedimiento legislativo. Y no me estoy refiriendo ahora a todos aque-
llos mandatos especficos, positivos o negativos, que la Constitucin di-
rige al legislador, sino al mandato genrico de adecuarse a una imagen
abstracta de la ley que sin duda est contenida en la Constitucin, en
algunos casos expresamente, pero sobre todo implcitamente. Son los
mandatos que se expresan en los anteriormente referidos estratos de
significado de la calidad de la ley.
Por ms que tampoco se agota en ellos. Pues parte esencial de esa
imagen constitucional de la ley es su condicin de acto de libre autode-
terminacin de la comunidad poltica en su instancia ms alta: lo que,
con cierto empobrecimiento, se ha venido llamando la libertad de con-
figuracin del legislador. Y es que slo una ley deliberada en libertad
yconlibertad es ley en el sentido de la Constitucin. Y, por supuesto, la
ley no es el ltimo rebelde del Estado constitucional, el ltimo reducto
de las inmunidades del poder.
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En definitiva, esta imagen sustantiva de la ley, aplicable a la ley en
tanto que tal y por el slo hecho de serlo, es la que puede permitir una
cierta reconduccin a sistema de las diversas categoras implicadas en
la nocin d e calidad, en diversas combinaciones e intensidades, por
supuesto , en las que no es necesario ahora entrar. Calidad d e la ley de-
vendra as, en ltimo trm ino, cualidad de ley. Y lo que se plantea es
su control como control de constitucionalidad.
C) C ontrol de la calidad como control de la cualidad de ley?
Puede, y aun debe, extenderse el control de la ley a su calidad, tal
como venimos entendiendo a esta ltima? Esta sera la ltima de las
cuestiones a abordar antes de pasar a nuestro ejemplo.
Por un lado, tenemos a un Tribunal Constitucional bastante reticen-
te a entrar a fondo en estas categoras. Hay que tener en cuenta que la
nuestra es una cultura jurdica en la que la regla o el punto de partida
es el no control, y la evolucin se identifica con un controlco ntingenta-
do
de la ley. Desde luego, entendida la calidad como bond ad o acierto,
incluso como correccin tcnica, el Tribunal Constitucional no conside-
ra parte de su mbito competencial el control de la calidad d e las leyes.
El Tribunal Constitucional, en efecto, que siempre ha p uesto sumo em-
peo en transmitir la nocin de que su poder es limitado, ha encon-
trado en esta esfera, la de la calidad, un espacio ideal al que confinar
su falta de competencia. Su capacidad para controlar a la ley, y de re-
bote al legislador, sera tan contrastablemente limitada que tan pronto
se suscita una cuestin de calidad se ve obligado a declararse incom-
peten te. Quin desconfiara de una po testad tan estrechamente confi-
gurada? Lo que el Tribunal Constitucional controla es, por el contrario,
nicamente laconstitucionalidadde la ley, algo muy diferente: de forma
parecida a lo que ocurre con las resoluciones judiciales. La C onstitucin
impondra muchas obligaciones al legislador pe ro en tre ellas no se con-
taran las que se describen con los referidos o similares trminos. Lo
cual no querra decir que el legislador tenga derecho a hacer leyes sin
calidad, sin tcnica, o desprovistas de acierto. Pues una cosa sera lo
que de la Constitucin se puede desprender y otra cosa lo que la Cons-
titucin m anda controlar.
Por otro lado se asiste a una insistente dem anda de que el Tribunal
Constitucional refuerce el control sobre la calidad de la ley. Se reivindi-
ca del Tribunal Constitucional m s control de la ley, o quiz m s bien
del legislador, o de la calidad de su producto. Bajo la reivindicacin de
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CONTR OL DE LA CALIDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY
la calidad p uede ocultarse la simpata por el viejo derecho, las viejas le-
yes como equivalente a las buenas leyes. Desde luego, la libertad de
configuracin del legislador es en nuestros sistemas
lacifrade la dem o-
cracia, de modo que no hay que temer que nadie la ponga en duda
abiertamente. Pero hay la vaga idea de que el ordenam iento
existe
y que
slo razones graves y fundadas debieran permitir alterarlo. Hay algo
de prevencin frente a un legislador que pudiera poner sus indoctas
manos sobre el ordenam iento tal como es. De ah que la ley nueva de-
ba estar motivada,lo que supone que deba dar razn de su adecuacin
a los objetivos propuestos. Etctera.
Entre estas actitudes no necesariamente antagnicas, se hace preci-
so hacer un hueco a una doctrina que permita enfrentarse con cierta se-
guridad a los delicados problemas que plantea el control de la ley des-
de la perspectiva de su adecuacin a los mandatos de orden abstracto
y genrico que la Constitucin le dirige en tanto que ley. Es posible que
a ello ayude una reflexin que trate de perfilar un tipo de inconstitu-
cionalidad, relativamente autnom o, construido a partir de los cnones
que estamos com entando.
Desde los comienzos de la teora del control de constitucionalidad
se ha venido manejando una tipologa de las formas de inconstitucio-
nalidad , que ha ido creciendo en complejidad. Para em pezar, los orge-
nes de l control de normas no se entienden sin la distincin entre cons-
titucionalidad formal y constitucionalidad m aterial 8). Luego, y sin
nimo exhaustivo, han venido las formas de inconstitucionalidad in-
mediata o directa e inconstitucionalidad mediata o indirecta, inconsti-
tucionalidad por accin e inconstitucionalidad por omisin, o por de-
fecto;
inconstitucionalidad competencial por contraste con la inconsti-
tucionalidad sustantiva; y ya ms ltimamente, desde una perspectiva
temporal, la de las normas todava constitucionales pero que cami-
nan inexorablemente?) hacia la inconstitucionalidad.
La cuestin que cabra plantearse a partir de lo hasta aqu sealado
es la de si habra lugar a configurar un tipo de inconstitucionalidad 9),
dotado de algn grado de autonoma se entiende, construido a partir
de los referidas maneras de la ley de incurrir en inconstitucionalidad.
Se tratara, en este sentido, de articular una forma especfica de espe-
sor
dichte),
en la expresin alemana, del control correspondiente a es-
8) Por co mo didad , me remito a PEDRO CRUZ VILLALN , La formacin d el sis-
tema euro peo de control de constitucio nalidad 1918-1939), M ad rid , 1987.
9) Inconstitucionalidad intrnseca? La idea no est lo suficientemente m ad ura
como para darle nombre.
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PEDRO CRUZ VILLALN
ta forma de inconstitucionalidad. Se tratara, en trminos a lternativos,
de operar con la categora de un umbral de calidad. En definitiva, el
privilegio jurisdiccional de la ley, en este mbito tanto menos la pre-
suncin de legitimidad) no debera ser igual a menos control, sino a
control constitucionalmente adecuado. Lo que se plantea en estos tr-
minos es la necesidad de sustituir la visin de un control contingenta-
do de la ley por un control reflexivo de la ley. Soy consciente de que
formulo tod o esto apresuradam ente, pero slo aspiro a dejar apuntadas
algunas pautas acerca de una variante de la inconstitucionalidad que
reclama un especfico modo de enfrentarse a ella.
2.
UN CASO: EL ARTCULO 112 LOPJ SEGN LA L.O.
2/2001:
UN TERCER MODO DE INTEGRACIN
DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Reconducir la complejidad de los problemas que acabo de enunciar
a u n solo ejemplo tiene evidentes riesgos, el primero de ellos la drsti-
ca seleccin de las categoras que resulta posible aplicar. Pero tiene tam-
bin la indudable ventaja de disponer de un punto firme de referencia
sobre el que ir proyectando las cuestiones de d istinto orden aqu impli-
cadas.
La disposicin legislativa que propongo es el penltimo captu-
lo de una ya larga historia de nuestro desarrollo normativo de la Cons-
titucin. Seguramente, uno de los mejores ejemplos de esta categora,
desde el momento en que parte de una norma constitucional incom-
pleta. Mucho de todo esto es sobradamente conocido.
A) La peripecia del artculo 122.3 de la Constitucin
El art. 122.3 CE. viene diciendo desde hace ya veinticinco aos que,
El Consejo General del Poder Judicial estar integrado por el Pre-
sidente del Tribunal Supremo, que lo presidir, y por veinte miembros
nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos. De stos, doce en-
tre Jueces y M agistrados de todas las categoras judiciales, en los trmi-
nos que establezca la ley orgnica; cuatro a propuesta del Congreso de
los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos
por mayora de tres quintos de sus m iembros, entre abogados y otros ju-
ristas, todos ellos de reconocida competencia, y con ms de quince aos
de ejercicio de su profesin.
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CONTRO L DE LA CALIDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY
Del precepto slo nos interesa como sabemos el segundo de los in-
cisos,
en su primera parte: Pero interesaba reproducirlo entero por ra-zones sistemticas. En efecto, el contraste en el interior del segundo in-
ciso,entre sus dos partes, pon e de manifiesto la carencia del primera de
ambas en lo relativo al sujeto proponente de los doce vocales judiciales,
a efectos del posterior nombramiento regio, cosa que el segundo inciso
deja indubitado respecto de los ocho vocales restantes. Carencia, sin
embargo, slo hasta cierto punto, toda vez que la Constitucin contie-
ne una expresa remisin a la ley orgnica, que, por razones sistem-
ticas art. 122.1 CE.) no puede ser sino la LOPJ. En suma, la literalidad
del precepto hace del mismo una tpica norma constitucional incom-pleta. En efecto, si se considera que rgano constitucional es aqul
cuya composicin y funciones estn esencialmente perfiladas en el tex-
to constitucional, y la Ley orgnica del Tribunal Constitucional) hace
del CGPJ uno de aqullos, no debe caber du da acerca d e la carencia de
la Constitucin en este extremo. Puede discutirse este modo de argu-
mentar, pero ello no es determinante a efectos de nuestro caso. Nadie
discutir la relevancia de la remisin al legislador orgnico configura-
da po r este precepto constitucional.
La peripecia de este extremo del desarrollo normativo de la Consti-tucin es bien conocida. Si la primera versin, de 1980, no dio lugar a
particulares problemas de constitucionalidad, cosa muy distinta ocu-
rri con la versin inicial de la LOPJ aprobada en 1985: La extensin del
sujeto proponente de los ocho Vocales inevitablementeparlamentariosa
los doce vocales judiciales motiv un recurso de inconstitucionalidad,
que dara lugar a una sentencia en definitiva desestimatoria 10) pero
inclusiva de un conocidsimo pasaje de nuestra jurisdiccin constitu-
cional que se encuen tra en el origen ltimo de la tercera de las frmu-
las,
precisamente la que nos ocupa 11).
10) STC 10 8/198 6, de 29 de julio.
11) La existencia y au n la probabilidad de ese riesgo, creado por u n precep to que
hace posible, au nq ue n o necesaria, un a actuacin contraria al espritu de la no rm a cons-
titucional, parece aconsejar su sustitucin, pero no es fundamento bastante para decla-
rar su inva lidez, ya que es doctrina co nstante de este Tribunal que la validez de la ley ha
de ser preservada cuando su texto no impide una interpretacin adecuada a la Consti-
tucin. FJ 13). El riesgo aludid o se expresaba m s arriba a partir de un a interpretacin
teleolgica del conjunto del artculo 122.3 CE.: asegurar que la composicin del Con-
sejo refleje el plu ralis mo existente en el seno de la sociedad y m s en con creto, asegu -
rar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y corrientes de opinin exis-
tentes en el conjunto d e Jueces y M agistrados en cuan to tales, es decir, con inde pen den -
cia de cules sean sus preferencias polticos como ciudadanos.. . Y se vena a aadir:
Que esta finalidad se alcanza ms fcilmente atribuyendo a los propios Jueces y Ma-
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Desde 1986 a 2001 tres composiciones del CGPJ se sucedieron con-
firmando las aprensiones del juez constitucional hasta que en julio de
2001,
sintomticamente, los dos principales partidos consensuaron una
tercera versin de la norma de desarrollo del artculo 122.3 C E.
El nuevo artculo 112 LOPJ dispone lo siguiente en la parte que in-
teresa:
Los
doce miembros que conforme a lo dispuesto en el artculo 122
de la Constitucin han de integrar el Consejo entre Jueces y Magistra-
dos de todas las categoras judiciales sern propuestos para su nombra-
miento por el Rey de acuerdo con el siguiente procedimiento:
1. Podrn ser propuestos los Jueces y Magistrados de todas las ca-
tegoras judiciales que se hallen en servicio activo y no sea n
miembros del Consejo saliente o presten servicios en los rganos
tcnicos del mismo.
2.
La propuesta ser formulada al Rey por el Congreso de los Di-
putados y el Senado, correspondiendo a cada Cmara proponer
seis Vocales por mayora de tres quintos de sus respectivos miem-
bros, entre los presentados a las Cm aras por los Jueces y Ma-
gistrados conforme a lo previsto en el nmero siguiente.
3.
Los candidatos sern presentados, hasta un mximo del triple de
los doce puestos a proponer, por las asociaciones profesionales de
Jueces y Magistrados o por un nm ero de Jueces y magistrados
que represente, al menos, el 2 por 100 de todos los que se en-
cuentren en servicio activo. La determinacin del nmero mxi-
mo de candidatos que corresponde presentar a cada asociacin y
del nmero mximo de candidatos que pueden presentarse con
las firmas de Jueces y M agistrados se ajustar a criterios estric-
tos de proporcionalidad, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Los treinta y seis candidatos se distribuirn en proporcin al
nmero de afiliados de cada asociacin y al nmero de no afi-
liados a asociacin alguna, determinando este ltimo el nme-
ro mximo de candidatos que pueden ser presentados median-
gistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca
du da .. .Ciertamente se corre el riesgo de frustrar la finalidad sealada de la Norma cons-
titucional si las Cmaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo per-
seguido y...atiendan slo a la divisin de fuerzas existentes en su propio seno y distri-buyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporcin a la fuerza parla-
mentaria de stos. La lgica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este gnero,
pero esa misma lgica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos m-
bitos de poder y, entre ellos, y sealadamente, el Poder Judicial.
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CALIDAD
DE LA
LEY
Y
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DEL
C O N T R O L
DE LA LEY
te firmas de otros Jueces y Magistrados no asociados; todo ello,
de acuerdo con los datos obrantes en el Registro constituido en
el Consejo General del Poder Judicial conforme a lo previsto en
el artculo 401 de la presente Ley Orgnica y sin que ningn
Juez o Magistrado pueda avalar con su firma ms de un can-
didato...
4. Entre los treinta y seis candidatos presentados, conforme a lo dis-
puesto en el nmero anterior, se elegirn en primer lugar seis Vo-
cales por el Pleno del Congreso de los Diputados y, una vez ele-
gidos estos seis Vocales, el Senado elegir los otros seis entre los
treinta restantes...
Esta reforma
se
sita, como
es
conocido,
en el muy
especial contex-
to
de la
renovacin
del
Consejo General
del
Poder Judicial vencida
ya
en
ese
mismo
ao
2001,
en el
conjunto
de la
negociacin parlamentaria
de
unacesta institucionalque
comprenda tambin
al
tercio
del
Tribunal
Constitucional
de
nombramiento
por el
Congreso
de los
Diputados,
presentada como primer frutodelllamado Pactopor laJusticia,re-
cientemente denunciadopor una de suspartes 12).Laurgenciade la
renovacin llev
a
introducir
una
Disposicin Transitoria
que
posibili-
taraunarpida implementacindelcomplicado procesoen dosniveles
ahora adop tado.Sinnecesidad ahoraderecordar otras incidenciasque
acompaaron
a
este proceso, baste sealar
que los
doce Vocales judi-
ciales
de
este quinto Consejo, correspondiente
al
quinquenio 2001-2006
fueron seleccionados
con
exclusin
de los
candidatos propuestos
por la
tercera asociacin
en
importancia numrica
13).
12)Cfr.MANUELJ.TEROL,La Leyorgnica
2 /2001 ,
de 28 dejunio, vistapor las
Cortes.
Un
desidertum
de
acabar
con la
polmica,Teora
y
realidad
constitucional,8-9
2001-2002),
pp.
153-175.
13)Enjuniode2001 haba prcticam enteunaequ iparacinen elnmerodejueces
asociadosy noasociados milochocientos).Losasociadossedistribuandel si-
guiente modo:
1006 en la
Asociacin Profesional
de la
M agistratura,
376 en
Jueces pa ra
la Dem ocracia,365 en laasociacin FranciscodeVitoria,27 enUn in Judicial Ind epen-
diente.Enestos trm inosa lapr imeralecorresponda propo ner10candidatosque lue-
goseconvirtieronen 14debidoa lasdificultadesqueencontraronlos noasociadosen
proponer nombres suscri topor elmnimode 73firmas exigidas ;a lasegunday a la ter-
cera
le
corresponda
4 a
cada
una
luego elevados
a
5):
El
mantenimiento
del
respeto
al
principio
de
proporcionalidad hubiera debido
a dar en
todo caso representacin
a las
tres prim eras asociaciones,enmayoromenor medida .Sinembargo,lasCm aras deja-
ron excluidadelConsejoa laasociacin FranciscodeVitoria.Cfr.PERFECTO AND RS
IBEZ,LarenovacindelConsejo GeneraldelPoder Judicial,ElPas,5.11.2001.
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PEDRO CRUZ VIIXALN
B) Preguntas con respuesta
A la vista tanto del enunciado como de la hasta ahora nica aplica-
cin del precepto cabe plantearse una serie de cuestiones que tienen
bastante que ver con el problema de la calidad de la ley y de su control.
La primera y ms obvia de las preguntas sera: Esta nueva opcin del
legislador de desarrollo de la Constitucin, es simplemente mala o
es,
adems de mala, inconstitucional?
Que es tcnicamente m ala es algo que no debiera ofrecer duda da-
das las dificultades que objetivamente comporta la acumulacin de dos
sistemas que resultan tendencialmente incompatibles: el sistema deeleccin indirecta en forma de ternas y el sistema de mayoras cualifi-
cadas.Es fcil de comprender que un sistema de ternas slo pued e fun-
cionar con un sistema de mayoras simples en el segundo nivel los que
mayor nm ero de votos obtengan). Por contra, un sistema de mayoras
cualificadas como el previsto en el segundo nivel tres quintos) slo tie-
ne visos de prosperar a partir de un colectivo lo ms amplio posible.
Por tanto, a partir de un grupo extraordinariamente restringido trein-
ta y seis) como el que resulta del sistema de ternas, el riesgo de que no
alcancen la mayora cualificada exigida todos los puestos a cubrir es al-
tsimo, sobre la base, se entiende, de un funcionamiento no patolgico
del sistema. Otra cosa es que opere lalottizazione,a la que, por lo dems,
aboca necesariamente el sistema.
Por tanto, no habra inconveniente en admitir que, desde un pun to de
vista tcnico, el mecanismo legal es malo y dejamos ahora de lado su ca-
rcter de mecanismo arrojado a la
perversin
14) del mismo va reparto
entre las fuerzas polticas dom inantes en el arco parlamentario). Ms all
de ello, cabra decir que se trata de una ley contraria a la Constitucin?
Esta pregunta, dejando aparte otras cuestiones 15), podra concre-tarse del siguiente modo: Cabe optar por u n sistema de rgida propor-
cionalidad en el primer nivel, y abandonarlo radicalmente en el segun-
do? Dicho as, puede sonar un tanto tcnico, pero la cuestin puede ser
expresada mucho ms sencillamente: Es posible imponer la configu-
racin de la lista de treinta y seis nom bres con criterios de estricta pro-
porcionalidad a partir de las distintas asociaciones profesionales y del
colectivo de los no asociados en estricta proporcin a sus respectivas
14) Cfr. FRANCISCO R UBIO LLRENTE, La feria de S an Miguel,
El Pas,
29.9.2001.
15) Como la de la distinta posicin en la que la ley deja al Congreso de los Diputa-
dos y al Senado; o la distinta posicin en la que se encuentra n asociados y no asociados
a la hora d e articular su represen tacin.
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13/22
CONTROL DE LA CALIDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONT ROL DE LA LEY
magnitudes y, acto seguido, suprimir cualquier exigencia de propor-
cionalidad en el momento de la reduccin de los treinta y seis candida-
tos a los doce Vocales? Ms concretamente an, cabe que la ley perm i-
ta que queden fuera del Consejo, ya sea todo candidato de los no aso-
ciados, ya sea cualquier candidato de una de las asociaciones?
Este es, en definitiva, el problema en el que cabe concentrar nuestra
atencin: a saber, la circunstancia de que la Ley opere, como si dijra-
mos,
en trminos
interruptivos,
con el criterio de la proporcionalidad, si-
multneamente optando por l y abandonndolo, sin mayor explica-
cin posible. Con la ley en la mano resulta perfectamente posible que la
asociacin m ayoritaria de jueces pueda designar acaso hasta u n tercio
de los treinta y seis candidatos y quede posteriormente sin
representa-
cinalguna en el Consejo. O, en todo caso, como de hecho ha sucedido,
que la tercera de las asociaciones en nm ero de afiliados, precisamente
la que tiene un perfil menos asimilable a la derecha o a la izquierda,
quede sencillamente fuera del Consejo.
Lo dicho sirve ya para poner de manifiesto que el problema de
constitucionalidad que nos ocupa se mueve a dos niveles a su vez: el ni-
vel del
enunciado
de la ley, y el nivel de la
aplicacin
de la ley. De tal ma-
nera que, supuesta una aplicacin de la ley en los trminos m s arribareproducidos, habra que plantearse todava la cuestin acerca de si la
inconstitucionalidad nace slo con la aplicacin de la ley, o por el con-
trario nace ya con su slo enunciado.
Qu respuestas de constitucionalidad son posibles? La primera y
ms elemental tendera a emplear la interpretacin literal: La Constitu-
cin dispone que estos doce Vocales judiciales sean designados en los
trminos que la ley orgnica establezca. Y no cabe dud a que este sis-
tema se encuentra establecido en la ley orgnica, concretamente en la
aludida en dicho precepto. Por otra parte, ningn precepto constitucio-nal excluye esta opcin del legislador orgnico.
La segunda de las respuestas incorporara la interpretacin siste-
mtica y / o finalista: El contraste entre las distintas previsiones del ar-
tculo 122.3 CE. pond ra de m anifiesto que, por el sistema determina-
do
infine
la Constitucin quiere que se elijan precisamente ocho, de tal
modo que la libertad en la que se deja al legislador orgnico en el se-
gun do de los apartados debe conducir a cualquier sistem a.. .menos a la
repeticin del tercer apartado . Esta lnea, que hubiera conducido a una
declaracin de inconstitucionalidad en julio de 1986, podra todava
salvar el precepto, toda vez que se ha hecho un serio esfuerzo de dis-
tinguir en el modo de designacin de los dos grupos, en forma de una
especie de fusin de las dos experiencias anteriores.
259
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PEDRO CRUZ VULALN
La tercera, por fin, de las respuestas, operara con los cnones de
razonabilidad o interdiccin de la arbitrariedad, de coherencia y de
sistema 16). Con estos cnones la disposicin legal que nos ocupa no
superara el control de constitucionalidad. En efecto, no es razonable
sino ms bien a rbitrario y contrario a toda idea de coherencia y de sis-
tema el que se opte por un sistema de estricta proporcionalidad a la
hora de la confeccin de la lista de treinta y seis cand idatos, de tal ma-
nera que los diversos sectores reciban una representacin en dicho co-
lectivo en correspondencia con su peso y a continuacin no se man-
tenga esta misma exigencia de proporcionalidad en la actuacin de
los legisladores a la hora de
comprimir
los treinta y seis candidatos a
doce Vocales.
Ciertamente, puede afirmarse que la ley en modo alguno
prohibe
que las Cm aras respeten la correlacin de representacin entre los di-
versos grupos, de tal modo que los reproches que anteceden en su caso
deberan proyectarse sobre el aplicador del derecho. Claro que, curio-
samente, el legislador y el aplicador en este caso coinciden, por ms
que en distintas funciones, legislativa y no legislativa. Pero ello no im-
pide en modo alguno diferenciar en abstracto y en concreto entre la
norma y su aplicacin, en definitiva, entre los dos objetos posibles del
control de constitucionalidad.
En estos trminos, la cuestin puede encontrar respuesta en la idea
con la que arrancbam os de calidad d e la ley como previsibilidad y cer-
teza en la ley: Es el legislador quien debe dejar establecida la prosecu-
cin de la proporcionalidad en el interior de un proceso electoral que
forma una unidad. El legislador no debe dejar al arbitrio del aplicador
aunque sean los mismos) algo sobre lo que debe haber certeza y pro-
teccin de la confianza.
Podemos concluir, por tanto, que la ley es contraria a la Constitu-
cin a partir de unos postulados que no pu eden ser identificados con
ningn mandato especfico de la Constitucin, sino ms bien extrado
de los manda tos de coherencia, sistema, proteccin d e la confianza, en
sum a, de calidad de la ley.
16) Dejamos fuera de estas consideraciones el factor artculo 23 CE ., es decir, el del
derecho a participar en las decisiones pblicas d irectamente o a travs de los represen-
tantes.
Esta consideracin en forma de derecho fundamental tiene bastantes dificulta-
des,
como cabe suponer: Los Vocales no representan propiamente a los jueces. Por lo
mismo, tampoco resulta fcil de aplicar el principio de pluralismo poltico del artcu-
lo 1.1 C E. Habra que construir u n valor constitucional de pluralismo, acaso institu-
cional, con enormes riesgos conceptuales.
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C O N T R O L
DE LA
CALIDAD
DE LA
LEY
Y
CALIDAD DEL CONTROL
DE LA
LEY
Ysinembargola leygozaeneste m omentodeplena salud:una de-
claracin
de
inconstitucionalidad
por
parte
del
Tribunal Constitucional
no
la hay ni se la
espera. Sencillamente porque nadie
la ha
recurrido.
La argumentacin precedente
no va
dirigida
a
sostener
la
afirmacin
de
queuna disposicin legalquees inconstitucionalseencuentrasin
embargo vigente, sino mucho
ms
simplemente
a que lo
normal
en un
sistemadecontroldenormas sanoes que aestas alturas contsemos
con
una
resolucin
del
Tribunal Constitucional
que
abordara estos
ex-
tremos
en los
trminos propuestos
o
acaso
en
otros.
La
inexistencia
de
ese derecho judicial constitucional apunta , creo
que
esto
s
puede afir-
marse,
a una
anomala.
C) Cuestiones abiertas
El caso propuesto deja, pues, abiertas
una
serie
de
cuestiones
que,
sin nimo exhaustivo, paso
a
enunciar: Primera: Puede
un
Tribunal
Constitucional argum entar
de
este ltimo modo,
o
debe
por el
contrario
quedarse
en las
anteriores fases
de
control? Esto ltimo correspondera
a
la
actitud
del
Tribunal Constitucional
en
1986:
La ley es
constitucional,en definitiva, porque
el
Ttulo
VI de la
Constitucin
no
contiene ningu-
na previsin
que la
impida.
El
problema
es que el
Tribunal, como hemos
visto,haceunrazonamientonoexentodeconsideraciones finalistas,de
las
que no
quiere apartarse: Desestima
y, al
mismo tiempo, ofrece con-
sejosallegislador. Quince aos tardaellegisladorenprestar odosa ta-
les consejos,
en
trminos
por lo
dems
no
ausentes
de
polmica.
En de-
finitiva staes lacuestin relativaa si lacalidadde la ley, en lostrmi-
nos
ms
arriba propuestos,
es
controlable jurisdiccionalmente.
La segunda cuestin podra enunciarse
as:
Puede efectuarse este
tipo de control
a
pesar
de que la ley fue
aprobada
con
apoyo suficiente
para modificarlaConstitucin 17)?Conesto queda planteadoel pro-
blema
de la
autonoma
del
Tribunal para decidir discrecionalmente
frentealeyesqueexhibenunaabrumadora expresinde lasoberana
popular.
Es un
problema
que
apunta
ya a
solidez
de la
posicin
del Tri-
bunal,ascomoa laposibilidadde que unasentencia estimatoriade es-
te tipo pued a
ser
adm itida
por la
opinin pblica.
Tercera
de las
cuestiones: Por
qu no ha
habido control
de
esta
Ley? Esto p lantea
el
problema
de la
suficiencia
o
insuficiencia
de los
17)
La Ley
obtuvo
en el
Congreso
284
votos
a
favor
y
slo
11 en
contra BNG
e IU).
162
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PE DRO CRUZ VIL L AL N
cauces a travs de los cuales una disposicin legislativa puede llegar a
ser sometida a un control de constitucionalidad.
Cuarta cuestin: De encontrarse recurrida esta ley, para cundo ca-
bra esperar una sentencia por parte del Tribunal? Lo que se plantea
aqu es la capacidad del Tribunal Constitucional para dar una respues-
ta en un plazo razonable.
Quinta y ltima cuestin: Qu fallo podra tener una eventua l sen-
tencia desestimatoria? Podra el Tribunal limitarse a declarar la nuli-
dad , sin ms, dejando al Estado sin CGPJ y sin norma por la que repe-
tir la eleccin? El problem a aqu planteado es el de la necesaria sintona
del juez constitucional y del legislador a la hora de culminar el tipo de
control vinculado a la calidad de la ley.
Todas estas cuestiones debieran poner suficientemente de manifies-
to hasta qu pun to un control de la calidad de la ley plantea importan-
tes interrogantes dirigidos todos ellos a la calidad del propio sistema de
control de la ley. Al menos, lo ocurrido en el caso de la tercera versin
de la ley de desarrollo del artculo 122.3 C E . as parece confirmarlo.
3.
LA CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY
Todas las anteriores cuestiones ms o menos abiertas nos conducen
ya al tercero de los puntos a tratar, el de la calidad del propio sistema
de control de la ley. Calidad del control tiene bastantes menos pre-
tensiones conceptuales, como puede imaginarse. Ms all de lo obvio,
la tesis aqu es la de que a una aspiracin determinada de control de la
ley debe corresponder una determinada configuracin del propio con-
trol. Algo aparentem ente bastante obvio. Dicho con otras palabras: que
el tipo de control que se pretende para la ley tiene consecuencias en
forma de premisas) para el tipo o los caracteres del rgano d e control.
Y tambin, como cabe ya ir imaginando, que esa correspondencia no se
da en nues tro caso. En definitiva, que, o bien nos conformamos con me-
nos control, o bien nos replanteamos los caracteres de nuestro propio
sistema de control.
Por otra pa rte, el problema de la calidad del control de la ley, en el
contexto en el que se nos plantea, no supone en modo alguno plantear-
se todos los problemas implcitos en un buen control de la ley, toda
la disciplina del control de norm as. Se trata, por el contrario, de abor-
dar las cuestiones relativas a la calidad del control que son relevantes
para el control de la calidad. En otras palabras, supone abordar aque-
llas cuestiones que se proyectan sobre un control de la ley al que la di-
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CONTR OL DE LA CAL IDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY
mensin de la calidad no resulte ajena. Paso a desarrollar este tercer
pu nto tocando tres cuestiones: En primer lugar, elestadode nuestro sis-
tema de control de las leyes. En segundo y tercer lugar, sugiriendo al-
gunos retoques desde las perspectivas funcional y orgnica.
A) La situacin de
partida:
Una jurisdiccin residual
Lo primero que conviene destacar es que, en contra de un valor ge-
neralmente en tendido, no est tan claro que en nuestro ordenamiento
se encuentre plenamente operativo un modelo de control de la consti-
tucionalidad de las leyes. En efecto, con arreglo a la ltima Memoria
publicada por el Tribunal Constitucional, correspondiente al ao 2002,
y eliminados los casos de conflictos de competencia legislativa, que
operan con otros parmetros, en todo el ao no se dictaron en toda Es-
paa sino cinco sentencias en procesos de control de leyes 18). Con-
trastado con el nmero de leyes producidas anualmente por nuestros
dieciocho rganos legislativos, aparte otros modos de produccin de
normas con rango legal, en definitiva, en comparacin con el nmero
de normas sustradas al control de la jurisdiccin ordinaria, bien podr-
amos extraer una conclusin optimista: son pocas las cuestiones que se
suscitan en torno a la constitucionalidad de la ley, detrs de lo cual no
debera haber nada inquietante.
Basta, sin embargo, continuar hojeando dicha Memoria para obte-
ner datos menos tranquilizadores: El Pleno tena, a fines de 2002, 448
asuntos pendientes agrupados en 378 procesos 175 recursos de in-
constitucionalidad y 203 cuestiones de inconstitucionalidad sin elimi-
nar los temas com petenciales). Una media de los asuntos resueltos por
el Pleno durante los cinco ltimos aos treinta) nos indicara que el Tri-
bunal necesitara en este momento quince aos para resolver los asun-
tos que en este momento tiene pendientes.
Dos conclusiones cabe extraer de estos datos: Primera, que lo que se
encuentra planteado no es si cabe un control de la calidad de la ley, si-
no simplemente si
funciona
u n control sin ms de la ley. La segunda es
18) Dos recursos de inconstitucionalidad: U no sobre un Real Decreto-Ley relativo
a las Cma ras de la Pro pieda d U rbana STC 11/2002); otro, sobre la Ley regulad ora del
Derecho de Asilo, interpue sto p or el Defensor del pueblo STC 53/2002). Y tres cuestio-
nes de inconstitucionalidad: STC 10/2002, sobre inviolabilidad del domicilio; STC
39/200 2, sobre el derecho a la igualdad conyug al, al hilo de un p recepto ya de rogad o; y
STC 67/2002 , sobre el mb ito material de la Ley de P resup uesto s.
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PEDRO CRUZ VILLALN
la necesidad de crear en el seno de la jurisdiccin constitucional un
es-
pacio
propio de control de leyes, es decir, una funcin de control que no
se encuentre
agostada
por los otros procesos constitucionales: El juez de
la ley no puede ser
un juez
residual.
B) Algunos posibles retoques en nuestro modelo de control de
constitucionalidad
Conviene comenzar por una elemental observacin: Cuando del
control de la calidad de la ley se trata no todos los procedimientos
usualmente conocidos se comportan del mismo modo, no son inter-
cambiables. Hay por tanto una relacin ms o menos profunda entre el
tipo de control que se persigue y los procedimientos a travs de los cua-
les se pretende este tipo de control. Esto vale en primer lugar para un
control que pretenda operar como control de la calidad de la ley.
As, en primer lugar, procede mencionar el control previo o pre-
ventivo. Ni la menor duda cabe acerca de que el control previo es el
control por excelencia, idealmente, cuando de la calidad de las leyes se
trata. Naturalmente, dependiendo de la configuracin de este control.
Que,
como sabemos, y para empezar, puede no ser jurisdiccional, sino
que p uede desarrollarse m ucho antes. El control previo puede asumir-
lo internamente el propio gobierno respecto de sus proyectos, o el pro-
pio parlam ento respecto de los distintos estados que atraviesan los pro-
yectos y proposiciones informes, dictmenes). Esa es la hora por exce-
lencia de la calidad entendida sobre todo como correccin tcnica,
adecuacin, coherencia, etc.
Pues bien, el control previo atribuido a la jurisdiccin constitu-
cional es casi la gran opcin de partida. Pero debe tener los caracte-
res de una opcin: Debe optarse entre el control previo y el represi-
vo,porque cada uno de ellos da como resultado un rgano distinto,
incluida tanto su autocomprensin como su imagen externa. Desde
esta perspectiva, el Consejo Constitucional de Francia se entiende
porque es coherente consigo mismo; ya veramos lo que ocurrira si,
por ejemplo, se le terminara integrando un proceso incidental de
constitucionalidad.
Pero desde la perspectiva del control de calidad la ventaja del control
previo es que
interioriza
lo que podemos llamar el regreso del legisla-
dor.
En efecto, cualquier cosa que no sea el dictamen favorable, requie-
re inexcusablemente una segunda intervencin material del legislador
En este sentido, baste la remisin a los casos resueltos por el extinto re-
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C O N T R O L
DE LA
C A L I D A D
DE LA LEY Y
C A L I D A D
DEL
C O N T R O L
DE LA LEY
curso previo, en particular, los de la despenalizacin del aborto y la lla-
mada LOAPA.
Nuestro ordenamiento ha optado esencialmente por un control re-
presivo y el rgano de control responde a esa autocomprensin y a esa
imagen interna. Del mismo modo que a nadie se le ocurrira involucrar
a la jurisdiccin ordinaria en un control preventivo de legalidad, debe-
ramos evitar la tentacin de involucrar a la jurisdiccin constitucional
en un control preventivo de constitucionalidad. Para eso dispone el Es-
tado de otros rganos, singularmente del Consejo de Estado.
En segundo lugar, hay que mencionar al control llamado abstrac-
to de constitucionalidad, en nuestro caso el recurso de inconstitucio-
nalidad, el cual, en cuanto control
represivo,
tiene todos los caracteres
de un control jurisdiccional. Es un control que pretende ejercerse sobre
la ley no aplicada por ms que el retraso en dictar sentencia desvirte
esta pretensin). Como tal control no est diseado pues para que pue-
da incorporar el complemento que, en orden al nivel de control que nos
ocupa, puede aportar la aplicacin de la norma.
Con todo, lo que sobre todo importa destacar es la insuficiencia de
la actual legitimacin de origen parlamentario para recurrir la ley en es-
ta va. Cincuenta Diputados o cincuenta Senadores es todava un n-
mero muy elevado. En esto debe caminarse hacia un desplazamiento
del sentido de este recurso desde la original minora de bloqueo de la
ley de reforma constitucional hacia una regulacin que permita a todos
los que han participado en la deliberacin parlamentaria suscitar el
control de constitucionalidad. Se tratara, en definitiva, de que todos los
argumentos de constitucionalidad que pudieran haberse suscitado en
el debate parlamentario puedan ser trasladados ante el rgano de con-
trol. Es posible que este enfoque obligase a incorporar la cautela de un
trmite de admisin para el recurso de inconstitucionalidad, pero esta
reforma hara ms factible el control de la calidad de la ley.
La calidad del control plantea, como decamos, una funcin de con-
trol de la ley no agostada en el conjunto de una jurisdiccin constitu-
cional variopinta. El objetivo de conseguir un espacio para el control de
normas debiera verse facilitado desgajando del recurso de inconstitu-
cionalidad los que son, materialmente, conflictos de competencia legis-
lativa. Contamos para ello con el antecedente de los aos treinta y, aho-
ra, con la tendencia de las ltimas reformas de la Ley orgnica del Tri-
bunal Constitucional. En efecto, tanto la modificacin del artculo 33
LOTC L.O.1/2000)como la introduccin de los conflictos en defensa
de la autonoma local L.O. 7/1999) van en la misma direccin de sin-
gularizar los conflictos de competencia legislativa.
165
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PE DRO CRUZ VIL L AL N
En tercer lugar, hay que traer a colacin al control llamado concre-
to,
en nues tro caso la cuestin de inconstitucionalidad. sta debe su -
frir tambin u n desplazam iento de su sentido. En la actualidad, y en la
diccin del propio artculo 163 CE., predom ina el enfoque funcional, es
decir, la conciliacin de dos deberes del juez que se presentan como
contradictorios, el respeto a la ley y el respeto a la Constitucin. Debe
tenderse a destacar que con la cuestin de inconstitucionalidad lo que
se persigue sobre todo es que a las partes no llegue a aplicrseles una
ley contraria a la Constitucin. Ello debe llevar a reforzar la posicin de
stas en la tramitacin de la cuestin.
El problema del retraso del Tribunal Constitucional en responder al
planteamiento de las cuestiones no facilita precisamente la proliferacin
de stas. Una solucin radical consistira en devolver al juez la com-
petencia para rechazar la ley inconstitucional, pasado un cierto tiempo
sin que el Tribunal Constitucional la hubiera resuelto.
En cuarto y ltimo lugar se plantea el objetivo de reforzar norm ati-
vam ente la colaboracin del legislador en el llamado restablecimien-
to de la constitucionalidad Nachbesserung) 19). Est claro que la posi-
bilidad de contar con una segunda intervencin del legislador re-
fuerza considerablemente las posibilidades de llevar a cabo un control
de la calidad de la ley. Desde este punto de vista est claro que la si-
tuacin presente es enormemente decepcionante 20).
C) Algunosposibles retoquesen el modo de integracin
del Tribunal C onstitucional
Las anteriores observaciones de orden funcional merecen ser com-
pletadas p or algunas observaciones de orden orgnico. Ante todo, una
observacin preliminar en el sentido ms estricto, que me limitar a de-
jar dicha. La estructura dual de nuestra cspide judicial tiene un pro-
blema de imagen poco menos que insalvable: son tan divergentes los
respectivos modos de integracin y la arquitectura misma, pero sobre
todo la primera, de am bos rganos que ante la opinin pblica difcil-
mente se soportan: O bien la forma legtima de integrar estos rganos
es la del primero y no la del segundo, o bien la legitimidad est en el
19) Cfr. M ARKUS G ONZ LE Z BEILFUSS, Tribunal Constitucional y reparaci n
de la discriminacin norm ativa . Madr id, 2000.; CHRISTIAN MAYER, Die Nachbesse -
rungspflicht des Ge setzgebers. Baden-Baden, 1996.
20) SSTC 96/199 6 y 235/1999. Cfr. MARKUS G ON Z LEZ BEILFUSS, cit., pp . 211 ss.
166
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CONTROLDE LAC LID DDE LA LEY YC LID DDELCONTROLDE LA LEY
segundo, y por consiguiente no en el primero. En definitiva, no creo
bastantes las razones extradas de la respectiva funcin para justificar
tal disparidad estructural. En esto el paso del tiempo no ha arreglado
precisamente las cosas. Ciertamente, el control de las leyes es el captu-
lo que menos problemas ha dado. Pero a veces se oye la queja de por
qu el control de constitucionalidad de la ley no podra tener el mismo
espesorque el control de la legalidad y de la constitucionalidad) de los
reglamentos. Hay algunas razones objetivas, como sabemos. Pero algu-
nas respuestas pueden encontrarse tambin en la diferente estructura y
status
de ambos rdenes jurisdiccionales. La tesis aqu podra ser la de
que una convergencia orgnica es deseable. Hasta ahora todos los pa-
sos han sido unidireccionales, lo que no es tan grave, sino que han sido
adems unidimensionales. Con esto quiero decir que la aproxima-
cin estatutaria de los integrantes del Tribunal Supremo al Tribunal
Constitucional no ha ido acompaada de una paraleladescorporativiza-
cin
de aqul. De hecho, todo lo que se ha efectuado desde 1978-79 has-
ta aqu no ha contribuido precisamente a un reforzamiento de nuestro
sistema de control de la ley.
Yendo directamente a las cuestiones que ataen a la estructura del
Tribunal Constitucional, cabra destacar las tres siguientes: En primer
lugar, la ausencia de edad de jubilacin combinada por supuesto con
la duracin del cargo por nueve aos). La inexistencia de edad de jubi-
lacin, y esto es lo negativo, funciona, no tanto como mecanismo para
permitir el cumplimiento del mandato, sin que sea obstculo la llegada
de la edad de jubilacin, sino para permitir incorporar personas prxi-
mas a la edad de jubilacin o incluso jubiladas dicho sea esto como
puede suponerse haciendo completa abstraccin de los casos concre-
tos).
Lo nico que aqu pretendo subrayar es que esta norma fomenta
tendencialmente las candidaturas de miembros de la jurisdiccin ordi-
naria muy cerca de la edad de jubilacin, de por s ya muy alta entre
nosotros. El proceso observado en los ltimos aos es en este sentido
preocupante. Por tanto, hay que introducir la edad de jubilacin, y no
precisamente en el sentido de equipararla a la normal, sino incluso ha-
cindola algo ms baja.
En segundo lugar, el mandato limitado a nueve aos, combinado
con el lgicamente corto nmeros de magistrados, da lugar a renova-
ciones frecuentes de un alto porcentaje del Tribunal. Nuestro rgano de
control de constitucionalidad es, sin exageracin alguna, un Tribunal
que se encuentra continuamenterecomponindose.Una ampliacin de la
duracin del cargo de los actuales nueve aos a los doce aos, combi-
nada con una edad de jubilacin incluso algo ms baja de la general y
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7/21/2019 Control de La Calidad de La Ley
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PEDRO CRUZ VILLALN
por supuesto adecuadamente regulada) tendra efectos decisivos sobre
la calidad del control.
En tercer y ltimo lugar, el proceso de seleccin de los integrantes
de nuestro rgano de control de las leyes no ha m adu rado a lo largo de
estos casi veinticinco aos. La introduccin de loshearings,tericamen-
te el nico avance, ha sido profundamente decepcionante. Es una pie-
za que no encaja en nuestra cultura. Qu pensaramos de unas sesio-
nes pblicas del Pleno del Consejo G eneral del Poder Judicial en las que
se interrogase a los candidatos a ingresar en los diversos rganos judi-
ciales? Est claro que los progresos pendientes no deben ir en esa di-
reccin. Esto puede parecer una paradoja, pero creo que hay que hacer
ms com plicado y exigente el sistema de seleccin de los integrantes de
nuestro rgano de control de las leyes.
Soy consciente de que llamar a estoretoquespuede parecer algo ir-
nico o en todo caso ingenuo. Pero son objetivamente retoques, vistos en
el conjunto del sistema. Y su efecto positivo sobre la calidad del control,
y en consecuencia sobre el control de la calidad de la ley, est garanti-
zado.
Quiz ah est el problema.
4.
CONCLUSIN
La legtima demanda de un control de constitucionalidad de la ley
extendido a la calidad de la ley, entendido ste como control de la ade-
cuacin de la ley a la imagen que de la misma se hace la Constitucin
cualidad de la ley), plantea problemas de dos rdenes diferentes: De
un lado , problemas de comprensin de una imagen que resulta impo-
sible de descubrir en el texto mismo de la Constitucin con nom bres y
apellidos interpretacin constitucional) y que plantea el reto, difcil de
exagerar, de que no resulte sacrificada la propia imagen constitucional
de la ley en lo que tiene de expresin d e la libre determinacin de la co-
munidad poltica. De otro lado, problemas de
consolidacin
orgnico-
funcional del propio sistema de control jurisdiccional de la ley calidad
del control), lo que en nuestro caso se traduce en la necesidad de intro-
ducir algunosretoquesque afectan tanto a la ordenacin como al fun-
cionamiento de dicho sistema.
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