naturaleza jurídica tributaria del canon digital

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APROXIMACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICATRIBUTARIA DEL “CANON DIGITAL”

CÉSAR MARTÍNEZ SÁNCHEZ

Becario del Programa Nacional de Formación del Profesorado Universitario

Área de Derecho Financiero y Tributario

Universidad Autónoma de Madrid

RESUMEN ABSTRACT

La aprobación de la Orden Ministerialconjunta que regula la compensación equitati-va por la copia privada en el ámbito digitalha reavivado la polémica en torno a la natura-leza jurídica del llamado canon digital. Cuálsea la naturaleza jurídica del llamado canondigital implica notables consecuencias prácti-cas relativas a los principios que han de regirsu configuración legal, especialmente en loque se refiere a la posible existencia de unareserva de ley.

El análisis pormenorizado de su régimenjurídico mostrará si nos encontramos ante unacompensación propia del Derecho Civil o si,por el contrario, nos hallamos ante una suertede tributo que debiera ser estudiado por elDerecho Financiero y Tributario.

The passing of the joint Ministerial Orderon the equitable remuneration for digitalprivate copying has liven up the controversyabout the legal nature of digital levies. This isnot a pointless polemic since the answer mayentail relevant legal consequences (also interms of principle), especially those regardingthe possible existence of a legal reserva-tion.

The thorough analysis of the digitallevies legal regime will determine whetherthey are a kind of compensation (analyzed byTort Law) or, on the contrary, a kind of taxwhich must be rather studied by Tax Law.

Palabras clave: Canon digital.Compensación. Tributos.

Key Words: Digital levies. Compensa-tion. Taxes.

RevistaInformaciónFiscal

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SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN2. LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA3. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CANON DIGITAL

3.1. La naturaleza jurídica privada del canon

3.1.1. Presunción de la existencia de daño3.1.2. Cuantificación fija y previa del daño3.1.3. Atribución de facultades exorbitantes a las entidades de

gestión3.1.4. Afectación parcial de lo recaudado como compensación

equitativa

3.2. Posible naturaleza tributaria del canon

4. CONCLUSIÓN

1. INTRODUCCIÓN

La aprobación el pasado mes de junio de la Orden Ministerial (1) conjuntaque regula la compensación equitativa por la copia privada en el ámbito digi-tal, más conocido como el “canon digital” (2), ha suscitado una inusitada con-troversia en la sociedad española.

El más que deficiente tratamiento dispensado por los medios de comuni-cación y la inclusión sorpresiva de esta cuestión en el debate electoral, hanpropiciado que nos encontremos ante una figura jurídica, notablemente com-pleja como veremos, que no ha sido generalmente tratada con el rigor y laobjetividad que merece.

(1) Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la que se establece la relación de equipos,aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada,las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidadesde reproducción (BOE núm. 148, 19 de junio de 2008).

(2) Desde ya advertimos que la denominación de “canon digital” en este caso es, comoveremos, equívoca y jurídicamente inadecuada. No obstante, a lo largo de estas páginas utilizare-mos a menudo esta expresión por haberse generalizado así entre la ciudadanía y por resultar unalocución mucho menos engorrosa que la técnicamente precisa “compensación equitativa por co-pia privada en el ámbito digital”.

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Tal y como trataremos de exponer en las páginas sucesivas, la compensa-ción equitativa por copia privada plantea dos grandes interrogantes que habránde responderse necesariamente en este orden: ¿se trata realmente de una com-pensación o nos encontramos ante una retribución o, incluso, ante una contri-bución? En el caso de que efectivamente afirmemos el carácter compensatoriodel canon digital, la siguiente pregunta que deberíamos hacernos es: ¿tienerealmente un carácter equitativo?

En el presente trabajo sólo nos proponemos responder a la primera pre-gunta, de suerte que no nos pronunciaremos sobre la equidad de la presuntacompensación. Aún es más, nuestra intención se centra especial y principal-mente en dilucidar si esta figura jurídica presenta unos rasgos tales que lahagan merecedora de la atención del Derecho Financiero y Tributario (3) o si,por el contrario, el canon digital ha de examinarse exclusivamente desde laperspectiva del Derecho privado en tanto que mera compensación patrimonial.

Cuál sea la naturaleza jurídica del llamado canon digital no es una cuestiónestrictamente académica sino que, como veremos, implica notables consecuen-cias prácticas relativas a los principios que han de regir su configuración legal(v. gr. la conclusión a la que lleguemos sobre su naturaleza civil o tributariaincidirá claramente en el alcance y la intensidad del principio de legalidad).

Como es notorio, el establecimiento de una compensación, anteriormentedenominada “remuneración”, por copia privada no es una novedad ya que, enlo que se refiere al ámbito analógico, aparecía ya establecida en la Ley22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, si bien no se aplicóefectivamente hasta la reforma de 1992 (4).

(3) De hecho, la producción de este trabajo se suscitó tanto a lo largo del Curso de Veranode la Universidad Autónoma de Madrid “El canon digital: ¿contribución o retribución?”, quese celebró los días 2, 3 y 4 de julio, en la Residencia “La Cristalera” (Miraflores de la Sierra),bajo la dirección del Profesor ARRIETA MARTÍNEZ DE PISÓN, como a raíz de la recientepublicación de un trabajo que aborda la cuestión desde el punto de vista tributario: FALCÓNY TELLA, R.: ‘La compensación equitativa por copia privada» (Copyright Levy) tras la Ley23/2006: una exacción parafiscal de dudosa constitucionalidad”, Revista española de DerechoFinanciero, Thomson-Civitas, núm. 137, enero-marzo 2008, p 87-105. También, puede verseel artículo de RUIZ ZAPATERO, G.: “Naturaleza y límites constitucionales de la compensaciónequitativa por copia digital privada establecida en la Ley 23/2006 de modificación del TextoRefundido de la Ley de Propiedad Intelectual”, Jurisprudencia Tributaria Aranzadi,7/2007-8/2008, pp 9-53.

(4) Cfr. GONZÁLEZ, A.: “1987-2003: ¿hacia una convergencia internacional?”, enCopyright y derecho de autor: ¿convergencia internacional en un mundo digital? (monográficoen línea), IDP., Revista de Internet, Derecho y Política. 1, UOC, p. 11 (fecha de consulta: 7 denovienbre de 2008) http://www.uoc.edu/idp/1/dt/esp/gonzalez.pdf.


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Sin embargo, la aprobación de la citada Orden Ministerial que configuralos pormenores de esta compensación en el ámbito digital ha suscitado unapolémica y un interés muy superiores a los que en su día causó su homónimareferente a los aparatos, equipos y soportes analógicos. El hecho de que estadiferencia de tratamiento esté o no justificada desde un punto de vista sustanti-vo no es cuestión de la que debamos ocuparnos ahora, toda vez que podemosdar por bueno este revuelo mediático, por interesado que haya o no podido ser,si así conseguimos que la doctrina especializada preste la debida atención auna cuestión que anda algo ayuna de análisis riguroso.

Así, al haber constatado que la doctrina científica, salvo algunas recientesexcepciones (5), ha abordado el análisis de la compensación equitativa por co-pia privada únicamente desde la perspectiva del Derecho Civil, nos propone-mos realizar un análisis jurídico desde la óptica del Derecho Financiero yTributario, de suerte que podamos aportar nuevos elementos que enriquezcany, en la medida de nuestras posibilidades, precisen el debate.

2. LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA

Con carácter previo a cualquier otra consideración, cumple que recorde-mos en primer lugar cuál es el régimen jurídico actual del canon digital o, taly como está establecido en la Ley de Propiedad Intelectual vigente (6) (en ade-lante, LPI), la compensación equitativa y única por copia privada para que,posteriormente, estemos en posición de cuestionar cabalmente su naturalezajurídica.

En primer lugar, se ha de tener presente que dentro del Título IV delLibro II del Código Civil, dedicado a las “propiedades especiales”, el Capítu-lo III regula la propiedad intelectual prescribiendo que “[e]l autor de una obraliteraria, científica o artística, tiene el derecho de explotarla y disponer deella a su voluntad” (artículo 428), remitiéndose a la Ley de Propiedad Intelec-tual que determinará “las personas a quienes pertenece ese derecho, la formade su ejercicio y el tiempo de su duración” (artículo 429).

Sentado, pues, que nos encontramos ante una propiedad especial con unaregulación propia, hemos de analizar su contenido, el cual es descrito en elartículo 2 de la LPI como sigue: “[l]a propiedad intelectual está integrada por

(5) Vid. FALCÓN Y TELLA, R.: “La compensación equitativa por copia privada (Copy-right Levy) ”, o.c., y RUIZ ZAPATERO, G.: “Naturaleza y límites ”, o.c.

(6) Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto Refundido dela Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 22/1987, de 11 noviem-bre, que regulariza, aclara y armoniza las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

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derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plenadisposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limita-ciones que las establecidas en la Ley”. En lo que aquí nos interesa, hemos deprestar atención a los derechos de explotación, en el sentido de que “[c]orres-ponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obraen cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución,comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin suautorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley” (artículo 17 de laLPI).

Entre los derechos que acabamos de enumerar, corresponde que nos de-tengamos en el derecho exclusivo de reproducción, por el que, tal y comodefine el artículo 18 de la LPI, se habrá de entender “la fijación directa oindirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier for-ma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o laobtención de copias”.

De lo anterior, extraemos una primera y sencilla conclusión: dentro delcontenido de su derecho de propiedad intelectual sobre su obra, al autor lecorresponde el ejercicio exclusivo del derecho de reproducción sobre su obrao, lo que es lo mismo, nadie podrá reproducir su obra sin su previo consenti-miento.

Ahora bien, como quiera que el derecho de propiedad no es un derechoabsoluto, y así lo dispone el artículo 33.2 de la Constitución, la Ley establececiertos límites, entre los que se encuentra el contenido en el artículo 31.2 de laLPI bajo la rúbrica de “copia privada”, en el sentido de que “[n]o necesitaautorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya di-vulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado apartir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no seaobjeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensa-ción equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si seaplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161. Quedanexcluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, enaplicación del artículo 99.a), los programas de ordenador”.

Por tanto, el derecho exclusivo del autor sobre la reproducción de suobra cederá en el caso de que se den, de forma cumulativa, los requisitossiguientes: a) que sea realizada por una persona física; b) que se haga apartir de obras a las que se ha accedido legalmente; c) que no sea utilizadade forma colectiva; y d) que no sea objeto de una utilización lucrativa. Comovemos, y esto es lo que importa por el momento, nos encontramos ante unconcepto jurídico muy estricto que no incluye todas las formas de reproduc-


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ción de obras protegidas (7) y menos aún aquellas que se han realizado vulne-rando los derechos de propiedad intelectual (comúnmente conocidas como“piratería”).

El hecho de que el legislador español haya optado, de acuerdo con lanormativa comunitaria (8), por consagrar este límite de copia privada que aca-bamos de exponer (9), supone que haya también de regular una compensaciónpara los autores que ven menoscabados sus derechos. Así, el artículo 25.1 dela LPI dispone que “La reproducción realizada exclusivamente para uso priva-do, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divul-gadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen regla-mentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportessonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa yúnica por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, enfavor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4, dirigidaa compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibirpor razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable paralos autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes”. En este sentido se estable-cerá una específica compensación para cada modalidad, “en función de los

(7) Para la doctrina mayoritaria, quedarían fuera del ámbito de la copia privada los cadavez más habituales intercambios masivos de ficheros en internet a través de las redes “peer topeer”. Por todos, vid. GARROTE, I., La reforma de la copia privada en la Ley de propiedadintelectual, Comares, Granada, 2005, p 261. En contra de esta opinión, cfr.CARBAJOCASCÓN,

F:, “El pulso en torno a la copia privada”, Pe.i (Revista de Propiedad Intelectual), núm. 16, 2004,p 52.

(8) Así, la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayode 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechosafines a los derechos de autor en la sociedad de la información, otorga la potestad, que no laobligación, a los Estados miembros para establecer “excepciones o limitaciones al derecho dereproducción ( ) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una perso-na física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titula-res de los derechos reciban una compensación equitativa ”.

(9) En el marco de la UE, es claramente mayoritaria la opción del legislador español decontemplar el límite por copia privada. Sin embargo, en países como Reino Unido, el conceptode “private copying exception” es, por el momento, mucho más restringido, de suerte que sóloes de aplicación para los casos de grabación de programas emitidos que se desea ver en un mo-mento distinto del de su emisión (concepto denominado “time-shifting”). Puede encontrase unresumen de la cuestión en NIEMANN, F., “Copyright levies in Europe”, BIRD & BIRD, 18 demarzo de 2008, disponible en la dirección http://www.twobirds.com/english/publications/arti-cles/Copyright_levies_Europe.cfm (fecha de consulta: 07 de noviembre de 2008).

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equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproduc-ción” (artículo 25.2 de la LPI) (10).

En lo que se refiere a los elementos subjetivos que intervienen en estacompensación, por un lado, serán deudores de ésta los “fabricantes en España,en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentesfuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentrode éste, de equipos, aparatos y soportes materiales” si bien los “distribuidores,mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos,aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación soli-dariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acre-diten haber satisfecho efectivamente a éstos la compensación” [artículo25.4.a) LPI]. Con acierto, la doctrina ha apuntado que no nos encontramos enrigor ante un caso de solidaridad pasiva (artículo 1144 del CC), sino que setrata de una responsabilidad subsidiaria (11).

Por otro lado, serán acreedores de dicha compensación los “autores de lasobras explotadas públicamente en alguna de las formas mencionadas en elapartado 1, juntamente en sus respectivos casos y modalidades de reproduc-ción, con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y losartistas intérpretes o ejecutantes”, esto es, los titulares de aquellos derechosque han podido resultar perjudicados a causa del límite de copia privada.

Una vez que ya hemos delimitado quiénes son los deudores y los acreedo-res de esta compensación, cumple que nos refiramos a su cuantificación. Lle-gados a este punto, el legislador, tal y como reconoce en la Exposición deMotivos de la Ley 23/2006, establece una distinción entre la copia privadarealizada utilizando equipos y soportes de grabación analógicos o fijados (“co-pia privada analógica”) y la copia privada confeccionada con equipos o apara-tos digitales o fijada en soportes digitales (“copia privada digital”) (12).

Hasta la promulgación de la Ley 23/2006, la Ley de Propiedad Intelectualno distinguía entre la copia privada analógica y la digital, por lo que el régi-men jurídico era el mismo. Lo anterior provocó un intenso debate entre lossujetos obligados al pago, que entendían que la compensación por copia priva-

(10) La discusión acerca de qué deba entenderse por “idóneos” ha sido intensa y, a nuestrojuicio, ciertamente interesante, si bien en la actualidad se ha consolidado el criterio de la idonei-dad objetiva entendida como la actitud objetiva para realizar una reproducción para uso privado,para almacenarla, para llevar a cabo ambas funciones al mismo tiempo. En este sentido, vid.GARROTE, I.: “Comentario al artículo 25” en BERCOVITZ, R. (coord.): Comentarios a la Leyde Propiedad Intelectual, Tecnos, Madrid, 2007, pp. 478 y ss.

(11) Ibíd. pp. 467 y 468.

(12) Ibíd. p. 457


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da sólo era de aplicación a los equipos, aparatos y soportes analógicos, frentea la postura de las entidades de gestión, encargadas del cobro de la compensa-ción, que defendían su extensión a los productos digitales. Tras varios pronun-ciamientos judiciales (13) que efectivamente extendían la aplicación de la com-pensación al ámbito digital, algunas entidades de gestión y la AsociaciónMultisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones (ASI-MELEC), que reúne a buena parte de los deudores de la compensación, llega-ron a un acuerdo en el año 2003 por el que pactaron tanto los soportes digita-les sujetos al pago del canon como su importe (14).

Así las cosas, la Ley 23/2006 modificó la redacción del artículo 25 de laLPI, de suerte que, para la copia privada analógica, se establecía la relación delos productos que habían de satisfacer la compensación así como su cuantía(artículo 25.5 de la LPI), mientras que para la copia privada digital se configu-ró un régimen diferente: se encargó a los Ministerios de Cultura e Industria,Turismo y Comercio la elaboración de una orden conjunta que habría de irprecedida de un período de negociaciones entre las partes implicadas, de laconsulta del Consejo de Consumidores y Usuarios y del informe del Ministe-rio de Economía y Hacienda; asimismo, la Ley enumeró los criterios quehabrían de tenerse en cuenta para la aprobación de la Orden (15).

Tras meses de infructuosas negociaciones, y con un notable retraso res-pecto de los plazos establecidos por la Ley, se aprobó la OrdenPRE/1743/2008 (en adelante, OCD), de 18 de junio, “por la que se establecela relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de lacompensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cadauno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproduc-ción”.

A pesar de que no es objeto de este trabajo analizar pormenorizadamenteesta relación, sin embargo, no podemos dejar de resaltar un extremo de estaOrden que nos ha llamado la atención y que, por lo demás, resulta ciertamente

(13) Vid. Sentencia de 19 de abril de 2004, de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincialde Barcelona y Sentencia de 31 de julio de 2003 de la Audiencia Provincial de Valencia.

(14) Cfr. GONZÁLEZ, A.: “La compensación equitativa por copia privada digital en laLey 23/2006, de 7 de julio”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez,Dykinson, núm 15, septiembre-diciembre, 2006, p 34.

(15) Por virtud de la disposición transitoria única de la Ley 23/2006, en tanto no se aproba-se la orden que regula la compensación para la copia privada digital, ésta será “la establecidaen los acuerdos suscritos entre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectualy las asociaciones representativas de los deudores de pago por copia privada ( )”, esto es,los acuerdos del año 2003 a los que nos acabamos de referir.

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novedoso: la disposición tercera establece la necesidad de revisar las cantida-des establecidas como compensación en el caso de que el montante total re-caudado por las entidades de gestión en concepto de compensación por copiaprivada exceda del límite superior establecido o no alcance el límite mínimoconsignado en la Orden. Así pues, tal y como recoge la propia Orden, seintroducen unos límites mínimos y máximos de las cantidades que habrán deser recaudadas en concepto de compensación, con el objeto de garantizar quela recaudación “se ajusta a la cuantificación del perjuicio estimado”. Sin duda,se trata de una decisión que, como veremos, habrá de ser tomada en cuenta ala hora de dilucidar la naturaleza jurídica del canon digital.

Para finalizar con el esbozo del régimen jurídico de la compensación porcopia privada, interesa que nos refiramos, siquiera someramente, a su gestión.Como quiera que se trata de un procedimiento muy detallado (artículos 25.8 a25.23 de la LPI), bastará con que apuntemos los principios generales que lainforman.

En este sentido, la regla fundamental se contiene en el artículo 25.8 de laLPI ,que ordena que la compensación por copia privada “se hará efectiva através de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual”.Así pues, tal y como era antes de la aprobación de la Ley 23/2006, la compen-sación por copia privada sigue siendo de gestión colectiva obligatoria (16). Porsu parte, los deudores de la compensación presentarán a la entidad o a lasentidades de gestión correspondientes, dentro de los 30 días siguientes a lafinalización de cada trimestre natural, “una declaración-liquidación en la quese indicarán las unidades, capacidad y características técnicas ( ) de losequipos, aparatos y soportes materiales respecto de los cuales haya nacido laobligación de pago de la compensación durante dicho trimestre”.

Por último, no podemos dejar de reseñar que los artículos 25.22 y 25.23de la LPI se refieren al modo en que las entidades de gestión fiscalizan laactividad contable de los deudores. Así, se establece para los deudores y susresponsables solidarios la obligación de permitir el control de las operacionessometidas a la compensación, ordenándoles incluso facilitar los datos y ladocumentación necesarios para comprobar que han cumplido adecuadamentecon sus obligaciones o, lo que es lo mismo, verificar la exactitud de lasdeclaraciones-liquidaciones presentadas. Sin entrar, por el momento, en ma-yores consideraciones, nadie puede negar que la atribución de semejante po-

(16) Cfr. GARROTE, I.: “Comentario ”, o.c., p. 498.


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testad de control a una entidad privada (17) es realmente atípica en el mundode los operadores jurídicos privados.

3. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CANON DIGITAL

Tras haber expuesto cuál es la regulación que afecta a la compensaciónequitativa por copia privada, cumple que nos alejemos por un momento deltexto legal para que dilucidemos, desde las categorías forjadas por la jurispru-dencia y la doctrina, cuál es la auténtica naturaleza jurídica del llamado canondigital y, por tanto, qué principios le serán de aplicación.

De hecho, a nadie se le escapa que, en algunas ocasiones, el legislador, yasea por ineptitud, pereza intelectual, inercia o simple interés, denomina deforma imprecisa algunas figuras jurídicas. No es, claro está, una simple cues-tión gramatical o terminológica ni una reedición de la disputa nominalista sinoque, bien al contrario, esclarecer la naturaleza jurídica del canon digital tendráefectivas consecuencias prácticas.

3.1. LA NATURALEZA JURÍDICA PRIVADA DEL CANON

De la lectura de la Ley de Propiedad Intelectual parece que podemosreafirmar el nomen iuris otorgado por el legislador, de suerte que el llamadocanon digital no es sino una obligación pecuniaria ex lege que intenta resarcira los titulares de derechos de propiedad intelectual por la merma patrimonialcausada por el límite de la copia privada (18).

Sin embargo, respecto de esta naturaleza indemnizatoria de carácter priva-do, en el canon digital encontramos cuatro características que resultan atípi-cas, a saber: presunción de la existencia del daño, cuantificación previa deldaño que se ha de indemnizar, atribución de facultades exorbitantes a las enti-dades de gestión para la fiscalización del cobro de las cantidades adeudadas, y,por último, afectación parcial de lo recaudado por las entidades de gestión.

En las líneas siguientes, analizaremos cada una de estas característicascon el fin de averiguar si desvirtúan o no la naturaleza jurídica privada de lacompensación equitativa por copia privada.

(17) De conformidad con lo establecido en los artículos 147 y siguientes de la LPI, setrata de entidades privadas, sin ánimo de lucro, que han obtenido la autorización del Ministeriode Cultura para la gestión colectiva de derechos de explotación u otros de carácter patrimonial,por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual.

(18) En este sentido, cfr. GARROTE, I.: “Comentario ”, o.c., p. 452 y RODRÍGUEZTAPIA, J.M.: La ley de propiedad intelectual. Tras las reformas efectuadas por la Ley 19/2006,de 5 de junio y 23 de 2006, de 7 de julio, Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 29.

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3.1.1. PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE DAÑO

En cuanto a esta primera característica, es notorio que los titulares dederechos de propiedad intelectual no tienen que llevar a cabo actividad proba-toria alguna para acreditar que el límite de la copia privada les ha causado unperjuicio que ha de ser indemnizado, puesto que la propia ley presume que seha producido el daño.

Ahora bien, ¿qué tipo de presunción es ésta? Desde nuestro punto devista, el legislador, movido por evidentes razones de orden práctico, ha decidi-do invertir la carga de la prueba, de forma que los titulares no tengan quedemostrar caso por caso que se ha producido una merma en sus derechospatrimoniales. Así pues, con el objeto de que la recaudación de esta compen-sación equitativa sea posible, la Ley ha decidido, por un lado, presumir iuristantum la existencia de un daño y, en consecuencia, la necesidad de indemni-zar en aquellos equipos, soportes y materiales idóneos a los que nos referimosanteriormente y, con el mismo propósito de simplificar el cobro, ha dispuestoque el canon digital sea un derecho de gestión colectiva obligatoria.

Sin embargo, no podemos aceptar que el daño que hay que compensar alque se refiere el artículo 25.1 de la LPI se trate de una presunción iuris et deiure y, por tanto, no quepa alegar prueba en contrario. No en vano, si aceptáse-mos esta interpretación, se estaría poniendo en tela de juicio el propio carácterindemnizatorio de la compensación equitativa posibilitando, y esto sería espe-cialmente grave, una vía expedita para el enriquecimiento injusto de los titula-res de derechos de propiedad intelectual, que se verían indemnizados por da-ños que efectivamente no habían sufrido.

En este sentido, confirmando nuestra tesis, existen algunos pronuncia-mientos judiciales en los que los órganos jurisdiccionales han decidido otorgarla devolución de las cantidades satisfechas en concepto de canon digital aaquellos demandantes que han conseguido probar la inexistencia de daño en elcaso concreto (19).

(19) Suelen citarse las Sentencias de 15 de junio de 2005 del Juzgado de Primera Instancianúm. 7 de Alcalá de Henares y la de 14 de diciembre de 2005 del Juzgado de Primera Instancianúm. 43 deMadrid. Sin embargo, tanto por su mayor rango como por su elaboración más cuidada,merece ser destacada, en primer lugar, la Sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la AudienciaProvincial de Málaga, Sección Quinta, cuyo fundamento jurídico cuarto contiene parte de lasideas que hemos apuntado: “En consecuencia,—señala dicha sentencia— a juicio de esta Sala,la presunción de existencia de la «reproducción de obra de autor» que se deduce de la comprade soporte adecuado para ello, es presunción «iuris tantum» que es posible destruir si se declaraprobado que la compra obedeció a otra causa que excluiría en sí misma la aplicación del canon”(en este caso el soporte adquirido fue utilizado para la grabación de un juicio).


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3.1.2. CUANTIFICACIÓN FIJA Y PREVIA DEL DAÑO

La Ley de Propiedad Intelectual no sólo, como acabamos de ver, presumela existencia de un daño a indemnizar sino que además, en el caso digital, através de la OCD establece cuál habrá de ser la compensación concreta encada uno de los equipos, aparatos y soportes materiales que se adquieran.

No cabe duda de que, una vez más, el legislador se ha movido por criteriosde orden práctico que posibilitasen el cobro efectivo de la compensación. Delmismo modo que anteriormente descartábamos que cada titular de derechos tu-viese que probar caso por caso la existencia de un daño, ahora es más que razo-nable que el legislador establezca unas cantidades fijadas con carácter previoque eviten una interminable e insoportable actividad probatoria encaminada aestablecer la cantidad exacta a satisfacer en cada uno de los casos planteados.

Como quiera que nos encontramos ante un modo de cálculo aproximado,a efectos de garantizar que la recaudación de la compensación equitativa porcopia privada se ajusta a la cuantificación del perjuicio estimado, la Orden haintroducido unos límites a partir de los cuales, en el caso de posibles desvia-ciones, se podrá corregir el importe de las compensaciones.

Esta posibilidad de reajustar las cantidades a satisfacer entronca a la per-fección con la lógica indemnizatoria de la compensación equitativa, de formaque no se permita una insuficiente compensación a los autores ni, en el casodel límite máximo, se posibilite el enriquecimiento injusto de éstos. Ahorabien, a fin de que el razonamiento fuese pleno, habría de explicarse cuál hasido el procedimiento que se ha llevado a cabo para la estimación del dañoefectivamente causado, de suerte que pueda ser puesto en cuestión por cadauna de las partes. Por desgracia, en la actual redacción de la Orden, el perjui-cio estimado no es sino el resultado del cálculo unilateral del Gobierno, que hade ser tomado casi como un acto de fe por los implicados, puesto que no seaportan elementos suficientes que permitan la valoración crítica de la estima-ción realizada.

Por otro lado, el razonamiento jurídico del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alcaláde Henares es algo diferente, ya que no estima que sea necesario aprobar que el material en cues-tión no se ha utilizado de forma que devengase la compensación, sino que basta con que seaprobable que no se va a usar para llevar a cabo una copia privada, tal y como afirma en el funda-mento jurídico tercero: “Pero en el caso de autos, el material adquirido, o sea, diez CDRom enblanco, tiene un campo de posibilidades que no viene necesariamente circunscrito a servir desoporte a obras literarias, artísticas o científicas de ajena pertenencia. Por tanto, la repercusiónde remuneración por copia privada verificada por el demandado no es conforme al artículo 25de la LP intelectual y procede, por tanto, la estimación de la demanda pues estamos en presenciade un supuesto de cobro de lo indebido”.

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3.1.3. ATRIBUCIÓN DE FACULTADES EXORBITANTESA LAS ENTIDADES DE GESTIÓN

Como ya apuntamos, las relaciones entre los deudores y los acreedores deesta compensación equitativa no se caracterizan por la simetría que acostum-bra a presidir las obligaciones inter privatos.

Por el contrario, la Ley de Propiedad Intelectual ha otorgado a las entida-des de gestión unas atribuciones para la gestión y fiscalización del cobro de lacompensación tales que las relaciones que existen entre deudor y acreedor seasemejan más a las existentes en el ámbito del crédito tributario entre losobligados tributarios y la Hacienda Pública.

Así, por ejemplo, el artículo 25.13 de la LPI establece para algunas em-presas deudoras la obligación de presentar una “declaración-liquidación” (20)(sic) dentro de los treinta días siguientes a la finalización de cada trimestrenatural, en la que se indicarán las unidades, capacidad y características técni-cas de los elementos respecto de los que haya nacido la obligación de pago dela compensación.

Asimismo, el artículo 21.17 de la LPI, con el objeto de facilitar la fiscali-zación del pago de la compensación, dispone que los fabricantes o adquirentesfuera del territorio español deberán hacer constar separadamente en sus factu-ras el importe de la compensación, importe que deberán “repercutir” a susclientes y “retener” para su entrega en los plazos previstos en el artículo 25.15de la LPI. (21) De nuevo, aparecen procedimientos y términos más propios delDerecho Tributario que del Derecho Civil.

En este sentido, y como ya apuntábamos más arriba, los artículos 25.22 y25.23 de la LPI se refieren al modo en que las entidades de gestión puedencontrolar la actividad contable; así, los deudores habrán de soportar por partede la entidad de gestión el control “de las operaciones sometidas a la compen-sación”. Asimismo, el artículo 25.22 de la LPI aclara que, dentro de ese con-trol, se incluye la exigencia de aportar “datos” y “documentación” si así lorequieren las entidades de gestión para llevar a cabo su labor fiscalizadora.

No cabe duda de que estas atribuciones exceden el ámbito normal de lasrelaciones entre particulares, en tanto que sitúan a las entidades de gestión enuna situación de preeminencia propia de instituciones de carácter administrati-vo. De hecho, toda vez que estas entidades son sujetos privados que no vienenobligados por la normativa administrativa, hay que preguntarse por las garan-

(20) No parece muy difícil establecer semejanzas entre este procedimiento y el descritoen los artículos 164 y siguientes de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, para los sujetos pasivosdel Impuesto sobre el Valor Añadido.



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tías que asistirán a las empresas que habrán de someterse a este control, yaque la información que han de entregar puede comprometer muy seriamentesus intereses comerciales presentes y futuros.

En este sentido, algunos autores han afirmado que las entidades de ges-tión, en su labor fiscalizadora, habrán de guiarse por una suerte de “principiode intervención mínima”, de modo que las actividades de control sean lo me-nos invasivas posibles respecto de la actividad comercial de las empresas deu-doras (22).

A nuestro entender, la remisión al “principio de intervención mínima” asícomo la obligación de respetar el principio de confidencialidad o intimidadmercantil establecida en el artículo 25.23 de la LPI, son oportunas pero insufi-cientes, ya que el legislador, al mismo tiempo que otorgó a las entidades degestión semejantes atribuciones de inspección sobre otros particulares, deberíahaber previsto con más detalle en ese procedimiento las garantías y los dere-chos que habrían de disfrutar los sujetos sometidos a inspección.

3.1.4. AFECTACIÓN PARCIAL DE LO RECAUDADO COMOCOMPENSACIÓN EQUITATIVA

El artículo 155.1 de la LPI establece que “1. Las entidades de gestióndeberán, directamente o por medio de otras entidades, promover actividades oservicios de carácter asistencial en beneficio de sus socios, así como atenderactividades de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecu-tantes. 2. Las entidades de gestión deberán dedicar a las actividades y servi-cios a que se refiere el apartado anterior, por partes iguales, el porcentaje dela remuneración compensatoria prevista en el artículo 25 de esta Ley, quereglamentariamente se determine (23)” (cursiva nuestra).

No cabe duda de que nos encontramos ante una característica especial-mente llamativa y que nos puede llevar a dudar acerca de la naturaleza privadade la compensación, en tanto que el propio legislador obliga a que la indemni-zación recibida se destine a gastos de interés general.


(23) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 39.2 del Real Decreto 1434/1992,de 25 de febrero, por el que se modifica el artículo 15.2 del Real Decreto 1434/1992, de 27noviembre, de desarrollo de los artículos 24, 25 y 140 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre,de desarrollo de los artículos 24, 25 y 140 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedadintelectual, en la versión dada a éstos por la Ley 20/1992, de 7 de julio, el porcentaje de la com-pensación equitativa (antes llamada remuneración compensatoria) que habrá de dedicarse a losfines citados será el veinte por ciento.

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La lógica de una compensación que se otorga a un sujeto que ha sufridoun daño no es otra que la de atribuir dicha compensación al perjudicado, sinembargo, en este caso, nada menos que una quinta parte de todo lo recaudadoen concepto de compensación equitativa por copia privada va a ser destinadaimperativamente a un uso completamente distinto de aquel del que trae causala compensación.

Más adelante, analizaremos si el destino que se da a este veinte por cientodel canon constituye una nota característica tal que nos haga decantarnos porla naturaleza tributaria de la compensación equitativa.

3.2. POSIBLE NATURALEZA TRIBUTARIA DEL CANON

Si bien entre la doctrina civilista no se albergan dudas acerca de la natu-raleza privada de la compensación equitativa (24), en los últimos tiempos algu-nos autores especialistas en Derecho Financiero y Tributario se han pronun-ciado, aunque de forma matizada, a favor de la naturaleza tributaria del canondigital (25).

En primer lugar, conviene aclarar que, tal y como ha afirmado la doctrina,“[n]o existe un concepto autónomo de canon, ni éste posee naturaleza jurídicapropia, sino que, por el contrario, las figuras denominadas cánones por lasdistintas leyes, son subsumibles en las distintas categorías tributarias” (26). Portanto, esta denominación, que lamentablemente se ha extendido hasta consoli-darse entre la ciudadanía, no aporta elemento alguno a nuestro análisis y, másbien al contrario, resulta imprecisa y equívoca.

Por su parte, los tribunales, en las pocas ocasiones en que se han pronun-ciado acerca de la naturaleza jurídica de la compensación equitativa por copiaprivada, lo han hecho con rotundidad para negar el carácter tributario de dichacompensación, negando incluso que pudiese tener carácter parafiscal.

(24) Cfr. inter. alia VALLÉS RODRÍGUEZ: “Comentario al artículo 25”, en BERCO-VITZ, R. (coord.) Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, 2.ª ed. 1997, p. 537y RODRÍGUEZ TAPIA, J. M.: La Ley de , o.c., p. 29

(25) Así se ha manifestado FALCÓN Y TELLA, R. “La compensación equitativa por co-pia privada (Copyright Levy) ”, o.c., p. 98 y ss. [este mismo autor ya esbozó estas ideas en“El llamado canon por derechos de autor (Copyright Levy) o compensación equitativa por copiaprivada (II); naturaleza jurídica, reserva de ley y otros problemas de constitucionalidad”,Quince-na Fiscal, núm. 17, octubre 2006] y RUIZ ZAPATERO, G. “Naturaleza y límites ”, o.c.,pp. 45 y ss.

(26) Cfr.ARRIETAMARTÍNEZ DE PISÓN, J.: Régimen fiscal de las aguas, Civitas, Ma-drid, 1991, p. 28.


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Paradigmática de esta tesis es la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10de febrero de 1997 (27), que señaló lo siguiente: “Afirma en primer término laparte recurrente que la naturaleza jurídica de la referida ‘remuneración com-pensatoria’ es la propia de una exacción parafiscal, y que en consecuencia, enobligada aplicación del principio de reserva de ley en materia tributaria, todossus elementos esenciales deben venir regulados por Ley, lo que determina lanulidad radical de la norma reglamentaria impugnada por extender su regula-ción a elementos esenciales de aquella figura, como los relativos al hechoimponible, a los supuestos de exención y al momento del nacimiento de laobligación. No comparte este Tribunal semejante punto de partida; la natura-leza jurídica de la remuneración compensatoria no es la propia de una exac-ción parafiscal, al faltar en ella el carácter contributivo, su destino a la finan-ciación de gastos públicos o necesidades colectivas, que sería necesario parala afirmación contraria. Se trata, como se preocupa de resaltar el artículo 25de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, en la redac-ción dada al mismo por la Ley 20/1992, de una obligación de naturalezajurídico-civil, dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedadintelectual, de naturaleza jurídico-privada por tanto, dejados de percibir porrazón de la reproducción para uso privado del copista que la Ley permite sinautorización del autor (artículo 31.2.º), es decir, a compensar una gananciadejada de obtener; de la que son acreedores los autores de obras publicadas enforma de libros o publicaciones asimiladas a éstos ( )” (28).

Así pues, el Tribunal Supremo no ha dudado al negar el carácter tributariodel canon al constatar que no se da cita en él el necesario carácter contributi-vo, esto es, que el destino de esta compensación no es “la financiación degastos públicos o necesidades colectivas”.

Sentado lo anterior, cumple que nos preguntemos si podemos definir elcanon digital como un tributo en sentido estricto. La doctrina científica hadefinido el tributo como “la obligación de realizar una prestación pecuniaria afavor de un ente público para subvenir a las necesidades de éste, que la leyhace nacer directamente de la realización de ciertos hechos que ella misma

(27) Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, Fundamento Jurídico 2.º (RJ1997/1558).

(28) En el mismo sentido, aunque de forma más liviana, se pronuncian las SSTS, Salade lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de 10 de febrero de 1997 (RJ 1997/1557)y Sala de lo Civil, de 25 de octubre de 2005 (RJ 2006/309).

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establece” (29). De un tenor muy semejante es la definición de tributo que esta-blece el artículo 2.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, Ley General Tribu-taria (LGT): “Los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestacio-nes pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuenciade la realización del supuesto de hecho al que la Ley vincula el deber de contri-buir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sosteni-miento de los gastos públicos. Los tributos, además de ser medios para obtenerlos recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos, podránservir como instrumentos de la política económica general y atender a la reali-zación de los principios y fines contenidos en la Constitución”.

Asimismo, para una mejor inteligencia del concepto de tributo, a la defi-nición legal se ha de añadir la dada por el Tribunal Constitucional en la Sen-tencia 193/2004, de 4 de noviembre, conforme a la cual “desde una perspecti-va estrictamente constitucional el tributo constituye una prestaciónpatrimonial de carácter público que se satisface a los entes públicos con lafinalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, y grava unpresupuesto de hecho o hecho imponible revelador de capacidad económicafijado en la Ley (por todas, STC 276/2000, de 16 de diciembre, FJ 4.º)”.

Teniendo presente ambas definiciones, nuestro análisis ha de centrarse enlos dos principales argumentos que pueden esgrimirse para negar que la com-pensación equitativa por copia privada sea un tributo sensu stricto, a saber:

a) es un prestación pecuniaria que no es exigida por una Administraciónpública sino que su acreedor es siempre una persona privada (el titular dederechos de propiedad intelectual a través de la entidad de gestión); y

b) no tiene como finalidad contribuir al sostenimiento de los gastos pú-blicos sino que, por el contrario, su objeto es la compensación del daño sufri-do por los titulares de derechos de propiedad intelectual a causa del límitelegal de la copia privada.

En lo que se refiere al primer argumento, el acreedor de la compensaciónequitativa por el límite de la copia privada es, como no podía ser de otromodo, aquel sujeto que ha sufrido el menoscabo patrimonial, esto es, el titularde derechos, el cual, bajo ningún concepto, puede ser considerado como unaadministración pública.

En este sentido, es cierto que, como ya vimos, este derecho habrá dehacerse efectivo a través de las entidades de gestión (artículo 25.8 de la LPI),por lo que interesa analizar si puede predicarse un carácter público de éstas.

(29) SÁINZ DE BUJANDA, F.: “Lecciones de Derecho Financiero, Servicio de Publica-ciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993,p. 171.


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Hasta la aprobación de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, la SociedadGeneral de Autores (SGAE) gozaba de una posición de monopolio oficial enla gestión de los derechos de propiedad intelectual, de suerte que los tribuna-les y la doctrina la llegaron a calificar como corporación de Derecho públi-co (30). Sin embargo, a partir de ese momento las nuevas entidades de gestióncolectiva de derechos de propiedad intelectual van a presentar una naturalezajurídica privada (31), si bien su actividad está sometida a la autorización y a lainspección del Ministerio de Cultura. En ese mismo sentido, aunque de formaun tanto críptica, el Tribunal Constitucional consideró a las entidades de ges-tión como “entes de base asociativa” (32).

Así las cosas, más allá de la innegable colaboración que prestan las enti-dades de gestión a las autoridades administrativas y del control que sobre suactividad ejerce el Ministerio de Cultura, no parece adecuado considerar adichas entidades como “administración pública”, tampoco a los efectos delDerecho Tributario.

En cuanto a la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públi-cos, hemos de recordar que en nuestro ordenamiento jurídico nada obsta a laexistencia de fines extrafiscales en los tributos. Así, el Tribunal Constitucionalya señaló que “es cierto que la función extrafiscal del sistema tributario estatalno aparece explícitamente reconocida en la Constitución, pero dicha funciónpuede derivarse directamente de aquellos preceptos constitucionales en losque se establecen principios rectores de política social y económica ( ) Por

(30) Cfr. NUÑEZ LOZANO, M.: “La autorización de las entidades de gestión de la leyde propiedad intelectual: comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1997, de13 de noviembre”, Revista de Administración Pública, núm. 149, mayo-agosto 1999, p. 185.

(31) Así, la doctrina especializada entiende que sólo cabe su constitución como asociacio-nes, fundaciones o cooperativas. En ese sentido, vid. CAPILLA RONCERO, F.: “De las Entida-des de gestión de los derechos reconocidos en la Ley”, en BERCOVITZ, R. (coord.): “Comenta-rios a la Ley de Propiedad Intelectual”. 1.ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, p. 178, y, más recientemen-te, MARÍN LÓPEZ, J.J., “Comentario al artículo 147”, en BERCOVITZ, R. (coord.): Comenta-rios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3.ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, p. 1792 y ss.

Sirva como ejemplo de lo anterior el artículo primero de los Estatutos de la entidad de ges-tión CEDRO, en la redacción aprobada por la Resolución del Ministerio de Cultura de fecha14 de julio del 2008, que establece lo siguiente acerca de su naturaleza y régimen jurídicos: “Seconstituye una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual por transformación, enlo pertinente, de la asociación sin ánimo de lucro fundada ( ) Dicha Entidad se regirá por lospresentes estatutos y en lo que no esté previsto en éstos, por los preceptos del título IV del LibroIII del Real Decreto Legislativo 1/96, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundidode la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora delDerecho de Asociación, y demás disposiciones que le sean de aplicación”.

(32) STC 196/1997, de 13 de noviembre, Fundamento Jurídico 6.º

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otra parte, dicha función está expresamente enunciada en el artículo 4 de lavigente Ley General Tributaria [artículo 2 en la LGT de 2003 vigente actual-mente] ( ) A ello no se opone tampoco el principio de capacidad económicaestablecido en el artículo 31.1 de la Constitución ( )” (33).

Así, podría argumentarse que el canon digital es un tributo con una finali-dad extrafiscal legítima, puesto que persigue la protección de la cultura, enespecial de los autores, tal y como ordena el artículo 44.1 de la CE, lo que loharía entroncar con la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos dereproducir.

Sin embargo, aunque es plenamente legítimo que se creen tributos confinalidades extrafiscales, el Tribunal Constitucional ha aclarado que “[e]s ver-dad que, como hemos afirmado en ocasiones, el legislador puede establecertributos con una función no predominantemente recaudatoria o redistributiva,esto es, configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuentaconsideraciones básicamente extrafiscales (STC 37/1987, de 26 de marzo, F.13; STC 197/1992, de 19 de noviembre F. 6); pero, en todo caso, es evidenteque dicha finalidad contributiva debe necesariamente estar presente” (34).

Así pues, no obstante exista una finalidad extrafiscal, el tributo, para sertal, deberá destinarse, aun secundariamente, al “sostenimiento de los gastospúblicos o la satisfacción de necesidades colectivas”.

En el caso del canon digital, el preámbulo de la Orden aclara que estaexacción “está dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual quese dejaran de percibir por razón de las reproducciones para uso privado”. Estafinalidad no parece que esté comprendida dentro de los gastos públicos nicomo satisfacción de necesidades colectivas.

No obstante, la cuestión se complica si tenemos en cuenta que el propioTribunal Constitucional ha reconocido que las entidades de gestión, a pesar desu carácter privado, han sido “constituidas al servicio de un interés generalque es la gestión y eficaz protección de los derechos de autor en todo elterritorio nacional” (35).

Desde nuestro punto de vista, y aun reconociendo que se trata de un asun-to discutible, para profundizar en la auténtica finalidad del canon digital se hade atender al comienzo del preámbulo de la OCD, en el que se reseña que seha extendido “el régimen de compensación por copia privada con el que pre-tende conciliar los intereses de los autores y demás titulares de derechos de

(33) STC 37/1987, de 26 de marzo, Fundamento Jurídico 13.º




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propiedad intelectual con el derecho de acceso a la cultura de los ciudada-nos”. El verbo “conciliar” es revelador de la contradicción de intereses exis-tente: por un lado, el límite de copia privada que fomenta el derecho de accesoa la cultura de los ciudadanos y, por el otro, la compensación equitativa, quesatisface los intereses patrimoniales de los titulares de derechos. En este senti-do, entendemos que el canon digital no busca tanto la satisfacción del manda-to constitucional de promocionar el acceso a la cultura, cuanto por lo querealmente persigue es salvaguardar el patrimonio de los titulares de derechos.Esta última finalidad es, por supuesto, legítima, si bien no podemos compartirque la salvaguarda de los intereses económicos de los titulares de derechos depropiedad intelectual pueda englobarse en la categoría de “gastos públicos onecesidades colectivas”.

En virtud de lo expuesto, no parece acertado calificar el canon digitalcomo un tributo en sentido estricto. Sin embargo, quizás cabría preguntarse sinos encontramos ante una exacción parafiscal. De hecho, FALCÓN Y TELLAasí lo ha afirmado recientemente, sosteniendo que “el canon entra perfecta-mente en este concepto, pues se trata de una exacción coactiva, no figura en elpresupuesto y está afectado a la compensación de los daños derivados de lacopia privada” (36).

Aunque ya fue objeto de estudio por parte de los hacendistas decimonóni-cos, el concepto de parafiscalidad apareció por primera vez de forma oficialen 1946, en un Informe sobre la situación financiera de Francia, presentadopor el Ministro de Hacienda Schuman, si bien, según apunta la doctrina (37),los orígenes de esta institución se encuentran en las investigaciones realizadasen Italia unos años antes a cargo del profesor Emmanuelle MORSELLI.

En cuanto a qué haya de entenderse por parafiscalidad, de forma muyconcisa cabe afirmar que se trata del “empleo de las exacciones —prestacio-nes coactivas sustraídas por los entes públicos a la riqueza privada para lacobertura de determinados servicios o el logro de ciertos objetivos— no reves-tidas de las garantías que en un Estado de Derecho confieren legitimidad a taltipo de exacciones” (38).

(36) Cfr. FALCÓN Y TELLA, R.: “La compensación ”, o.c., p. 99.

(37) Cfr.MARTÍNQUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J. Y CA-SADO OLLERO, G., Curso de Derecho Financiero y Tributario, Madrid, 19.ª ed., 2008, p. 106.

(38) SÁINZ DE BUJANDA, F., Lecciones , o.c., p. 184.

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Los primeros autores que abordaron monográficamente en España el fe-nómeno de la parafiscalidad (39) afirmaron que las exacciones parafiscales secaracterizan: por su condición extrapresupuestaria; por encontrarse afectadas,esto es, por ser ingresos “necesariamente asignados a un gasto predeterminadoen la normativa creadora y reguladora de la exacción (40); por ser percibidaspor entes públicos institucionales o, al menos, con autonomía financiera, conpoder de disposición sobre su ordenación y destino y, por tanto, gestionadospor dichos entes beneficiarios en lugar de serlo por la Administración finan-ciera del Estado” (41), y, por último, por ser coactivos, en tanto que constituyenuna “obligación ex lege en el sentido de que surge, sin más, al verificarse elpresupuesto de hecho que la norma contempla. (42).

Desde nuestro punto de vista, el hecho de que la compensación equitativapor copia privada aparentemente satisfaga algunos criterios que acabamos decitar no puede llevarnos a concluir per saltum que dicha figura tenga naturale-za tributaria, puesto que las exacciones parafiscales así definidas carecen detal naturaleza, a no ser que presenten las características que expusimos conanterioridad.

En ese sentido, ha de tenerse cuenta que el concepto de parafiscalidad seha ido precisando con el tiempo, gracias a las aportaciones doctrinales, a lasmodificaciones legislativas y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.Así, por un lado, la disposición adicional 1.ª de la LGT establece que “[l]asexacciones parafiscales participan de la naturaleza de los tributos rigiéndosepor esta Ley en defecto de normativa específica”. De este modo, el legisladorha tratado de “regularizar” estas exacciones fiscales que se constituyen como“prestaciones patrimoniales públicas que, pese a tener materialmente los ras-gos del tributo, se sujetan a un régimen jurídico distinto del que es propio delos tributos” (43).

Como se deduce de lo que acabamos de exponer, a los efectos de nuestrotrabajo, resulta de capital importancia decidir si el canon digital puede sercalificado o no como una “prestación patrimonial de carácter público”. Noobstante, con carácter previo a la respuesta de esta pregunta, hemos de aclararque no es nuestra intención entrar en el debate doctrinal acerca de la distinción

(39) Vid.MATEO RODRÍGUEZ, L., La Tributación Parafiscal, Colegio Universitario deLeón, León, 1978.

(40) Ibíd. p. 43.

(41) Ibíd.. p. 44.

(42) Ibíd., p. 48.

(43) Cfr. MARTÍN QUERALT et alia, o.c., p. 106


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que deba hacerse entre la figura del tributo y la de la prestación patrimonial decarácter público (44).

En nuestro caso, partiremos de la definición dada por nuestro TribunalConstitucional, quien ha afirmado que estaremos ante una prestación patrimo-nial de carácter público cuando exista “una imposición coactiva de la presta-ción patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de laobligación de pago por parte del poder público sin el concurso del sujetollamado a satisfacerla” (45). Esta definición fue precisada dos años después porel mismo tribunal añadiendo que “al mismo tiempo —debemos precisaraquí—, como se desprende de la propia expresión constitucional (prestaciones‘de carácter público’, dice el artículo 31.3 de la CE), la prestación, con inde-pendencia de la condición pública o privada de quien la percibe, [ha de tener]una inequívoca finalidad de interés público” (46).

Lo anterior sirvió para que LOZANO SERRANO (47) señalara que las pres-taciones patrimoniales de carácter público contenían las siguientes tres notas:

i) la exigencia de reserva de ley para su establecimiento,ii) la coactividad; y, por último,iii) la finalidad pública de la prestación.

En este mismo sentido, recientemente ORTEGA MALDONADO (48) haafirmado que pueden resumirse las diferencias y las similitudes entre los tribu-tos y las prestaciones patrimoniales de carácter público de la forma siguiente:“1. Comparten una misma característica: la coactividad. 2. Se diferencian endos aspectos: a) Que el tributo se entrega a un ente público y la prestaciónpatrimonial de carácter público se puede entregar tanto a un ente público co-mo a un ente privado. b) El tributo tiende a financiar el gasto público y laprestación patrimonial de carácter público tiene una inequívoca finalidad deinterés público”.

(44) Se pueden encontrar visiones dispares sobre la cuestión en RAMALLO MASSA-NET, J., “Tasas, precios públicos y precios privados (hacia un concepto constitucional deltributo)”, Revista Española de Derecho Financiero, Civitas, núm. 90, abril/junio, 1996,pp. 237 a 273 y en AGUALLO AVILÉS, A., Tasas y precios públicos, Lex Nova, Valladolid,1992, pp. 236 y ss.

(45) STC 185/1995, de 14 de diciembre, Fundanmento Jurídico 3.º

(46) STC 182/1997, de 28 de octubre, Fundamento Jurídico 15.º

(47) Cfr. “Las prestaciones patrimoniales públicas en la financiación del gasto público”,Revista Española de Derecho Financiero, Civitas, núm. 97, enero-marzo, 1998, pp. 27-29.

(48) Cfr. Tasas sobre molestias y riesgos permitidos, Instituto de Estudios Fiscales, Ma-drid, 2005, p. 36.

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Para aplicar correctamente los criterios que acabamos de exponer al casoconcreto de la compensación equitativa por copia privada, hemos de analizarsi presenta un carácter coactivo la compensación. Cabría afirmar, aun con lasreservas propias que acompañan siempre a los conceptos jurídicos indetermi-nados, que resulta coactivo en la realización del supuesto de hecho que dalugar a la compensación, puesto que la adquisición de algún equipo, aparato osoporte material sujeto a dicho pago resulta, en el mundo actual, “indispensa-ble para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o socialde los particulares” (49). Piénsese, como ejemplos que corroboran lo anterior,que elementos tan básicos para la actividad profesional y la vida privada comoel teléfono móvil o el ordenador se encuentran sujetos al pago de esta com-pensación. Téngase en cuenta, a estos efectos, que el Tribunal Constitucionalno se ha referido sólo a las necesidades básicas que aseguran la existencia delser humano (v. gr. el alimento o el vestido), sino que lo ha extendido a lasnecesidades propias de la “vida personal o social”. Así pues, valiéndonos deun criterio cuantitativo que atienda al uso común de nuestra sociedad, es per-fectamente defendible afirmar que en la España del siglo XXI el teléfonomóvil y los ordenadores forman parte de las necesidades básicas de la vidasocial y profesional de los ciudadanos.

Por otro lado, en lo que se refiere al receptor (acreedor) de la compensa-ción, el hecho de que las cantidades recaudadas vayan a parar a manos departiculares (los titulares de derechos de propiedad intelectual) no es óbice,según lo expuesto, para que la compensación mantenga el carácter de presta-ción patrimonial de carácter público.

Así las cosas, sólo resta analizar si la compensación equitativa por copiaprivada presenta, en los términos utilizados por el propio Tribunal Constitu-cional, “una inequívoca finalidad de interés público”. Prima facie, tal y comoexpusimos más arriba, se ha de entender que la compensación económica quese otorga a determinados sujetos privados por el menoscabo patrimonial quehan sufrido no persigue una “finalidad de interés público”.

Ahora bien, es menester recordar que, por disposición reglamentaria queya expusimos, el veinte por ciento de las cantidades recaudadas en conceptode compensación equitativa por copia privada ha de destinarse necesariamentea “promover actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sussocios, así como atender actividades de formación y promoción de autores yartistas intérpretes o ejecutantes”. En este caso, parece que nos encontramosante un fin que puede entroncar con el interés público y que, aunque sea deforma incidental, puede responder al mandato constitucional contenido en el

(49) STC 185/1995, de 14 de diciembre, Fundamento Juridico 2.º


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artículo 44.1 CE, por el que “los poderes públicos promoverán y tutelarán elacceso a la cultura, a la que todos tienen derecho”.

¿Cabe, por tanto, afirmar que la compensación equitativa por copia priva-da tiene una “inequívoca finalidad de interés público”? A nuestro juicio, talafirmación no sería acertada puesto que, como hemos visto, el destino princi-pal y claramente mayoritario de esta compensación no es otro que el de reme-diar el daño patrimonial que se ha causado a los titulares de derechos depropiedad intelectual a través del límite de copia privada, a pesar de que, deforma ancilar, se dedique también una pequeña parte de la cantidad recaudadaa fines asistenciales y de promoción de los propios artistas. Se trata, tal ycomo argumentamos anteriormente, de una medida que no está encaminada ala promoción de la cultura ya que, de facto, supone un obstáculo, puesto queencarece, en algunos casos de forma notable, el acceso de los ciudadanos a lascreaciones artísticas. No en vano, el canon digital se configura como una com-pensación patrimonial, esto es, como una institución que intenta asegurar laexplotación económica de los derechos de propiedad intelectual, lo que, a lapostre, no es más que garantizar el rendimiento patrimonial de un bien a sutitular.

Atendiendo a que la finalidad del canon digital reviste un marcado carác-ter patrimonial, más allá de que pueda afirmarse que las entidades de gestiónsirven a un “interés general” (50) en el desempeño ordinario y genérico de susfunciones, no parece correcto, por ende, entender que la salvaguarda de laexplotación económica de los bienes de unos sujetos privados es una “finali-dad de interés público” y menos aún de forma “inequívoca”.

En consecuencia con lo anterior, parece que disponemos ya de argumentossuficientes para negar que la compensación equitativa por copia privada queestamos analizando pueda caracterizarse como una prestación patrimonial decarácter público, ya que carece de la inequívoca finalidad de interés público.

Lo que acabamos de exponer tiene una evidente consecuencia práctica enrelación con el principio de reserva de ley en materia tributaria. Como yaapuntamos, una de las diferencias existentes entre el canon analógico y elcanon digital reside en el hecho de que la relación de equipos, aparatos ysoportes materiales sujetos al primero aparece en la propia Ley de PropiedadIntelectual, mientras que en el caso del canon digital el legislador ha optadopor remitir su concreción a una norma reglamentaria.

(50) El hecho de que sirvan a un interés general no debe producir confusión acerca desu naturaleza jurídica. Así, dicho interés puede ser perseguido por entidades privadas tal y comoestablecen los artículos 35 del Código Civil y 5 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo,reguladora del Derecho de Asociación.

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Como es notorio, el artículo 31.3 de la Constitución consagra el principiode reserva de ley en el establecimiento de los tributos. Esta reserva de ley nosólo afecta a los tributos stricto sensu sino que alcanza también a las presta-ciones patrimoniales de carácter público según fueron definidas en la citadaSTC 185/1995 (51), de 14 de diciembre.

En consecuencia, la deslegalización de los elementos constitutivos delcanon digital llevada a cabo mediante la aprobación de la OCD ha motivadoque FALCÓN Y TELLA, en buena lógica con su conclusión de que el canondigital es una prestación patrimonial de carácter público, haya afirmado que“la remisión a una Orden ministerial conjunta, sin que la Ley establezca nin-gún tope máximo, debe en mi opinión reputarse inconstitucional, por infringirel artículo 31.3” (52).

En puridad, se trata de una “deslegalización” relativa, puesto que la obli-gación de satisfacer una compensación por el límite de la copia privada estácontenida claramente, como ya vimos, en el artículo 25.1 de la LPI. Asimis-mo, la Ley enumeró los criterios que habrían de tenerse necesariamente encuenta para el establecimiento de la relación de equipos, aparatos y soportesmateriales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, lascantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentesmodalidades de reproducción. Por tanto, la remisión reglamentaria está enca-minada a que se precise lo genéricamente ordenado por Ley, lo cual, teniendoen cuenta la complejidad de la materia, puede estar justificado.

En cuanto a la reserva de ley en materia tributaria, según la autorizadaopinión del Profesor RODRÍGUEZ BEREIJO, “el Tribunal Constitucional havenido entendiendo que se trata de una reserva relativa y no absoluta, quepermite la acción de desarrollo por parte del Reglamento, aunque siempresubordinada a la Ley, a quien corresponde configurar y definir los elementosesenciales del tributo, sin que quepan en ningún caso ‘remisiones en blanco alcorrespondiente Reglamento’” (53).

(51) El Tribunal Constitucional expone la razón por la cual el principio de reserva de leyha de aplicarse a las prestaciones patrimoniales de carácter público de la siguiente forma (Funda-mento Jurídico 3.º): “La imposición coactiva de la prestación patrimonial o, lo que es lo mismo,el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concursode la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en última instancia, el elemento determi-nante de la exigencia de reserva de ley”.

(52) “La compensación equitativa ”, o.c., p. 100. Es de la misma opinión RUIZ ZAPA-TERO en “Naturaleza y límites constitucionales ”, o.c., conclusión segunda in fine.

(53) Cfr. RODRÍGUEZ BEREIJO, A.: “Los principios de la imposición en la jurispruden-cia constitucional española”, Revista Española de Derecho Financiero, Civitas, núm. 100 (sepa-rata), octubre/diciembre 1998, p. 600.


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Así, el Tribunal Constitucional ha precisado que el alcance que podrátener la colaboración reglamentaria estará en función de la diversa naturalezade las figuras-tributarias y de los distintos elementos de éstas, de suerte que“esta colaboración puede ser especialmente intensa en la fijación y modifica-ción de las cuantías —estrechamente relacionadas con los costes concretos delos diversos servicios y actividades— y de otros elementos de la prestacióndependientes de las específicas circunstancias de los distintos tipos de servi-cios y actividades. En cambio, esta especial intensidad no puede predicarse dela creación ex novo de dichas prestaciones ( ) (54)”.

Por tanto, sería necesario enjuiciar si la colaboración reglamentaria harespetado la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, especialmentelo que se refiere a la configuración y definición de los elementos esencialesdel tributo. No obstante, en nuestra opinión no resulta necesario analizar si ladeslegalización llevada a cabo por la OCD respecto de la determinación de losequipos, aparatos y soportes materiales sujetos al canon es o no respetuosa dela reserva de ley en materia tributaria a la que nos acabamos de referir, ya queentendemos que dicha reserva no es de aplicación al canon digital por carecereste de naturaleza tributaria.

En conclusión, siendo coherentes con el razonamiento que hemos expues-to en las líneas anteriores, al haber concluido que el llamado canon digital noes sino una obligación legal pecuniaria, artículo 1090 del CC, dirigida a resar-cir a los titulares de derechos de propiedad intelectual por la merma patrimo-nial causada por el límite de la copia privada, entendemos que la OCD no hainfringido la reserva de ley establecida en el artículo 31.3 de la CE puesto quela compensación que en dicha orden se regula no tiene naturaleza tributaria nipuede ser considerada como una prestación patrimonial de carácter público.

4. CONCLUSIÓN

El equívocamente llamado canon digital está íntimamente ligado con ellímite de la copia privada, consagrado en el artículo 31.2 de la LPI y ampara-do por la normativa comunitaria, ya que ha sido instituido por el legisladorcomo una compensación al quebranto económico que sufren los titulares dederechos de propiedad intelectual afectados por dicho límite.

Igualmente, el canon digital no es una institución novedosa, sino que ya laLey de Propiedad Intelectual de 1987 concibió una compensación similar,aunque se denominara de forma distinta, para los equipos, soportes y materia-les analógicos. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la única dife-

(54) STC 185/1995, de 14 de diciembre, Fundamento Jurídico 5.º

DoctrinaCientífica

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rencia relevante entre el canon analógico y el digital reside en que la relaciónde productos sujetos al pago y las cantidades correspondientes han sido esta-blecidas por vía reglamentaria en vez de aparecer recogidas en la Ley dePropiedad Intelectual.

En tercer lugar, se ha apuntado que existen cuatro características que re-sultan atípicas para el Derecho privado, a saber: presunción de la existenciadel daño; cuantificación fija y previa del daño que se ha de indemnizar, atribu-ción de facultades exorbitantes a las entidades de gestión para la fiscalizacióndel cobro de las cantidades adeudadas, y, por último, afectación parcial de lorecaudado por las entidades de gestión. No obstante, tras su análisis y justifi-cación, ha de concluirse que estas características singulares no obstan a lanaturaleza jurídica privada del canon digital.

Finalmente, en lo que se refiere a la posible naturaleza tributaria del ca-non, negamos tanto que tenga carácter tributario como que pueda configurarsecomo una prestación patrimonial de carácter público. No puede ser un tributostricto sensu puesto que es una prestación pecuniaria que no es exigida poruna Administración pública y no tiene como finalidad contribuir al sosteni-miento de los gastos públicos. Asimismo, no puede considerarse que nos en-contramos ante una prestación patrimonial de carácter público ya que carecede una “inequívoca finalidad de interés público.”

Asimismo, lo anterior nos lleva a concluir que la “deslegalización” de ladeterminación de los equipos, aparatos, y soportes materiales sujetos al pagode la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables acada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de repro-ducción no vulnera el principio de reserva de ley consagrado en el artículo31.3 de la CE, puesto que dicha reserva de ley no es de aplicación a unainstitución jurídico-privada como el canon digital.

En virtud de lo anterior, hemos concluido que la compensación equitativapor copia privada relativa al ámbito digital es una obligación legal pecuniaria(artículo 1090 del CC), de naturaleza privada, destinada a resarcir a los titula-res de derechos de propiedad intelectual por la merma patrimonial causada porel límite de la copia privada establecido en el artículo 31.2 de la LPI.

naturaleza jurídica tributaria del canon digital

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