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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
Resposta do Réu no Procedimento Ordinário de Conhecimento, As consequências de sua ausência, bem como sua relação com os
Princípios Constitucionais
Por: Juana Cristina Bessa Cavalcante
Orientador
Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro
2013
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
Resposta do Réu no Procedimento Ordinário de Conhecimento, As consequências de sua ausência, bem
como sua relação com os Princípios Constitucionais
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada
como requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito Processual Civil
Por: Juana Cristina Bessa Cavalcante
3
AGRADECIMENTOS
À Deus;
A todos que sempre me apoiaram e acreditaram em mim, em especial, meus pais João Cavalcante e Vera Bessa, minha avó Odette Granette e meu esposo Diego Albuquerque.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho aos meus pais, por todo
sacrifício que fizeram e fazem até hoje para
realizar os sonhos deles através de mim.
5
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo do instituto da
resposta do réu no processo de conhecimento ordinário.
Tratará também dos efeitos pelo não oferecimento de resposta e do
não cumprimento do ônus da impugnação específica, bem como os principais
princípios constitucionais relacionados à resposta do réu.
6
METODOLOGIA
Para o desenvolvimento do presente trabalho serão utilizados alguns
instrumentos metodológicos, como a referência bibliográfica, principal fonte,
bem como legislação e códigos comentados.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.........................................................................................10
1. DOS PRINCIPAIS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS À RESPOSTA DO RÉU:
1.1. Introdução ao presente capítulo.........................................................12
1.2. Do devido processo legal ................................................................ 13
1.2.2. Do formalismo processual e de seu abrandamento em razão do princípio do devido processo legal............................................................14
1.3. Dos princípios do contraditório e da ampla defesa............................15
1.4. Do princípio da igualdade..................................................................18
1.5. Da garantia da imparcialidade do juiz................................................19
2. DAS MODALIDADES DE RESPOSTA DO RÉU
2.1. Da defesa de rito (indireta processual), defesa de mérito (direta e indireta) e da reconvenção.......................................................................21
2.2. Do termo inicial do prazo para apresentação da resposta do réu............................................................................................................22
2.3. Do artigo 299 do Código de Processo Civil............................................................................................................23
2.3.1. Da necessidade de oferecimento simultâneo das respostas: contestação e reconvenção.......................................................................23
2.3.2. Da controvérsia a respeito da necessidade de autonomia de petições no oferecimento da resposta do réu...........................................24
2.4. Da Contestação..................................................................................25
2.4.1. Conceito..........................................................................................25
2.4.2. Do princípio da eventualidade ou da concentração da defesa......26
2.4.3. Dos requisitos da contestação ......................................................27
2.4.4. Das preliminares (defesa de rito) ...................................................28
2.4.4. 1. Inexistência ou nulidade de citação............................................30
2.4.4. 2. Incompetência absoluta............................................................ 32
8
2.4.4. 3. Inépcia da petição inicial ............................................................33
2.4.4. 3.1. Faltar-lhe pedido ou causa de pedir ........................................33
2.4.4. 3.2. Da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão ...................................................................................................................34
2.4.4. 3.3. O pedido for juridicamente impossível.................................... 34
2.4.4. 3.4. Contiver pedidos incompatíveis entre si ..................................34
2.4.4.4. Perempção ..................................................................................34
2.4.4.5. Litispendência e coisa julgada ....................................................35
2.4.4.6. Conexão ......................................................................................36
2.4.4.7. Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização ...............................................................................................37
2.4.4.8. Convenção de arbitragem.......................................................... 38
2.4.4.9. Carência de ação ........................................................................38
2.4.4.4.10. Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige ....... 39
2.5. Das Prejudiciais de Mérito (Da prescrição e da Decadência) ...........39
2.6. Da Defesa de Mérito ..........................................................................41
2.6.1.Do ônus da impugnação específica ................................................42
2.7. Das Exceções ...................................................................................43
2.7.1. Exceção de incompetência relativa................................................ 44
2.7.2. Das Exceções de impedimento e de suspeição............................. 47
2.7.3. Dos Casos em que poderá ser alegado o impedimento do juiz..... 49
2.7.3.1. Quando o juiz for parte na demanda ...........................................49
2.7.3.2. Quando o juiz tenha intervindo no anteriormente no processo em outra função ..............................................................................................50
2.7.3.3. Nos casos em que o juiz tenha realizado julgamento no mesmo processo ..................................................................................................51
2.7.3.4. Nos casos de casamento ou parentesco do juiz com o advogado ...................................................................................................................51
2.7.3.5. Nos casos de casamento ou parentesco do juiz com a parte.... 52
2.7.3.6. Nos casos em que o juiz estiver ligado à direção de pessoa jurídica ......................................................................................................52
9
2.7.3.7. Impedimentos motivados por ter parentes no mesmo tribunal ...53
2.7.4. Dos casos em que poderá ser alegada a suspeição do juiz ..........54
2.7.4.1. Nos casos de amizade intima ou inimizade capital .....................54
2.7.4.2 Quando alguma das partes for credora ou devedora do magistrado, de seu cônjuge ou de parentes próximos deles. ..................54
2.7.4.3. Quando o magistrado for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes ...........................................................54
2.7.4.4. Nos casos em que o juiz receber dádivas ou de ter aconselhado alguma das partes ou subministrar meios a atender às despesas processuais ..............................................................................................55
2.7.4.5. Quando houver interesse na vitória de alguma das partes ........56
2.7.4.6. Por motivo intimo .........................................................................56
2.8. Da Reconvenção ...............................................................................56
2.8.1. Conexidade com a ação principal ou com fundamento de defesa.. 57
2.8.2. Juiz competente e compatível ........................................................57
2.8.3. Pedido em seu próprio nome......................................................... 58
2.8.4. Uniformidade processual ................................................................58
2.8.5. Procedimento da reconvenção........................................................59
3. DO NÃO OFERECIMENTO DE RESPOSTA E DO NÃO CUMPRIMENTO DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E DAS CONSEQUÊNCIAS DAÍ ADVINDAS
3.1. Conceito de revelia ............................................................................60
3.2 Da diferença entre questão e ponto ...................................................61
3.3 Das exclusões da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. ........................................................................................................61
3.4. Dos efeitos da revelia quanto à comunicação dos atos processuais 63
3.5. Das similaridades dos efeitos da ausência de impugnação especificada na contestação com os efeitos da revelia ...........................64
Conclusões............................................................................................... 67
BIBLIOGRAFIA......................................................................................... 68
ÍNDICE........................................................................................................70
10
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo do instituto da resposta
do réu no processo de conhecimento ordinário.
Apesar da relevância do tema, no Brasil, há carência de obras que
tratem apenas do tema escolhido. Geralmente os doutrinadores costumam
inserir o tema do presente trabalho em capítulo de manuais, em volume
dedicado ao processo de conhecimento.
No Brasil, as obras que mais se dedicam ao tema são os comentários ao
Código de Processo Civil, de autoria dos renomados processualistas Calmon
de Passos1 e Pontes de Miranda2. Cândido Rangel Dinamarco3 também tem
importante colaboração no estudo presente tema, na sua obra Instituições de
Direito Processual Civil, que, apesar de não dedicar inúmeras páginas ao
assunto, consegue, com poder de síntese, expor a matéria de forma
abrangente.
A escolha do tema, objeto da presente monografia se deu pela sua
importância prática na carreira de advogado, principalmente daqueles que
costumam patrocinar causas na defesa do demandado.
Assim, o conhecimento aprofundado das modalidades de resposta do
réu, do prazo de seu oferecimento, da forma que deve ser oposta, bem como
das consequências de seu não oferecimento, auxiliam o operador do direito a
se conduzir melhor nas demandas em que atuará como advogado.
Além disso, o estudo dos detalhes do instituto da resposta do réu
possibilita ao advogado elaborar respostas cuidadosas, atentando-se, por
exemplo, ao princípio da eventualidade, evitando-se deixar escapar alegações
fáticas ou de cunho processual, sob pena de não poder alegá-lo em outra
oportunidade ou recurso em razão da preclusão. 1 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. 9ª ed. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2004. 2 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, t.4. 1979. 3 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2009.
11
Referido tema também é interessante do ponto de vista acadêmico, haja
vista que no estudo da resposta do réu residem algumas controvérsias como,
por exemplo, se haverá ou não indeferimento de reconvenção formulada na
mesma petição da contestação, se a reconvenção poderá ser oferecida após a
protocolização da contestação se dentro do prazo estipulado para oferecimento
de resposta constante no Código de Processo Civil.
Visando a expor o tema de maneira ampla, descrevendo inclusive,
embora de maneira sintética, no que consistem todas as preliminares, bem
como expondo todas as hipóteses em que o réu poderá alegar as exceções de
impedimento e suspeição, pretendeu com o presente trabalho, demonstrar que
alguns pontos que a doutrina não dedica a devida importância devem ser
estudados para a melhor formação acadêmica.
Assim, no primeiro capítulo desta monografia haverá o tratamento dos
princípios constitucionais e/ou processuais relacionados à resposta do réu no
processo de conhecimento ordinário.
No segundo capítulo se adentrará no estudo das espécies de resposta
do réu no procedimento ordinário segundo o Título VIII, Capítulo II do Código
de Processo Civil, quais sejam: contestação; exceção de impedimento;
exceção de suspeição, bem como da reconvenção.
Por fim irá haver o estudo das consequências do não oferecimento de
resposta e do não cumprimento do ônus da impugnação específica pelo réu.
12
CAPÍTULO I
Dos principais princípios e garantias constitucionais relacionados à resposta do réu
1.1. Introdução ao presente capítulo
Existem temas relacionados ao estudo do instituto da resposta do réu no
processo de conhecimento, que não podem faltar na presente monografia, em
razão de precederem daquele ou serem decorrentes dele.
As normas constitucionais, bem como os princípios delas decorrentes,
precedem ao direito processual, no qual está inserido o estudo da resposta do
réu, sendo de suma importância o estudo dos princípios constitucionais que
norteiam o assunto objeto desta monografia.
Conforme ensina Cândido Rangel Dinamarco:
“Da Constituição Federal vêm (a) as normas integrantes da tutela constitucional do processo, portadoras de garantias que expressam os princípios fundamentais do sistema (controle jurisdicional, isonomia, juiz natural, contraditório e ampla defesa, devido processo legal etc.(...) As normas processuais na Constituição Federal, as garantias constitucionais e os princípios ali definidos (tutela constitucional do processo) transparecem depois nas leis de diversas classes, às quais incumbe especificar o que vem daquele nível mais elevado.”4
Muito embora o Código de Processo Civil seja anterior ao advento da
Constituição Federal, seus dispositivos possuem ampla consonância com os
daquela, bem como de seus princípios.
No tocante à resposta do réu, o tema possui intima relação com os
princípios constitucionais: do devido processo legal, da igualdade, do
contraditório e da ampla defesa; e da garantia da imparcialidade do juiz.
No que diz respeito a garantia da imparcialidade do juiz, Dinamarco
afirma:
4 Ob.cit, v. 1. p. 73-74.
13
“A Constituição não dedica palavras à garantia da imparcialidade do juiz mas contém uma série de dispositivos destinados a assegurar que todas as causas postas em juízo- cíveis, trabalhistas, criminais- sejam conduzidas e processadas por juízes imparciais.”5
Desse modo, em razão da relevância do tema, bem como de sua
relação com o instituto da resposta do réu, apesar de não se tratar de principio
constitucional, a garantia da imparcialidade do juiz será tratada no presente
trabalho.
1.2. Do devido processo legal
A Constituição Federal em seu art. 5º, LIV, dispõe que “ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”
Dinamarco afirma que a doutrina encontra dificuldade em conceituar o
devido processo legal, bem como demonstrar os contornos da mencionado
princípio.6
No entanto, ao discorrer sobre tal princípio, ensina:
“A expressa garantia do due process of law, contida no inc. LIV do art. 5º da Constituição Federal, tem o significado sistemático de fechar o círculo das garantias e exigências constitucionais relativas ao processo mediante uma fórmula sintética destinada a cada uma. Esse enunciado vale ainda como norma de encerramento portadora de outras exigências não tipificadas em fórmulas mas igualmente associadas à idéia democrática que deve prevalecer na ordem processual (art. 5º, § 2º).”7
“A essa cláusula atribui-se hoje uma dimensão que vai além dos domínios do sistema processual, apresentando-se como um devido processo legal substancial que, em essência, constitui um vínculo autolimitativo do poder estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a própria legislação e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as grandes bases do regime democrático (substantive due process Law)”.8
5 Ob.cit. p. 205. 6 Ibidem, p.. 250. 7 Loc.cit. 8 Loc.cit.
14
Desse modo, o princípio do devido processo legal constitui-se na
garantia que tem as partes de que não haverá espaço para arbitrariedade no
processo.
Conforme assevera Alexandre Câmara, trata-se do processo justo, no
qual é garantido às partes tratamento isonômico, contraditório equilibrado,
buscando um resultado efetivo, postulados da instrumentalidade do processo e
adaptado aos princípios.9
No entanto, como o presente trabalho tem como escopo a análise do
instituto da resposta do réu utilizamos exemplo mencionado em nota de rodapé
do livro de Dinamarco para que analisemos a convergência entre o principio
constitucional citado e o tema da resposta do réu:
“O funcionário que causa dano ao Estado responde por ele e as leis administrativas costumam estabelecer o limite de dez por cento dos vencimentos para descontos mensais até que ressarcido o dano. Mas a jurisprudência tem como certo que mesmo esses descontos só poderão ser feitos por ordem do juiz e como ato do processo de execução forçada (penhora), depois de regular condenação. À administração é vedado impô-lo, numa autotutela que transgrediria a garantia do devido processo legal” 10
Apesar do mencionado exemplo tratar de tema referente à execução, e o
nosso trabalho ter enfoque apenas na resposta do réu no processo de
conhecimento, sua inserção no trabalho é de grande valia na medida em que o
mesmo se aplica no processo de conhecimento.
1.2.2. Do formalismo processual e de seu abrandamento em razão do
princípio do devido processo legal
Para que seja garantido às partes um processo justo, com direito ao
contraditório, ampla e outras garantias constitucionais, é necessário às vezes o
abrandamento das conseqüências ao demandante que não cumpriu
9 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2009.p. 40. 10 Op.cit. p. 251.
15
rigorosamente o que a norma pedir, sob pena de estarmos diante de um
processo arbitrário.
Desse modo, temos a tendência atual de privilegiar-se o processo justo
mitigando o formalismo processual.
Assim, visando garantir os mencionados princípios constitucionais, tem-
se hoje em dia diversas posições jurisprudências no sentido do mitigar o apego
ao formalismo exagerado.
Assim, por exemplo, hoje em dia, visando a garantir tais princípios, a
tendência atual no caso de intempestividade de contestação é pelo não
desentranhamento dos autos dos documentos juntados pelo réu.
Para demonstrar tal tendência, juntamos o julgado abaixo:
“No caso de apresentação intempestiva da contestação ou da réplica, os documentos com ela juntos não devem ser desentranhados do processo, aí permanecendo para que sejam levados na consideração que merecem”11
1.3. Dos princípios do contraditório e da ampla defesa
Conforme se verá a seguir os princípios do contraditório e da ampla
estão intimamente ligados ao direito de resposta ao réu.
Ambos estão previstos no art. 5º LV da Constituição Federal. Segundo
tal artigo: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios a ela inerentes".
Conforme Dinamarco:
“A garantia do contraditório, imposta pela Constituição com relação a todo e qualquer processo – jurisdicional ou não (art. 5º, inc. LV)- significa em primeiro lugar que a lei deve instituir meios para participação dos litigantes no processo e o juiz deve franquear-lhes esses meios. Significa também que o próprio juiz deve participar da preparação do julgamento
11 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto; BONDIOLI;Luis Guilherme. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 42ª Ed. São Paulo, Saraiva. p. 470.
16
a ser feito, exercendo ele próprio o contraditório. A garantia deste resolve-se portanto em um direito das partes e uma série de deveres do juiz. É do passado a afirmação do contraditório exclusivamente como abertura das partes, desconsiderada a participação do juiz.”12
No entanto, apesar de segundo ensinamento do eminente professor, que
afirma que a participação do juiz não pode ser desconsiderada, no presente
trabalho será analisado seu enfoque apenas em relação ao réu, excluindo-se
também a análise do princípio com relação ao autor.
Visando cumprir a exigência do principio constitucional do contraditório,
o processo deverá conter momentos em que seja oportunizada à parte: pedir,
alegar e provar.
Segundo Fredie Didier Jr.:"O princípio do contraditório pode ser
decomposto em duas garantias: participação (audiência; comunicação; ciência)
e possibilidade de influência na decisão".13
De acordo com o mencionado professor14, a participação seria a garantia
de ser ouvido, ou seja, de poder se manifestar no processo.
No entanto, segundo ele, o contraditório não se efetiva apenas com a
manifestação da parte, sendo necessária a possibilidade da parte de influenciar
a decisão do magistrado, através de argumentos, ideias e fatos alegados.15
Ainda, com base no mencionado princípio não poderá o juiz julgar de
ofício, baseando-se em questões de fato ou de direito, sem que as partes sobre
elas se pronunciem, sendo que, assim agindo estará ferindo o princípio do
contraditório.
Ou seja, consiste o contraditório na faculdade processual da parte em
manifestar-se em contraposição ao afirmado pelo adversário, ou mesmo em
relação à prova juntada aos autos, sendo em suma a oportunidade dada à
parte para influenciar na decisão do magistrado.
12 Ob.cit. p. 73-74. 13 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Vol.1, 12ª edição, Salvador, ed. Podivm, 2010.p. 52. 14 Ibidem. 15 Ibidem
17
Segundo Dinamarco:
“Essa é a dinâmica do pedir-alegar- provar, em que se resolve o contraditório posto à disposição das partes. Essa participação torna-se criticamente necessária para a defesa dos direitos em juízo quando surge algum ato contrário ao interesse do sujeito. Diz-se então que o contraditório se exerce mediante reação aos atos desfavoráveis, quer eles venham da partes contraria ou do juiz- reage-se à demanda inicial contestando-se e à sentença adversa, recorrendo.” 16
No entanto, para que o demandado tenha a oportunidade de exercer o
contraditório deverá ter conhecimento da demanda ou dos atos a ele
desfavoráveis.
O conhecimento da existência de processo promovido contra o réu se
dará através da citação, sendo que somente após tal ato poderá exercer o
contraditório.
No que diz respeito aos atos desfavoraveis ao réu, tomará ele
conhecimento de tais atos através da intimação.
Conforme lição de Candido Dimarco:
“No processo de conhecimento, o réu que não oferece contestação considera-se revel e a lei, legitimamente, endereça-lhe a pesada sanção consistente em mandarque em princípio o juiz tome por verdadeiro todas as alegações verissíveis feitas pelo autor em matéria de fato (CPC, art. 319). Nem por isso, contudo, peca esse processo por falta de contraditório- dado que, com a citação regularmente feita, o demandado ficará ciente, e isso significa que decorrem de sua própria omissão as conseqüências que ele suportará.”17
No que se refere à ampla defesa, Fredie Didier afirma que está
ultrapassada a doutrina que distinguia o contraditório da ampla defesa:
“Atualmente, tendo em vista o desenvolvimento da dimensão substancial do princípio do contraditório, pode-se dizer que eles se fundiram, formando uma amálgama de um único direito fundamental. A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princípio do contraditório.”18
16 Ob.cit. p. 222 17 Ibidem. p. 223 18 Ob.cit. p.56.
18
1.4. Do princípio da igualdade
O princípio da igualdade tem como objetivo preservar a tratamento
isonômico às partes, tratando igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, neutralizando assim as desigualdades das partes.
O mencionado princípio é aplicado nos casos em que exista
desigualdade entre as partes, assim temos, por exemplo, no direito brasileiro, a
inversão do ônus da prova nas relações de consumo, nos visando equilibrar a
relação entre as partes.
Segundo o art. 6º VIII do Código de Defesa do Consumidor, o
consumidor terá a facilitação da defesa dos seus direito, inclusive com a
inversão do ônus da prova em seu favor, quando o magistrado considerar
verossímil os fatos por ele alegado, ou no caso de ser hipossuficiente
economicamente ou tecnicamente.
No entanto, o princípio da igualdade, não se resume ao acima
mencionado conforme se demonstrará.
Assim, conforme Dinamarco:
“O tema da prática do princípio isonômico pelo juiz é muito próximo ao da imparcialidade e com ele bastante relacionado. O juiz imparcial atual de modo equilibrado, o parcial é propenso a buscar o favorecimento de uma das partes. Nem teria significado a preocupação pela imparcialidade do juiz não fora com o fito de garantir aos sujeitos litigantes o tratamento isonômico indispensável para que, ao fim, o processo possa oferecer tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razão. Na outra ponta, o tema da isonomia confina com as garantias da liberdade, do contraditório e da ampla defesa, porque a igualdade das partes inclui igualdade de em oportunidades de participar com liberdade, defendendo-se adequadamente. Contraditório é a participação e participar do processo significa, para as partes, empregar as armas lícitas disponíveis com o objetivo de convencer o juiz a dar julgamento favorável. Daí o destaque dado à parità nelle armi em estudos sobre o princípio isonômico, mas que bem poderia era feito no trato do contraditório.”19
19
Ob.cit.p. 214-215.
19
Assim, resta claro que o princípio da igualdade está relacionado com a
resposta do réu, visto que, em caso de análise da demanda por juiz impedido
ou suspeito, não haverá isonomia, sendo assegurado ao réu tanto pelo
princípio da igualdade como da garantia de imparcialidade do juiz, opor
exceção de suspeição ou impedimento conforme o caso.
Além disso, ao réu é garantido o contraditório e ampla defesa, pelo qual
citado em demanda em que o autor lhe impõe alegações de fato, de direito e
de provas, poderá oferecer resposta rebatendo-as, garantindo-se assim o
princípio da igualdade.
1.5. Da garantia da imparcialidade do juiz
A garantia da imparcialidade do juiz tem íntima relação com modalidades
de resposta: exceção de impedimento e exceção de suspeição.
Ora, seria um grande risco à efetividade da justiça permitir que a causa
fosse julgada por magistrado que de alguma maneira possuísse sentimentos
ou interesse pessoal que afetassem na justeza de seu julgamento.
Segundo Cândido Dinamarco:
“(...) Os agentes estatais têm o dever de agir com impessoalidade, sem levar em conta em conta esses sentimentos ou interesses e, portanto, com abstração de sua própria pessoa. O juiz, ao conduzir o processo e julgar a causa, é naquele momento o próprio Estado, que ele consubstancia nessa atividade.”20
Assim, o Estado ao garantir ao réu a possibilidade de opor através das
mencionadas exceções nos casos em que houver ausência de imparcialidade
do juiz da causa, garantindo-se a imparcialidade no processo.
20
Ibidem. p. 205-206.
20
CAPÍTULO II
Das modalidades de Resposta do Réu
As modalidades de resposta do réu estão previstas no o Título VIII,
Capítulo II do Código de Processo Civil, quais sejam: contestação; exceção de
impedimento; exceção de suspeição, bem como da reconvenção.
Antes de tudo, cumpre distinguir o termo resposta daquele que se refere
à defesa, sendo que os mesmos não se confundem.
Assim, por exemplo, ao apresentar contestação o réu além de estar
oferecendo resposta estará opondo defesa. Ao contrário ao oferecer
reconvenção, o réu não estará oferecendo defesa, mas somente resposta, visto
que tal modalidade consiste em ação do réu contra o autor no mesmo processo
promovido por aquele, tratando-se de um “contra-ataque”.
Além disso, importante ressaltar, que, muito embora o réu possa no
mesmo prazo para o oferecimento da resposta, opor: denunciação da lide;
chamamento ao processo; impugnação ao valor da causa; bem como o
ajuizamento de ação declaratória incidental, tais institutos não se confundem
com o da resposta do réu.
Ao opor denunciação da lide e chamamento ao processo se está diante
do instituto da intervenção de terceiros.
Quando o réu ajuíza ação declaratória incidental e impugnação ao valor
da causa, estaremos diante de incidentes processuais não previstos no código
processual civil como modalidade de resposta do réu.
Desse modo, o presente trabalho irá se dedicar apenas às modalidade
de resposta do réu definidas como tais pelo Código de Processo Civil brasileiro.
21
2.1. Da defesa de rito (indireta processual), defesa de mérito (direta e indireta) e da reconvenção
Conforme ensina J.J Calmon de Passos21, a resposta do réu pode ser
classificada em: a) defesa de rito, b) defesa de mérito, c) defesa direta, d)
defesa indireta e e) reconvenção. Adotamos tal classificação e explicaremos,
baseados na doutrina do referido doutrinador, no que consiste cada tipo de
defesa, bem como sobre a reconvenção.
Defesa de rito consiste na defesa de conteúdo meramente processual,
contrapondo-se a defesa de mérito que seria a defesa dirigida à relação de
direito material.
No que diz respeito ao conceito de defesa indireta poderá ser, defesa
indireta processual ou defesa indireta de mérito.
A defesa indireta processual visa a desconstituir o pleito autoral através
da indicação de fatos impeditivos ou extintivos da relação processual, argüindo
vícios tanto na constituição do processo, bem como de seu regular
desenvolvimento, voltando-se contra a validade de atos processuais com
repercussão impeditiva ou extintiva sobre o processo, parte deste ou alegando
ausência de pressupostos processuais.
A defesa indireta processual pode ser oferecida sob forma de exceção,
ou no bojo da própria contestação integrando sua preliminar.
No tocante a defesa de mérito, divide-se em direta e indireta.
A defesa direta de mérito é aquela em que o réu, ou nega a existência
dos fatos narrados pelo autor em sua petição inicial, ou lhe da outro enfoque,
ou recusa validade às conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor.
Ao contrário, na defesa indireta de mérito, o réu admite os fatos e as
conseqüências jurídicas narradas pelo autor em sua petição inicial, no entanto
alega fatos novos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
21 Ob.cit. p.274.
22
A reconvenção consiste na ação promovida pelo réu em face do autor,
nos mesmos autos em que foi demandado, toda vez que conexa com a ação
principal ou fundamento de defesa.
2.2. Do termo inicial do prazo para apresentação da resposta do réu
Antes de adentrar no estudo sobre a defesa do réu no processo comum
de conhecimento, cumpre explicar qual o momento oportuno para
apresentação da resposta.
No procedimento ordinário, o prazo para resposta será de 15 dias (art.
297 do Código de Processo Civil), e começa a correr para o réu, conforme
art.241 do Código de Processo Civil.
Segundo referido artigo do CPC, quando a citação for realizada pelo
correio, a contagem do prazo para responder será da data de juntada aos
autos do aviso de recebimento
Quando a citação se der por oficial de justiça, o termo inicial do prazo
para responder será da data da juntada aos autos do mandado cumprido.
No caso de existência de diversos réus no processo, o prazo da
resposta começará a contar da data de juntada aos autos do último aviso de
recebimento ou mandado cumprido.
Quando a citação se der em cumprimento de carta precatória, carta
rogatória ou carta de ordem, o prazo para responder será contado da data da
juntada aos autos, das mencionadas cartas, devidamente cumpridas.
Nos casos de citação por edital, a contagem do prazo para responder
se dará do termo final marcado pelo juiz.
De acordo com o art. 297 do CPC, o réu poderá oferecer no referido
prazo de 15 dias: contestação, exceção e reconvenção.
23
Conforme afirma Humberto Theodoro Júnior22, no mesmo prazo o réu
apresentar resposta, deverá apresentar, conforme o caso: nomeação à autoria;
denunciação da lide; chamamento ao processo; impugnação ao valor da causa;
bem como o ajuizamento de ação declaratória incidental.
Conforme afirma Barbosa Moreira23, nos casos de litisconsórcio passivo,
o prazo para resposta é comum a todos, contando-se em dobro nos casos em
que os litisconsortes tiverem procuradores diferentes.
2.3. Do artigo 299 do Código de Processo Civil
2.3.1. Da necessidade de oferecimento simultâneo das respostas: contestação e reconvenção
O art.299 do CPC dispõe que a contestação e a reconvenção deverão
ser oferecidas simultaneamente.
No entanto a jurisprudência não é pacífica neste sentido, havendo 02
(dois) entendimentos.
O mais liberal admite que, tanto a contestação como a reconvenção
podem ser oferecidas no prazo para resposta, sem a exigência de serem
protocolizadas no mesmo momento, podendo ser qualquer das duas ser
oferecida em outra data, contanto que no prazo para resposta.
O entendimento tradicional entende que caso a reconvenção não seja
protocolada no mesmo momento da contestação, haverá preclusão
consumativa e será considerada intempestiva.
Para elucidar o explanado, juntamos as seguintes decisões:
“O advérbio “simultaneamente” dá a entender que, apresentada a contestação sem reconvenção, preclui o direito de reconvir, e vice-versa,
22 THEODORO JR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. 2ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1996, p. 140. 23 MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 27ª ed. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2009.p.37.
24
mas essa interpretação, sobre demasiado rigorosa, não nos parece correta (pois a própria contestação, depois de apresentada, pode ser aditada, se o réu ainda estiver no prazo para o aditamento) Nesse sentido:” Não ocorre a preclusão consumativa, quando, ainda no prazo da resposta, contestação e reconvenção são ofertadas, embora a reconvenção tenha sido entregue depois da contestação” (STJ-RT 754/243: 3ª T.) No mesmo sentido: RT 853/273.”24
“Contra: “Aplica-se o princípio da preclusão consumativa, adotado pela uniforme jurisprudência do STJ, à regra do art. 299 do CPC, de sorte que tardio o pedido reconvencional apresentado após o oferecimento da contestação pelo mesmo réu, ainda que antes de terminado o prazo original de defesa” (RSTJ 189/355: REsp 31.353, 4ª T.) No mesmo sentido: RJTJESP 130/338 ( em que se ressalvou ao réu a possibilidade de propor ação direta contra o autor, com a mesma finalidade objetivada pela reconvenção repelida liminarmente), JTA (acórdão com dois fundamentos).”25
2.3.2 Da controvérsia a respeito da necessidade de autonomia de petições
no oferecimento da resposta do réu
O art. 299 estabelece que tanto a reconvenção, quanto a contestação
deverão ser interpostas em petições autônomas. No entanto, a jurisprudência
nem sempre é tão rigorosa quanto o mencionado dispositivo legal.
Assim temos 02 entendimentos sobre o assunto, sendo que a mais
liberal entende que a apresentação da reconvenção na mesma petição da
contestação constitui mera irregularidade, enquanto o outro entende que a
reconvenção não pode ser apresentada na mesma peça da contestação,
devendo ser indeferida nos casos em que for oferecida na mesma petição.
Sobre o tema, juntamos as seguintes decisões:
“Constitui mera irregularidade a apresentação da reconvenção logo abaixo da
contestação, na mesma página, e não em peça autônoma (STJ-RT 806/139,
RT 530/118, 562/99, 617/199, 624/177, RJTJESP 79/291, TJA 39/247,
57/104).”26
24 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto; BONDIOLI;Luis Guilherme.Ob.cit. p. 415 25 Ibidem. 26 Ibidem.
25
“Contra, indeferindo a reconvenção, porque apresentada com a contestação,
em petição única: 126/62.”27
Outra discussão a respeito do tema da necessidade de autonomia de
petições no oferecimento da resposta do réu, diz respeito ao questionamento
de possibilidade da apresentação de exceção de incompetência em preliminar
de contestação, e se tal forma consistiria em mera irregularidade ou se deveria
ser indeferida em razão de não ter sido oferecida pela via própria.
Sobre o tema temos (02) entendimentos, conforme elucidado pelas
jurisprudências abaixo colacionadas:
“Sim: Constitui mera irregularidade a apresentação de exceção de incompetência relativa na preliminar de contestação, “devendo se observado o princípio da instrumentalidade do processo, se a finalidade essencial do ato foi atingida e não houve prejuízo à defesa da parte contrária” (STJ- 2ª Seção, REsp 169.176, Min. Castro Filho, j- 25.6.03, DJU 12.8.03). No mesmo sentido: STJ-RT 806/139; RT 605/80, RF 256/246, RJTJESP 103/305, JTA 77/85, JTAERGS 86/176, Bol. AASP 1.659/238, RJTJERGS 260/137 (AgRg 70015118698).”28
“Não: “A argüição de incompetência relativa como preliminar da
contestação afronta o disposto nos arts. 112 e 304 do Estatuto
Processual, os quais estabelecem ser a exceção a via própria para
suscitar esse tema” STJ-1ª T., REsp 380.705, Min. Garcia Vieira,
j.7.3.02, DJU 8.4.02). No mesmo sentido: RJTJESP 53/200, JTJ
169/202, RF 313/169.”29
2.4. Da Contestação
2.4.1 Conceito
Segundo Ovídio A. Baptista da Silva30 a contestação é a modalidade de
resposta do réu pela qual o réu se defenderá através da negação da
27 Ibidem. p. 416 28 Ibidem. p. 423 29 Ibidem. 30 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 6ª Ed. São Paulo: Ed. RT, 2002, v., p.315
26
procedência da ação proposta pelo autor, devendo ser oferecida de forma
escrita, no prazo de quinze dias, endereçada ao juiz da causa, e devendo
conter a exposição de fato e de direito em que o réu se baseia para sustentar a
improcedência da ação.
O referido processualista adverte ainda sobre o princípio da
eventualidade, que será adiante explicado:“(...) Cabe-lhe o ônus de impugnar
precisamente cada fato articulado pelo autor, em sustentação de sua demanda,
sob pena de terem-se por verdadeiros os fatos não impugnados (art.302 do
CPC)”31
2.4.2 Do princípio da eventualidade ou da concentração da defesa
Segundo o princípio da eventualidade ou da concentração da defesa,
cumpre ao réu alegar na contestação toda matéria de defesa (indireta de
mérito, indireta processual ou direta de mérito), sob pena de operar-se a
preclusão.
De acordo com tal princípio, Calmon de Passos, embasado na doutrina de Wyness Millar, assevera:
“(...) as partes devem apresentar de uma vez só e na fase adequada os meios de ataque e defesa que disponham, ainda quando um só ou vários desses meios venham a adquirir importância apenas na hipótese de não serem acolhidos ou não darem resultado os que sobre eles tiveram procedência.”32
Desse modo, o réu tem o ônus de alegar tudo o puder em sua
contestação. Sendo que, não agindo dessa maneira perderá a oportunidade de
fazê-lo.
Assim, um dos efeitos causados pelo oferecimento da contestação é a
preclusão das razões de defesa não alegadas na contestação. Porém, tal
máxima não é absoluta, sendo que não haverá preclusão das mencionadas
razões não alegadas na contestação, quando sujeitas a conhecimento de oficio
31 Ibidem. 32 Ob.cit. p.280.
27
pelo magistrado, quando relativas a direito superveniente, ou quando forem
admitidas em qualquer tempo por expressa disposição de lei.
Sobre o tema, assim dispõe a jurisprudência:
“O réu deve argüir, na contestação, tudo quanto for necessário à sua defesa; não o tendo feito, inclusive em face do princípio da eventualidade, preclui o seu direito de suscitar, na instancia seguinte, o que não fez oportunamente” (RSTj 106/193). No mesmo sentido: RSTJ 148/373”.33
“Segundo o princípio da eventualidade, acolhido pelo CPC, o réu deve aduzir toda a matéria de defesa na contestação, ainda que convicto que bastará esta ou aquela preliminar para pôr termo à ação, pois, eventualmente, a preliminar poderá ser repelida, e já não lhe será mais possível aditar a defesa. Nesse sentido 198/150”34
2.4.3.Dos requisitos da contestação
São requisitos da contestação: o endereçamento ao juízo da causa;
nome e prenome das partes; dedução dos fatos e fundamentos jurídicos da
defesa; requerimento de provas; do requerimento de improcedência da
demanda ou extinção sem resolução do mérito, assim como os documentos
indispensáveis para a defesa.
Nas grandes comarcas, somente após a distribuição se saberá com
precisão qual a Vara competente para o processo, desse modo, nos casos de
competência cumulativa, o autor indica o juízo sem especificá-lo. Ao contrario,
na contestação a competência já foi definida, cabendo sempre ao réu defini-la
especificadamente.
A qualificação das partes não é necessária se realizada de forma correta
na petição inicial. No entanto, caso o autor tenha descrito qualquer qualidade
do réu de forma errada, caberá ao mesmo em sua contestação descrevê-la
corretamente.
33 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto; BONDIOLI; Luis Guilherme. Ob.cit. p.416. 34 Ibidem.
28
No tocante aos fatos objeto da demanda, cumpre ao réu demonstrar a
inexistência dos fatos alegados pelo autor, alegar inadequação dos fatos
narrados, apresentar fatos impeditivos de que tais fatos produzam
conseqüências jurídicas, ou oferecer nova versão sobre os fatos.
No que diz respeito às questões de direito, deverá o réu, amparado na
legislação, contradizer as conseqüências jurídicas pleiteadas pelo autor em sua
petição inicial.
Ao final, cumpre ao réu formular requerimento de improcedência dos
pedidos autorais ou a extinção processual, sem resolução do mérito,
requerendo, ainda a condenação do demandante nas custas e despesas
processuais, em caso de sucumbência da parte autora.
Ainda, deverá o réu especificar as provas que pretende produzir, para os
fins de demonstrar a verdade sobre os fatos alegados.
Por fim, cumpre ao advogado do réu, ou à parte quando postular em
causa própria, declarar, na contestação, o endereço que receberá intimação,
conforme art. 39 I do Código de Processo Civil.
2.4.4. Das preliminares (defesa de rito)
As preliminares consistem em defesa de rito, ou defesa indireta
processual, e são previstas no art. 301 do Código de Processo Civil.
Conforme dito anteriormente, tal espécie de defesa visa desconstituir o
pleito autoral através da indicação de fatos impeditivos ou extintivos da relação
processual, argüindo vícios tanto na constituição do processo, bem como de
seu regular desenvolvimento, voltando-se contra a validade de atos
processuais com repercussão impeditiva ou extintiva sobre o processo, parte
deste ou alegando ausência de pressupostos processuais.
Segundo o art. 301 do Código de Processo Civil, o réu poderá alegar em
sua preliminar de contestação: a) inexistência ou nulidade de citação; b)
incompetência absoluta; c) inépcia da petição inicial; d) perempção; e)
29
litispendência; f)coisa julgada; g)conexão; h)incapacidade da parte, defeito de
representação ou falta de autorização; i) convenção de arbitragem; j) carência
de ação; e l)falta de caução ou outra prestação, que a lei exige como
preliminar.
Cândido Rangel Dinamarco35, divide as preliminares elencadas no art.
301 do Código de Processo Civil, em defesas processuais peremptórias e
defesas processuais dilatórias.
Segundo o referido autor, são peremptórias aquelas preliminares aptas a
colocar fim no processo.36
As preliminares classificadas como dilatórias não terão, pelo menos em
primeiro momento, força para extinguir o processo, somente produzindo tal
efeito no caso do vício processual alegado pelo réu em preliminar não for
sanado pelo autor, que sempre será ouvido após apontamento do vício.
O autor classifica como peremptórias as seguintes preliminares: inépcia
da petição inicial, perempção, litispendência, coisa julgada, convenção de
arbitragem, e carência de ação.
Segundo o respeitado doutrinador são dilatórias: inexistência ou
nulidade de citação, incompetência absoluta, e a conexão.37
O autor acrescenta às preliminares de natureza dilatória, apesar de não
constarem no art. 301 do Código de Processo Civil, a de impedimento do juiz e
a de pagamento de custas e honorários de processo anterior, extinto sem
julgamento do mérito.38
Dinamarco39, afirma, ainda, que o art.301 guarda correlação com o
art.267, artigo este que trata da enumeração das hipóteses de extinção do
processo sem resolução do mérito.
35 Ob. cit, v. 3.p. 486. 36 Ibidem
37 Ibidem 38 Ibidem 39 Ibidem, p.487.
30
Desse modo, conclui que:
“A interpretação sistemática do Código conduz todavia a incluir entre as preliminares argüíveis em contestação não só essas do art.267 que o art.301 omitiu (confusão e morte do titular de direito intransponível), como todas outras possíveis causas de extinção do processo sem julgamento do mérito, omitidas também no art. 267.”40
Abaixo, explicaremos quais são e quando podem ser alegadas as
preliminares de contestação.
2.4.4. 1. Inexistência ou nulidade de citação
Exceto nos casos em que é expressamente dispensada, a citação inicial
do demandado é requisito de validade do processo.
Desse modo, sendo a citação nula ou inexistente, faltará ao processo
condição de validade.
Citação inexistente é aquela que não realizada nem pelo correio, nem
por mandado, nem por hora certa ou por edital. Ou, melhor dizendo, é aquela
que não ocorreu.
Equivale à citação não realizada a citação juridicamente inexistente.
Desse modo, para que a citação não seja juridicamente inexistente,
deverá: ser realizada pelo agente adequado, ser recebida pela pessoa indicada
para recebê-la e ter conteúdo específico, narrando sua finalidade (objeto).
Assim, conforme ensina Calmon de Passos:
“(...) a citação feita pelo empregado do advogado é juridicamente inexistente, por falta de reconhecibilidade processual de quem a efetivou. Se ela é feita a pessoa diversa da indicada para recebê-la, também é inexistente, por irreconhecibilidade processual do sujeito citado. Se o seu conteúdo é outro que não o que foi posto para comunicação, também ela é juridicamente inexistente, por falta de
40 Loc.cit.
31
reconhecibilidade do objeto”. ( nesse tópico ele afirma ter extraído de outro livro dele : nulidade no processo civil.)41
Na definição de José Carlos Barbosa Moreira, citação inexistente:
“(...) é a “citação” de pessoa natural falecida, ou de pessoa jurídica extinta – o que se concebe sem dificuldade no caso de edital. Falta ao ato elemento essencial; o vício é pronunciável ex officio, em qualquer fase do processo.”42
No que diz respeito à citação nula, consiste a mesma naquela realizada
em desconforme com o modelo disposto na lei, de modo que inviabilize que se
atinja a finalidade do ato.
Conforme Moniz de Aragão, a nulidade de citação por oficial de justiça
irá ocorrer nos casos em que o oficial de justiça não cumprir as solenidades
que a lei determina, ou se o mandado não possuir as formalidades necessárias
para que o citado tenha ciência do que se trata. Também ocorrerá vício, se o
oficial a realizar a citação de pessoa alienada ou impossibilitada de receber a
citação, em vez de comunicar o fato ao juiz.43
O eminente Professor Catedrático da Universidade Federal do Paraná44,
afirma que, nos casos de citação com hora certa, será nula, se não forem
observadas as condições que a lei aponta para autorizar a suspeita de
ocultação.
Por fim, no tocante à citação por edital, o referido professor45, afirma que
a citação será nula nos casos em que o autor afirmar falsamente algum dos
requisitos daquela modalidade de citação.
A respeito da nulidade de citação colacionamos as seguintes
jurisprudências:
“Nula a citação, não se constitui a relação processual e a sentença não transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser decretada nula, em
41 Ob.cit, p.289. 42 Ob.cit. p. 28. 43 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. 10ª ed. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2005, pág 318. 44 Ibidem. 45 Ibidem.
32
ação com esse objetivo, ou em embargos à execução, se o caso (CPC, art. 741,I) (RSTJ 25/439)”46
“A falta ou nulidade de citação torna imprescritível a faculdade de
desfazer a viciada relação processual” (RT 648/71)”47
2.4.4. 2. Incompetência absoluta
A competência absoluta é aquela não poderá ser deslocada em hipótese
alguma, seja por conexão, continência ou pela vontade (convenção) das
partes. Sob o ângulo do 48processo ordinário de conhecimento, será absoluta a
competência em razão da matéria, da pessoa, ou funcional.
Ainda, por exceção teremos a competência territorial absoluta, nos
casos previstos nos artigos 109, §§ 2º e 3º da Constituição Federal e do art.99
do Código de Processo Civil, que tratam do foro da União.
Didier49 acrescenta que a competência poderá ser absoluta em razão do
valor, nos casos em que a lei assim dispuser. No entanto, tratando-se do
processo ordinário de conhecimento não há de se falar em competência
absoluta em razão do valor da causa.
O juiz deverá declarar se, de oficio, incompetente nos casos de
incompetência absoluta. Há casos, no entanto, que ele não percebe tal
ausência de competência. Nesses casos deverá o réu alegar tal vício em
preliminar de contestação (art.301 II do Código de Processo Civil) ou na
primeira oportunidade que tiver de se pronunciar nos autos.
Segundo Celso Agrícola Barbi50, tem o réu o dever, e não faculdade, de
alegar a incompetência absolta, nos casos em que ela se faça presente.
46 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto; BONDIOLI; Luis Guilherme.Ob.cit. p. 298. 47 Ibidem. 48 Ob. cit. p.129. 49 Ibidem 50 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 13ª ed. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2008, p. 372.
33
A incompetência absoluta poderá ser alegada a qualquer tempo, desde
que antes do trânsito em julgado da sentença, tanto pelo réu, como de ofício
pelo juiz.
Caso o réu não alegue a incompetência absoluta no momento devido,
responderá integralmente pelas custas, conforme previsão do art. 113 § 1º do
Código de Processo Civil.
2.4.4. 3. Inépcia da petição inicial
O art. 295 do Código Processual autoriza o juiz a indeferir a petição
inicial quando inepta.
Segundo o mencionado artigo em seu parágrafo único, incisos I a IV,
considerar-se-á inepta a petição inicial quando: falta-lhe pedido ou causa de
pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; o pedido
for juridicamente impossível; ou contiver pedidos incompatíveis entre si.
Ou seja, quando ocorrer quaisquer das hipóteses previstas no parágrafo
único do art.295 do CPC, o juiz, de plano, indeferirá a petição inicial.
No entanto, caso a inépcia não seja decretada pelo juiz, poderá o réu
argüi-la em preliminar de contestação, conforme prevê o art. 301 III do CPC.
As hipóteses em que o réu poderá argüir a inépcia da petição inicial em
sua contestação, caso não tenha sido indeferida pelo juiz, serão àquelas
previstas no parágrafo único do art.295 do CPC, das quais explicaremos
abaixo:
2.4.4. 3.1. Faltar-lhe pedido ou causa de pedir
Será inepta a petição inicial da qual não contenha pedido. Isso porque,
ausente o pedido, faltará conteúdo para que seja prolatada a sentença, haja
vista que o juiz não saberá qual o bem da vida pleiteado pelo autor, ficando
impossibilitado de proferir qualquer decisão.
34
A ausência de causa de pedir também acarretará a inépcia da petição
inicial, visto que, não havendo causa de pedir faltará descrição do fato jurídico
sobre o qual o autor pretende ter deferido seu pedido. Ora, sem fato conhecido
não poderá o juiz aplicar o direito sobre ele.
2.4.4.3.2. Da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão
Outra hipótese de inépcia da petição inicial ocorrerá quando houver
desarmonia entre o pedido e a causa de pedir.
Caso o autor tenha narrado em sua petição inicial um fato não
qualificado pelo direito, ou seja, um fato não jurídico, o pedido não decorre
logicamente do fato narrado, encaixando-se na hipótese prevista no art. 295,
p.ú, inciso II.
Ocorrerá também a incidência do mencionado inciso, quando, o fato
descrito pelo autor é jurídico, no entanto, o demandante atribuiu-lhe
conseqüências jurídicas diversas da narração fática, sendo inepta a petição
inicial.
2.4.4.3.3. O pedido for juridicamente impossível
Outra hipótese de inépcia ocorre quando o pedido for juridicamente
impossível.
Tal hipótese ocorre quando existe impossibilidade jurídica absoluta de
deferir-se ao autor o bem da vida pleiteado, em razão de vedação ou falta de
previsão no ordenamento jurídico.
2.4.4.3.4. Contiver pedidos incompatíveis entre si
Também será inepta a petição inicial quando, havendo cumulação de
pedidos, os pedidos formulados pelo autor forem incompatíveis entre si.
35
2.4.4. 4. Perempção
Prevê o art. 267, IIII do Código de Processo Civil que, o processo será
extinto, quando o autor abandonar a causa por mais de 30 dias.
Caso ao autor, por três vezes der causa à extinção do processo, pelo
motivo previsto no art. 267 III do Código Processual, ocorrerá a perempção.
A perempção somente atingirá o que foi posto para conhecimento do
juiz, nas ações anteriores, cuja extinção ocorreu, em três oportunidades
sucessivas, por culpa do autor.
Desse modo, se, por exemplo, o autor, em razão da ocorrência de
perempção, por ter dado causa a extinção do processo, por três vezes, em
processo que pedia apenas indenização por danos morais, poderá propor, por
exemplo, ação de indenização por materiais, em razão do mesmo evento, nos
casos em que tal pedido também era cabível, mas não foi realizado na ação
atingida pela perempção.
2.4.4. 5. Litispendência e coisa julgada
Estando a petição inicial apta e não possuindo vícios que autorizem seu
indeferimento, examinar-se-á a ocorrência da litispendência ou de coisa
julgada.
Tanto a litispendência quanto a coisa julgada, consistem na reprodução
de causa anteriormente ajuizada. Ou seja, em ambas existe identidade de
partes, causa de pedir e pedido.
A litispendência consiste na reprodução de ação que está em curso, já a
coisa julgada consiste na reprodução de ação que já fora proposta
anteriormente, da qual já existe decisão transitada em julgado.
Segundo Pontes de Miranda:
"A alegação de litispendência está ligada ao princípio de não haver duas demandas sobre o mesmo objeto, entre as mesmas pessoas. Esse princípio, porque existe, dificulta que duas pessoas ou mais se
36
estabeleçam, com o risco final da contradição das sentenças: se operasse essa inibição da dupla relação jurídica processual, poderia haver duas sentenças igualmente válidas. Daí os dois tempos a que correspondem a exceção de litispendência e a exceção de coisa julgada. A litispendência supõe a angularidade da relação jurídica, deriva da citação; a exceção de litispendência é efeito negativo de outra demanda. Porque A foi citado e se estabeleceu a litispêndencia, A pode alegá-la alhures, para afastar a outra litispendência. Ambas, a exceção de litispendência e a de coisa julgada, supõem processo; a de coisa julgada, que se tenha ultimado, com a sentença trânsita em julgado."51
Conforme previsto no art.219 do Código de Processo Civil, considera-se
a lide pendente quando ocorre a citação válida. Desse modo, prevalecerá o
processo em que tiver sido realizada a primeira citação válida, sendo que as
demandas idênticas que forem propostas após a realização de tal ato
processual, deverão ser arquivadas. No que diz respeito a identidade de partes
tal identidade deverá ser jurídica. Melhor explicando, não haverá identidade de
partes,quando em uma das ações A está na condição de autor e em outra, na
qualidade de representante, mesmo que ambas contenham mesmo objeto e
causa de pedir.
No tocante à coisa julgada, dar-se-á no momento do trânsito em julgado
de decisão de processo idêntico (mesmas: partes, causa de pedir e pedido).
2.4.4. 6. Conexão
A conexão consiste na identidade de objeto ou de causa de pedir em
ações distintas.
De acordo com Sergio Sahione Fadel: "Serve para modificar a
competência do juiz para a ação, ou para sobrestar seu andamento, até o
julgamento da ação conexa, quando a decisão desta puder influir naquela."52
51 Ob. cit. p.168. 52 FADEL, Sergio Sahione. Código de processo civil comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1988. p. 514.
37
A conexão somente será possível se o juiz for materialmente ou
funcionalmente competente para ambas as demandas. Desse modo, somente
poderão ser modificadas pela conexão, as competências em razão do valor e
do território (competência relativa).
A conexão será arguida em preliminar de contestação. Acolhida a
preliminar suscitada pelo réu, o juiz promoverá a reunião de processos.
Na hipótese de ser o mesmo juízo competente para julgar as ações
conexas, far-se-á a simples reunião.
No caso de conexão entre ações que não se encontram no mesmo juízo,
deverá se determinar qual o juízo competente por força da prevenção.
2.4.4.7. Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de
autorização
Toda pessoa que se encontra no exercício dos seus direitos possui
capacidade para estar em juízo.
Desse modo, os incapazes serão representados ou assistidos por seus
pais, tutores e curadores, na forma da lei civil.
No entanto, a petição inicial protocolada pelo autor poderá conter vícios
no tocante à representação, assistência ou autorização, devendo o réu alegá-
los em preliminar de contestação.
Consistem em vícios dessa ordem, alegáveis em preliminar de
contestação: defeito de representação do absolutamente incapaz; falta de
representação do absolutamente incapaz; ausência de assistência ao
relativamente incapaz ou defeito decorrentes da assistência; falta ou defeito de
representação de pessoa jurídica; ausência de autorização ao
processualmente capaz, impedido de agir sem a outorga de autorização de
terceiro; defeito de autorização; ausência de representação da parte por
advogado, nas causas em que não for admitida atuação em causa própria.
38
2.4.4. 8. Convenção de arbitragem
Nos casos em que exista convenção de arbitragem em razão do objeto
do litígio, tal convenção impedirá que o processo seja resolvido com analise do
mérito.
Desse modo, se o autor, descumprindo o estabelecido em convenção de
arbitragem, promover ação junto ao judiciário, caberá ao réu, alegar em
preliminar de contestação o descumprimento daquela, requerendo a extinção
do processo sem resolução do mérito.
Em caso de silêncio do réu a respeito de convenção de arbitragem, não
poderá o magistrado extinguir o feito ex offício.
Desse modo conforme afirma Didier:
“(...) o silencio do demandado quanto à existência da convenção de
arbitragem deve ser compreendido como aceitação da proposta feita pelo autor
de “distrato” da convenção de arbitragem anteriormente celebrada (...)”53
2.4.4. 9. Carência de ação
Em razão da previsão do art. 301, X, do CPC, competirá ao réu, antes
de adentrar ao mérito da causa alegar carência de ação nas hipóteses em que
a mesma ocorrer.
Segundo Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelllegri Grinover e
Cândido Rangel Dinamarco:
“Quando faltar uma só que seja das condições da ação, diz-se que o autor é carecedor desta. Doutrinariamente há quem diga que, nessa situação, ele não tem o direito de ação (ação inexistente); e quem sustente que lhe falta o direito de exercício desta (...) A conseqüência é que o juiz, exercendo embora o poder jurisdicional, não chegará a
53 Ob.cit. p.560.
39
apreciar o mérito, ou seja, o pedido do autor (em outras palavras, não chegará a declarar a ação procedente, nem improcedente).54
Dar-se-á carência de ação nos casos de: manifesta ilegitimidade de
partes; ausência de interesse processual do demandante; e quando o pedido
do autor for juridicamente impossível.
2.4.4. 10. Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige
Nos casos em que lei exigir ao autor que preste caução ou outra
prestação para que sua inicial seja admitida, e o mesmo deixar de prestá-las, o
juiz deverá indeferi-la ex officio. No entanto, nos casos em que o magistrado
não proceda no sentido de indeferir a petição do autor em razão de falta de
caução ou outra prestação exigida por lei, deverá o réu alegar tal ausência na
preliminar de sua contestação.
2.5. Das Prejudiciais de Mérito (Da prescrição e da Decadência)
Após as preliminares, que possuem conteúdo de direito processual,
caberá ao réu, antes de adentrar na impugnação do mérito em relação aos
fatos expostos pelo autor, alegar a prescrição ou decadência do suposto direito
autoral.
Consistem tanto a prescrição quanto a decadência em prejudiciais de
mérito do direito do autor.
Tais prejudiciais consistem em defesa processual baseada no direito
material, diferentemente das preliminares contidas no art.301 do CPC, que
consistem em defesa de caráter puramente processual. Desse modo, a melhor
técnica ensina que, ao redigir sua contestação o réu deverá alegar tanto a
prescrição quanto a decadência em tópico diverso daquele que realiza a defesa
de rito.
54 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria geral do processo , 28 ed. São Paulo, Malheiros. 2012. p 291
40
O tema da prescrição e da decadência tem sido muito controvertido. Os
próprios doutrinadores reconhecem tal fato.
Em sua obra Moniz de Aragão, apesar de afirmar que o tema da
distinção e da decadência é bastante controvertido, esclarece que a maioria
dos autores os autores costumam afirmar que diferença entre prescrição e
decadência consiste no fato de que a prescrição extingue a ação e a
decadência extingue o direito.55
Sobre prescrição ensina Orlando Gomes:
“Transcorrido o prazo no qual o direito deve ser exercido, sem que seu titular pratique qualquer ato para conservá-lo, a lei o declara extinto, por via de conseqüência, trancando a ação judicial de que poderia ele se ter valido para conservá-lo.”56
Sobre a decadência, ensina o referido professor:
“Não é apenas a prescrição que os direitos se extinguem pela inércia do titular durante certo lapso de tempo. Outros, por sua natureza, devem ser exercidos em certo prazo, sob pena de caducidade. A esse prazo extintivo, porque é fatal à existência do direito, o qual ou se exerce entre o seu termo inicial e o final ou perece. Nesses casos, diz-se que há decadência ou caducidade.57
Humberto Theodoro Júnior, ao realizar seus comentários, em nota, à
obra de Orlando Gomes discorre sobre prescrição e decadência, elaborando
teoria da qual reproduziremos.58
Segundo o professor mineiro, a distinção entre prescrição e decadência
pode ser realizada levando-se em conta a origem da ação.59
Segundo ele:
“(...)Quando é idêntica à origem do direito, nasce ao mesmo tempo que este. Então, o prazo para exercê-lo, por meio da ação, é extintivo. Trata-se, neste caso, de decadência. Quando é distinta da origem do direito, nasce posteriormente, e, de modo mais preciso, quando o direito, já
55Ob.cit., p.472 56 Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil. 18ª edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2001.p.497 57 Ibidem. 58 Ibidem. p. 507. 59 Ibidem
41
existente é violado por outrem, o qual, por ação ou omissão, cria obstáculo ao seu exercício, trata-se de prescrição (...)”60
2.6. Da Defesa de Mérito
Após alegar em preliminar de contestação a defesa de rito, de cunho
processual, deverá o réu contestar a pretensão de direito material efetuada
pela parte autora. Tal defesa consiste na defesa de mérito.
Conforme dito anteriormente a defesa de mérito divide-se em defesa
direta e defesa indireta.
A defesa direta de mérito é aquela na qual o réu, ou nega a existência
dos fatos narrados pelo autor em sua petição inicial, ou lhe da outro enfoque,
ou recusa validade às conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor.
Para melhor exemplificar, seguem exemplos colhidos na doutrina de
Calmon de Passos:
" Se o autor pretende perdas e danos por ter sido atropelado por automóvel de propriedade do réu e por ele dirigido e este se defende negando tenha sido seu carro o atropelador (nega o fato), sua defesa é direta. Se o autor pede a devolução do imóvel ocupado pelo réu, alegando a existência de comodato, afirmando ser locatícia a relação existente entre ele e o autor (nega a conseqüência jurídica), sua defesa também é direta."61
Ao contrário, na defesa indireta de mérito, o réu admite os fatos e as
conseqüências jurídicas narradas pelo autor em sua petição inicial, no entanto
alega fatos novos impeditivos (ex. alega que absolutamente incapaz no
momento do contrato), modificativos (ex. alega que ter realizado novação
contratual) ou extintivos do direito do autor (ex. alega a quitação da dívida).
Conforme assevera Fredie Didier Jr:
" Se houver defesa indireta, haverá necessidade de réplica, pois o autor tem o direito a manifestar-se sobre o fato novo que lhe foi deduzido. A existência de defesa indireta repercute na distribuição do ônus da prova,
60 Ibidem. 61 Ob.cit, p. 287.
42
que é do réu em relação aos fatos novos (art. 333, II, CPC), e na possibilidade de cisão da confissão, que a princípio é indivisível (art. 354 do CPC- confissão complexa)."62
2.6. 1. Do ônus da impugnação específica
O art. 302 do CPC impõe ao réu o ônus de impugnar precisamente
sobre todos os fatos narrados pelo autor em sua petição inicial. Proíbe-se,
assim, ao réu formular defesa genérica, sob pena de serem presumidos
verdadeiros os fatos narrados pelo autor.
A intenção do legislador ao instituir o referido artigo foi a de impedir que
o réu formulasse contestação por negação geral.
Calmon de Passos63 afirma que ônus da impugnação específica art.302
do CPC, limita-se à defesa direta (negação da existência dos fatos alegados
pelo autor, negação de que os mesmos produza consequência jurídica, ou que
ocorreram de forma diversa da narrada), e não sobre os fatos modificativos,
impeditivos ou extintivo do direito do autor (defesa indireta), explicando que
esses últimos consistem em fatos novos expostos pelo réu.
Tendo em vista que os fatos não impugnados pelo réu, como regra geral
(o art. 302 do CPC prevê exceções em seus incisos), presumem-se
verdadeiros, não haverá necessidade de provas sobre eles, sendo que impor-
se-á o julgamento antecipado da lide.
No entanto, conforme asseveram Arruda Alvim e Teresa Arruda Alvim:
"A regra firmada no art. 302 do estatuto processual - à qual a lei chama de presunção de verdade dos fatos não impugnados- já se decidiu, cede ante a existência de prova em contrário, e isto porque, ao decidir a causa, nos termos do art. 131 do CPC, o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, ainda que não alegados pelas partes."64
62 Ob.cit. p.. 501. 63Ob.cit.p.310. 64 ALVIM, Arruda; ALVIM Teresa Arruda. Manual de direito processual civil. 2.t. 4ª ed. São Paulo:
Ed.RT, 1994, v.2. p.172.
43
Desse modo, caso o réu se omita em rebater, em sua contestação, fato
alegado pelo autor, mas conste nos autos, por exemplo, prova documental da
não ocorrência do fato nos termos alegados pelo autor, deverá o magistrado,
apesar da omissão do réu, julgar improcedente o pedido realizado pelo autor.
Ainda sobre tema, acrescentamos a brilhante conclusão de Calmon de
Passos,:
"(...) se por acaso o fato presumido verdadeiro for insuficiente para autorizar o julgamento antecipado da lide (art. 330), a parte, no seu depoimento pessoal, pode elidir a presunção, como poderá elidir a presunção, como poderá fazê-lo a prova pericial ou testemunhal que acaso venha a produzir em contradição com o fato presumido verdadeiro".65
Conforme previsto no art. 302, incisos I,II e III, não serão presumidos
verdadeiros os fatos alegados pelo autor, ainda que o réu se omita em
impugná-los em contestação, nos seguintes casos: se a respeito de tal fato não
for admissível a confissão; nos casos em que a petição inicial não estiver
acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do
ato; se os fatos alegados pelo autor estirem em contradição com a defesa
considerada em seu conjunto.
O ônus da impugnação específica não se aplica à defesa apresentada
por: advogado dativo, membro do Ministério Público, assim como por curador
especial.
Além dos supra mencionados, Fazenda Pública não está sujeita ao ônus
de impugnação específica em razão da natureza pública das lides em que for
parte.
2.7. Das Exceções
Nem toda defesa de rito poderá ser arguida em preliminar de
contestação. O Código Processual prevê que nos casos de: incompetência
65Ob.cit. pág.316
44
relativa, impedimento ou suspeição do juiz, deverá o réu defender-se através
das chamadas exceções.
A palavra exceção possui diversos significados no âmbito jurídico. Em
sua obra Moacyr Amaral dos Santos66, discorre sobre o inconveniente
propiciado pela amplitude de significados da palavra no Direito. No entanto, o
referido professor, conclui que:
"(...) o Código, tomando o particular pelo geral, confere denominação específica às defesas contra o processo, pelas quais se alegam a incompetência, o impedimento ou a suspeição do juiz (Cód. cit., Liv.I, Tít. VIII, Cap.II, Seç. III, arts. 304 e ss.)"67.
Assim, usaremos o referido signo nos termos do código processual.
Como asseveram Fernanda Tartuce, Luiz Dellore e Marco Aurélio Marin:
“Por exceção deve-se entender uma peça específica, autônoma, separada da contestação, que será autuada em autos apartados (CPC, art. 299), cujo único objetivo será discutir determinado tema, estipulado em lei. O Código prevê que devem ser alegados pela via de exceção a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição”68.
Aquele que oferece a exceção é denominado excipiente, enquanto que
exceto é aquele que responde é chamado de excepto ou exceto.
Após o oferecimento da exceção o processo principal ficará suspenso
até a decisão final do incidente.
Contra a decisão que deferiu ou indeferiu a exceção, seja ela de
incompetência relativa, suspeição ou impedimento, caberá o recurso de
agravo.
2.7. 1.Exceção de incompetência relativa
Nos casos de incompetência absoluta, cumpre ao magistrado abster-se
de julgar a causa, declarando sua incompetência. Sendo que, caso o juiz,
apesar de absolutamente incompetente, não declarar sua incompatibilidade,
66
SANTOS. Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 11ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1987, v.2. p.190. 67 Ibidem 68 TARTUCE, Fernanda; DELLORE Luiz; MARIN Marco Aurelio. Manual de prática civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense; São Paulo: Ed. Método, 2008, p.183.
45
caberá ao réu alegá-la em preliminar de contestação, conforme visto
anteriormente.
Ao contrário, nos casos de incompetência relativa (em razão do território
e do valor da causa), o juiz não poderá declinar de sua competência, pois é
assegurada às partes a modificação da competência relativa.
Tal entendimento é pacífico, conforme Súmula do STJ e decisões:
“Súmula 33 do STJ (incompetência relativa): “A incompetência relativa não pode ser decretada de ofício” (v. jurisprudência s/ esta Súmula em RSTJ 33/379 a 398). No mesmo sentido: VI ENTA- concl. 4, aprovada por unanimidade; RSTJ 6/89, 20/31; STJ-RT 653/214, 656/201, RJTJESP 128/419; JTJ 157/271, 159/279.
Também: “O juiz não pode declarar de ofício a incompetência relativa,
nem mesmo se fizer em sua primeira intervenção no feito” (STJ- 2ª Seção, CC
2.138, Min Athos Carneiro, j. 30.10.91, DJU 25.11.91)” 69
Desse modo, caso o réu não argua a incompetência relativa, por meio
de exceção, no prazo previsto no art. 305, prorrogada estará a competência do
juiz, não podendo mais ser tal defeito de legitimação ser oposto pelo réu.
Presumir-se-á a concordância do réu no tocante a modificação da competência
relativa da ação promovida pelo autor.
O art. 305 do CPC dispõe que o réu terá prazo de 15 dias, contados do
fato que ocasionou a incompetência, para oferecer exceção.
A redação do art.305 do CPC é imprecisa no tocante ao prazo para
oferecimento da exceção de incompetência. Com razão, Alexandre Freitas
Câmara afirma: “No que se refere à incompetência relativa, como visto, é a
mesma sempre originária, aplicando-se a esta modalidade de exceção as
regras atinentes ao prazo comum da resposta do réu.” 70
Assim, o réu deverá oferecer exceção de incompetência no prazo
disposto no art. 297 do CPC, qual seja, o mesmo prazo deferido para
contestação. No entanto, quando o réu além de contestar, desejar excepcionar
69
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto; BONDIOLI; Luis Guilherme. p. 235. 70 Ob. cit. p.301.
46
em virtude da incompetência relativa do juiz, poderá, conforme ensina Calmon
de Passos71, assumir uma das seguintes posturas:
Oferecer, concomitantemente, em petições autônomas exceção de
incompetência relativa e contestação, ou oferecer apenas a exceção.
No primeiro caso, recebida a exceção, o processo será suspenso até
que se decida o incidente, sendo que, somente após tal decisão, será
analisada a contestação.
No segundo caso, oferecida apenas a exceção, o processo será
suspenso, até o julgamento do incidente. Desse modo, poderá o réu oferecer
contestação após tal decisão, sendo que o prazo somente voltará a fluir a partir
de então. É claro que o prazo restante se computa subtraindo os dias já fluidos
da citação e do oferecimento da exceção.
A petição em que o réu oferece exceção de incompetência relativa
deverá ser fundamentada, indicando os fatos em que ela se ampara e em que
condições elas determinam a incompetência do magistrado.
Além disso, o réu deverá indicar na petição qual o juízo competente para
qual deverá ser declinada a competência.
Quando a petição inicial da exceção for manifestamente improcedente,
será liminarmente indeferida.
Recebida a exceção de incompetência, o magistrado ordenará que o
exceto se manifeste sobre as alegações do excipiente no prazo de 10 dias.
Após tal prazo, os autos serão conclusos ao juiz, que decidirá, de acordo
com o caso concreto sobre a necessidade de designar ou não, audiência de
instrução.
Quando houver necessidade de análise de provas em audiência, deverá
o juiz designá-la.
71 Ob. cit. p.324
47
Optando pela realização de audiência de instrução, poderá o juiz proferir
a decisão do incidente na própria audiência ou posteriormente, no prazo de 10
dias.
Caso o magistrado entenda ser desnecessária a realização da
audiência, deverá decidir o mérito da exceção.
Em caso de procedência da exceção de incompetência relativa os autos
serão remetidos ao juiz competente, sendo que, ao contrário, se improcedente,
prosseguirá no juízo original.
2.7. 2. Das Exceções de impedimento e de suspeição
O impedimento e a suspeição do juiz deverão ser alegados através de
exceção. A petição de qualquer das modalidades de exceção mencionadas
deverão conter a exposição dos motivadores da recusa. Além disso, a petição
de exceção de suspeição ou impedimento deverá ser dirigida ao juiz da causa,
podendo ser instruída com documentos ou rol de testemunhas, que
comprovem as alegação de incompatibilidade do magistrado.
Conforme previsto no art. 305 do CPC, o direito de oferecer exceções
poderá ser exercido em qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo a parte
oferecer tal incidente no prazo de quinze dias contado do fato que ocasionou a
suspeição ou impedimento do magistrado.
Assim como na exceção de incompetência relativa, recebida a exceção
de suspeição ou impedimento o processo principal ficará suspenso
Desse modo, encaixando-se nas previsões contidas nos artigos 134 e
135 do CPC, que serão adiante explicados, deverá o magistrado determinar a
remessa dos autos ao seu substituto legal.
48
Sobre o tema, Celso Agrícola Barbi72 ressalva que os motivos do
impedimento sobrevivem inclusive ao transito em julgado, podendo ser objeto
de ação rescisória. Ao contrário, afirma que, caso o magistrado não se declare
suspeito, e a parte prejudicada não impugne sua atuação, tal defeito não irá
produzir conseqüências jurídicas no processo, sendo que os atos praticados
pelo magistrado serão reputados como válidos, como se não houvesse
ocorrido defeito algum.
No entanto, nos casos em que o próprio juiz se considera suspeito ou
impedido para julgamento da causa, não caberá recurso.
Sobre o tema, conclui Calmon de Passos:
“Sem gravame na há recurso e gravame é prejuízo (jurídico) que advirá para a parte com a decisão que lhe foi desfavorável. Se o juiz se afirma suspeito, de ofício, e remete o processo para o seu substituto legal, nenhum prejuízo jurídico ocasiona à parte, porque o foro e o juízo competente não se alteram, somente ocorrendo a modificação da pessoa física do juiz. Por igual no caso de impedimento. O foro e o juízo perduram; muda-se o juiz pessoa física, no caso concreto.”73
Caso seja recebida a exceção de suspeição ou de impedimento, e o juiz
se considerar apto para julgar a demanda, terá o prazo de 10 (dez) dias para
ofertar razões e instruí-las com as provas que considere necessárias. Neste
caso, não trata de decisão do magistrado, mas sim de razões, que, assim como
as do excipiente, serão analisadas pelo tribunal, que é o órgão competente
para decidir a respeito do assunto.
Entendendo o tribunal que a exceção não possui fundamento legal,
determinará seu arquivamento. Ao contrário, entendendo ser procedente o
oferecimento da exceção, o tribunal condenará o juiz nas custas, e ordenará
que os autos sejam remetidos ao substituto legal.
72Ob.cit. p. 422 73 Ob.cit.. p. 334.
49
2.7.3 Dos Casos em que poderá ser alegado o impedimento do juiz
Ao tratar do tema em questão, qual seja a análise dos casos em que a
parte poderá alegar o impedimento do juiz, afirma Celso Agrícola Barbi:
“Os casos de impedimento constantes do art. 134 contém verdadeira presunção juris et de jure de parcialidade. São todos eles fundados em fatos objetivos, de fácil comprovação, não dependendo do sentimento real do juiz em relação aos participantes do processo, nem de ter ele interesse efetivo no seu desfecho.”74
Além dos casos de impedimento previstos no art. 134 do CPC, o art. 136
do mesmo código processual também versa sobre hipótese de impedimento.
Em caso de ocorrência de qualquer das hipóteses estudadas adiante de
o impedimento do juiz, caso o mesmo não alegue tal fato, deverá o réu opor
exceção de impedimento.
Desse modo, analisaremos abaixo todas as hipóteses em que a parte
poderá alegar o impedimento do juiz.
2.7.3.1. Quando o juiz for parte na demanda
Ora, caso o juiz seja parte no processo a garantia da imparcialidade do
juiz será ferida, haja vista o inequívoco interesse do magistrado na lide.
Segundo Celso Agrícola Barbi75, no conceito de parte do art. 134 do
CPC, estão incluídos: os terceiros intervenientes, em qualquer de suas formas
(opoente, litisdenunciado, nomeado à autoria, terceiro embargante, terceiro
recorrente, chamado ao processo e assistente).
Conforma afirma Cândido Dinamarco:
“(...) Os agentes estatais têm o dever de agir com impessoalidade, sem levar em conta em conta esses sentimentos ou interesses e, portanto, com abstração de sua própria pessoa. O juiz, ao conduzir o processo e
74
Ob.cit, p. 422. 75
Ibidem.
50
julgar a causa, é naquele momento o próprio Estado, que ele consubstancia nessa atividade.”76
Assim admitir tal que o juiz atuasse no processo seria uma aberração
imensa, pois em total confronto com os princípios do devido processo legal; da
isonomia; bem como da garantia constitucional da imparcialidade do juiz.
2.7.3.2. Quando o juiz tenha intervindo no anteriormente no processo em
outra função
Dispõe o inciso II do art. 314 do CPC, que está impedido de exercer
suas funções no processo o juiz que tiver prestado depoimento como
testemunha, ou atuado como: mandatário da parte, perito, ou como órgão do
Ministério Público.
Segundo Celso Agrícola Barbi:
“A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de que aquelas atividades são encaminhadas no sentido se propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem, como mandatário, ou como órgão do Ministério Público, lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir a decidi-lo.77
O eminente processualista mineiro78, explica ainda que a expressão
mandatário abrange não só o advogado, mas também como estagiário.
O impedimento de julgar a causa em relação ao juiz que atuou no
processo como perito ou como testemunha existe porque, muito embora tais
condições não configurem seu interesse na demanda, estará no momento de
julgar a causa decidirá com base em seu conhecimento particular do caso, o
que a lei não permite.
76
Ob.cit, v.1. pg. 205-206. 77
Ob.cit, p. 423 78
Ibidem.
51
No que diz respeito aos outros auxiliares da justiça, que não o perito,
como por exemplo: oficial de justiça, contador, distribuidor, somente haverá o
impedimento se praticou, na função anterior, atos que poderão influenciar na
decisão. Desse modo, deverá declarar-se impedido nos casos em que mesmo
não exercendo função mencionada no art. 134 do CPC, tenha praticado ato
que possa influenciar na decisão da causa.
2.7.3.3. Nos casos em que o juiz tenha realizado julgamento no mesmo
processo
Segundo o inciso III do art. 134, será aplicado em relação aos
Desembargadores e Ministros, que tenham atuado grau inferior no processo a
ser analisado.
Conforme ensina Celso Agrícola Barbi:
“Não é qualquer atuação que cria esse impedimento: o simples despacho de expediente, o cumprimento de uma precatória não afastam o juiz. Somente os atos decisórios, que são a sentença e a decisão interlocutória nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 162.”79
2.7.3.4. Nos casos de casamento ou parentesco do juiz com o advogado
Conforme reza o inciso IV do art. 134, o magistrado estará impedido de
atuar em processos nos quais atue como advogado seu cônjuge ou qualquer
de seus parentes em linha reta.
No caso de parentesco colateral do juiz com o advogado de alguma das
partes, estará impedido se tal parentesco for até o segundo grau (irmão e
cunhado), sendo dispensado de se declarar impedido, do terceiro grau em
diante.
O mencionado impedimento ocorrerá tanto nos casos de parentesco
consangüíneo, como no parentesco por afinidade.
79
Ibidem, p. 424.
52
2.7.3. 5. Nos casos de casamento ou parentesco do juiz com a parte
O juiz estará impedido de atuar em processos nos quais atue como parte
seu cônjuge ou qualquer de seus parentes em linha reta, conforme art. 134 V
do CPC.
No caso de parentesco colateral do juiz com o advogado de alguma das
partes, estará impedido se tal parentesco for até o terceiro grau.
Assim como nos casos do inciso IV do art. 134, o impedimento ocorrerá
tanto nos casos de parentesco consangüíneo, como no parentesco por
afinidade.
2.7.3.6. Nos casos em que o juiz estiver ligado à direção de pessoa
jurídica
Estará o magistrado impedido de funcionar no processo nos casos em
que for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica.
Segundo Celso Agrícola Barbi:
“A lei não restringe o impedimento aos casos em que o juiz seja representante judicial dessas entidades. Na sua formulação ampla, alcança a posição de órgão de direção ou de administração, como sejam os seus conselhos etc. Razão existe para a restrição, porque a participação nessas entidades, em posição de dirigir ou administrar, leva o juiz, normalmente , a se empenhar no êxito das causas de que ela participar.”80
No entanto o referido processualista afirma em sua obra que a maioria
das hipóteses descritas no inciso VI do art. 314 não poderão acontecer em
razão da vedação, prevista na Lei Orgânica da Magistratura Nacional , ao juiz
de exercer cargos de direção ou de administração em associações, sociedades
comerciais e civis, e fundações de qualquer finalidade ou natureza, salvo em
associações de classe, devendo inclusive nessas não haver remuneração. 81
80
Ibidem, p.426. 81
Ibidem, p.426-427.
53
2.7.3.7. Impedimentos motivados por ter parentes no mesmo tribunal
O art. 136 do CPC dispõe sobre o impedimento em razão de parentesco,
em órgão colegiado, entre seus integrantes.
De acordo com o mencionado artigo, nos em ocorrência da hipótese
prevista no art. 136 do CPC, deverá o magistrado afastar-se da causa.
Segundo o art.136 do CPC, haverá impedimento nos casos em que
participem no mesmo processo magistrados que tiverem parentesco entre si,
em linha reta e segundo grau na linha colateral, seja tal parentesco
consangüíneo ou por afinidade.
Assim que o primeiro juiz conhecer da causa, impedirá o outro, que com
ele tiver o parentesco mencionado no art. 136 do CPC, de participar no
julgamento da causa.
Conforme afirma Barbi82, muito embora o artigo não tenha mencionado o
cônjuge, tal impedimento deverá ocorrer no caso previsto pelo mencionado
artigo, para evitar que julgamento de recurso seja realizado “em família”.
2.7.4. Dos casos em que poderá ser alegada a suspeição do juiz
2.7.4. 1. Nos casos de amizade intima ou inimizade capital
Será considerado suspeito o magistrado que mantiver relação estreita de
amizade com umas das partes, o que atrapalhará sua imparcialidade no
julgamento da demanda.
Segundo Barbi83, tal conceito não abrange as relações de amizade
estreita com pessoas do mesmo sexo, mas também nos casos de afetividade
amorosa,
82
Ibidem, p. 438. 83
Ibidem, p. 430.
54
Também haverá suspeição do juiz nos casos em que possuir inimizade
capital em relação a qualquer das partes, capaz de influenciar o julgamento da
causa em seu desfavor.
2.7.4.2. Quando alguma das partes for credora ou devedora do
magistrado, de seu cônjuge ou de parentes próximos deles.
Nos casos em que qualquer das partes da lide seja credora deverá o
magistrado, considerar-se suspeito, remetendo os autos ao seu representante
legal. Também, deverá se dar por suspeito quando seu cônjuge ou parente
deles em linha reta ou colateral até o terceiro grau possui credito ou débito com
alguma das partes.
Caso o magistrado não se considere suspeito para julgar a causa nos
casos de ocorrência do acima explanado, deverá a parte prejudicada oferecer
exceção de suspeição.
Desse modo, se o réu possuir crédito ou débito com o magistrado, seu
cônjuge ou com os parentes deles mencionados no inciso II do art. 315 do
CPC, deverá oferecer exceção de suspeição.
2.7.4.3. Quando o magistrado for herdeiro presuntivo, donatário ou
empregador de alguma das partes
Consiste em herdeiro presuntivo a pessoa que ao que tudo indica será
herdeira de outra, através de lei ou testamento.
No caso de herdeiro legitimo, explica Celso Agrícola Barbi:
“Quando for caso de herdeiro legitimo, a situação deve ser examinada concretamente, isto é, não basta que o juiz seja parente em grau sucessível, vale dizer, até o quarto grau. É preciso que não haja parentes mais próximos que o afastem. Assim, se a parte tem descendentes ou ascendentes, ou cônjuge, o irmão, o sobrinho, e o
55
primo não são herdeiros presuntivos porque aqueles parentes mais próximos , ou o cônjuge, os excluem naturalmente da sucessão.84
Nos casos em que existir testamento excluindo o magistrado da herança, nos casos em que não tem direito à herança legitima, o juiz apesar de ser o parente mais próximo do testador estiver excluído de seu testamento.
Também ocorrerá suspeição do juiz no caso de já ter recebido doação de alguma das partes do processo.
Por fim, igualmente, dera considerado suspeito nos processos em que uma das partes for seu empregado.
No primeiro caso a suspeição se justifica, pois, o magistrado terá interesse na vitória de uma das partes, visto que poderá ser beneficiado posteriormente com a triunfo daquela.
No segundo e terceiro caso, a suspeição se faz presente em razão do aspecto sentimental do juiz em relação a um dos demandantes, prejudicando sua parcialidade.
2.7.4.4. Nos casos em que o juiz receber dádivas ou de ter aconselhado
alguma das partes ou subministrar meios a atender às despesas
processuais
No conceito de dádivas estão os presentes recebidos peles partes.
Assim procedendo, o magistrado criará simpatia em relação à parte que lhe
presenteou, influenciando sua parcialidade.
Também haverá suspeição nos casos em que o magistrado aconselhou
a parte acerca do objeto da demanda. Isso, porque o juiz que aconselhou a
parte tanto com relação à propositura da ação, como na defesa contra ela, ao
vincular sua opinião, sua imparcialidade está prejudicada, visto que, a parte
que recebeu tal aconselhamento está sendo beneficiada por conhecer o
pensamento do juiz ao respeito do assunto.
Por fim, estará impedido, o magistrado que favorece a parte a através de
recursos materiais. Restando calar sua relação com a parte beneficiada, o que
influenciaria na parcialidade de seu julgamento. 84
Ibidem. p. 432.
56
2.7.4.5. Quando houver interesse na vitória de alguma das partes
Também suspeito, o magistrado que tiver interesse na vitória de alguma
das partes.
Conforme exemplo de Celso Agrícola Barbi:
“O interesse existe, v.g., quando o bem litigioso vai ser vendido, emprestado, ou alugado ao juiz, conforme o resultado da demanda. Figure-se o exemplo do juiz a quem o autor de uma ação de despejo prometa alugar a casa, se conseguir reavê-la do Atal inquilino. Também quando o juiz for acionista de sociedade que for parte na causa há interesse, que pode ser mais ou menos remoto, na vitória dela.85
2.7.4.6. Por motivo intimo
É autorizado ao juiz, por livre e espontânea vontade, declarar-se
suspeito por motivo intimo, sobre o qual não lhe convém informar.
Tal motivo poderá ser, vg,. em decorrência apesar de ter inimizade
pessoal com alguma das partes, interesse na causa, interesse na vitória de
alguma das partes, não considera conveniente expor tais fatos no processo.
Visto que, o próprio juiz estará se declarando suspeito, nenhum prejuízo
haverá para as partes.
Apesar de em razão do explicado sobre a declaração por espontânea
vontade do juiz em julgar a demanda, não haverá interposição exceção pelas
partes, por ausência de motivo, já que o próprio magistrado espontaneamente
retirou-se do julgamento da causa.
2.8. Da Reconvenção
Conforme dito anteriormente, o réu pode defender-se na contestação por
intermédio da defesa direta e da defesa indireta. No entanto, na reconvenção o
réu irá se defender, mas sim contra-atacar ao pleito autoral através de ação
85
Ibidem, p. 435
57
nos mesmos autos da proposta pelo demandante, desde que haja conexidade
com a ação principal ou fundamento de defesa; ofereça tal modalidade de
resposta em seu próprio nome; devendo o juiz destinatário da ação de
reconvenção ser competente e compatível para julgá-la; além do cumprimento
do requisito da uniformidade processual entre a ação originária e a
reconvenção.
2.8.1. Conexidade com a ação principal ou com fundamento de defesa.
Segundo o artigo 315, caput, do Código de Processo Civil: “O réu poderá
reconvir no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a
ação principal ou fundamento de defesa.”
Assim, conforme exposto, deverá o “contra-ataque” do réu
(reconvenção) ter conexão ou com a causa principal proposta pelo autor, ou
com fundamento de defesa alegado por ele.
Conforme visto, o réu poderá reconvir toda vez que a reconvenção for
conexa com fundamento de defesa por ele alegado. No entanto a reconvenção
somente poderá ser proposta com fundamento em defesa indireta alegada pelo
réu, estando excluída a defesa direta. Isso porque somente na defesa indireta o
réu trará fato novo ao processo, seja ele: extintivo, modificativo ou impeditivo
do direito autoral, enquanto que na defesa direta limita-se a negar os fatos
alegados pelo autor ou negar-lhe conseqüências jurídicas.
2.8.2. Juiz competente e compatível
Somente será possível ao réu promover a ação reconvencional se a
pessoa do juiz da causa principal for também competente e compatível com a
ação proposta pelo réu em reconvenção.
Desse modo se o juiz da causa for incompetente com relação a matéria
ou em razão da função, não poderá o réu promover a reconvenção, devendo,
se for de seu interesse, propor ação autônoma contra o autor.
58
No que diz respeito à compatibilidade, caso seja o juiz da causa
impedido ou suspeito apenas para ação reconvencional, tal fato, não obsta a
apresentação da mesma, sendo que nesses casos, deverá o juiz ser
substituído.
2.8.3. Pedido em seu próprio nome
Em relação à capacidade de ser parte, nenhuma inovação, visto que se
capazes para ação principal, serão as partes capazes para reconvenção.
No entanto, no que diz respeito à capacidade processual, o réu não
poderá reconvir ao autor quando este demandar em nome de outrem, conforme
previsão contida no art. 315, parágrafo único do CPC.
Desse modo, resta claro que o código processual exige tanto na
reconvenção como na ação principal, que as partes devem se apresentar na
mesma qualidade pessoal.
Da mesma maneira não será permitido reconvir como representante de
outro, que fora acionado pessoalmente, assim como, não será possível
reconvir em nome próprio aquele que está em juízo como representante de
outra pessoa.
No entanto, poderão reconvir aqueles que substituem o réu, visto que
serão réus em razão da substituição subjetiva, sofrendo as conseqüências da
decisão.
2.8.4. Uniformidade processual
A reconvenção deve possuir procedimento idêntico ao da ação principal.
No entanto poderá o réu quando a reconvenção for de procedimento especial e
a ação principal for de procedimento ordinário, abdicar do procedimento
especial, adotando o procedimento ordinário, para que possa reconvir.
59
2.8.5. Procedimento da reconvenção.
No mesmo prazo para apresentar defesa, poderá o réu apresentar
reconvenção.
A reconvenção poderá ser indeferida. A petição inicial da reconvenção
deve obedecer os mesmos requisitos da petição inicial da ação principal,
previstos no art. 292 do Código de Processo Civil; exceto a exigência da
qualificação das partes, visto que constante na petição inicial da ação principal
proposta pelo autor.
No caso de indeferimento da petição inicial da reconvenção o recurso
cabível será o agravo, haja vista que tal indeferimento não colocará fim a
relação processual entre as partes, sendo que a ação principal subsistirá, não
havendo assim cabimento ao recurso de Apelação.
Após o recebimento da reconvenção, o juiz determinará a intimação do
autor-reconvindo para que o mesmo ofereça, no prazo de 15 dias, contestação.
Não respondendo a reconvenção, o autor-reconvinte será considerado
revel, aplicando-se ao mesmo as conseqüências previstas no art.319 do CPC.
No que diz respeito ao julgamento antecipado da lide, só será permitido
em sede de reconvenção se o julgamento antecipado for viável também em
relação à ação principal, ou seja, o julgamento antecipado da lide só será
possível se tanto a reconvenção como a ação principal estiverem maduras para
julgamento.
A decisão da reconvenção será proferida na mesma sentença que
decidir a ação principal, havendo assim unidade de julgamento.
60
CAPÍTULO III
Do não oferecimento de resposta e do não cumprimento do ônus da
impugnação específica e das consequências daí advindas
3.1. Conceito de revelia
Segundo Cândido Dinamarco86 a revelia consiste na inatividade do réu
em oferecer resposta, termo este que conforme verificado no Capítulo anterior
abrange não só a Contestação, como as exceções e a reconvenção.
Revel na conceituação de Calmon de Passos: “(...) é o que se faz
ausente em juízo ou, comparecendo, deixa de contestar a demanda." 87:
A revelia diferencia-se de seus efeitos. Conforme ensina Candido
Dinamarco88, a revelia consiste na própria inatividade, afirmando que os efeitos
da revelia seriam a conseqüência jurídica da inatividade.
A respeito da revelia e de seus efeitos, ensina Cândido Dinamarco:
“O efeito da revelia só incide quando o réu deixa de responder, de modo absoluto – sem contestar, sem reconvir, sem denunciar a lide etc. A simples ausência de contestação não é nem sequer sinal de revelia nem gera seu efeito (...)”89.
O principal efeito da revelia é presunção de veracidade dos fatos
alegados pelo autor em sua petição inicial.
Candido Dinamarco, ainda, distingue a revelia da contumácia:
“Contumácia equivale a inércia da parte, que pode acontecer em qualquer
espécie de processo, inclusive no executivo”. 90
86 Ob.cit, v. 3, pág. 560 87 Ob.cit.p. 414. 88 Loc.cit. 89 Loc.Cit. 90
Ibidem. p. 474
61
3.2. Da diferença entre questão e ponto
Antes de se adentrar no estudo dos efeitos da revelia importante
diferenciar questão de ponto.
Questão nada mais é do que ponto controvertido de fato ou de direito.
Assim sendo, ponto é antecedente lógico de questão.
No processo, ao apresentar respostas aos pontos afirmados pelo autor
em sua inicial o réu está transformando aqueles em questões, causando
espírito de dúvida no juiz.
Assim, as questões são objeto de prova, visto que, estas consistem no
conjunto das alegações controvertidas das partes em relação aos fatos
relevantes para o julgamento da causa.
Desse modo deverá o réu, na primeira oportunidade de responder
contradizer os fatos alegados pelo autor (pontos), transformando-os em
questões a serem analisadas pelo juiz, sob pena de serem presumidos
verdadeiros.
Conforme se verá adiante, os efeitos deixando de oferecer defesa do réu
será considerado revel, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados pelo
autor.
Diferentemente, caso, por exemplo, ao contestar deixe de impugnar
alguns fatos alegados pelo autor, somente estes serão presumidos como
verdadeiros.
3.3. Das exclusões da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.
Inicialmente, cumpre mencionar que não terão presunção de veracidade
os fatos alegados pelo autor, ainda que não rebatidos pelo réu, impossíveis,
improváveis ou aqueles que se contraponham a fatos notórios.
62
Além destes, os artigos 302 e 320 do CPC prevêem outros casos em
que não haverá presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor ainda
que réu venha a ser omisso em responder.
Conforme o art. 302 I do CPC, não se presumirá como verdadeiro o fato
alegado pelo autor se sobre ele não for admitido a confissão. São eles os fatos
constitutivos, impeditivos, extintivos ou modificativos dos direitos indisponíveis.
O art. 302 II do CPC afirma que não se aplicará os efeitos da revelia no
caso de se tratar de litígio que verse sobre direitos indisponíveis.
Conforme Candido Rangel Dimarco:
“(...) Consideram-se fora das presunções ex arts. 302 e 319 do Código de Processo Civil, em razão da natureza não-patrimonial dos direitos em causa, os fatos relativos a litígios envolvendo estado e capacidade das pessoas, como a ação de anulação de casamento a de separação judicial ou divórcio etc.”91
A Fazenda Pública não está sujeita aos efeitos da revelia nem do ônus
de impugnação específica em razão da natureza pública das lides em que for
parte.
Além disso, estará afastado o efeito da revelia nos casos em que
havendo pluralidade de réus, ocorra aproveitamento pelo réu que não
respondeu dos argumentos constantes na defesa do réu que se defendeu.
Assim, resta claro que, caso a defesa do outro litisconsorte apenas a ele
aproveite, incidiram os efeitos da revelia em relação ao réu revel.
Ainda, conforme arts. 302 II e 320 III do CPC não será aplicada a
presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor se a petição inicial não
estiver acompanhada do instrumento público que a lei considere indispensável
à prova do ato.
Também não ocorrerá a presunção de veracidade dos fatos alegados
pelo autor, no caso do réu responder e deixar de impugnar fato específico, se o
91 Ibidem. p.564.
63
fato alegado pelo autor estiver em contradição com a resposta considerada em
seu conjunto, conforme previsão do art. 302 III do CPC.
No que toca ao ônus da impugnação específica, não terão de se
desincumbir de tal ônus: o réu patrocinado por defensor dativo ou pela
Defensoria Pública; o réu defendido por curador especial; assim como o
Ministério Público. (art. 302 do CPC p.ú).
3.4. Dos efeitos da revelia quanto à comunicação dos atos processuais
Segundo Calmon de Passos, os efeitos da revelia variam de acordo a
circunstância. De acordo com o mencionado professor o revel que não se
defende sofrerá as sanções do artigo 319 do CPC, sendo que aquele que se
faz ausente sofrerá a sanção prevista no art. 322 do mesmo Código. Segundo
ele:
“(...) Se o citado comparece em juízo, isto é, constitui advogado nos autos, mas não contesta, a sanção do art. 322 lhe é inaplicável. Se para o que se faz ausente em juízo os prazos correrão independentemente de intimação.”92
O entendimento mencionado é corroborado pela jurisprudência, colhida
no Código de Processo Civil de Theotonio Negrão, art. 322, nota 1b, pág. 432:
“A desnecessidade de intimação vale apenas para o réu que não conta com
patrono nos autos.”93
Desse modo, resta claro que o revel que possuir procurador nos autos
não sofrerá as sanções do art. 322 do CPC, sendo-lhes assegurado o direito de
serem intimados de todos os atos processuais.
No entanto, no caso do revel não possuir procurador constituído nos
autos, os prazos contra ele fluirão independentemente de intimação.
Porém, tal regra não é absoluta. Conforme ensina Calmon de Passos:
92 Ob.cit. p. 414. 93 Ob.cit. p.432.
64
“(...) a intimação cujo conteúdo é dar ao réu ciência de que lhe cumpre fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob certa cominação, ainda, quando dela decorra a influência de algum prazo, esta intimação tem que ser comunicada ao revel. O prazo nesta hipótese, estará indissoluvelmente associado à ordem judicial, cuja ciência é indispensável ao revel. Por força disso, deve se intimar pessoalmente o revel para falar sobre o pedido de desistência formulado pelo autor (art. 267, § 4º); ou para que preste depoimento pessoal, se determinado (art. 343, § 1º) ou para que exiba documento ou coisa que esteja em seu poder (art. 357). Enfim, sempre que haja uma ordem do juiz para a prática de um ato ou para determinada abstenção, sob certa pena, é indispensável a ciência do réu, mesmo que revel, sem o que a sanção correspondente será inaplicável”.94
Ainda, a partir do momento em que o revel comparece tardiamente ao
processo, recebendo o processo no estado em que se encontre, a partir do
momento em que se faz presente, deverá ser intimado dos atos processuais,
que não poderão mais correr independentemente de intimação.
A jurisprudência tem se posicionado neste sentido:
“Revelia. A intervenção do réu no processo, ainda que tardia, passa, a partir de então, a tornar exigível sua intimação formal para os atos subseqüentes. (STJ- 4ª T. REsp 318.381, Min. Aldir Passarinho Jr., j. 26.5.03, DJU 1.9.03). No mesmo sentido: STJ- 1ª T, REsp 876.226, Min. Fux, j. 25.3.08, DJU 14.4.08, RSTJ 26/452, 32/445, 50/352, 182/322, RT 493/113, 591/187, 599/ 74, RJTJESP 73/183, JTA 44/180, 106/96, Lex-JTA 73/178, 157/296, Bol. AASP 913/70, RBDP 34/174, RP 9/365, em. 177, 14/409, em 172.”95
3.5. Das similaridades dos efeitos da ausência de impugnação
especificada na contestação com os efeitos da revelia
Conforme se viu anteriormente, cumpre ao réu, oferecer defesa, que
nem sempre consistirá em modalidade de resposta do réu, sob pena de sofrer
os efeitos da revelia. Vimos também que ao contestar deverá o réu cumprir
com o ônus da impugnação especificada, sob pena de serem presumidos
verdadeiros os fatos alegados pelo autor e não rebatidos
94 Op.cit. p.417. 95 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto; BONDIOLI; Luis Guilherme. p.432.
65
Assim, resta clara a semelhança entre os efeitos da revelia e do não
cumprimento do ônus da impugnação especificadas dos fatos alegados pelo
autor no momento da contestação, haja vista que ambos tratam do ônus de
responder adequadamente sob pena de serem presumidos verdadeiros os
fatos alegados pelo autor e não rebatidos no processo.
A diferença básica entre os mencionados efeitos consiste no seguinte,
enquanto que não respondendo de maneira absoluta os fatos alegados pelo
autor, todos serão presumidos como verdadeiros, enquanto que deixando de
responder na contestação a algum fato argüido pelo autor, somente quanto a
este haverá presunção de veracidade.
Segundo Candido Rangel Dinarmarco96:
“Nessas dimensões e assim interpretados, os arts. 319 e 302 do Código de Processo Civil são responsáveis pela imposição ao réu de dois ônus relativamente distintos mas entrelaçados, que são o de responder e o de, na resposta, impugnar todos os fatos alegados. O descumprimento do primeiro deles gera o efeito da revelia. O segundo é portador do ônus da impugnação especificada dos fatos. Em conjunto, eles criam o amplo ônus de responder impugnando todos os fatos constitutivos alegados pelo autor.”
Desse modo tem-se que, somente não respondendo de maneira alguma
sofrerá o réu os efeitos da revelia. Assim, caso o réu ainda que minimamente
apresente algum tipo de resposta, não poderá ser considerado revel.
Melhor explicando, ainda que o réu não apresente contestação somente
será considerado revel se deixar de apresentar qualquer modalidade de
resposta.
No tocante ao ônus da impugnação específica, previsto no art. 302 do
Código de Processo Civil, não basta a apresentação de contestação ou de
qualquer outra modalidade de resposta, cabendo ao réu rebater todos os fatos
constitutivos do direito do autor alegado na petição inicial. Assim, caso o réu
deixe de rebater algum ponto sofrerá a sanção prevista no art. 302 do CPC,
96 Ob. cit. v. 3, p.560.
66
sendo que, o ponto alegado pelo autor e não rebatido será presumido como
verdadeiro.
A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor estabelecida
pelos art. 302 e 319 do CPC é relativa e não absoluta. O juiz tem livre
convencimento sobre os fatos alegados e provas constantes nos autos,
decidindo conforme seu convencimento sobre as mesmas. Desse modo, nem
sempre as omissões do réu não darão ensejo a aceitação dos fatos alegados
pelo autor. O juiz, antes de tudo, fará o exame dos pressupostos de
admissibilidade do julgamento do mérito dos fatos alegados pelo autor,
extinguindo o processo quando não cumpridos os mencionados pressupostos,
mesmo que o réu. Além disso, o magistrado, após realizar o juízo de
admissibilidade, e mesmo em caso de omissão do réu, poderá julgar a
demanda improcedente no caso de os fatos constitutivos afirmados pelo autor
não determinem perante o direito material a conseqüência por ele afirmada.
A presunção de veracidade incidirá apenas sobre os fatos e não sobre o
direito. Desse modo, caso os fatos alegados pelo autor não possuam
consequências jurídicas, não haverá motivos para a procedência da demanda.
67
CONCLUSÃO
O presente trabalho visa ao estudo do instituto da resposta do réu no
processo de conhecimento ordinário.
Para tanto, no primeiro capítulo, demonstra-se as relações do instituto
da resposta do réu com os princípios e as garantias constitucionais, dando
enfoque aos princípios e garantias que mais se relacionam com o objeto da
presente monografia.
O segundo, e mais importante capítulo deste trabalho, apresenta as
espécies de resposta do réu, seus desdobramentos, distinguindo-as. Trata
também de intervenção de terceiro e de outras hipóteses que podem ser
opostas e o momento da oposição das mesmas, bem como as divergências
jurisprudências, quando existentes.
O terceiro e último capítulo discorre sobre: as consequências do não
oferecimento de resposta por parte do réu; das similaridades dos efeitos do não
cumprimento do princípio da eventualidade na contestação com os efeitos do
não oferecimento de resposta pelo réu; da diferença entre a revelia e efeitos da
revelia; da necessidade de intimação do revel que contém advogado
constituído nos autos; da necessidade de, excepcionalmente, intimar o revel
que não possui advogado nos autos; bem como da intervenção ainda que
tardia do revel no processo.
68
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THEODORO JR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. 2ª ed. Rio de
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70
ÍNDICE
FOLHO DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 10
CAPÍTULO I
DOS PRINCIPAIS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS RELACIONADOS À RESPOSTA DO RÉU:
1.1. Introdução ao presente capítulo.........................................................12
1.2. Do devido processo legal ................................................................ 13
1.2.2. Do formalismo processual e de seu abrandamento em razão do princípio do devido processo legal............................................................14
1.3. Dos princípios do contraditório e da ampla defesa............................15
1.4. Do princípio da igualdade..................................................................18
1.5. Da garantia da imparcialidade do juiz................................................19
CAPÍTULO II
DAS MODALIDADES DE RESPOSTA DO RÉU
2.1. Da defesa de rito (indireta processual), defesa de mérito (direta e indireta) e da reconvenção.......................................................................21
2.2. Do termo inicial do prazo para apresentação da resposta do réu............................................................................................................22
2.3. Do artigo 299 do Código de Processo Civil............................................................................................................23
2.3.1. Da necessidade de oferecimento simultâneo das respostas: contestação e reconvenção.......................................................................23
71
2.3.2. Da controvérsia a respeito da necessidade de autonomia de petições no oferecimento da resposta do réu...........................................24
2.4. Da Contestação..................................................................................25
2.4.1. Conceito..........................................................................................25
2.4.2. Do princípio da eventualidade ou da concentração da defesa......26
2.4.3. Dos requisitos da contestação ......................................................27
2.4.4. Das preliminares (defesa de rito) ...................................................28
2.4.4. 1. Inexistência ou nulidade de citação............................................30
2.4.4. 2. Incompetência absoluta............................................................ 32
2.4.4. 3. Inépcia da petição inicial ............................................................33
2.4.4. 3.1. Faltar-lhe pedido ou causa de pedir ........................................33
2.4.4. 3.2. Da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão ...................................................................................................................34
2.4.4. 3.3. O pedido for juridicamente impossível.................................... 34
2.4.4. 3.4. Contiver pedidos incompatíveis entre si ..................................34
2.4.4.4. Perempção ..................................................................................34
2.4.4.5. Litispendência e coisa julgada ....................................................35
2.4.4.6. Conexão ......................................................................................36
2.4.4.7. Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização ...............................................................................................37
2.4.4.8. Convenção de arbitragem.......................................................... 38
2.4.4.9. Carência de ação ........................................................................38
2.4.4.4.10. Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige ....... 39
2.5. Das Prejudiciais de Mérito (Da prescrição e da Decadência) ...........39
2.6. Da Defesa de Mérito ..........................................................................41
2.6.1.Do ônus da impugnação específica ................................................42
2.7. Das Exceções ...................................................................................43
2.7.1. Exceção de incompetência relativa................................................ 44
2.7.2. Das Exceções de impedimento e de suspeição............................. 47
2.7.3. Dos Casos em que poderá ser alegado o impedimento do juiz..... 49
72
2.7.3.1. Quando o juiz for parte na demanda ...........................................49
2.7.3.2. Quando o juiz tenha intervindo no anteriormente no processo em outra função ..............................................................................................50
2.7.3.3. Nos casos em que o juiz tenha realizado julgamento no mesmo processo ..................................................................................................51
2.7.3.4. Nos casos de casamento ou parentesco do juiz com o advogado ...................................................................................................................51
2.7.3.5. Nos casos de casamento ou parentesco do juiz com a parte.... 52
2.7.3.6. Nos casos em que o juiz estiver ligado à direção de pessoa jurídica ......................................................................................................52
2.7.3.7. Impedimentos motivados por ter parentes no mesmo tribunal ...53
2.7.4. Dos casos em que poderá ser alegada a suspeição do juiz ..........54
2.7.4.1. Nos casos de amizade intima ou inimizade capital .....................54
2.7.4.2 Quando alguma das partes for credora ou devedora do magistrado, de seu cônjuge ou de parentes próximos deles. ..................54
2.7.4.3. Quando o magistrado for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes ...........................................................54
2.7.4.4. Nos casos em que o juiz receber dádivas ou de ter aconselhado alguma das partes ou subministrar meios a atender às despesas processuais ..............................................................................................55
2.7.4.5. Quando houver interesse na vitória de alguma das partes ........56
2.7.4.6. Por motivo intimo .........................................................................56
2.8. Da Reconvenção ...............................................................................56
2.8.1. Conexidade com a ação principal ou com fundamento de defesa.. 57
2.8.2. Juiz competente e compatível ........................................................57
2.8.3. Pedido em seu próprio nome......................................................... 58
2.8.4. Uniformidade processual ................................................................58
2.8.5. Procedimento da reconvenção........................................................59
73
CAPÍTULO III
DO NÃO OFERECIMENTO DE RESPOSTA E DO NÃO CUMPRIMENTO DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E DAS CONSEQUÊNCIAS DAÍ ADVINDAS
3.1. Conceito de revelia ............................................................................60
3.2 Da diferença entre questão e ponto ...................................................61
3.3 Das exclusões da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. ........................................................................................................61
3.4. Dos efeitos da revelia quanto à comunicação dos atos processuais 63
3.5. Das similaridades dos efeitos da ausência de impugnação especificada na contestação com os efeitos da revelia ...........................64
Conclusões............................................................................................... 67
BIBLIOGRAFIA......................................................................................... 68
ÍNDICE........................................................................................................70