control de la calidad de la ley

7/21/2019 Control de La Calidad de La Ley

1/22

CONTRO L DE LA CALIDAD DE LA LEY Y

CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY

P E DR O C R UZ VIL L AL N

SUMARIO: 1.CALIDAD DE LA LEY COM O CA NO N DE CONS-

1 H L J C I O N A L I D A D .A)Calidadde laley como categora mnibus Sam-

melbegriff)?

B)

Calidad

de la ley

como cualidad

de la ley. C)

Control

de la

calidad como controlde lacualidaddeley?2.UNC A S O :ELA R T C U L O

112 LOPJ SEGN

LA

L.O. 2 /2001:

UN

TERCER M OD O

DE

INTE-

GRAClON DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.A) La

peripecia

del

artculo

122.3 de la

Constitucin.

B)

Preguntas

con

respuesta.

C) Cuestiones

abiertas.3.LA CAL IDAD DEL CON TROL DE LA LEY.A)

La situacin departida: U na jurisdiccin residual.B) Algunos posibles reto-

quesennuestro modelodecontroldeconstitucionalidad. C) Algunos posibles

retoques

en el

modo

de

integracin

del

Tribunal Con stitucional. 4. CON-

CLUSIN

La creciente insatisfaccin

en

torno

a lalegislacin

entendida sta

en

su sentido m s amplio, como actividad

y

como producto, no podra de-

jarderepercutir,en unacultura jurdica comolanuestra, sobrela re-

putacindelrganoy de lapropia funcin encargadosdelcontrolju-

risdiccionaldelas leyes.Enotras palabras,uncontroldelas leyes, aun-

que ceidoacontroldeconstitucionalidad 1), debera tambin aportar

solucionesocuando menos respuestasa esta decidida preocupacin

porelcomportamientodenuestro ordenamiento jurdico, todo elloa

partirde unideal enunciado como calidadde laley.

1) Puede darse po r supu esto qu e controlar

la

ley

es

algo distinto,

y

ms amplio,

que

juzgarsuconstitucio nalidad . JAVIER JIMNEZ C AM PO , Espaa. Sobreloslmitesdel

controldeconstitucionalidadde laley,enELSEO AJA ed.), Las tensione s entreelTri-

bun al constitucionaly ellegisladoren laEuropa actual. B arcelona, 1998, pp . 171-205,171.

147

Derecho Privadoy Constitucin

Nm. 17. Enero-Diciembre 2003


2/22

PE DRO CRUZ VIL L AL N

El problema del control constitucional de la calidad de la ley, sta

sera la tesis por m i par te, debe sin embargo ser reconducido en buena

parte al de la calidad del control de la ley. Reconducido no quiere de-

cir en m odo alguno sustituido por, de tal modo que el primero de los

problemas quedase a partir de ahora ignorado en beneficio del segun-

do.

Puescontrolde lacalidadde la ley tiene su propia au tonoma, dejan-

do ahora sus deficiencias, como demanda de la Constitucin normati-

va: Una reflexin sobre la calidad de la ley como objeto del control de

constitucionalidad resulta, en este sen tido, insoslayable. Pero no pare -

ce posible alcanzar conclusiones de cierta consistencia acerca del con-

trol de la calidad de la ley, de sus posibilidades y de sus lmites, sin

plantearnos el problema de fondo relativo a la calidad delcontrol

igualmente constitucional de la ley, en los trminos que en seguida

veremos. No es que sea ste el nico argumento de las pginas que si-

guen, pero no era posible arrancar con un enunciado de este tenor sin

rescatarlo de su apariencia decalembour.

Con la provisionalidad de una reflexin apenas iniciada, adelantara

dos propuestas que son las que voy a tratar de desarrollar a continua-

cin, apoyndome en u n ejemplo concreto. La primera concierne al sen-

tido de la expresin calidad de la ley: Dicho de m odo muy directo,

ca-

lidadcomo atributo de la ley parece remitir en ltimo trmino a una no-

cinsustantivade ley:Leyen el sentido de la Constitucin y como tal

ley no sera cualquier cosa aprobada por el Parlamento por el proce-

dimiento legislativo. La segunda concierne, como adelantaba, a la viabi-

lidad de un control constitucional de la calidad de la ley y podra enun-

ciarla as: La dem anda de un determinado nivel de control, control de ca-

lidad en este caso, se extiende inevitablemente a la calidad del sistema de

control mismo. El

ejemplo

que propongo es el artculo 112 de la LOPJ, en

la ltima versin introducida por la Ley orgnica

2/2001,

que aborda el

modo de integracin personal del Consejo General del Poder Judicial.

1.

CALIDAD DE LA LEY COMO CANON DE

CONSTITUCIONALIDAD

Para empezar, corresponde cuestionarse el control de calidad de la

ley. Ello supone, en primer lugar, aclararse acerca de lo que podemos

entender po r calidad de la ley, de tal manera que , si diramos por v-

lida esta categora, acaso debiramos plan tearnos sus consecuencias so-

bre la nocin de ley, e incluso sobre la propia nocin de control de cons-

titucionalidad.

248


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CONTRO L DE LA CALIDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY

A) Calidad de la ley como categora mnibus Samm elbegriff)?

Calidad de la ley es una expresin que recibe hoy su sentido m s

especfico entre nosotros a travs de una jurisprudencia del TEDH que

viene exigiendo condiciones estrictas de previsibilidad al legislador de

los derechos fundam entales, en particular, al legislador de algunas m e-

didas particularmente rigurosas puestas a disposicin de los poderes

pblicos, cuales son la prisin provisional y la intervencin de la co-

rrespondencia, en trminos que han venido siendo todo m enos irrele-

vantes para nosotros 2).

Calidad de la ley, como tal expresin, no viene u tilizada aqu eneste especfico sentido, sino en el mucho m s amplio de calidad del or-

denam iento, del que sin duda la ley positiva sigue siendo su expresin

fundamental. La actividad legislativa, sobre ello no pu ede haber du da,

ha venido

proliferando

a le escala de todos conocida, lo que no constitu-

ye precisamente garanta de calidad. Pero debo advertir que no es

la

cantidad

el problema que, desde la calidad, en particular debe preocu-

par. Los fenmenos puramente cuantitativos no cabe abordarlos satis-

factoriamente a travs de un control jurisdiccional, lo que es tanto co-

mo decir, en este caso, control de constitucionalidad. Ciertamente, la

proliferacin tiene sus lmites desde la perspectiva del principio de se-

guridad jurdica, aunque slo sea porque proliferacin significa nece-

sariamente, en mayor o menor medida, falta de duracin, con la consi-

guiente necesidad de vigilar la correccin de los trnsitos de la ley vie-

ja a la ley nueva.

Calidad de la ley, por decirlo de una vez, quiere ser aqu expre-

sin, en positivo, de una pluralidad de mandatos constitucionales di-

fusos cuya proyeccin sobre la actividad legislativa no siempre ha es-

tado clara, pero que, de algn modo, hay que intentar reducir a siste-

ma. Y subrayo lo de intentar porque soy consciente de que se trata de

una tarea poco m enos que imposible y, sobre todo, plagada de riesgos.

Nada ms fcil aqu que incurrir en falsos entendim ientos.

Es posible que, en este mom ento, pud iramos descubrir tres estra-

tos de significados bajo la nocin de calidad de la ley. Procediendo

de lo ms general a lo ms particular, los grupos de categoras que

pueden encontrar cabida bajo la referida nocin de calidad seran las

siguientes:

En un primer y ms amplio significado, calidad equivaldra a

bon-

2) Cfr . SSTEDH Valenzuela Contreras y Prado Bugallo.

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dad 3),acierto, adecuacin,tcnica 4) incluso. Este es el nivel ms aleja-

do de la posibilidad de un control jurisdiccional el nico posibleex

post).

Aunque habr que volver sobre todo esto, controles preventivos

de este orden , son siempre posibles y, por supuesto, cuanto ms en los

orgenes se site, ms factibles resultan. Una excepcin sera la de una

ausencia de adecuacin de tal intensidad que incurriera en arbitrarie-

dad, lo que nos llevara al tercero de los niveles.

En un segundo nivel, la calidad d e la ley aparece vinculada a cate-

goras ms prxim as a los caracteres propios de la ley. As, en particu-

lar, se nos ve ndrn a la cabeza los conceptos degeneralidadyestabilidad

de la ley, con sus aclitos, la

racionalidad

y la

coherencia

del ordenamien-

to jurdico en su conjunto Systemgerechtigkeit 5)). Aqu nos situamos ya

en el problema de laproliferacin de la actividad legislativa el mund o

de las leyes desbocadas, por u tilizar la ms reciente de las formula-

ciones 6).

En un tercer nivel, calidad de la ley se reconduce ya a principios

constitucionales explcitos o implcitos, derivados de la

moderna

idea

de Es tado de Derecho:Seguridad jurdicacomoproteccin de la confian-

za,

seguridad jur dica como

certeza

de l derecho,

interdiccin de la arbi-

trariedad razonabilidad)

7),

tolerabilidad

en el sentido de

Zumutbar-

keit).

Todo ello viene a prolongarse en conceptos transversales que

han resultado fundamentales:proporcionalidad,ponderacin,sin descar-

tar en el horizon te a la

subsidiariedad.

Con este tercer nivel se pisa ya

la tierra firme?) del control de constitucionalidad. No hay jurisdic-

cin constitucional que se precie de serlo que no se atreva a usar estas

herramientas.

Todas las anteriores categoras pueden ser proyectadas con sen tido

sobre la ley. El problema es que no slo tienen proyeccin sobre la ley.

El problem a tambin es que la posibilidad que tienen de configurar un

3) Cfr. AXEL BURGHART, Die Pflicht zum guten Gesetz. Berln, 1996.

4) Cfr. MA NU EL M EDINA GUERRERO, El control jurisdiccional de los defectos

de tcnica legislativa. Pego raro, Lu cio /Po rras Na dale s, An tonio eds.), Qualit nor-

ma tiva e tcnica legislativa. Euro pa, Stati, enti territoriali. Bolonia,

2003.

5) Cfr. CHRISTOPH DEGENHART, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des

Gesetzgebers ais Verfassungspostulat. Munich, 1976.

6) Cfr. EDUA RDO GA RCA DE ENTERR A, Justicia y segurid ad en un m un do de

leyes desbocadas. Madrid, 1999.

7) Cfr. TOMS-RAMN FERNNDEZ, De la arbitrariedad del legislador. Una

crtica de la jurisprudencia constitucional. Madrid, 1998. AA.W., II principio di ra-

gionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Riferimenti comparatisti-

ci.

Mil n, 1994.

250


5/22

C O N T R O L

DE LA

C A L I D A D

DE LA LEY Y

C A L I D A D

DEL

C O N T R O L

DE LA LEY

canon de constitucionalidad es muy desigual. Pero todas ellas estn en

mayor o menor medida implicadas en esta idea de calidad. La cuestin

sera entonces identificar una conexin de sentido que resultara opera-

tiva en el horizonte del control de constitucionalidad.

B) Calidad

de la ley

como cualidad

de la ley

Sabemos hasta qu punto, y de lo literal del sentido en el que la

Constitucin funciona como ley de la ley. La Constitucin, exageran-

do un poco, es la ley que habla de la ley. Si se quita de la Constitu-

cin lo que sta dispone acerca de la estructura del poder legislativo, de

su distribucin territorial en ocasiones, de sus lmites sustantivos y, fi-

nalmente, de su modo de control, encontraremos que no nos quedar

gran cosa, tambin exagerando un poco.

Y, sin embargo, todava nos habremos olvidado de algo. Porque la

Constitucin, adems de todo lo anterior, contiene un mandato general,

de orden sustantivo, que se proyecta sobre la ley como tal de modo ms

o menos difuso. En otras palabras, de siempre ha habido una precon-

cepcin material de la ley por parte de la Constitucin. Otra cosa es que

esa imagen constitucional de la ley considerada en abstracto se en-

cuentre formulada en trminos ms o menos expresos, o deba ser bus-

cada en la categora ms amplia de Estado de Derecho.

En otras palabras, por ms que hayamos vivido conceptualmente

bajo elimperio,en el sentido ms literal, del concepto formal de ley, ley

no ha sido nunca cualquier cosa aprobada por el parlamento por el

procedimiento legislativo. Y no me estoy refiriendo ahora a todos aque-

llos mandatos especficos, positivos o negativos, que la Constitucin di-

rige al legislador, sino al mandato genrico de adecuarse a una imagen

abstracta de la ley que sin duda est contenida en la Constitucin, en

algunos casos expresamente, pero sobre todo implcitamente. Son los

mandatos que se expresan en los anteriormente referidos estratos de

significado de la calidad de la ley.

Por ms que tampoco se agota en ellos. Pues parte esencial de esa

imagen constitucional de la ley es su condicin de acto de libre autode-

terminacin de la comunidad poltica en su instancia ms alta: lo que,

con cierto empobrecimiento, se ha venido llamando la libertad de con-

figuracin del legislador. Y es que slo una ley deliberada en libertad

yconlibertad es ley en el sentido de la Constitucin. Y, por supuesto, la

ley no es el ltimo rebelde del Estado constitucional, el ltimo reducto

de las inmunidades del poder.

252


6/22


En definitiva, esta imagen sustantiva de la ley, aplicable a la ley en

tanto que tal y por el slo hecho de serlo, es la que puede permitir una

cierta reconduccin a sistema de las diversas categoras implicadas en

la nocin d e calidad, en diversas combinaciones e intensidades, por

supuesto , en las que no es necesario ahora entrar. Calidad d e la ley de-

vendra as, en ltimo trm ino, cualidad de ley. Y lo que se plantea es

su control como control de constitucionalidad.

C) C ontrol de la calidad como control de la cualidad de ley?

Puede, y aun debe, extenderse el control de la ley a su calidad, tal

como venimos entendiendo a esta ltima? Esta sera la ltima de las

cuestiones a abordar antes de pasar a nuestro ejemplo.

Por un lado, tenemos a un Tribunal Constitucional bastante reticen-

te a entrar a fondo en estas categoras. Hay que tener en cuenta que la

nuestra es una cultura jurdica en la que la regla o el punto de partida

es el no control, y la evolucin se identifica con un controlco ntingenta-

do

de la ley. Desde luego, entendida la calidad como bond ad o acierto,

incluso como correccin tcnica, el Tribunal Constitucional no conside-

ra parte de su mbito competencial el control de la calidad d e las leyes.

El Tribunal Constitucional, en efecto, que siempre ha p uesto sumo em-

peo en transmitir la nocin de que su poder es limitado, ha encon-

trado en esta esfera, la de la calidad, un espacio ideal al que confinar

su falta de competencia. Su capacidad para controlar a la ley, y de re-

bote al legislador, sera tan contrastablemente limitada que tan pronto

se suscita una cuestin de calidad se ve obligado a declararse incom-

peten te. Quin desconfiara de una po testad tan estrechamente confi-

gurada? Lo que el Tribunal Constitucional controla es, por el contrario,

nicamente laconstitucionalidadde la ley, algo muy diferente: de forma

parecida a lo que ocurre con las resoluciones judiciales. La C onstitucin

impondra muchas obligaciones al legislador pe ro en tre ellas no se con-

taran las que se describen con los referidos o similares trminos. Lo

cual no querra decir que el legislador tenga derecho a hacer leyes sin

calidad, sin tcnica, o desprovistas de acierto. Pues una cosa sera lo

que de la Constitucin se puede desprender y otra cosa lo que la Cons-

titucin m anda controlar.

Por otro lado se asiste a una insistente dem anda de que el Tribunal

Constitucional refuerce el control sobre la calidad de la ley. Se reivindi-

ca del Tribunal Constitucional m s control de la ley, o quiz m s bien

del legislador, o de la calidad de su producto. Bajo la reivindicacin de


7/22

CONTR OL DE LA CALIDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY

la calidad p uede ocultarse la simpata por el viejo derecho, las viejas le-

yes como equivalente a las buenas leyes. Desde luego, la libertad de

configuracin del legislador es en nuestros sistemas

lacifrade la dem o-

cracia, de modo que no hay que temer que nadie la ponga en duda

abiertamente. Pero hay la vaga idea de que el ordenam iento

existe

y que

slo razones graves y fundadas debieran permitir alterarlo. Hay algo

de prevencin frente a un legislador que pudiera poner sus indoctas

manos sobre el ordenam iento tal como es. De ah que la ley nueva de-

ba estar motivada,lo que supone que deba dar razn de su adecuacin

a los objetivos propuestos. Etctera.

Entre estas actitudes no necesariamente antagnicas, se hace preci-

so hacer un hueco a una doctrina que permita enfrentarse con cierta se-

guridad a los delicados problemas que plantea el control de la ley des-

de la perspectiva de su adecuacin a los mandatos de orden abstracto

y genrico que la Constitucin le dirige en tanto que ley. Es posible que

a ello ayude una reflexin que trate de perfilar un tipo de inconstitu-

cionalidad, relativamente autnom o, construido a partir de los cnones

que estamos com entando.

Desde los comienzos de la teora del control de constitucionalidad

se ha venido manejando una tipologa de las formas de inconstitucio-

nalidad , que ha ido creciendo en complejidad. Para em pezar, los orge-

nes de l control de normas no se entienden sin la distincin entre cons-

titucionalidad formal y constitucionalidad m aterial 8). Luego, y sin

nimo exhaustivo, han venido las formas de inconstitucionalidad in-

mediata o directa e inconstitucionalidad mediata o indirecta, inconsti-

tucionalidad por accin e inconstitucionalidad por omisin, o por de-

fecto;

inconstitucionalidad competencial por contraste con la inconsti-

tucionalidad sustantiva; y ya ms ltimamente, desde una perspectiva

temporal, la de las normas todava constitucionales pero que cami-

nan inexorablemente?) hacia la inconstitucionalidad.

La cuestin que cabra plantearse a partir de lo hasta aqu sealado

es la de si habra lugar a configurar un tipo de inconstitucionalidad 9),

dotado de algn grado de autonoma se entiende, construido a partir

de los referidas maneras de la ley de incurrir en inconstitucionalidad.

Se tratara, en este sentido, de articular una forma especfica de espe-

sor

dichte),

en la expresin alemana, del control correspondiente a es-

8) Por co mo didad , me remito a PEDRO CRUZ VILLALN , La formacin d el sis-

tema euro peo de control de constitucio nalidad 1918-1939), M ad rid , 1987.

9) Inconstitucionalidad intrnseca? La idea no est lo suficientemente m ad ura

como para darle nombre.

253


8/22

PEDRO CRUZ VILLALN

ta forma de inconstitucionalidad. Se tratara, en trminos a lternativos,

de operar con la categora de un umbral de calidad. En definitiva, el

privilegio jurisdiccional de la ley, en este mbito tanto menos la pre-

suncin de legitimidad) no debera ser igual a menos control, sino a

control constitucionalmente adecuado. Lo que se plantea en estos tr-

minos es la necesidad de sustituir la visin de un control contingenta-

do de la ley por un control reflexivo de la ley. Soy consciente de que

formulo tod o esto apresuradam ente, pero slo aspiro a dejar apuntadas

algunas pautas acerca de una variante de la inconstitucionalidad que

reclama un especfico modo de enfrentarse a ella.

2.

UN CASO: EL ARTCULO 112 LOPJ SEGN LA L.O.

2/2001:

UN TERCER MODO DE INTEGRACIN

DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Reconducir la complejidad de los problemas que acabo de enunciar

a u n solo ejemplo tiene evidentes riesgos, el primero de ellos la drsti-

ca seleccin de las categoras que resulta posible aplicar. Pero tiene tam-

bin la indudable ventaja de disponer de un punto firme de referencia

sobre el que ir proyectando las cuestiones de d istinto orden aqu impli-

cadas.

La disposicin legislativa que propongo es el penltimo captu-

lo de una ya larga historia de nuestro desarrollo normativo de la Cons-

titucin. Seguramente, uno de los mejores ejemplos de esta categora,

desde el momento en que parte de una norma constitucional incom-

pleta. Mucho de todo esto es sobradamente conocido.

A) La peripecia del artculo 122.3 de la Constitucin

El art. 122.3 CE. viene diciendo desde hace ya veinticinco aos que,

El Consejo General del Poder Judicial estar integrado por el Pre-

sidente del Tribunal Supremo, que lo presidir, y por veinte miembros

nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos. De stos, doce en-

tre Jueces y M agistrados de todas las categoras judiciales, en los trmi-

nos que establezca la ley orgnica; cuatro a propuesta del Congreso de

los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos

por mayora de tres quintos de sus m iembros, entre abogados y otros ju-

ristas, todos ellos de reconocida competencia, y con ms de quince aos

de ejercicio de su profesin.

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9/22

CONTRO L DE LA CALIDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY

Del precepto slo nos interesa como sabemos el segundo de los in-

cisos,

en su primera parte: Pero interesaba reproducirlo entero por ra-zones sistemticas. En efecto, el contraste en el interior del segundo in-

ciso,entre sus dos partes, pon e de manifiesto la carencia del primera de

ambas en lo relativo al sujeto proponente de los doce vocales judiciales,

a efectos del posterior nombramiento regio, cosa que el segundo inciso

deja indubitado respecto de los ocho vocales restantes. Carencia, sin

embargo, slo hasta cierto punto, toda vez que la Constitucin contie-

ne una expresa remisin a la ley orgnica, que, por razones sistem-

ticas art. 122.1 CE.) no puede ser sino la LOPJ. En suma, la literalidad

del precepto hace del mismo una tpica norma constitucional incom-pleta. En efecto, si se considera que rgano constitucional es aqul

cuya composicin y funciones estn esencialmente perfiladas en el tex-

to constitucional, y la Ley orgnica del Tribunal Constitucional) hace

del CGPJ uno de aqullos, no debe caber du da acerca d e la carencia de

la Constitucin en este extremo. Puede discutirse este modo de argu-

mentar, pero ello no es determinante a efectos de nuestro caso. Nadie

discutir la relevancia de la remisin al legislador orgnico configura-

da po r este precepto constitucional.

La peripecia de este extremo del desarrollo normativo de la Consti-tucin es bien conocida. Si la primera versin, de 1980, no dio lugar a

particulares problemas de constitucionalidad, cosa muy distinta ocu-

rri con la versin inicial de la LOPJ aprobada en 1985: La extensin del

sujeto proponente de los ocho Vocales inevitablementeparlamentariosa

los doce vocales judiciales motiv un recurso de inconstitucionalidad,

que dara lugar a una sentencia en definitiva desestimatoria 10) pero

inclusiva de un conocidsimo pasaje de nuestra jurisdiccin constitu-

cional que se encuen tra en el origen ltimo de la tercera de las frmu-

las,

precisamente la que nos ocupa 11).

10) STC 10 8/198 6, de 29 de julio.

11) La existencia y au n la probabilidad de ese riesgo, creado por u n precep to que

hace posible, au nq ue n o necesaria, un a actuacin contraria al espritu de la no rm a cons-

titucional, parece aconsejar su sustitucin, pero no es fundamento bastante para decla-

rar su inva lidez, ya que es doctrina co nstante de este Tribunal que la validez de la ley ha

de ser preservada cuando su texto no impide una interpretacin adecuada a la Consti-

tucin. FJ 13). El riesgo aludid o se expresaba m s arriba a partir de un a interpretacin

teleolgica del conjunto del artculo 122.3 CE.: asegurar que la composicin del Con-

sejo refleje el plu ralis mo existente en el seno de la sociedad y m s en con creto, asegu -

rar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y corrientes de opinin exis-

tentes en el conjunto d e Jueces y M agistrados en cuan to tales, es decir, con inde pen den -

cia de cules sean sus preferencias polticos como ciudadanos.. . Y se vena a aadir:

Que esta finalidad se alcanza ms fcilmente atribuyendo a los propios Jueces y Ma-

255


10/22

PEDRO CRUZ VILLALN

Desde 1986 a 2001 tres composiciones del CGPJ se sucedieron con-

firmando las aprensiones del juez constitucional hasta que en julio de

2001,

sintomticamente, los dos principales partidos consensuaron una

tercera versin de la norma de desarrollo del artculo 122.3 C E.

El nuevo artculo 112 LOPJ dispone lo siguiente en la parte que in-

teresa:

Los

doce miembros que conforme a lo dispuesto en el artculo 122

de la Constitucin han de integrar el Consejo entre Jueces y Magistra-

dos de todas las categoras judiciales sern propuestos para su nombra-

miento por el Rey de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. Podrn ser propuestos los Jueces y Magistrados de todas las ca-

tegoras judiciales que se hallen en servicio activo y no sea n

miembros del Consejo saliente o presten servicios en los rganos

tcnicos del mismo.

2.

La propuesta ser formulada al Rey por el Congreso de los Di-

putados y el Senado, correspondiendo a cada Cmara proponer

seis Vocales por mayora de tres quintos de sus respectivos miem-

bros, entre los presentados a las Cm aras por los Jueces y Ma-

gistrados conforme a lo previsto en el nmero siguiente.

3.

Los candidatos sern presentados, hasta un mximo del triple de

los doce puestos a proponer, por las asociaciones profesionales de

Jueces y Magistrados o por un nm ero de Jueces y magistrados

que represente, al menos, el 2 por 100 de todos los que se en-

cuentren en servicio activo. La determinacin del nmero mxi-

mo de candidatos que corresponde presentar a cada asociacin y

del nmero mximo de candidatos que pueden presentarse con

las firmas de Jueces y M agistrados se ajustar a criterios estric-

tos de proporcionalidad, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Los treinta y seis candidatos se distribuirn en proporcin al

nmero de afiliados de cada asociacin y al nmero de no afi-

liados a asociacin alguna, determinando este ltimo el nme-

ro mximo de candidatos que pueden ser presentados median-

gistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca

du da .. .Ciertamente se corre el riesgo de frustrar la finalidad sealada de la Norma cons-

titucional si las Cmaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo per-

seguido y...atiendan slo a la divisin de fuerzas existentes en su propio seno y distri-buyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporcin a la fuerza parla-

mentaria de stos. La lgica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este gnero,

pero esa misma lgica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos m-

bitos de poder y, entre ellos, y sealadamente, el Poder Judicial.

156


11/22

C O N T R O L

DE LA

CALIDAD

DE LA

LEY

Y

C A L I D A D

DEL

C O N T R O L

DE LA LEY

te firmas de otros Jueces y Magistrados no asociados; todo ello,

de acuerdo con los datos obrantes en el Registro constituido en

el Consejo General del Poder Judicial conforme a lo previsto en

el artculo 401 de la presente Ley Orgnica y sin que ningn

Juez o Magistrado pueda avalar con su firma ms de un can-

didato...

4. Entre los treinta y seis candidatos presentados, conforme a lo dis-

puesto en el nmero anterior, se elegirn en primer lugar seis Vo-

cales por el Pleno del Congreso de los Diputados y, una vez ele-

gidos estos seis Vocales, el Senado elegir los otros seis entre los

treinta restantes...

Esta reforma

se

sita, como

es

conocido,

en el muy

especial contex-

to

de la

renovacin

del

Consejo General

del

Poder Judicial vencida

ya

en

ese

mismo

ao

2001,

en el

conjunto

de la

negociacin parlamentaria

de

unacesta institucionalque

comprenda tambin

al

tercio

del

Tribunal

Constitucional

de

nombramiento

por el

Congreso

de los

Diputados,

presentada como primer frutodelllamado Pactopor laJusticia,re-

cientemente denunciadopor una de suspartes 12).Laurgenciade la

renovacin llev

a

introducir

una

Disposicin Transitoria

que

posibili-

taraunarpida implementacindelcomplicado procesoen dosniveles

ahora adop tado.Sinnecesidad ahoraderecordar otras incidenciasque

acompaaron

a

este proceso, baste sealar

que los

doce Vocales judi-

ciales

de

este quinto Consejo, correspondiente

al

quinquenio 2001-2006

fueron seleccionados

con

exclusin

de los

candidatos propuestos

por la

tercera asociacin

en

importancia numrica

13).

12)Cfr.MANUELJ.TEROL,La Leyorgnica

2 /2001 ,

de 28 dejunio, vistapor las

Cortes.

Un

desidertum

de

acabar

con la

polmica,Teora

y

realidad

constitucional,8-9

2001-2002),

pp.

153-175.

13)Enjuniode2001 haba prcticam enteunaequ iparacinen elnmerodejueces

asociadosy noasociados milochocientos).Losasociadossedistribuandel si-

guiente modo:

1006 en la

Asociacin Profesional

de la

M agistratura,

376 en

Jueces pa ra

la Dem ocracia,365 en laasociacin FranciscodeVitoria,27 enUn in Judicial Ind epen-

diente.Enestos trm inosa lapr imeralecorresponda propo ner10candidatosque lue-

goseconvirtieronen 14debidoa lasdificultadesqueencontraronlos noasociadosen

proponer nombres suscri topor elmnimode 73firmas exigidas ;a lasegunday a la ter-

cera

le

corresponda

4 a

cada

una

luego elevados

a

5):

El

mantenimiento

del

respeto

al

principio

de

proporcionalidad hubiera debido

a dar en

todo caso representacin

a las

tres prim eras asociaciones,enmayoromenor medida .Sinembargo,lasCm aras deja-

ron excluidadelConsejoa laasociacin FranciscodeVitoria.Cfr.PERFECTO AND RS

IBEZ,LarenovacindelConsejo GeneraldelPoder Judicial,ElPas,5.11.2001.

257


12/22

PEDRO CRUZ VIIXALN

B) Preguntas con respuesta

A la vista tanto del enunciado como de la hasta ahora nica aplica-

cin del precepto cabe plantearse una serie de cuestiones que tienen

bastante que ver con el problema de la calidad de la ley y de su control.

La primera y ms obvia de las preguntas sera: Esta nueva opcin del

legislador de desarrollo de la Constitucin, es simplemente mala o

es,

adems de mala, inconstitucional?

Que es tcnicamente m ala es algo que no debiera ofrecer duda da-

das las dificultades que objetivamente comporta la acumulacin de dos

sistemas que resultan tendencialmente incompatibles: el sistema deeleccin indirecta en forma de ternas y el sistema de mayoras cualifi-

cadas.Es fcil de comprender que un sistema de ternas slo pued e fun-

cionar con un sistema de mayoras simples en el segundo nivel los que

mayor nm ero de votos obtengan). Por contra, un sistema de mayoras

cualificadas como el previsto en el segundo nivel tres quintos) slo tie-

ne visos de prosperar a partir de un colectivo lo ms amplio posible.

Por tanto, a partir de un grupo extraordinariamente restringido trein-

ta y seis) como el que resulta del sistema de ternas, el riesgo de que no

alcancen la mayora cualificada exigida todos los puestos a cubrir es al-

tsimo, sobre la base, se entiende, de un funcionamiento no patolgico

del sistema. Otra cosa es que opere lalottizazione,a la que, por lo dems,

aboca necesariamente el sistema.

Por tanto, no habra inconveniente en admitir que, desde un pun to de

vista tcnico, el mecanismo legal es malo y dejamos ahora de lado su ca-

rcter de mecanismo arrojado a la

perversin

14) del mismo va reparto

entre las fuerzas polticas dom inantes en el arco parlamentario). Ms all

de ello, cabra decir que se trata de una ley contraria a la Constitucin?

Esta pregunta, dejando aparte otras cuestiones 15), podra concre-tarse del siguiente modo: Cabe optar por u n sistema de rgida propor-

cionalidad en el primer nivel, y abandonarlo radicalmente en el segun-

do? Dicho as, puede sonar un tanto tcnico, pero la cuestin puede ser

expresada mucho ms sencillamente: Es posible imponer la configu-

racin de la lista de treinta y seis nom bres con criterios de estricta pro-

porcionalidad a partir de las distintas asociaciones profesionales y del

colectivo de los no asociados en estricta proporcin a sus respectivas

14) Cfr. FRANCISCO R UBIO LLRENTE, La feria de S an Miguel,

El Pas,

29.9.2001.

15) Como la de la distinta posicin en la que la ley deja al Congreso de los Diputa-

dos y al Senado; o la distinta posicin en la que se encuentra n asociados y no asociados

a la hora d e articular su represen tacin.

258


13/22

CONTROL DE LA CALIDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONT ROL DE LA LEY

magnitudes y, acto seguido, suprimir cualquier exigencia de propor-

cionalidad en el momento de la reduccin de los treinta y seis candida-

tos a los doce Vocales? Ms concretamente an, cabe que la ley perm i-

ta que queden fuera del Consejo, ya sea todo candidato de los no aso-

ciados, ya sea cualquier candidato de una de las asociaciones?

Este es, en definitiva, el problema en el que cabe concentrar nuestra

atencin: a saber, la circunstancia de que la Ley opere, como si dijra-

mos,

en trminos

interruptivos,

con el criterio de la proporcionalidad, si-

multneamente optando por l y abandonndolo, sin mayor explica-

cin posible. Con la ley en la mano resulta perfectamente posible que la

asociacin m ayoritaria de jueces pueda designar acaso hasta u n tercio

de los treinta y seis candidatos y quede posteriormente sin

representa-

cinalguna en el Consejo. O, en todo caso, como de hecho ha sucedido,

que la tercera de las asociaciones en nm ero de afiliados, precisamente

la que tiene un perfil menos asimilable a la derecha o a la izquierda,

quede sencillamente fuera del Consejo.

Lo dicho sirve ya para poner de manifiesto que el problema de

constitucionalidad que nos ocupa se mueve a dos niveles a su vez: el ni-

vel del

enunciado

de la ley, y el nivel de la

aplicacin

de la ley. De tal ma-

nera que, supuesta una aplicacin de la ley en los trminos m s arribareproducidos, habra que plantearse todava la cuestin acerca de si la

inconstitucionalidad nace slo con la aplicacin de la ley, o por el con-

trario nace ya con su slo enunciado.

Qu respuestas de constitucionalidad son posibles? La primera y

ms elemental tendera a emplear la interpretacin literal: La Constitu-

cin dispone que estos doce Vocales judiciales sean designados en los

trminos que la ley orgnica establezca. Y no cabe dud a que este sis-

tema se encuentra establecido en la ley orgnica, concretamente en la

aludida en dicho precepto. Por otra parte, ningn precepto constitucio-nal excluye esta opcin del legislador orgnico.

La segunda de las respuestas incorporara la interpretacin siste-

mtica y / o finalista: El contraste entre las distintas previsiones del ar-

tculo 122.3 CE. pond ra de m anifiesto que, por el sistema determina-

do

infine

la Constitucin quiere que se elijan precisamente ocho, de tal

modo que la libertad en la que se deja al legislador orgnico en el se-

gun do de los apartados debe conducir a cualquier sistem a.. .menos a la

repeticin del tercer apartado . Esta lnea, que hubiera conducido a una

declaracin de inconstitucionalidad en julio de 1986, podra todava

salvar el precepto, toda vez que se ha hecho un serio esfuerzo de dis-

tinguir en el modo de designacin de los dos grupos, en forma de una

especie de fusin de las dos experiencias anteriores.

259


14/22

PEDRO CRUZ VULALN

La tercera, por fin, de las respuestas, operara con los cnones de

razonabilidad o interdiccin de la arbitrariedad, de coherencia y de

sistema 16). Con estos cnones la disposicin legal que nos ocupa no

superara el control de constitucionalidad. En efecto, no es razonable

sino ms bien a rbitrario y contrario a toda idea de coherencia y de sis-

tema el que se opte por un sistema de estricta proporcionalidad a la

hora de la confeccin de la lista de treinta y seis cand idatos, de tal ma-

nera que los diversos sectores reciban una representacin en dicho co-

lectivo en correspondencia con su peso y a continuacin no se man-

tenga esta misma exigencia de proporcionalidad en la actuacin de

los legisladores a la hora de

comprimir

los treinta y seis candidatos a

doce Vocales.

Ciertamente, puede afirmarse que la ley en modo alguno

prohibe

que las Cm aras respeten la correlacin de representacin entre los di-

versos grupos, de tal modo que los reproches que anteceden en su caso

deberan proyectarse sobre el aplicador del derecho. Claro que, curio-

samente, el legislador y el aplicador en este caso coinciden, por ms

que en distintas funciones, legislativa y no legislativa. Pero ello no im-

pide en modo alguno diferenciar en abstracto y en concreto entre la

norma y su aplicacin, en definitiva, entre los dos objetos posibles del

control de constitucionalidad.

En estos trminos, la cuestin puede encontrar respuesta en la idea

con la que arrancbam os de calidad d e la ley como previsibilidad y cer-

teza en la ley: Es el legislador quien debe dejar establecida la prosecu-

cin de la proporcionalidad en el interior de un proceso electoral que

forma una unidad. El legislador no debe dejar al arbitrio del aplicador

aunque sean los mismos) algo sobre lo que debe haber certeza y pro-

teccin de la confianza.

Podemos concluir, por tanto, que la ley es contraria a la Constitu-

cin a partir de unos postulados que no pu eden ser identificados con

ningn mandato especfico de la Constitucin, sino ms bien extrado

de los manda tos de coherencia, sistema, proteccin d e la confianza, en

sum a, de calidad de la ley.

16) Dejamos fuera de estas consideraciones el factor artculo 23 CE ., es decir, el del

derecho a participar en las decisiones pblicas d irectamente o a travs de los represen-

tantes.

Esta consideracin en forma de derecho fundamental tiene bastantes dificulta-

des,

como cabe suponer: Los Vocales no representan propiamente a los jueces. Por lo

mismo, tampoco resulta fcil de aplicar el principio de pluralismo poltico del artcu-

lo 1.1 C E. Habra que construir u n valor constitucional de pluralismo, acaso institu-

cional, con enormes riesgos conceptuales.

260


15/22

C O N T R O L

DE LA

CALIDAD

DE LA

LEY

Y

CALIDAD DEL CONTROL

DE LA

LEY

Ysinembargola leygozaeneste m omentodeplena salud:una de-

claracin

de

inconstitucionalidad

por

parte

del

Tribunal Constitucional

no

la hay ni se la

espera. Sencillamente porque nadie

la ha

recurrido.

La argumentacin precedente

no va

dirigida

a

sostener

la

afirmacin

de

queuna disposicin legalquees inconstitucionalseencuentrasin

embargo vigente, sino mucho

ms

simplemente

a que lo

normal

en un

sistemadecontroldenormas sanoes que aestas alturas contsemos

con

una

resolucin

del


que

abordara estos

ex-

tremos

en los

trminos propuestos

o

acaso

en

otros.

La

inexistencia

de

ese derecho judicial constitucional apunta , creo

que

esto

s

puede afir-

marse,

a una

anomala.

C) Cuestiones abiertas

El caso propuesto deja, pues, abiertas

una

serie

de

cuestiones

que,

sin nimo exhaustivo, paso

a

enunciar: Primera: Puede

un

Tribunal

Constitucional argum entar

de

este ltimo modo,

o

debe

por el

contrario

quedarse

en las

anteriores fases

de

control? Esto ltimo correspondera

a

la

actitud

del


en

1986:

La ley es

constitucional,en definitiva, porque

el

Ttulo

VI de la

Constitucin

no

contiene ningu-

na previsin

que la

impida.

El

problema

es que el

Tribunal, como hemos

visto,haceunrazonamientonoexentodeconsideraciones finalistas,de

las

que no

quiere apartarse: Desestima

y, al

mismo tiempo, ofrece con-

sejosallegislador. Quince aos tardaellegisladorenprestar odosa ta-

les consejos,

en

trminos

por lo

dems

no

ausentes

de

polmica.

En de-

finitiva staes lacuestin relativaa si lacalidadde la ley, en lostrmi-

nos

ms

arriba propuestos,

es

controlable jurisdiccionalmente.

La segunda cuestin podra enunciarse

as:

Puede efectuarse este

tipo de control

a

pesar

de que la ley fue

aprobada

con

apoyo suficiente

para modificarlaConstitucin 17)?Conesto queda planteadoel pro-

blema

de la

autonoma

del

Tribunal para decidir discrecionalmente

frentealeyesqueexhibenunaabrumadora expresinde lasoberana

popular.

Es un

problema

que

apunta

ya a

solidez

de la

posicin

del Tri-

bunal,ascomoa laposibilidadde que unasentencia estimatoriade es-

te tipo pued a

ser

adm itida

por la

opinin pblica.

Tercera

de las

cuestiones: Por

qu no ha

habido control

de

esta

Ley? Esto p lantea

el

problema

de la

suficiencia

o

insuficiencia

de los

17)

La Ley

obtuvo

en el

Congreso

284

votos

a

favor

y

slo

11 en

contra BNG

e IU).

162


16/22


cauces a travs de los cuales una disposicin legislativa puede llegar a

ser sometida a un control de constitucionalidad.

Cuarta cuestin: De encontrarse recurrida esta ley, para cundo ca-

bra esperar una sentencia por parte del Tribunal? Lo que se plantea

aqu es la capacidad del Tribunal Constitucional para dar una respues-

ta en un plazo razonable.

Quinta y ltima cuestin: Qu fallo podra tener una eventua l sen-

tencia desestimatoria? Podra el Tribunal limitarse a declarar la nuli-

dad , sin ms, dejando al Estado sin CGPJ y sin norma por la que repe-

tir la eleccin? El problem a aqu planteado es el de la necesaria sintona

del juez constitucional y del legislador a la hora de culminar el tipo de

control vinculado a la calidad de la ley.

Todas estas cuestiones debieran poner suficientemente de manifies-

to hasta qu pun to un control de la calidad de la ley plantea importan-

tes interrogantes dirigidos todos ellos a la calidad del propio sistema de

control de la ley. Al menos, lo ocurrido en el caso de la tercera versin

de la ley de desarrollo del artculo 122.3 C E . as parece confirmarlo.

3.

LA CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY

Todas las anteriores cuestiones ms o menos abiertas nos conducen

ya al tercero de los puntos a tratar, el de la calidad del propio sistema

de control de la ley. Calidad del control tiene bastantes menos pre-

tensiones conceptuales, como puede imaginarse. Ms all de lo obvio,

la tesis aqu es la de que a una aspiracin determinada de control de la

ley debe corresponder una determinada configuracin del propio con-

trol. Algo aparentem ente bastante obvio. Dicho con otras palabras: que

el tipo de control que se pretende para la ley tiene consecuencias en

forma de premisas) para el tipo o los caracteres del rgano d e control.

Y tambin, como cabe ya ir imaginando, que esa correspondencia no se

da en nues tro caso. En definitiva, que, o bien nos conformamos con me-

nos control, o bien nos replanteamos los caracteres de nuestro propio

sistema de control.

Por otra pa rte, el problema de la calidad del control de la ley, en el

contexto en el que se nos plantea, no supone en modo alguno plantear-

se todos los problemas implcitos en un buen control de la ley, toda

la disciplina del control de norm as. Se trata, por el contrario, de abor-

dar las cuestiones relativas a la calidad del control que son relevantes

para el control de la calidad. En otras palabras, supone abordar aque-

llas cuestiones que se proyectan sobre un control de la ley al que la di-

162


17/22

CONTR OL DE LA CAL IDAD DE LA LEY Y CALIDAD DEL CONTROL DE LA LEY

mensin de la calidad no resulte ajena. Paso a desarrollar este tercer

pu nto tocando tres cuestiones: En primer lugar, elestadode nuestro sis-

tema de control de las leyes. En segundo y tercer lugar, sugiriendo al-

gunos retoques desde las perspectivas funcional y orgnica.

A) La situacin de

partida:

Una jurisdiccin residual

Lo primero que conviene destacar es que, en contra de un valor ge-

neralmente en tendido, no est tan claro que en nuestro ordenamiento

se encuentre plenamente operativo un modelo de control de la consti-

tucionalidad de las leyes. En efecto, con arreglo a la ltima Memoria

publicada por el Tribunal Constitucional, correspondiente al ao 2002,

y eliminados los casos de conflictos de competencia legislativa, que

operan con otros parmetros, en todo el ao no se dictaron en toda Es-

paa sino cinco sentencias en procesos de control de leyes 18). Con-

trastado con el nmero de leyes producidas anualmente por nuestros

dieciocho rganos legislativos, aparte otros modos de produccin de

normas con rango legal, en definitiva, en comparacin con el nmero

de normas sustradas al control de la jurisdiccin ordinaria, bien podr-

amos extraer una conclusin optimista: son pocas las cuestiones que se

suscitan en torno a la constitucionalidad de la ley, detrs de lo cual no

debera haber nada inquietante.

Basta, sin embargo, continuar hojeando dicha Memoria para obte-

ner datos menos tranquilizadores: El Pleno tena, a fines de 2002, 448

asuntos pendientes agrupados en 378 procesos 175 recursos de in-

constitucionalidad y 203 cuestiones de inconstitucionalidad sin elimi-

nar los temas com petenciales). Una media de los asuntos resueltos por

el Pleno durante los cinco ltimos aos treinta) nos indicara que el Tri-

bunal necesitara en este momento quince aos para resolver los asun-

tos que en este momento tiene pendientes.

Dos conclusiones cabe extraer de estos datos: Primera, que lo que se

encuentra planteado no es si cabe un control de la calidad de la ley, si-

no simplemente si

funciona

u n control sin ms de la ley. La segunda es

18) Dos recursos de inconstitucionalidad: U no sobre un Real Decreto-Ley relativo

a las Cma ras de la Pro pieda d U rbana STC 11/2002); otro, sobre la Ley regulad ora del

Derecho de Asilo, interpue sto p or el Defensor del pueblo STC 53/2002). Y tres cuestio-

nes de inconstitucionalidad: STC 10/2002, sobre inviolabilidad del domicilio; STC

39/200 2, sobre el derecho a la igualdad conyug al, al hilo de un p recepto ya de rogad o; y

STC 67/2002 , sobre el mb ito material de la Ley de P resup uesto s.

263


18/22

PEDRO CRUZ VILLALN

la necesidad de crear en el seno de la jurisdiccin constitucional un

es-

pacio

propio de control de leyes, es decir, una funcin de control que no

se encuentre

agostada

por los otros procesos constitucionales: El juez de

la ley no puede ser

un juez

residual.

B) Algunos posibles retoques en nuestro modelo de control de

constitucionalidad

Conviene comenzar por una elemental observacin: Cuando del

control de la calidad de la ley se trata no todos los procedimientos

usualmente conocidos se comportan del mismo modo, no son inter-

cambiables. Hay por tanto una relacin ms o menos profunda entre el

tipo de control que se persigue y los procedimientos a travs de los cua-

les se pretende este tipo de control. Esto vale en primer lugar para un

control que pretenda operar como control de la calidad de la ley.

As, en primer lugar, procede mencionar el control previo o pre-

ventivo. Ni la menor duda cabe acerca de que el control previo es el

control por excelencia, idealmente, cuando de la calidad de las leyes se

trata. Naturalmente, dependiendo de la configuracin de este control.

Que,

como sabemos, y para empezar, puede no ser jurisdiccional, sino

que p uede desarrollarse m ucho antes. El control previo puede asumir-

lo internamente el propio gobierno respecto de sus proyectos, o el pro-

pio parlam ento respecto de los distintos estados que atraviesan los pro-

yectos y proposiciones informes, dictmenes). Esa es la hora por exce-

lencia de la calidad entendida sobre todo como correccin tcnica,

adecuacin, coherencia, etc.

Pues bien, el control previo atribuido a la jurisdiccin constitu-

cional es casi la gran opcin de partida. Pero debe tener los caracte-

res de una opcin: Debe optarse entre el control previo y el represi-

vo,porque cada uno de ellos da como resultado un rgano distinto,

incluida tanto su autocomprensin como su imagen externa. Desde

esta perspectiva, el Consejo Constitucional de Francia se entiende

porque es coherente consigo mismo; ya veramos lo que ocurrira si,

por ejemplo, se le terminara integrando un proceso incidental de

constitucionalidad.

Pero desde la perspectiva del control de calidad la ventaja del control

previo es que

interioriza

lo que podemos llamar el regreso del legisla-

dor.

En efecto, cualquier cosa que no sea el dictamen favorable, requie-

re inexcusablemente una segunda intervencin material del legislador

En este sentido, baste la remisin a los casos resueltos por el extinto re-

264


19/22

C O N T R O L

DE LA

C A L I D A D

DE LA LEY Y

C A L I D A D

DEL

C O N T R O L

DE LA LEY

curso previo, en particular, los de la despenalizacin del aborto y la lla-

mada LOAPA.

Nuestro ordenamiento ha optado esencialmente por un control re-

presivo y el rgano de control responde a esa autocomprensin y a esa

imagen interna. Del mismo modo que a nadie se le ocurrira involucrar

a la jurisdiccin ordinaria en un control preventivo de legalidad, debe-

ramos evitar la tentacin de involucrar a la jurisdiccin constitucional

en un control preventivo de constitucionalidad. Para eso dispone el Es-

tado de otros rganos, singularmente del Consejo de Estado.

En segundo lugar, hay que mencionar al control llamado abstrac-

to de constitucionalidad, en nuestro caso el recurso de inconstitucio-

nalidad, el cual, en cuanto control

represivo,

tiene todos los caracteres

de un control jurisdiccional. Es un control que pretende ejercerse sobre

la ley no aplicada por ms que el retraso en dictar sentencia desvirte

esta pretensin). Como tal control no est diseado pues para que pue-

da incorporar el complemento que, en orden al nivel de control que nos

ocupa, puede aportar la aplicacin de la norma.

Con todo, lo que sobre todo importa destacar es la insuficiencia de

la actual legitimacin de origen parlamentario para recurrir la ley en es-

ta va. Cincuenta Diputados o cincuenta Senadores es todava un n-

mero muy elevado. En esto debe caminarse hacia un desplazamiento

del sentido de este recurso desde la original minora de bloqueo de la

ley de reforma constitucional hacia una regulacin que permita a todos

los que han participado en la deliberacin parlamentaria suscitar el

control de constitucionalidad. Se tratara, en definitiva, de que todos los

argumentos de constitucionalidad que pudieran haberse suscitado en

el debate parlamentario puedan ser trasladados ante el rgano de con-

trol. Es posible que este enfoque obligase a incorporar la cautela de un

trmite de admisin para el recurso de inconstitucionalidad, pero esta

reforma hara ms factible el control de la calidad de la ley.

La calidad del control plantea, como decamos, una funcin de con-

trol de la ley no agostada en el conjunto de una jurisdiccin constitu-

cional variopinta. El objetivo de conseguir un espacio para el control de

normas debiera verse facilitado desgajando del recurso de inconstitu-

cionalidad los que son, materialmente, conflictos de competencia legis-

lativa. Contamos para ello con el antecedente de los aos treinta y, aho-

ra, con la tendencia de las ltimas reformas de la Ley orgnica del Tri-

bunal Constitucional. En efecto, tanto la modificacin del artculo 33

LOTC L.O.1/2000)como la introduccin de los conflictos en defensa

de la autonoma local L.O. 7/1999) van en la misma direccin de sin-

gularizar los conflictos de competencia legislativa.

165


20/22


En tercer lugar, hay que traer a colacin al control llamado concre-

to,

en nues tro caso la cuestin de inconstitucionalidad. sta debe su -

frir tambin u n desplazam iento de su sentido. En la actualidad, y en la

diccin del propio artculo 163 CE., predom ina el enfoque funcional, es

decir, la conciliacin de dos deberes del juez que se presentan como

contradictorios, el respeto a la ley y el respeto a la Constitucin. Debe

tenderse a destacar que con la cuestin de inconstitucionalidad lo que

se persigue sobre todo es que a las partes no llegue a aplicrseles una

ley contraria a la Constitucin. Ello debe llevar a reforzar la posicin de

stas en la tramitacin de la cuestin.

El problema del retraso del Tribunal Constitucional en responder al

planteamiento de las cuestiones no facilita precisamente la proliferacin

de stas. Una solucin radical consistira en devolver al juez la com-

petencia para rechazar la ley inconstitucional, pasado un cierto tiempo

sin que el Tribunal Constitucional la hubiera resuelto.

En cuarto y ltimo lugar se plantea el objetivo de reforzar norm ati-

vam ente la colaboracin del legislador en el llamado restablecimien-

to de la constitucionalidad Nachbesserung) 19). Est claro que la posi-

bilidad de contar con una segunda intervencin del legislador re-

fuerza considerablemente las posibilidades de llevar a cabo un control

de la calidad de la ley. Desde este punto de vista est claro que la si-

tuacin presente es enormemente decepcionante 20).

C) Algunosposibles retoquesen el modo de integracin

del Tribunal C onstitucional

Las anteriores observaciones de orden funcional merecen ser com-

pletadas p or algunas observaciones de orden orgnico. Ante todo, una

observacin preliminar en el sentido ms estricto, que me limitar a de-

jar dicha. La estructura dual de nuestra cspide judicial tiene un pro-

blema de imagen poco menos que insalvable: son tan divergentes los

respectivos modos de integracin y la arquitectura misma, pero sobre

todo la primera, de am bos rganos que ante la opinin pblica difcil-

mente se soportan: O bien la forma legtima de integrar estos rganos

es la del primero y no la del segundo, o bien la legitimidad est en el

19) Cfr. M ARKUS G ONZ LE Z BEILFUSS, Tribunal Constitucional y reparaci n

de la discriminacin norm ativa . Madr id, 2000.; CHRISTIAN MAYER, Die Nachbesse -

rungspflicht des Ge setzgebers. Baden-Baden, 1996.

20) SSTC 96/199 6 y 235/1999. Cfr. MARKUS G ON Z LEZ BEILFUSS, cit., pp . 211 ss.

166


21/22

CONTROLDE LAC LID DDE LA LEY YC LID DDELCONTROLDE LA LEY

segundo, y por consiguiente no en el primero. En definitiva, no creo

bastantes las razones extradas de la respectiva funcin para justificar

tal disparidad estructural. En esto el paso del tiempo no ha arreglado

precisamente las cosas. Ciertamente, el control de las leyes es el captu-

lo que menos problemas ha dado. Pero a veces se oye la queja de por

qu el control de constitucionalidad de la ley no podra tener el mismo

espesorque el control de la legalidad y de la constitucionalidad) de los

reglamentos. Hay algunas razones objetivas, como sabemos. Pero algu-

nas respuestas pueden encontrarse tambin en la diferente estructura y

status

de ambos rdenes jurisdiccionales. La tesis aqu podra ser la de

que una convergencia orgnica es deseable. Hasta ahora todos los pa-

sos han sido unidireccionales, lo que no es tan grave, sino que han sido

adems unidimensionales. Con esto quiero decir que la aproxima-

cin estatutaria de los integrantes del Tribunal Supremo al Tribunal

Constitucional no ha ido acompaada de una paraleladescorporativiza-

cin

de aqul. De hecho, todo lo que se ha efectuado desde 1978-79 has-

ta aqu no ha contribuido precisamente a un reforzamiento de nuestro

sistema de control de la ley.

Yendo directamente a las cuestiones que ataen a la estructura del

Tribunal Constitucional, cabra destacar las tres siguientes: En primer

lugar, la ausencia de edad de jubilacin combinada por supuesto con

la duracin del cargo por nueve aos). La inexistencia de edad de jubi-

lacin, y esto es lo negativo, funciona, no tanto como mecanismo para

permitir el cumplimiento del mandato, sin que sea obstculo la llegada

de la edad de jubilacin, sino para permitir incorporar personas prxi-

mas a la edad de jubilacin o incluso jubiladas dicho sea esto como

puede suponerse haciendo completa abstraccin de los casos concre-

tos).

Lo nico que aqu pretendo subrayar es que esta norma fomenta

tendencialmente las candidaturas de miembros de la jurisdiccin ordi-

naria muy cerca de la edad de jubilacin, de por s ya muy alta entre

nosotros. El proceso observado en los ltimos aos es en este sentido

preocupante. Por tanto, hay que introducir la edad de jubilacin, y no

precisamente en el sentido de equipararla a la normal, sino incluso ha-

cindola algo ms baja.

En segundo lugar, el mandato limitado a nueve aos, combinado

con el lgicamente corto nmeros de magistrados, da lugar a renova-

ciones frecuentes de un alto porcentaje del Tribunal. Nuestro rgano de

control de constitucionalidad es, sin exageracin alguna, un Tribunal

que se encuentra continuamenterecomponindose.Una ampliacin de la

duracin del cargo de los actuales nueve aos a los doce aos, combi-

nada con una edad de jubilacin incluso algo ms baja de la general y

167


22/22

PEDRO CRUZ VILLALN

por supuesto adecuadamente regulada) tendra efectos decisivos sobre

la calidad del control.

En tercer y ltimo lugar, el proceso de seleccin de los integrantes

de nuestro rgano de control de las leyes no ha m adu rado a lo largo de

estos casi veinticinco aos. La introduccin de loshearings,tericamen-

te el nico avance, ha sido profundamente decepcionante. Es una pie-

za que no encaja en nuestra cultura. Qu pensaramos de unas sesio-

nes pblicas del Pleno del Consejo G eneral del Poder Judicial en las que

se interrogase a los candidatos a ingresar en los diversos rganos judi-

ciales? Est claro que los progresos pendientes no deben ir en esa di-

reccin. Esto puede parecer una paradoja, pero creo que hay que hacer

ms com plicado y exigente el sistema de seleccin de los integrantes de

nuestro rgano de control de las leyes.

Soy consciente de que llamar a estoretoquespuede parecer algo ir-

nico o en todo caso ingenuo. Pero son objetivamente retoques, vistos en

el conjunto del sistema. Y su efecto positivo sobre la calidad del control,

y en consecuencia sobre el control de la calidad de la ley, est garanti-

zado.

Quiz ah est el problema.

4.

CONCLUSIN

La legtima demanda de un control de constitucionalidad de la ley

extendido a la calidad de la ley, entendido ste como control de la ade-

cuacin de la ley a la imagen que de la misma se hace la Constitucin

cualidad de la ley), plantea problemas de dos rdenes diferentes: De

un lado , problemas de comprensin de una imagen que resulta impo-

sible de descubrir en el texto mismo de la Constitucin con nom bres y

apellidos interpretacin constitucional) y que plantea el reto, difcil de

exagerar, de que no resulte sacrificada la propia imagen constitucional

de la ley en lo que tiene de expresin d e la libre determinacin de la co-

munidad poltica. De otro lado, problemas de

consolidacin

orgnico-

funcional del propio sistema de control jurisdiccional de la ley calidad

del control), lo que en nuestro caso se traduce en la necesidad de intro-

ducir algunosretoquesque afectan tanto a la ordenacin como al fun-

cionamiento de dicho sistema.

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control de la calidad de la ley

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