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REPRESSION ET EFFECTIVITE DE LA NORME ENVIRONNEMENTALE

Article publié in Revue juridique de l’environnement, n° spécial, 2014, p. 47 à 59.

Julien BETAILLE, Maître de conférences en droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole1

A quoi sert la répression en matière d’environnement si ce n’est à assurer l’effectivité de la norme ? C’est du moins ce qu’incline à penser le caractère finaliste du droit de l’environnement. La littérature juridique assimile souvent les notions d’effectivité et de sanction, exprimant ainsi l’idée qu’une norme est effective lorsqu’elle est sanctionnée, réprimée. La répression, et plus largement la sanction, est en effet de nature à favoriser l’effectivité de la norme. Néanmoins, cette idée doit être relativisée car elle ne correspond que partiellement à la réalité de la contribution de la répression à l’effectivité de la norme environnementale.

Il convient de s’arrêter un instant sur le vocabulaire employé. En ce qui concerne tout d’abord la notion d’effectivité, celle-ci peut être définie comme le degré d’influence qu’exerce la norme juridique sur les faits au regard de sa propre finalité2. Ensuite, dès lors que l’on retient une approche fonctionnelle de la sanction, celle-ci peut être définie comme une norme juridique secondaire, au sens de H. L. A. Hart3, dont la fonction est d’assurer le respect d’une norme juridique primaire4. Sur la base de cette dernière définition, plusieurs catégories de sanction peuvent être identifiées5. Parmi elles figure l’ensemble des procédés à finalité répressive. Le droit répressif peut enfin être défini comme l’ensemble des normes secondaires ayant pour fonction de « punir » le non-respect d’une norme primaire6. Or, selon 1 Institut des études juridiques de l'urbanisme, de la construction et de l’environnement (IEJUC EA 1919), associé au Centre de recherche interdisciplinaire en droit de l'environnement, de l'aménagement et de l'urbanisme (CRIDEAU). 2 Pour des développements plus larges concernant cette définition, v. Julien Bétaille, Les conditions juridiques de l’effectivité de la norme en droit public interne : illustrations en droit de l’urbanisme et en droit de l’environnement, thèse, droit, Limoges, 2012, n° 15 et s.. 3 Selon cet auteur, les normes primaires « prescrivent à des êtres humains d’accomplir ou de s’abstenir de certains comportements » (Herbert Lionel Adolphus Hart, Le concept de droit, 1961, (traduction Michel van de Kerchove), Publications des Facultés Universitaires Saint Louis, Bruxelles, 1976, p. 105). En revanche, les normes secondaires veillent à ce que l’on puisse « introduire de nouvelle règles de type primaire, en abroger ou en modifier d’anciennes, ou, de différentes façons, déterminer leur incidence ou contrôler leur mise en œuvre » (ibidem). Parmi ces normes secondaires figurent ainsi « les sanctions applicables en cas de transgression » (ibidem, p. 123). 4 Cette définition se rapproche d’autres définitions proposées en doctrine. Gérard Cornu considère qu’au sens large, la sanction est « toute mesure – même réparatrice – justifiée par la violation d’une obligation ». Dans un sens plus large encore, il s’agit de « tout moyen destiné à assurer le respect et l’exécution effective d’un droit ou d’une obligation » (Gérard Cornu, entrée « sanction », in Vocabulaire juridique, 8ème éd., PUF, Paris, 2007, p. 845). 5 V. Julien Bétaille, Les conditions juridiques de l’effectivité de la norme…, op. cit., n° 211 à 214. 6 La punition est la « sanction destinée non pas à indemniser la victime, mais à faire subir au coupable une souffrance dans sa personne ou ses biens » (Gérard Cornu, entrée « punition », in Vocabulaire

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Jacques Mourgeon, la punition permet d’éviter la violation d’une norme, « soit a priori, par l’effet intimidant qu’elle produit, soit a posteriori, en réduisant les possibilités de la renouveler »7.

Dans l’ordre juridique interne, la répression peut être répartie en deux procédés. D’une part, la répression administrative, définie comme celle qui est « effectuée par l’administration »8, se manifeste essentiellement par les sanctions administratives adoptées par les autorités administratives à l’égard des particuliers. D’autre part, la répression pénale est utilisée pour punir le non-respect de diverses normes. On peut distinguer le droit pénal classique9 et les contraventions de grande voirie, lesquelles sont assimilées à la répression pénale.

Une remarque importante s’impose à ce stade. En droit interne, la répression est susceptible de viser tout type de personnes, à l’exception, notable, de l’Etat. Pourtant, l’Etat peut lui aussi être à l’origine d’atteintes à l’environnement. Il est vrai que l’obligation juridique présente, en droit public, certaines spécificités. L’Etat est à la fois la source et le sujet de l’obligation juridique10. Comme le remarque François Terré, « la sanction du droit public est plus difficile à organiser, car ici l’Etat est en cause et il ne sera pas enclin à se condamner lui-même »11. En effet, l’Etat étant l’administrateur du droit répressif, il ne saurait s’auto sanctionner, comme en témoigne l’irresponsabilité pénale de l’Etat inscrite à l’article L. 121-2 du code pénal12. Néanmoins, la puissance publique peut aussi être sanctionnée si elle ne satisfait pas à ses obligations, mais sous d’autres formes que celles de la répression. Si cette dernière reste exclue, la sanction de l’Etat intervient par des voies indirectes à travers l’invalidation des normes édictées par la puissance publique et par l’engagement de sa responsabilité. Cependant, ces voies exercent, sans que cela soit leur objet principal, la même fonction que la répression. Elles contribuent en principe au respect et à l’effectivité de la norme.

La sanction soulève la question de la raison d’être même de la norme environnementale. Celle-ci ne saurait demeurer dans l’empyrée. Il s’agit de concrétiser la finalité du droit de l’environnement, c’est-à-dire la protection de l’environnement, l’atteinte d’un « bon état écologique » ou encore d’un « environnement équilibré et respectueux de la santé », pour reprendre les termes utilisés soit par des directives européennes, soit par la Charte de l’environnement. Le lien entre répression d’une part et effectivité d’autre part suggère une question générale. En quoi la première, qui implique la punition des

juridique, op. cit., p. 745). V. aussi Michel Degoffe, « La sanction à caractère punitif selon le Conseil constitutionnel », in Blandine Mallet-Bricout (dir.), La sanction, Logiques juridiques, L’Harmattan, Paris, 2007, p. 47. 7 Jacques Mourgeon, La répression administrative, thèse, droit, LGDJ, Paris, 1967, p. 21. 8 Jacques Mourgeon, ibidem, p. 9. 9 Il va de soi que le droit pénal ne se limite pas aux infractions pénales prévues par le code pénal. Un certain nombre de lois, codifiées par ailleurs, prévoient elles-aussi des infractions pénales. Cela est par exemple le cas des codes de l’urbanisme, de l’environnement ou de la santé publique. 10 V. Jacques Chevalier, « L’obligation en droit public », APD, n° 44, 2000, p. 182. 11 François Terré, Introduction générale au droit, 9ème éd., Précis, Dalloz, 2012, p. 95. 12 V. Etienne Picard, « La responsabilité pénale des personnes morales de droit public, fondements et champ d’application », Revue des sociétés, 1993, p. 261 ; Roger Bernardini, « Personne morale », Répertoire Dalloz – droit pénal, octobre 2010, n° 34 et s.. L’article L. 121-2 du code pénal prévoit par ailleurs que « les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public ».

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comportements contraires à la norme environnementale, est-elle susceptible de contribuer à la seconde, c’est-à-dire, in fine, d’améliorer l’état de l’environnement ? Il est en premier lieu possible d’établir, sur un plan théorique, que la sanction, et singulièrement la « répression » de la norme, contribue à son effectivité (I). Néanmoins, pour avoir une influence sur les faits – c’est-à-dire, ici, sur la qualité de l’environnement –, encore faut-il que la sanction ait un caractère dissuasif. Il convient donc, en second lieu, de rechercher les conditions du caractère dissuasif de la sanction (II).

I. LA CONTRIBUTION DE LA REPRESSION DE LA NORME A SON EFFECTIVITE

La « sanction », et par conséquent la répression, n’est qu’une des multiples conditions

juridiques de l’effectivité de la norme. Si une conception classique conduit à assimiler sanction et effectivité, il existe bien d’autres éléments du système juridique qui concourent à l’effectivité. Il en va par exemple ainsi de la légitimité de la norme, de la qualité de son élaboration, de la confiance des destinataires de la norme ou de son interprétation13.

Pour autant, la contribution de la sanction et de la répression à l’effectivité peut être clairement mise en évidence dès lors que leur fonction, dans le système juridique, est d’assurer le respect de la norme (A), même si leur contribution est également conditionnée par le caractère dissuasif de la sanction (B).

A. LA FONCTION DE LA SANCTION DANS LE SYSTEME JURIDIQUE

Certains auteurs font de la sanction un critère de distinction entre les normes morales

et les normes juridiques, voire un critère du caractère obligatoire de la règle de droit ou de la définition du droit14. Il est au contraire possible d’affirmer qu’« une règle n’est pas juridique parce qu’elle est sanctionnée ; elle est sanctionnée parce qu’elle est juridique »15. Ainsi, la sanction n’est pas le critère qui permet d’identifier une obligation juridique16 mais elle est une norme dont la fonction est d’assurer le respect d’une autre norme. En assurant le respect de cette autre norme, elle contribue aussi à son effectivité.

S’appuyant sur la distinction opérée par Hart entre les normes primaires et les normes secondaires, Norberto Bobbio a montré que l’apparition des sanctions, en tant que normes secondaires, était la manifestation du passage d’un système juridique simple à un système juridique complexe. Ainsi, l’établissement de sanctions juridiques est rendu nécessaire par l’insuffisance des sanctions sociales dans les systèmes juridiques « simples » et marque ainsi

13 V. Julien Bétaille, Les conditions juridiques de l’effectivité de la norme…, op. cit.. 14 V. Xavier Magnon, Théories du droit, Ellipses, 2008, n° 120. 15 Gabriel Marty et Pierre Raynaud, Introduction à l’étude du droit, 2ème éd., Dalloz, 1972, n° 34. 16 Comme l’explique Denys de Béchillon, « une norme juridique ne cesse pas d’être juridique lorsqu’elle n’est pas respectée. Le crime n’abroge pas le code pénal ». Dans le cas contraire, cela reviendrait à affirmer que « l’effectivité de ladite règle conditionne directement sa juridicité » (Denys de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Odile Jacob, 1997, Paris, p. 61). Dans le même sens, v. Michel Virally, La pensée juridique, op. cit., p. 68.

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le passage à un système « complexe »17. Il s’en suit que la fonction de la sanction est bien d’assurer le respect des normes primaires18. On admet ainsi traditionnellement, à la suite de Michel Virally, que la menace de la sanction « constitue un des moyens les meilleurs et les plus simples d’assurer le respect effectif des obligations »19. Dès lors que le respect de la norme contribue en principe à son effectivité, il est possible de retenir, comme le fait Denys de Béchillon, que « la promesse d’une punition, quelle qu’en soit la teneur, vise bien à assurer l’effectivité de la norme »20.

La logique est similaire en ce qui concerne, plus particulièrement, la répression. Son objet est de « punir » l’auteur de la violation d’une norme juridique. Il s’agit de répondre au mal par le mal en infligeant un désagrément à l’auteur de l’infraction. Sa fonction au sein de l’ordre juridique est ainsi de dissuader les sujets de droit de violer les normes. La fonction de punition, du droit répressif, est ainsi de contribuer au respect de la norme et à son effectivité.

Néanmoins, la contribution de la sanction à l’effectivité de la norme dépend de la façon dont elle assure sa propre fonction. Ainsi, une sanction relative a nécessairement une influence relative sur l’effectivité. Le cœur du débat se déplace ainsi vers le caractère dissuasif de la sanction.

B. UNE FONCTION INFLUENCEE PAR LE CARACTERE DISSUASIF DE LA

SANCTION

La sanction ne remplit sa fonction à l’intérieur du système juridique que si elle parvient à dissuader les violations de la norme. Jean Rivero explique ainsi que l’« on attend, de la peur du gendarme et du juge, qu’elle suffise à maintenir dans les sentiers du Droit ceux qu’effleure la tentation de s’en écarter »21. Une sanction trop faible, ou inexistante, n’a aucun effet dissuasif et ne remplit pas sa fonction. La sanction doit être suffisamment sévère et doit avoir des chances crédibles d’intervenir pour convaincre les destinataires de la norme de la respecter.

De façon plus générale encore, la sanction exerce une fonction préventive. Son intervention effective dissuade, pour l’avenir, de s’écarter de la norme. La seule existence de sanctions en tant que normes juridiques secondaires exerce, sur le plan théorique, une fonction de prévention du non-respect de la norme. Hans Kelsen explique ainsi que « le cas idéal de validité d’une norme juridique est réalisé si celle-ci ne vient absolument pas à application, parce que la représentation de la sanction qui interviendrait en cas de délit détermine tous les sujets soumis à l’ordre juridique à ne pas commettre ce délit »22. Dès lors, le droit répressif, dont le but est a priori de punir, a pour effet de dissuader, pour l’avenir, du non-respect de la 17 Norberto Bobbio, « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires », 1968, in Essais de théorie du droit, Bruylant LGDJ, Paris, 1998, p. 169. L’auteur décrit les sociétés primitives comme un système simple, établissant des normes primaires sans les assortir de sanctions juridiques. 18 « La fonction des normes sur la sanction consiste à empêcher la dissolution des normes du premier degré (les normes primaires) à travers une violation continuelle » (N. Bobbio, ibidem, p. 170). 19 Michel Virally, La pensée juridique, 1960, Ed. Panthéon Assas, LGDJ, Paris, 1998, p. 68. 20 Denys de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 61. 21 Jean Rivero, « Sur l’effet dissuasif de la sanction juridique », in Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Dalloz, Paris, 1985, p. 678. 22 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 2ème éd., (1960), trad. Ch. Eisenmann, LGDJ Bruylant, Paris, 1999, p. 20.

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norme. Ainsi, pour Jacques Mourgeon, « répressives dans leur effet, dans leur but, dans l’intention qui les anime, (les sanctions) sont cependant préventives aux mêmes points de vue, puisqu’elles tendent à prévenir des infractions qui pourraient être ultérieurement commises »23.

Néanmoins, le caractère dissuasif n’est pas nécessairement produit par la simple édiction d’une norme secondaire répressive. La simple existence « juridique » de la sanction ne suffit souvent pas. Un certain nombre de conditions doivent être réunies afin d’assurer ce caractère dissuasif.

II. LES CONDITIONS DU CARACTERE DISSUASIF DE LA SANCTION

L’examen du dispositif de répression administrative en matière d’installations classées

et, accessoirement, en matière de police de l’eau, constitue un terrain propice à l’identification des conditions du caractère dissuasif de la sanction, justement parce que les sanctions que ce régime juridique comporte sont, globalement, peu dissuasives.

Le caractère dissuasif des sanctions tient d’abord à l’intelligibilité des normes primaires et secondaires. En effet, « on ne comprend pas la sanction quand on ne comprend pas la règle »24. Au-delà de ce prérequis, trois conditions peuvent être identifiées. Le caractère dissuasif dépend tout d’abord de la qualité du dispositif de détection des infractions (A). Ensuite, dès lors qu’une infraction est constatée, encore faut-il qu’une sanction soit effectivement prononcée (B). Le caractère dissuasif des sanctions dépend enfin de leur proportionnalité par rapport à la gravité de l’infraction (C).

A. LA QUALITE DU DISPOSITIF DE DETECTION DES VIOLATIONS DE LA

NORME

La crédibilité de la sanction dépend avant tout de la qualité du dispositif de détection des comportements non respectueux des normes. Ainsi, selon Michel Prieur, « l’efficacité du mécanisme de prévention des pollutions des installations classées dépend de la fréquence et du sérieux des contrôles exercés par l’administration »25.

La performance des dispositifs de contrôle dépend elle-même des moyens qui leur sont alloués. Si les moyens du dispositif de détection ne sont pas proportionnés au volume présumé des comportements déviants, « la multiplication des délits dépasse les possibilités de l’appareil répressif, et augmente les chances d’impunité. (…). La peine encourue devient si aléatoire que l’effet dissuasif ne joue plus »26. Le dispositif de détection fonctionnera donc d’autant mieux que les moyens juridiques (1) et humains (2) mis à sa disposition seront adaptés à sa tâche. 23 Jacques Mourgeon, La répression administrative, op. cit., p. 162. 24 Thierry Tuot, « Quel avenir pour le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes ? », AJDA, n° spécial, 20 octobre 2001, p. 139. De même, pour Jean Rivero, « la sanction doit être connue de ceux qu’elle risque de frapper » (Jean Rivero, « Sur l’effet dissuasif de la sanction juridique », op. cit., p. 680). 25 Michel Prieur, Droit de l’environnement, 6ème éd., Précis, Dalloz, 2011, p. 580. 26 Jean Rivero, « Sur l’effet dissuasif de la sanction juridique », op. cit., p. 682.

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1. Les moyens juridiques

La détection des comportements non respectueux de la législation sur les installations classées est essentiellement confiée à l’inspection des installations classées. Pour autant, l’administration est longtemps restée à l’écart de toute obligation juridique d’inspecter les installations classées27. Il en va aujourd’hui autrement, du moins pour les installations les plus dangereuses soumises à l’annexe I de la directive n° 2010/75/UE du 24 novembre 2010 relative aux émissions industrielles28. L’article 23-4 al. 2 de cette directive prévoit en effet que « l’intervalle entre deux visites d’un site est basé sur une évaluation systématique des risques environnementaux que présentent les installations concernées et n’excède pas un an pour les installations présentant les risques les plus élevés et trois ans pour les installations présentant les risques les moins élevés ». Est ainsi posée une obligation d’inspection environnementale.

L’inspection des installations classées est dotée de moyens juridiques conséquents. Les nouveaux « inspecteurs de l’environnement », institués par l’ordonnance du 11 janvier 201229 et dont font partie les agents de l’inspection des installations classées, disposent tout d’abord d’un large accès aux locaux accueillant des installations classées30, même si les visites sont effectuées sous le contrôle éventuel du juge des libertés et de la détention31. D’importants pouvoirs de collecte d’informations relatives à l’objet du contrôle leur sont ensuite conférés, sans que le secret professionnel ne puisse y faire obstacle32. De plus, en leur qualité d’agents commissionnés et assermentés pour rechercher et constater des infractions pénales33, ils « peuvent prélever ou faire prélever des échantillons en vue d’analyse »34. Enfin, aucune obligation d’information préalable de l’exploitant n’est prévue, ce qui implique la possibilité de contrôle inopinés. Ces derniers sont mêmes obligatoires dans certains cas en vertu de l’article 23-5 de la directive du 24 novembre 2010 relative aux émissions industrielles35.

2. Les moyens humains

Le considérant vingt-six de la directive n° 2010/75/UE du 24 novembre 2010 relative aux émissions industrielles dispose que « les États membres devraient veiller à ce qu’un personnel suffisant, avec les compétences et les qualifications requises, soit disponible pour mener effectivement » les inspections environnementales. 27 Les inspections étaient seulement régies par une recommandation européenne (recommandation n° 2001/331/CE du 4 avril 2001 prévoyant des critères minimaux applicables aux inspections environnementales dans les États membres (JOCE n° L 118 du 27 avril 2001)). 28 Directive 2010/75/UE du Parlement et du Conseil du 24 novembre 2010 relative aux émissions industrielles – prévention et réduction intégrées de la pollution ; JOUE, 17 décembre 2010, n° L 334/17. 29 Ordonnance n° 2012-34 du 11 janvier 2012 portant simplification, réforme et harmonisation des dispositions de police administrative et de police judiciaire du code de l’environnement (JORF, 12 janvier 2012, p. 564) ; Droit administratif, 2013, étude. 1, comm. Chantal Cans. 30 Article L. 171-1 du code de l’environnement. 31 Article L. 171-2 du code de l’environnement. 32 Articles L. 171-3 à L. 171-5 du code de l’environnement. 33 Article L. 172-1 III. du code de l’environnement. 34 Article L. 172-14 du code de l’environnement. 35 Cet article prévoit que « des inspections environnementales non programmées sont réalisées de manière à pouvoir examiner, dans les meilleurs délais et, le cas échéant, avant la délivrance, le réexamen ou l’actualisation d’une autorisation, les plaintes sérieuses et les cas graves d’accident, d’incident et d’infraction en rapport avec l’environnement ».

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S’ils sont en augmentation constante36, « les effectifs de l’inspection des installations classées restent très insuffisants »37. En 2012, l’inspection des installations classées disposait de 1250 « équivalent temps plein »38 pour environ 500 000 installations classées. La même année, 24076 visites d’inspection ont été réalisées39. Par conséquent, moins de 5 % des établissements ont, cette année-là, fait l’objet d’une visite d’inspection. En outre, les contrôles inopinés, mieux à même d’aboutir à la détection d’une infraction, s’élevaient en 2012 à 314440.

Du côté de la police de l’eau, le bilan n’est pas meilleur. Le Conseil d’Etat dresse un constat accablant. Il relève ainsi que les contrôles sur le terrain sont « notoirement insuffisants »41. Ils ont néanmoins permis de « constater que 60 % seulement des activités et installations étaient conformes à la réglementation »42.

In fine, si les moyens juridiques dont dispose l’inspection des installations classées paraissent adaptés, la faiblesse des moyens humains conduit à l’adoption de stratégies dont l’objet est avant tout la gestion des moyens disponibles.

La crédibilité de la sanction, et par conséquent son caractère dissuasif, dépend également du degré de systématicité de son intervention. Alors qu’il existe déjà un décalage entre les infractions administratives commises et celles qui sont effectivement détectées par l’administration, une certaine corrélation entre les infractions administratives détectées et l’intervention d’une sanction administrative est nécessaire.

B. L’INTERVENTION EFFECTIVE DE LA SANCTION

La répression administrative offre en général au contrevenant la possibilité d’échapper à la sanction en régularisant sa situation. C’est l’objet même de la mise en demeure. Cet instrument permet donc une certaine marge d’impunité des infractions commises dès lors que le retour à la conformité a été obtenu au moment de l’expiration du délai qu’elle fixe. Il reste donc à examiner la corrélation entre les mises en demeure qui n’ont pas été suivies d’un retour à la conformité et l’intervention de sanctions administratives.

La systématicité de la réponse administrative, condition du caractère dissuasif des sanctions, dépend en partie du degré de discrétion confié à l’autorité administrative en charge de la répression (1). En outre, une autorité dépourvue d’impartialité pourra avoir tendance à punir arbitrairement les uns tout en conférant une impunité aux autres (2).

36 « Sur la période 1995-2010, le nombre d’inspecteurs a doublé, passant de 581 équivalents temps plein en 1995 à 1197 fin 2010 » (Laurent Michel, « Statistiques d’activité 2010 de l'inspection des installations classées (données provisoires au 25 février 2011) », in Dossier de Presse, Ministère en charge de l’écologie, 2011, p. 37). 37 Dominique Guihal, Droit répressif de l’environnement, 3ème éd., Economica, Paris, 2008, p. 627. 38 « Inspection des installations classées – Bilan d’activité 2012 », Ministère de l’Ecologie, du Développement durable et de l’Energie, p. 7. 39 « Inspection des installations classées – Bilan d’activité 2012 », ibidem, p. 19. 40 « Inspection des installations classées – Bilan d’activité 2012 », ibidem, p. 19. 41 Conseil d’Etat, L’eau et son droit, Rapport public 2010, vol. 2, La documentation française, 2010, Paris, p. 220. 42 Conseil d’Etat, ibidem, p. 219.

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1. Le degré de discrétion laissé à l’autorité répressive

Dans le domaine des installations classées, il existe à l’évidence « un décalage entre l’arsenal renforcé des sanctions administratives à disposition des préfets et l’utilisation véritable qui en est faite »43.

Pour autant, en théorie, l’intervention d’une mise en demeure est systématique. Dès lors que le rapport d’inspection a constaté l’inobservation des prescriptions de l’arrêté préfectoral, le préfet est placé en situation de compétence liée44. Il en va de même en matière de police de l’eau45.

Contrairement à la perception qui est parfois la sienne au sein de l’administration, la mise en demeure ne constitue aucunement une sanction mais est simplement un ultime avertissement avant la sanction. Pour autant, la pratique montre que l’édiction d’une mise en demeure n’a en réalité rien de systématique. Un rapport du Conseil d’Etat a mis en évidence, en matière de police de l’eau, que « sur les 40 % de contrôles effectués sur le terrain et donnant des résultats non conformes, 91 % débouchent d’après le ministère de l’Écologie sur un simple rappel à la réglementation et 8,5 % seulement sur une mise en demeure »46.

En revanche, lorsqu’il s’agit de prononcer une sanction administrative, cela en l’absence de mise en conformité de l’installation à l’expiration du délai de mise en demeure, le préfet dispose d’une large marge d’appréciation. C’est ce qui explique le caractère aléatoire de l’intervention des sanctions administratives. En effet, le préfet « peut » sanctionner en cas de non-respect de la mise en demeure47, il n’y est pas tenu. Le choix de sanctionner ou non relève de son pouvoir discrétionnaire48. Le pouvoir de sanction du préfet s’exerce cependant sous le contrôle du juge administratif. Saisi d’une demande d’annulation de la sanction, ce dernier exerce un contrôle normal de l’adéquation de la sanction aux circonstances de fait49. Statuant en tant que juge de pleine juridiction, ce dernier pourra prononcer lui-même une sanction50. Dans ce cadre, il aura la possibilité de réajuster la sanction aux circonstances de fait, soit en adoucissant la sanction, soit en l’aggravant51.

43 Laurent Fonbaustier, « (L’efficacité de) la police administrative en matière environnementale », in Olivera Boskovic (dir.), L’efficacité du droit de l’environnement, Dalloz, 2010, p. 122. 44 Article L. 171-7 du code de l’environnement (ancien article L. 514-1) ; CE, 15 février 1974, Sieur Arnaud, Rec., p. 115 ; CE, 5 juillet 2004, Lescure, n° 243801, AJDA 2005, p. 610, note François-Guy Trébulle ; Cass. Crim., 21 février 2006, Société Soferti, n° 05-82.232 ; CE, 9 juillet 2007, Min. de l’écologie c. Société Terrena, n° 288367 : BDEI, n° 11, 2007, p. 35, concl. Mattias Guyomar. 45 Article L. 216-1 du code de l’environnement ; CAA Nantes, 26 nov. 2010, Union régionale de Bretagne-Maine-Normandie des fédérations pour la pêche et la protection du milieu aquatique et a., n° 09NT00920, AJDA, 2011, p. 33, concl. S. Degommier. 46 Conseil d’Etat, L’eau et son droit, op. cit., p. 221. 47 Il en va de même pour l’article L. 171-7 tel qu’issu de l’ordonnance n° 2012-34 du 11 janvier 2012. 48 CE, 16 novembre 1998, Min. de l'environnement c. SA Compagnie des bases lubrifiantes, rec., p. 411. 49 CE, 11 avril 1986, Ugine-Kuhlman, Rec., p. 89 ; RJE, 1986, p. 282 : « compte tenu des nuisances causées par les dépôts aux eaux souterraines, le préfet du Haut-Rhin était fondé à mettre en demeure la société de prendre les mesures que prescrit l’arrêté » ; CE, Ass, 1er mars 1991, M. Le Cun, AJDA, 1991, p. 358, chron. Christine Maugüé et Rémy Schwartz, « les faits commis par M. Le Cun étaient de nature à justifier légalement la sanction pécuniaire de un million de francs qui lui a été infligée par la décision attaquée ». 50 CE, 4 mai 1998, Teallier, n° 161336, Rec., p. 191, RJE, 1999, p. 150, note R. Schneider. 51 Le principe de non aggravation de la sanction n’est pas applicable en la matière en raison de la large ouverture du recours à l’encontre des sanctions administratives, celle-ci allant au-delà du seul auteur de l’infraction (CC, 17 janvier 1989, n° 88-248 DC, § 31 ; RDP, 1989, p. 429, note Louis Favoreu).

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La pratique de la répression administrative en matière d’installations classées montre le caractère aléatoire de l’intervention de la sanction. En 2012, 2662 mises en demeure ont été établies52. Elles ont donné lieu à 295 mesures de sanction administrative53 (contre 400 en 2010)54. Sous un angle optimiste, cela veut dire que plus de 89 % des mises en demeure ont atteint leur objectif de retour à la conformité. Au contraire, cela peut aussi vouloir dire que le niveau des tolérances administratives dans ce domaine est particulièrement important.

Selon un rapport de la Cour des comptes, en matière de police de l’eau « 26 % des contrôles réalisés par les services de l’Etat donnent lieu à une réponse administrative ou pénale, mais seuls 1 % conduisent à une sanction. (En matière d’ICPE), 7 % se traduisent par une sanction administrative ou pénale »55. Qu’il s’agisse de 1 % en matière d’eau ou de 7 % en matière d’installations classées, la faiblesse du taux de réponse administrative laisse dubitatif, notamment aux regards des objectifs européens de sanctions effectives et dissuasives, d’autant plus que ces chiffres comptabilisent les sanctions administratives et pénales.

2. L’impartialité de l’autorité titulaire du pouvoir de sanction Un défaut d’impartialité est susceptible de perturber le système répressif. Soit il

conduit à l’adoption systématique d’une sanction, quand bien même celle-ci ne serait pas justifiée, soit il conduit à un niveau de répression inférieur à ce qu’il devrait être. Dans ce dernier cas, l’impartialité de l’autorité titulaire du pouvoir de sanction favorise le caractère dissuasif du système répressif.

En matière d’installations classées, les tolérances administratives s’expliquent, au moins en partie, par la situation de conflit d’intérêts qui caractérise la position de l’autorité titulaire du pouvoir de sanction, c’est-à-dire le préfet. En effet, la répression s’inscrit ici dans un contexte de complaisance, caractérisé par la conduite d’un jeu de négociation entre l’administration et l’exploitant. Ce constat a été largement mis en évidence, parfois même par les préfets eux-mêmes56. Pierre Lascoumes a explicité cela de façon très approfondie. Selon lui, « le mode de contrôle administratif développé par les DRIRE ne s'est absolument pas construit sur un mode autoritaire-répressif »57. « Le principe d'action dominant des inspecteurs des installations classées est la régularisation »58. La pratique de la négociation n’est cependant pas d’une extrême originalité. Elle pose néanmoins problème. En effet, la négociation est avant tout un rapport de force. En fonction de la puissance de négociation dont dispose un exploitant, notamment sur le plan économique et de l’emploi, la négociation peut conduire à d’importantes inégalités de traitement. David Deharbe explique par exemple que « dans les faits la suspension d’un chenil en situation irrégulière ne posera pas le même cas

Voir par ex. CAA Nancy, 9 janvier 2006, n° 04NC00704, Environnement, juin 2006, p. 25, note David Gillig. 52 « Inspection des installations classées – Bilan d’activité 2012 », op.cit., p. 19. 53 Ibidem, p. 19. 54 Laurent Michel, « Statistiques d’activité 2010… », op. cit., p. 41. Ces statistiques incluent aussi les sanctions qui étaient alors prévues au titre de l’article L. 514-2 du code de l’environnement. 55 Cour des comptes, Rapport public annuel 2010, La documentation française, 2010, p. 625. 56 V. Jean-Paul Faugère, « La pratique des sanctions administratives dans le domaine des installations classées », AJDA, 2001, spécial, p. 49. 57 Pierre Lascoumes, L’éco-pouvoir, La découverte, 1994, p. 153. 58 Pierre Lascoumes, ibidem, p. 163.

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de conscience que celle d’une installation employant 200 personnes »59. Une petite ou moyenne entreprise sera bien plus exposée « aux risques de suspension que l’industrie qui participe de façon substantielle et stratégique à un bassin d’emplois »60. La mise en œuvre différenciée du pouvoir de sanction conduit ainsi à des inégalités.

Par ailleurs, sur un plan général, le préfet se trouve en situation de conflit d’intérêt en raison de la contrariété des missions qu’il doit assurer. D’un côté, le rôle du préfet et de ses services est évidemment de favoriser, du moins de ne pas pénaliser, le développement économique. De l’autre, le préfet est une autorité de police et prononce des sanctions. Or, ces deux impératifs sont potentiellement antagonistes. Une sanction édictée à l’encontre d’une installation classée qui pollue l’environnement est susceptible de faire peser une menace pour la survie de l’entreprise.

Sur un plan plus particulier, le préfet, c’est-à-dire l’Etat, se trouve parfois au centre d’un conflit d’intérêt lorsque sont en cause des ICPE qui sont la propriété d’entreprises, sinon publiques, du moins dans lesquelles l’Etat détient une partie du capital. Cela est notamment le cas d’entreprises comme Electricité de France (EDF) ou AREVA.

Face à une telle situation, le principal moyen d’assurer l’impartialité d’une telle autorité est, du moins en ce qui concerne l’impartialité dite « objective », d’assurer son indépendance. Or, le principal outil juridique qui permet d’assurer l’indépendance est le statut d’autorité administrative indépendante. Il est ainsi possible de plaider pour que le pouvoir de sanction soit confié, en matière d’environnement, à une telle autorité61.

Néanmoins, une dernière condition du caractère dissuasif de la sanction doit être mise en évidence : la proportionnalité de la sanction.

C. LA PROPORTIONNALITE DE LA SANCTION

Le bénéfice escompté de la proportionnalité de la sanction est double. Elle permet d’éviter une sanction arbitraire, manifestement trop lourde par rapport à la faute commise. A l’inverse, la proportionnalité permet d’éviter une sanction trop faible par rapport à la faute commise. Au-delà du contrôle du juge qui s’assure de l’adéquation de la sanction, l’éventail des sanctions doit être suffisamment large afin qu’un choix adapté soit possible.

Or, jusqu’à une période récente, la palette des sanctions en matière d’installations classées était insuffisante. Tout d’abord, en cas d’inobservation des conditions d’exploitation, la première sanction administrative possible est la consignation entre les mains d'un comptable public d’une somme d’argent répondant du montant des travaux à réaliser. Or, cette sanction s’apparente davantage à une mesure indirecte d’exécution forcée. Elle est 59 David Deharbe, « Autoriser le risque – Des fonctions de la police des installations classées », Droit de l’environnement, n° 141, 2006, p. 258. 60 David Deharbe, Les installations classées pour la protection de l’environnement, Litec, Paris, 2007, p. 317. 61 Sur le détail de cette proposition, v. Julien Bétaille, Les conditions juridiques de l’effectivité de la norme…, op. cit.. 305 et s. ; 418 et s.. Appuyant cette proposition, v. Hubert Delzangles, « Les autorités de régulation indépendantes de marché et la prise en compte de l’environnement », in Jochen Sohnle et Marie-Pierre Camproux (dir.), Marché et environnement, Bruylant, 2014, à paraître ; Agathe Van Lang, « Droit répressif de l’environnement : perspectives en droit administratif », RJE, n° spécial, 2014, supra.

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faiblement punitive puisque cette somme d’argent n’est que la contrepartie de la réalisation de travaux62. Ensuite, l’administration peut procéder à l’exécution d’office aux frais de l’exploitant des mesures prescrites. Là encore, cette mesure n’a pas de caractère punitif. Elle n’est que peu utilisée en raison d’un régime juridique particulièrement risqué. En effet, l’administration agit à ses risques et périls et engage sa responsabilité si sa décision est par la suite annulée63. Enfin, le préfet peut suspendre le fonctionnement de l’installation, ce qui, en pratique, est relativement rare.

Cette faible gradation a évidemment des conséquences pratiques. Ainsi, en 2012, les 2662 arrêtés de mise en demeure ont donné lieu à 189 consignations, 21 exécutions d’office et 56 suspensions64. En général, « le choix se résume à l’alternative entre la consignation et la suspension »65, compte tenu des risques que prend l’administration avec l’exécution forcée. D’un côté, la consignation est privilégiée mais n’a pas de dimension punitive et de l’autre, la suspension, de nature à contraindre l’exploitant à respecter ses obligations, a des conséquences trop lourdes pour être fréquemment utilisée. Par conséquent, la faible gradation des sanctions rend leur maniement particulièrement mal aisé et peut favoriser l’impunité. Une faute de faible importance ne sera pratiquement jamais sanctionnée.

En outre, ces mesures de sanction ne sont pas susceptibles de variation. Le quantum de la sanction ne peut être ajusté à la faute, pas plus qu’aux ressources du délinquant. Néanmoins, l’ordonnance du 11 janvier 2012 a introduit la possibilité d’infliger des amendes à l’exploitant66. La souplesse de l’amende permet théoriquement à l’administration, en ajustant son montant, d’offrir une réponse quasi-systématique aux infractions. Pour autant, cette possibilité est placée, dans le code de l’environnement, après les sanctions classiques. On peut craindre que cela soit interprété par les autorités répressives comme une sanction ne devant intervenir qu’en dernier recours. Au contraire, l’amende devrait être un moyen, pour l’administration, de réprimer aussi les fautes les moins importantes et de diminuer ainsi l’impunité.

62 Le Conseil d’Etat a jugé qu’une mesure de consignation n’a pas la nature d’une « punition tendant à empêcher la réitération des agissements qu’elle vise » (CE, sect., 28 juillet 1999, GIE Mum-Perrier-Jouët, AJDA, 1999, p. 835, chron. Fombeur et Guyomar, p. 783). 63 CE, 27 février 1903, Zimmerman ; Sirey, 1905, III, p. 17, note Maurice Hauriou. 64 « Inspection des installations classées – Bilan d’activité 2012 », op. cit., p. 19. 65 Jean-Paul Faugère, « La pratique des sanctions administratives dans le domaine des installations classées », op. cit., p. 49. 66 Article L. 171-8 II. 4° du code de l’environnement : l’autorité peut « ordonner le paiement d’une amende au plus égale à 15 000 € ».